Ano 2

Volume 6

4 trimestre 2012

omercialista
Revista de Direito Comercial e Econmico
http://colunistas.ig.com.br/guilhermebarros/files/2011/08/7-Modesto-Carvalhosa-Foto-Mario-Leite.jpg

Entrevista exclusiva com Modesto Carvalhosa

por Joo Pedro de Oliveira de Biazi

Nova Bolsa de Valores. Vantagem?

por Matheus Massari

Consideraes em torno do projeto de lei de Cdigo Comercial

por Fbio Ulhoa Coelho

Liberdade Poltica, Liberdade Econmica e os caminhos para o desenvolvimento brasileiro

por Vinicius Augusto Nunes Pecora

Os limites da cpia: Os debates sobre copycats sob a perspectiva do ordenamento jurdico brasileiro
por Luis Felipe B. Luz e Pedro Henrique S. Ramos

Modesto Carvalhosa foi professor de direito comercial da USP, consultor da Bovespa e presidente do Tribunal de tica da OAB-SP. Trata-se de um dos maiores advogados da histria do Brasil, tendo em vista seu trabalho no mbito jurdico. autor dos Comentrios Lei das Sociedades Annimas, publicados em 1977 e ainda de grande relevncia nos dias atuais. A entrevista exclusiva transparece uma verdadeira lio de vida para todos aqueles que trabalham com o direito.

Editorial
Apontamentos Comercialistas
de se pensar em como o conhecimento pode nos auxiliar a compreender nosso mundo cada vez mais complexo, permeado por mudanas cujo ritmo parece traar uma curva de crescimento exponencial. Afirma-se que estamos prximos do joelho da curva, momento no qual, essas mudanas se tornam perceptveis e seus resultados explodem e geram transformaes sem precedentes. Examente nesse instante que o debate se faz mais necessrio. Nesse contexto, a atual edio de O Comercialista se mostra essencial. Os temas nela desenvolvidos buscam trazer ao leitor a compreenso dos vetores que regem essas mudanas. Primeiramente, temos a continuao do debate sobre o Novo Cdigo Comercial, com excelente artigo do professor Fbio Ulhoa Coelho, idealizador do projeto. Alm disso, em entrevista exclusiva a O Comercialista, Modesto Carvalhosa, alm de abordar, com a maestria que lhe peculiar, o tema, ponderando sobre a necessidade do novo instrumento legal, compartilha suas impresses e vivncias. Essas vises, juntamente com o artigo de Erasmo Vallado Frana e da entrevista de Paula Forgioni (disponveis na edio do 3 trimestre de 2012) procuram demonstrar a importncia da insero desse debate nas mais variadas searas do conhecimento. Outra questo de importncia crucial na atualidade envolve os problemas societrios advindos do surgimento e expanso da internet. Para muitos, em especial para os que no esto em contato com o universo jurdico, considerar essa realidade como uma novidade extremamente ultrapassado. Contudo, esse assunto demonstra uma das maiores fraquezas de nosso direito, a lentido com que seus operadores tm compreendido e implementado mudanas, como nos lembrou Jos Eduardo Faria ainda em nossa primeira edio. Exemplo dessa situao a recente discusso sobre o Marco Civil da internet e o constante adiamento de sua aprovao. Nesse sentido percebemos que situaes inditas muitas vezes exigem aes tambm singulares e, por isso, o artigo de Luis Felipe Baptista Luz e Pedro Henrique Soares Ramos, tratando do tema que no mais pode ter sua discusso procrastinada em nosso pas, vem em oportuno momento. Em consonncia com as principais discusses acadmicas que se travam na atualidade, a dicotomia liberalismo e interveno estatal novamente se mostra presente em O Comercialista em excelente artigo de Vinicius Pecora. Essa discusso, por exemplo, ressuscitada no recm-publicado livro Keynes Hayek: The Clash that Defined Modern Economics que retoma o intenso conflito intelectual entre os dois economistas e sua implicao aps a crise financeira de 2008 e na releitura do economista Edmar Bacha de sua fbula da Belndia para um Brasil redemocratizado e que desfruta de um perodo de estabilidade e crescimento com melhor distribuio de renda, apesar de em diversos aspectos da poltica continuarem a existir caractersticas de um pas subdesenvolvido. No campo da economia ainda contamos com o artigo de Matheus Massari sobre a criao de uma nova bolsa no Brasil e suas implicaes, em um momento em que se discute se os estmulos da Securities and Exchange Commission para a criao de novas bolsas contriburam para a crise financeira de 2008. Esses artigos demonstram que sim, pode-se produzir conhecimento indito e com qualidade no Brasil, ao contrrio do que muitos afirmam. Constatao que j fora feita por Albert Hirschman ao analisar a Amrica Latina e detectar sua sndrome de fracassomania, isto , a insistncia em apontar as dificuldades e no reconhecer os avanos. Por isso, reconhecemos, de forma nada modesta, os avanos que O Comercialista tem proporcionado, neste seu um ano de existncia, s discusses de direito Comercial e Econmico, oferecendo um espao democrtico para o debate de ponta entre intelectuais de renome, alunos e qualquer um que queira contribuir para a compreenso de um mundo de muitas dvidas e questes abertas. Agradecemos a todos os leitores de O Comercialista que caminharam juntos conosco, ajudando-nos a, cada vez mais, promover o debate e criar oportunidades para se pensar. Saudaes Comercialistas, Conselho Editorial

O Comercialista

4 trimestre 2012

O Comercialista

Corpo
Conselho Editorial Fbio Murta Rocha Cavalcante Joo Pedro de Oliveira de Biazi Joo Vicente Carvalho Rafael de Oliveira Barizan

4 trimestre 2012

ndice
4 | Opinio

Pedro Alves Lavacchini Ramunno

Editorial
3

Consideraes em torno do projeto de lei de Cdigo Comercial Entrevista exclusiva com Modesto Carvalhosa

13 | Perfil

19 | Opinio

Articulistas desta edio Fbio Ulhoa Coelho Luis Felipe Baptista Luz Matheus Massari Pedro Henrique Soares Ramos Vinicius Augusto Nunes Pecora

Nova Bolsa de Valores. Vantagem?

22 | Atualidades

Liberdade Poltica, Liberdade Econmica e o desenvolvimento brasileiro Os limites da cpia: Os debates sobre copycats sob a perspectiva do ordenamento jurdico brasileiro

26 | Doutrina

Reprter desta edio Joo Pedro de Oliveira de Biazi

Fale Conosco contato@ocomercialista.com.br

A Revista de Direito Comercial e Econmico dos Estudantes da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco O Comercialista uma publicao trismestral, independente, com o escopo de fomentar a produo acadmico-cientfica nas reas de Direito Comercial e Econmico Contato (11) 981335813 contato@ocomercialista.com.br www. ocomercialista.com.br Editor Responsvel Pedro A. L. Ramunno pedro@ramunno.com.br - Nota aos leitores As opinies expressas nos artigos so as de seus autores e no necessariamente as de O Comercialista nem das instituies em que atuam Reproduo proibida a reproduo ou transmisso de textos desta publicao sem autorizao prvia.

Opinio

Consideraes em torno do projeto de lei de Cdigo Comercial

por Fbio Ulhoa Coelho
solidadas. E esta consolidao, se estiver acompanhada da adequada atualizao da lei, ser mais racional, clere e segura, ser menos custosa para as empresas e consumidores. Normas positivadas sob a inspirao de conceitos jurdicos formulados quando no era minimamente previsvel o reposicionamento da economia brasileira da ltima dcada atrasam a reconfigurao da microeconomia, exigindo maior esforo doutrinrio e jurisprudencial. Direito positivo ajustado ao seu tempo sempre ser um facilitador para a economia. Este artigo est dividido em trs partes, alm da introduo e uma brevssima concluso. A primeira dedicada discusso da necessidade de um Cdigo Comercial, no plano terico, enquanto a segunda seo trata do mesmo tema, no plano prtico. A terceira cuida das crticas e aperfeioamentos. NECESSIDADE DO CDIGO COMERCIAL PLANO TERICO Convido o leitor de O Comercialista a refletir, inicialmente, sobre qual, entre os dois dos seguintes elementos, seria o mais importante para a segurana jurdica: o direito positivado ou os valores cultivados pela sociedade? No hesito em concluir que o direito positivado tem menos peso que os valores sociais, quando o assunto a segurana jurdica. Normas bem redigidas, claras e racionais so, evidentemente, desejveis, mas no proporcionam segurana jurdica se estiverem

O Comercialista

4 trimestre 2012

Fiquei muito feliz com o convite que recebi dos editores de O Comercialista para escrever sobre o Projeto de Lei de Cdigo Comercial. Acompanho este veculo eletrnico desde o seu nascimento e tenho apoiado a iniciativa com entusiasmo. Alis, o surgimento, sob as arcadas da mais importante Faculdade de Direito brasileira (FADUSP), de um instrumento dedicado ao debate e difuso dos temas de direito comercial, comprova, ao lado de outros importantes acontecimentos recentes (os Congressos Brasileiros de Direito Comercial, a Jornada de Direito Comercial do STJ, a formao da Cmara Especializada em Direito Empresarial no TJSP, seminrios e simpsios em todo o pas, etc), a revitalizao da nossa disciplina no Brasil. Esta revitalizao no acontece por acaso. A economia brasileira mudou rpida e significativamente na ltima dcada, reposicionando-se no contexto da economia global. E mudana dessa magnitude reclama e provoca um novo direito comercial. Conceitos jurdicos que talvez fizessem sentido at o ltimo quarto do sculo passado, ou mesmo nos primeiros anos do corrente, mostram-se hoje insuficientes ao atendimento das necessidades impostas pelo crescimento e pujana de nossa economia. A unificao do direito privado das obrigaes um claro exemplo de conceito jurdico descompassado com tais necessidades. Na verdade, as mudanas na configurao jurdica da microeconomia j esto em curso e, certamente, sero con-

Opinio
em dissonncia com os valores cultivados pela sociedade. Veja o tema do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em relao a este ponto, a norma de direito positivo no se alterou, no direito brasileiro, desde a edio da atual Constituio em 1988. O art. 226, da CF, s foi emendado relativamente s condies da dissoluo do casamento. O texto rigorosamente o mesmo quanto questo da diversidade sexual dos nubentes. Alis, casamento entre pessoas do mesmo sexo o exemplo de ato jurdico inexistente, encontrado em todos os manuais de direito civil publicados at recentemente. Diziam os civilistas que o direito brasileiro s admitia casamento entre pessoas de sexos diferentes. Mas, o que acontece hoje em todo o pas? Pessoas do mesmo sexo casam-se nos cartrios de registro civil, sem precisarem buscar em juzo o reconhecimento deste direito. Assim desde que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 2011, que a Constituio Federal ampara a unio estvel homoafetiva. Ora, como esta mesma Constituio estimula a converso das unies estveis em casamentos (art. 226, 3, in fine), no se pode considerar repudiado pelo direito brasileiro o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Pois bem. O que mudou de 1988 a 2011? No foi o direito positivo. Como visto, a norma constitucional vigente, em todos estes anos, no se alterou. Mudaram, na verdade, os valores da sociedade brasileira. Era to evidente, aos redatores do dispositivo normativo em 1988, que casamento s podia ser enlace entre um homem e uma mulher, que o texto no explicitou esta condio. Alteraes nos valores sociais puderam se expressar, ento, por meio de nova interpretao do mesmo direito positivo. Que lies podemos extrair desta reflexo? Penso na seguinte: se queremos maior segurana jurdica (e previsibilidade das decises judiciais) no campo do direito comercial, no basta dedicarmos nossos esforos simples melhoria do direito positivo. Se a mudana da qualidade da lei no se fizer acompanhar de aes em torno dos valores nutridos pela sociedade, podem resultar infrutferos nossos maiores esforos. Em suma, se o objetivo buscarmos maior segurana jurdica no campo do direito comercial, precisamos nutrir determinados valores sociais. Os brasileiros precisam reconhecer a importncia que tem, para toda a sociedade, a proteo empresa (entendida em seu sentido tcnico, de atividade econmica organizada). Sem esta maturao nos valores cultivados pela generalidade dos brasileiros, dificilmente a mera mudana legislativa proporcionar maior segurana jurdica nas matrias afetas ao direito comercial. J me referi a esta maturao pela imagem do ato de recoser um tecido esgarado. A esta premissa, agrego mais uma. O prprio direito positivo pode ser instrumento de afirmao (ou reafirmao) de valores sociais, desde que tenha determinadas caractersticas. Em outros termos, um Cdigo Comercial e esta a fundamentao de sua necessidade, no plano terico pode ser o veculo do aumento da segurana jurdica e previsibilidade das decises judiciais; mas s poder servir a tal intento se for um cdigo principiolgico. Antes, desfaa-se um equvoco. Cdigo principiolgico no um diploma legal composto exclusivamente por princpios. A Constituio de 1988 principiolgica, mas nela se encontram,

O Comercialista

4 trimestre 2012

Opinio
tambm, regras; o Cdigo de Defesa do Consumidor principiolgico, mas ao lado dos princpios, h nele vrias regras. Que define, ento, um cdigo como principiolgico? a importncia concedida aos princpios. Cdigo principiolgico o que confere centralidade aos princpios jurdicos. E aqui adentramos a uma reflexo muito rica, que tem ocupado tericos e filsofos do direito de todo o mundo nas ltimas dcadas a questo dos princpios jurdicos. Convido, ento, o leitor de O Comercialista a fazer uma pesquisa. Debruce-se sobre grandes autores nacionais da primeira metade do sculo anterior, como Clvis, Vicente Ro, Carlos Maximiliano, Pontes de Miranda, Caio Mrio. Veja o que falam acerca do tema. Nestes autores, os princpios correspondem ao derradeiro instrumento de superao de lacunas, consoante o art. 4 da LINDB. Mais que isto, so considerados algo externo ao direito positivo, numa vaga referncia cultura do povo. Em seguida, atente aos autores contemporneos. Tome-se, por exemplo, uma obra preciosa da literatura jurdica dos nossos tempos, o livro Ensaio e discurso de Interpretao/ Aplicao do direito de autoria de Eros Grau. Notar o leitor profunda mudana na abordagem do tema. Princpios, hoje, so vistos no mais como simples instrumento de superao de lacunas, mas como os fundamentos do direito. No s isto. Todos consideram que os princpios integram o prprio direito positivo, implcita ou explicitamente. Numa palavra, so vistos hoje como espcies de normas jurdicas. O mesmo Eros Grau identifica clara alterao no modo de raciocinar juridicamente, ocorrida no Brasil, desde a edio da atual Constituio Federal. Fala numa mudana de paradigma: o argumento jurdico passa a construir-se em torno dos princpios. Fao, aqui, mais um convite ao leitor de O Comercialista: compulse o ndice dos manuais e cursos de sua estante; confira que, na maioria das reas jurdicas (constitucional, tributrio, administrativo, trabalhista, previdencirio, consumidor, etc), os autores contemporneos dedicam ao estudo sistematizado dos respectivos princpios um dos primeiros captulos de suas obras. Esta centralidade dedicada aos princpios somente no se confirma em algumas poucas reas, entre elas o direito comercial. Nenhum dos manuais e cursos de nossa disciplina, surgidos depois de 1988, confere a mesma importncia dada aos princpios pelos autores da generalidade das reas jurdicas. Cheque em Srgio Campinho, Haroldo Verosa, Vera Helena de Mello Franco, Gladston Mamede, Ricardo Negro, Marlon Tomazette, Andr Luiz Santa Cruz Ramos e demais comercialistas. Anoto que o meu Curso, at a edio de 2011, tambm no trazia nenhum estudo introdutrio dos princpios de direito comercial; e ainda no tive condies de inclu-lo nas edies mais recentes do meu Manual. Na verdade, penso que este distanciamento dos comercialistas em relao ao paradigma dos princpios reflete, no campo da doutrina, o esgarar dos valores sociais caros nossa disciplina. Todas as normas realizam valores, sejam princpios ou regras. Mas os princpios, em razo de seu mbito mais largo de incidncia, realizam valores de percepo mais imediata pelas pessoas. mais fcil explicar ao leigo o princpio da vulnerabilidade do consumidor do que as regras sobre os prazos decadenciais para reclamar contra defeitos nos produtos. E exatamente

O Comercialista

4 trimestre 2012

Opinio
porque os princpios concretizam valores de mais rpida percepo (e assimilao), enunciar e estudar aqueles e recoser estes um nico e mesmo processo. A resistncia que o direito comercial oferece ao paradigma dos princpios tem custado caro segurana jurdica na nossa rea. Veja a questo da limitao da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. regra de direito vigente, mas como no temos nos dedicado a mostrar o seu enraizamento no princpio constitucional da liberdade de iniciativa, ela parece, aos olhos desavisados da maioria dos juzes, uma desculpa de mau pagador. As regras de direito comercial tm perdido eficcia porque no estamos tendo competncia para construir argumentos centrados nos princpios. As distores na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica so desalentadores resultados da relutncia do direito comercial em aderir ao paradigma dos princpios, em falar a mesma linguagem que as demais reas do direito esto falando. Dworkin ensina que o conflito entre duas regras solucionado pela invalidao de uma delas. Se duas regras so conflitantes, uma delas no vale (j foi revogada, inconstitucional, etc). Mas na coliso entre dois princpios, a validade no o critrio. Os juzes adotam um princpio em detrimento de outro, no porque o adotado seja vlido e o descartado, no. Eles prestigiam o princpio que tem maior peso (weight) em cada caso. Atualmente, na Justia do Trabalho, muitas vezes conflitam, de um lado, o princpio da hipossuficincia do empregado (que impede transferir a ele os riscos da empresa) e, de outro, o da autonomia da pessoa jurdica (que impede cobrar do scio a divida da sociedade). Neste conflito, o princpio do direito do trabalho acaba, em geral, prevalecendo sobre o do direito comercial. Se pretendemos que as regras da nossa disciplina jurdica voltem a ter eficcia, necessrio que encontremos meios de conferir maior peso aos princpios do direito comercial. Neste contexto, insere-se o Projeto de Lei de Cdigo Comercial. Trata-se de cdigo principiolgico, por conferir centralidade aos princpios, e dar-lhes maior peso. E como este resultado advir de tal Cdigo? A aprovao de um cdigo principiolgico tornar os princpios do direito comercial matria de reflexo obrigatria dos estudiosos do direito. Palestras, seminrios e simpsios dedicar-se-o ao tema. Eles passaro a ser pontos dos programas de direito comercial em todas as faculdades de direito do pas. Mais que isto: seu conhecimento ser cobrado nos exames da OAB, concursos para juzes e promotores de justia, etc. A reflexo obrigatria sobre os princpios de direito comercial, que a vigncia de um cdigo principiolgico desencadear, corresponde, assim, ao meio mais eficiente de recoser os valores sociais caros nossa disciplina. No se dissociam os processos de enunciao, difuso e estudo dos princpios jurdicos fundamentais do direito comercial (liberdade de iniciativa, livre competio, funo social da empresa, autonomia da vontade, inerncia do risco etc) e de introjeo, pela comunidade jurdica (de incio) e por toda a sociedade (em seguida), dos valores correspondentes importncia que a proteo da empresa tem para todos ns. NECESSIDADE DO CDIGO COMERCIAL PLANO PRTICO H juristas resistentes ideia de um

O Comercialista

4 trimestre 2012

Opinio
Cdigo Comercial por considerarem que a matria empresarial deve ser disciplinada em diplomas legais especficos para cada sub-rea (falam, em geral, em microssistemas). , por exemplo, a opinio de Rachel Stzajn. Outros consideram que as codificaes so fenmenos do passado e no mais se justificam nos dias atuais. Entre estes ltimos, Calixto Salomo Filho props uma lei de declarao de princpios e regras identificadoras dos interesses em jogo (que denominou de dispositivos declaratrios), tendo ademais redigido a minuta do respectivo projeto. Finalmente, h aqueles que consideram oportuno proceder-se simplesmente reviso do Cdigo Civil, mediante lei que fundamentalmente altere o Livro II da Parte Especial. A civilista Judith Martins-Costa defensora desta soluo. A necessidade de um Cdigo Comercial, como sustento, bem assim cada uma destas alternativas, podem e devem ser discutidas e esmiuadas no plano terico. Mas acho altamente improvvel chegarmos a soluo que entusiasme a unanimidade dos doutrinadores e comercialistas. No plano prtico, porm, h larga margem para chegarmos a um denominador comum, que, mesmo no recebendo unnime aceitao, tem o inegvel potencial de aglutinar contingente significativamente maior de comercialistas. A que me refiro, ao falar em plano prtico? Especificamente s diferenas entre a tramitao de um projeto de lei de cdigo e a de um projeto de lei simples (isto , que no se refere a cdigo). Dar consistncia tramitao de um projeto de lei de cdigo muito difcil. Os regimentos internos das Casas Legislativas limitam a dois os projetos deste tipo que podem tramitar simultaneamente. Desencadear as providncias regimentais, por outro lado, depende de eficiente articulao poltica com as lideranas de todos os partidos representados no Parlamento, como explicarei mais frente. Mas, uma vez superadas estas dificuldades iniciais, a tramitao do projeto de lei de cdigo revela-se o caminho significativamente mais rpido para os que desejam aperfeioar o direito em vigor. Como se faz a tramitao de projeto de lei simples? Ele deve ser discutido e votado no mbito de vrias Comisses Permanentes, sendo obrigatoriamente a Comisso de Justia a primeira delas em qualquer caso. Em cada uma das comisses permanentes, escolhido um relator e abrem-se prazos para emendas. De cada comisso permanente participam diferentes parlamentares. Quer dizer, os esforos para eles se informarem a respeito da matria sobre a qual vo deliberar se reiniciam em cada uma das duas, trs ou quatro comisses permanentes por que normalmente transita o projeto de lei simples. Mais que tudo, porm, a circunstncia de que o projeto de lei simples disputa a pauta, em cada uma das comisses permanentes, com milhares de outros projetos. Cada propositura aguarda silenciosa e ansiosamente chegar o momento poltico mais propcio para ser discutida e votada em cada uma das comisses permanentes. E como acontece a tramitao dos projetos de lei de cdigo? Os regimentos preveem a discusso e votao numa nica comisso especial. Os parlamentares que devem se informar para discutirem e votarem o projeto no so alterados (como ocorre na passagem de uma comisso permanente a outra). um s relator-geral (auxiliado pelos relatores parciais)

O Comercialista

4 trimestre 2012

Opinio
e os prazos para entrega de emendas no se reiniciam. Mais importante, porm, que o projeto de lei de cdigo no disputa a pauta com nenhuma outra propositura: sempre que a comisso especial se rene trata exclusivamente daquele projeto. Claro, como eu disse de incio, dar consistncia tramitao de um projeto de lei de cdigo muito mais difcil. Isto porque o Presidente da Casa Legislativa deve criar a comisso especial. E na mesa dele repousam, em geral, centenas de pedidos de criao de comisses especiais. necessrio, assim, em primeiro lugar, que o Presidente da Casa Legislativa se convena da importncia e necessidade daquele cdigo. Mas no basta o Presidente da Casa Legislativa considerar relevante determinado cdigo para que a comisso especial se viabilize. Os regimentos internos, numa disposio bastante saudvel, preveem que a comisso especial s se instala depois das indicaes dos seus integrantes pelas lideranas de todos os partidos polticos. Quer dizer, se estas lideranas no estiverem igualmente convencidas de que certo cdigo necessrio e importante para o pas, a comisso criada simplesmente no instalada e isto, alis, acontece com alguma frequncia. O Projeto de Lei de Cdigo Comercial foi apresentado pelo Deputado Vicente Cndido (PT-SP) em junho de 2011. Logo em seguida, chegou Cmara dos Deputados o projeto de Cdigo de Processo Penal, vindo do Senado. Como j estava tramitando o projeto de Cdigo de Processo Civil, somente um deles poderia ter sua tramitao iniciada. O Deputado Marco Maia (PT-RS), presidente da Cmara dos Deputados, em dezembro de 2011, criou a comisso especial para o Cdigo Comercial. Seguiu-se o recesso parlamentar. Iniciada, em 2 de fevereiro, a sesso legislativa de 2012, as lideranas dos partidos polticos fizeram suas indicaes e a comisso foi instalada em maro, com a eleio do Deputado Arthur Maia (PMDB-BA) para a presidncia e a escolha do Deputado Paes Landim (PTB-PI) para a relatoria geral. Com a instalao da comisso especial para o Cdigo Comercial, abriu-se uma janela de oportunidades nica para ajustarmos a legislao de direito comercial s necessidades atuais da economia brasileira. Todo e qualquer assunto pode ser revisto, seja trazendo a disciplina do tema para o Cdigo, seja fazendo mudanas pontuais na respectiva lei, mediante disposio transitria. Note que nenhuma das demais alternativas aventadas, entre os comercialistas e civilistas, para o aprimoramento do direito positivo empresarial (lei principiolgica, diplomas especficos para cada microssistema ou reviso do Cdigo Civil), abriria a mesma janela de oportunidades. Como seriam viabilizadas por projetos de lei simples, a tramitao destes enfrentaria inevitavelmente a sucessiva substituio dos parlamentares envolvidos e do relator, alm do reincio dos prazos para emendas, na chegada a cada uma das comisses permanentes; e, acima de tudo, a rdua disputa poltica pela pauta. O projeto de lei de cdigo, em suma, possibilita a concentrao e otimizao dos ingentes esforos que governo, polticos, comercialistas, advogados, contadores, empresrios e suas entidades devem necessariamente despender para promoverem o ajuste da legislao empresarial, exigida pelo reposicionamento do Brasil na economia global. A modernizao da disciplina da

O Comercialista

4 trimestre 2012

Opinio
sociedade limitada uma alterao considerada necessria e urgente por todos os comercialistas. Viabiliz-la, no bojo de um projeto de lei de cdigo (depois de superadas as negociaes polticas iniciais para a sua tramitao) muito mais fcil do que mediante um projeto de lei simples acerca da mesma matria. Os comercialistas, a despeito de suas divergncias tericas sobre o modelo ideal para o direito positivo brasileiro, podem, deixando-as de lado, unir suas inteligncias e energias para contriburem, no plano prtico, para o almejado aperfeioamento do nosso direito positivo, relativamente a assuntos de extrema importncia como so os da sociedade limitada, documentao eletrnica, ttulos de crdito, obrigaes e contratos empresariais, crise da empresa, direito comercial martimo, agronegcio etc. Nesta unio de inteligncias e energias, o modelo ideal considerado por cada jurista cede lugar percepo pragmtica de que temos em nossas mos, hoje, uma oportunidade nica para aprimorarmos o direito empresarial. CRTICAS E APERFEIOAMENTOS As crticas ao Projeto de Cdigo Comercial so inevitveis e desejadas. So inevitveis as crticas, em primeiro lugar, porque naturalmente o Projeto comporta aprimoramento. Alis, a tramitao da propositura visa exatamente identificar os pontos em que deve ser melhorado, suprimido, acrescido etc. Como diz Ivo Waisberg, devemos comparar qualquer projeto de lei com o direito existente, e no com o direito ideal. Confrontado com as leis postas, podem ser identificadas suas qualidades e defeitos; contraposto ao direito ideal, inevitavelmente qualquer projeto se mostrar insatisfatrio. Alis, neste ltimo caso precisaramos, antes de fazer a comparao, definir consensualmente qual seria o direito ideal paradigmtico, empreitada fadada ao inexorvel insucesso. So inevitveis as crticas, tambm, porque cada comercialista pensa, em razo de seus prprios estudos e valores, em solues diferentes para os mesmos problemas. Se todos escrevessem, em separado, as suas minutas de Cdigo Comercial, no teramos duas iguais, tanto na forma como, principalmente, no contedo. No podemos esquecer, ademais, que a maioria dos advogados cultiva dois traos de personalidade bastante ntidos, no encontrados em nenhuma outra profisso (nem mesmo entre os demais profissionais jurdicos). Estes traos, em muitos casos, vo se acentuando com a idade. Refiro-me, de um lado, resistncia inicial s novidades, e, de outro, ao constante exerccio do contraditrio. Temos sido treinados nestas duas capacitaes, nos ltimos sculos, para podermos desempenhar as funes ligadas advocacia. A habilidade em construir pontos de vista alternativos (ao apresentado pelo autor da demanda ou pelo promotor de justia), partindo das mesmas premissas (o direito vigente), , em certo sentido, a marca da competncia entre os advogados. Tenho ouvido relatos de alguns deputados de que, quando est em discusso projeto de lei concernente a tema ligado medicina ou engenharia, os tcnicos conseguem alcanar relativo consenso, agindo cooperativamente, e contribuindo para a deciso poltica. Mas, quando em pauta questo eminentemente jurdica, frustram-se as mais tnues expectativas quanto a atitudes cooperativas dos profissionais da rea na construo de con-

O Comercialista

4 trimestre 2012

10

Opinio
sensos mnimos. A maioria de ns assim mesmo: cultores do contraditrio. Alm de inevitveis, as crticas so desejadas. Em primeiro lugar, para que a deciso poltica em torno do futuro Cdigo seja a mais eficiente. Sadam Hussein acreditava que o exrcito iraquiano era capaz de vencer o norte-americano, quando ocorreu a invaso de 2003, porque j mandara matar alguns dos seus comandantes militares que, lucidamente, tinham posto em dvida esta capacidade. Depois de tal sandice, nenhum outro comandante aventurava-se a lhe trazer qualquer informao negativa, preferindo sacrificar a verdade. A democracia , sob todas as perspectivas, um regime bem mais eficiente que a ditadura porque pressupe a plena liberdade de crtica. Em segundo lugar, porque o Cdigo sempre o resultado de um trabalho coletivo, em que tudo est exposto crtica. No existe nenhum Cdigo escrito por uma s pessoa, embora sempre haja algum encarregado (ou que se encarrega) de rascunhar o texto inicial, a minuta. Alm disto, e por mais paradoxal que seja, as crticas so desejadas porque, sem elas, no h condies polticas para a tramitao de qualquer projeto de lei. As crticas delimitam as alternativas apresentadas deciso dos Parlamentares; oxigenam a poltica. Na histria da tramitao do Projeto de Cdigo Comercial, a explicitao das crticas mostrou sua importncia. At novembro de 2011, no havia ecoado na Cmara dos Deputados nenhuma das crticas ento manifestadas por alguns advogados de empresa. Na audincia pblica realizada na Comisso de Justia, somente vozes favorveis iniciativa haviam se manifestado. Pois bem, naquele ms de novembro, um jornal de circulao nacional, ao noticiar as concluses de simpsio ocorrido na FIESP, deu destaque apenas s crticas, e omitiu as referncias favorveis ao Projeto (feitas, entre outros, por Luciano Timm e por Srgio Campinho). A repercusso da matria jornalstica na Cmara dos Deputados foi imediata e, passadas duas semanas, estava criada a comisso especial do Cdigo Comercial. Percebe o leitor de O Comercialista que algumas crticas no resultam em qualquer aperfeioamento do Projeto. Esto entre estas as veiculadas por meio de trocadilhos infames, objurgatrias destemperadas (a expresso de Fbio Konder Comparato) ou desonestos falseamentos de premissas. Importam, a rigor, verdadeiro desrespeito inteligncia dos leitores; e responder a crticas desta natureza seria igualmente desrespeitoso. Ademais, crticas fundadas na doutrina e jurisprudncia produzidas sob a gide de determinado direito positivo no so sempre relevantes. O direito projetado, se e quando tornado vigente, pode tornar totalmente ultrapassados alguns entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais. Outra atitude que convm pedir ao crtico a de se atualizar constantemente com o andamento do Projeto. No tem sentido insistir em criticar assuntos j superados ( este, entre outros, o caso do tratamento da sociedade annima no Projeto de Cdigo Comercial), omitindo do interlocutor notcias sobre a evoluo da discusso. Alguns dispositivos do Projeto, enfim, tm sido criticados em razo de suposta obviedade. Acontece, porm, que o bvio para alguns no o para outros. E aqui registro uma curiosidade: o bvio pode decorrer tanto do excesso como

O Comercialista

4 trimestre 2012

11

Opinio
da carncia de conhecimentos. S v obviedade, por exemplo, no dispositivo que assegura ao contratante o cumprimento judicial do contrato, em caso de inadimplemento, quem no est familiarizado com a anlise econmica do direito. Um tema caro a esta abordagem a discusso sobre a eficincia ou ineficincia da execuo especfica dos contratos. O art. 276, assim, ao assegurar ao empresrio o direito ao cumprimento judicial do contrato inadimplido, nada tem de bvio e serve a uma definio clara nesta discusso. Mas no s isto. Na verdade, todos os diplomas legais de maior abrangncia ostentam disposies bvias. Nossa Constituio Federal, por exemplo, diz que se consideram brasileiros natos os nascidos no Brasil (art. 12, I, a, primeira parte). Mas se, de um lado, h crticas que no levam a qualquer aperfeioamento do Projeto, de outro, no possvel aperfeioamento sem crtica. A histria da tramitao do Projeto de Cdigo Comercial tambm mostra isto. O adequado tratamento da questo afeta sociedade annima e da referente lei de falncias de 2005, por exemplo, resultaram das crticas repercutidas no mbito da Comisso de Juristas nomeada pela Cmara dos Deputados, que presido; a definio do melhor critrio de identificao do empresrio (formal ou material) alimenta-se das crticas manifestadas, entre outros, pelos internautas na consulta pblica promovida pelo Ministrio da Justia, e assim por diante. Neste momento da tramitao do Projeto de Cdigo Comercial, inegavelmente as crticas mais teis so as que vm acompanhadas de sugesto de redao para dispositivos normativos. Aqueles que criticam de modo consistente, mas no se lanam ao penoso exerccio de redao da norma que reproduziria a crtica, acabam dando uma contribuio menor ao aprimoramento do Projeto. Infelizmente, porque muitas vezes fazem consideraes oportunas e instigantes. Encarregar-se, contudo, uma pessoa de traduzir, em norma projetada, as preocupaes expostas por outra, no conveniente, em razo dos rudos de comunicao que esta diviso de tarefas obviamente ocasiona. CONCLUSO O Comercialista tem sido um dos veculos mais atentos tramitao do Projeto de Cdigo Comercial. Inclui a questo nas diversas entrevistas feitas com comercialistas e juristas desta mais que secular instituio de ensino, patrimnio da cultura brasileira. uma honra e uma alegria poder participar deste debate, nas pginas eletrnicas de O Comercialista. Sempre que convidado, estarei inteira disposio para esclarecer, ouvir, ponderar, refletir, amadurecer, informar e, de modo geral, somar esforos com todos que estejam realmente interessados na efetiva melhoria do ambiente institucional para os negcios no Brasil.

Fbio Ulhoa Coelho Professor Titular de Direito Comercial da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

O Comercialista

4 trimestre 2012

12

Perfil
Modesto Carvalhosa
Modesto Carvalhosa uma lenda viva do Direito. Seu nome est presente em qualquer lista que tente incluir os maiores advogados da histria do Brasil. Carvalhosa foi professor da Faculdade de Direito da USP durante a ditadura militar. Sua intensa atuao poltica contribuiu para a consolidao do movimento de resistncia cvica contra o regime militar. Modesto Carvalhosa nos presenteia com pareceres sobre os mais atuais desafios que o Direito Comercial vem enfrentando. A entrevista vence os limites tcnicos, sendo uma verdadeira lio de vida para todos aqueles que trabalham com o direito.

O Comercialista

4 trimestre 2012

por Joo Pedro de Oliveira Biazi

http://colunistas.ig.com.br/guilhermebarros/files/2011/08/7-Modesto-Carvalhosa-Foto-Mario-Leite.jpg

Formao acadmica: Graduado e Doutor pela USP, foi professor de Direito Comercial da USP, consultor jurdico da Bolsa de Valores de So Paulo, Presidente do Tribunal de tica da OAB e membro da International Faculty for Corporate and Capital Market Law and Securities Regulation na Filadlfia. palestrante e conferencista em seminrios acadmicos e encontros profissionais, e de autor de inmeros livros e artigos. Profisso: Advogado. Jurista que mais admira: So muitos, impossvel dizer um s.

Livro que todo estudante de direito deve ler: Os livros, em geral, sobre Introduo ao Estudo do Direito, alm de livros de Filosofia e a parte geral do Direito Privado. muito importante ficar atualizado. Msica, filme ou obra literria: Na msica, Hendel, Bach, Mozart, Stravinsky, entre outros. impossvel dizer qual obra a preferida, mas poderia citar Machado de Assis como um grande autor, com genialidade acessvel. Conselho para a vida: Viva o dia como se fosse uma eternidade, no fique pensando se o ano passou depressa. Viva o dia, sem se preocupar se h uma escassez de dias que voc vai viver. Tambm importante manter a alegria e o bom humor. Manter o bom humor e a alegria um exerccio que deve ser frequente.

13

Perfil
O Comercialista Primeiramente, qual o segredo para chegar aos 80 anos de idade com tamanha lucidez e disposio para ainda comparecer ao escritrio? Modesto Carvalhosa Isso uma questo de formao. Comecei a trabalhar com 14 anos, no por necessidade, mas por hbito da minha famlia. Com isso, peguei esse gosto pelo trabalho, coisa que fao h 66 anos ininterruptos. um hbito e, por conta disso, uma verdadeira necessidade. Pretendo sempre continuar com meus compromissos com o escritrio e minhas atividades com a sociedade civil com o maior prazer. Enquanto eu tiver sade, no cogito aposentar-me. O Comercialista Onde o senhor nasceu e como foi sua infncia? Havia algum sonho em especial? Modesto Carvalhosa Foi uma infncia extraordinria. Vivi no interior, na cidade de Araraquara. Meu pai era professor do ginsio e minha me tambm era professora na escola pblica. Meu pai tambm era pastor presbiteriano e eu, nas dcadas de 30 e 40, tive uma infncia em uma cidade muito bem equipada para a poca, com uma enorme classe mdia, sem grandes problemas com segurana. Era um lugar excelente para passar a infncia. O Comercialista O que lhe levou a escolher a carreira jurdica e a partir de quando comeou o interesse pelo Direito Comercial? Modesto Carvalhosa A carreira jurdica, principalmente a carreira de advogado, foi instruda pelos modelos que tive. Meu tio-av, Modesto Carvalhosa, foi um grande advogado. Ele foi um grande modelo para mim, um homem que tinha um enorme prestgio na capital. Aquele era outro mundo. Meu tio tinha seu prprio escritrio, no qual ele mesmo usava as mquinas da poca para datilografar suas peas. Ele foi o modelo que me motivou a seguir essa carreira jurdica. Eu queria ser respeitado como advogado, como ele foi. Como todo aluno da faculdade de direito daquela poca, fui logo atrado pelo Direito Penal. O Direito Penal tem uma riqueza enorme nos seus debates, sendo o sinnimo da humanidade na sua prpria conduta. Tal disciplina , sem dvida, apaixonante. Mesmo sendo um excelente aluno em Direito Penal, recebendo inclusive o prmio Basileu Garcia, dado ao melhor aluno de direito penal do ano, no quarto ano fui trabalhar no escritrio do Benedito Batti, que tinha atuao basicamente toda dedicada ao direito societrio. O Benedito Batti foi um dos discpulos de Ascarelli. Trabalhei l como estudante e, depois de formado, como advogado jnior. Com essa experincia, acabei me apaixonando pelo direito societrio graas a este grande mestre. Tambm devo essa escolha ao professor Slvio Marcondes, que tambm foi um professor que marcou muito essa escolha. O Comercialista Quais foram as dificuldades encontradas no in-

O Comercialista

4 trimestre 2012

14

Perfil
cio da carreira como advogado? Modesto Carvalhosa Minha carreira como advogado comeou em 1957, trabalhando no escritrio em que estagiei. Em 1961, montei meu prprio escritrio, que comeou com muita humildade, com uma sala e uma mquina de escrever. Felizmente, tive muitos clientes interessantes, dentre eles, arquitetos, pessoas envolvidas com o teatro. Acabei conhecendo grandes artistas, como Cacilda Becker, Paulo Autran, entre outros. Tambm conheci grandes arquitetos, enfim, existia um grupo muito interessante de pessoas que estavam envolvidas com meu trabalho nessa poca. O Comercialista Existe ou existiu algum ligado profisso que o inspirou e que, at hoje, o inspira? Modesto Carvalhosa Eu tive vrios modelos. Ns nos tornamos adultos atravs dos modelos que elegemos. Eu tive vrios modelos na minha vida. Na poca do comeo da minha carreira, tive modelos como Dimas de Oliveira Cezar, Filomeno Costa, Cezarino Jnior, entre outros. Eram pessoas que marcaram muito minha existncia. O Comercialista O que se exige de um bom advogado e como ele deve se preparar para exercer a profisso? Qual tipo de profissional voc gosta de ter na sua equipe ou acha importante ter no escritrio? Modesto Carvalhosa Eu, particularmente, sou um advogado moda antiga. No meu tempo, a advocacia era voltada ao prestgio pessoal. Buscava-se o reconhecimento perante a sociedade civil, no havia uma afinidade material. Havia, tambm, uma vocao poltica muito grande. Hoje em dia, eu noto que os advogados no almejam mais esse prestgio, mas sim a possibilidade de ter grande acesso ao consumo. Atualmente, noto grande especialidade entre os advogados. O advogado conhece profundamente o assunto que escolheu para se especializar, com muito mais preparo do que antigamente. Sem querer generalizar, vejo que a vontade entre os advogados modernos no a de ficar rico, mas sim ostentar a riqueza. Houve, sem dvida, uma perda muito grande do sentido da vida coletiva. Na atividade advocatcia, reduziu-se a inquietao social entre os advogados, ficando somente esse desejo por consumir. claro que no so todos os advogados que tomaram essa postura, mas no posso deixar de notar esse movimento. No meu tempo, havia entre os advogados uma forte inquietao poltica, com preocupaes envolvendo o futuro do pas e da sociedade brasileira. Hoje, os advogados apresentam enorme competncia e especializao, mas nenhuma ligao com os problemas sociais. O Comercialista O que a advocacia para o senhor? Modesto Carvalhosa Advocacia deveria ser algo que interviesse na sociedade de forma a garantir os direitos individuais e coletivos, alm de garantir, principalmente sobre

O Comercialista

4 trimestre 2012

15

Perfil
a atuao de rgos competentes, como a OAB, uma fiscalizao atuante perante a conduta dos polticos. Hoje em dia, no vemos muito disso. A advocacia como papel social se encontra pouco prestigiada. Isso gera uma acomodao muito grande. O Comercialista O seu Comentrios Lei das S.A. , sem dvida, indispensvel para a biblioteca de todos os comercialistas. Como foi a elaborao desse verdadeiro clssico e como senhor se sente sendo, diariamente, professor de todos os interessados pela rea? Modesto Carvalhosa Essa obra foi fruto de uma temporada que iniciei na International Faculty, na Pensilvnia, atuando como seminarista. L eu aprendi como devemos escrever um livro jurdico. Devemos fornecer opinies, com economia de palavras e frases. Nenhuma palavra perdida, alegrica. Assim, voc faz um trabalho de opinio e sem perda de linguagem. O trabalho tambm no fica atrelado opinio de terceiro, algo comum na cultura jurdica brasileira, que sempre foi colonizada, salvo algumas excees. Foi dentro dessa filosofia que procurei trabalhar na concepo do livro. Sobre meu sentimento sobre o uso constante da obra, arquigratificante esse reconhecimento. O homem vale pelo que escreve, e no pelos ttulos que ele tem. A sobrevivncia do profissional depende de sua obra. Com isso, chego minha idade sendo professor at hoje, pois sei que existem pessoas todo dia consultando essa obra. uma enorme gratificao saber que minha obra foi reconhecida. O Comercialista Atualmente, houve intensa evoluo dos regimes de governana coorporativa no mercado de capitais brasileiro. Como o senhor v essa reao? Modesto Carvalhosa Eu penso que a governana tem uma ideologia que deixa filtrar para o governo das companhias gente de alta competncia. uma forma de aprimoramento extremamente importante para a administrao das companhias. Por outro lado, a governana no resolve problemas fundamentais da prpria conduta de setores da companhia. A governana do setor financeiro, por exemplo, no impediu o desastre de 2008. Ela, anteriormente, no impediu a falncia de empresas norte-americanas, em 2002. A governana no tem, tambm, uma preocupao com elementos fundamentais da companhia. Ela v a companhia como um objetivo de produtividade mxima. No encontramos preocupao social na governana. A produtividade mxima da companhia, promovida pela governana, colaborou para danos sociais irreversveis. Assim, a governana, mesmo tendo um lado muito bom para a produtividade da companhia, tambm tem um lado muito negativo, relativo principalmente destruio de empregos. Muitas empresas apresentam balanos sociais, dizendo como as empresas contribuem para a sociedade. No entanto, essas contribuies so direcionadas para fora da empresa. Uma empresa ajuda esco-

O Comercialista

4 trimestre 2012

16

Perfil
las, o desenvolvimento da cultura, mas nenhuma postura que coloca a empresa como elemento fundamental para o equilbrio social. O balano social no inclui a empresa como agente de equilbrio da sociedade. A governana, assim, tem defeitos graves. A governana chegou a um nvel em que as empresas eliminam at diretores da mais alta qualificao: no diz respeito s aos sistemas de automao, mas tambm aos setores de gerncia. A perversidade social elimina at mesmo os prprios governantes. O Comercialista Outro ponto muito em voga hoje diz respeito arbitragem no Direito Societrio. No Brasil, a arbitragem j aparece como forma vivel de soluo de conflitos societrios? Modesto Carvalhosa A arbitragem muito vivel e um caminho que sempre deve existir para a soluo de conflitos societrios. As causas de interesse privado devem encontrar na arbitragem um caminho prefervel. Os conflitos particulares encontram na arbitragem o caminho mais coerente e especializado para sua soluo. verdade que os conflitos societrios ainda so poucos, mas isso no tira a importncia da arbitragem. O Comercialista E a cmara do mercado (CAM)? Como o senhor v sua evoluo? Modesto Carvalhosa Vejo a evoluo da CAM de maneira fantstica. Sou do grupo da primeira lista de rbitros. Ns mantemos a persistncia e, hoje, a cmara do mercado j se encontra institucionalmente constituda. Essa persistncia e constantes reunies que tive para a formao da CAM foi mais um modelo de vida para mim, uma experincia muito gratificante. O Comercialista O que o senhor acha da atual discusso acerca da necessidade de um novo cdigo comercial, defendido pelo Prof Fbio Ulhoa Coelho? Modesto Carvalhosa A lei tem que ser fruto de uma legitimidade. Legitimidade envolve necessidade de regulao de interesses coletivos. Esses interesses coletivos podem ser gerais ou direcionados a determinados grupos. Quando as relaes da sociedade esto mal geridas por uma lei que incapaz de fornecer uma regulao necessria, surge a legitimidade para o surgimento de uma nova legislao. No caso, no vejo legitimidade. Ningum est precisando e pedindo um cdigo comercial. Tenho profundo respeito e admirao pelo Prof Fbio Ulhoa, mas penso que o projeto ousa em coisas muito perigosas. Primeiramente, a prpria interferncia em uma lei com enorme arcabouo jurisprudencial e administrativo como a lei societria. O projeto tambm tenta definir princpios jurdicos, limitando a atuao destes. O projeto, na minha concepo, inoportuno e com falta de necessidade. O Comercialista O senhor, em

O Comercialista

4 trimestre 2012

17

Perfil
recente entrevista, afirmou se somos um pas moderno hoje, um pas emergente, um pas cuja estrutura econmica slida, em parte isso se deve a essa legislao [Lei 6.404/76], a um trabalho excepcional feito numa poca to difcil. O senhor tem a mesma opinio em relao produo legislativa atual? Modesto Carvalhosa A Lei das S.A. foi muito bem redigida por homens de alto padro de genialidade. O objetivo da lei era capitalizar dinheiro para as companhias. O congresso ainda conseguiu aperfeioar muito bem a lei. Naquele tempo, com a ditadura militar, no se podia discutir quase nada no congresso. Quanto se tinha uma lei ligada ao Direito Societrio, no entanto, a liberdade para discutir os assuntos era maior. As pessoas estavam interessadssimas, era outro mundo. No sei se esse ambiente foi mantido na produo legislativa atual.
Joo Pedro de Oliveira Biazi graduando do terceiro ano da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo E-mail: joaobiazi@gmail.com

O Comercialista

4 trimestre 2012

18

Nova Bolsa de Valores. Vantagem?

Atualmente h de fato um movimento trabalhando para a entrada de uma nova bolsa de valores no mercado brasileiro. Sem tomar partido se a ideia boa ou no, vamos analisar a situao e avaliar prs e contras e principalmente, definir se isto de fato vivel para o mercado e, portanto, provvel de acontecer. No vou destacar os nomes dos maiores interessados neste projeto, mesmo porque no mercado financeiro, assim como em qualquer segmento, h uma formao muito grande de boatos e falatrios, por isso s saberemos de fato o nome dos envolvidos depois do negcio concludo. Qualquer coisa divulgada precocemente corre grande risco de estar errada. Vamos comear do bsico. Existe mercado para comportar mais uma bolsa? Em pases onde a renda varivel um produto maduro e de ampla penetrao entre a populao economicamente ativa, h um mercado compatvel em tamanho e em movimentao de recursos que comporta mais de uma bolsa de valores. Um exemplo disto o mercado americano j vi estudos distintos que estimam a participao em investimentos em renda varivel de 40% a 65% da populao economicamente ativa. E no Brasil? Esbarramos a no que, a meu ver, o primeiro entrave para a entrada de uma nova bolsa o tamanho do mercado. O nmero de contas abertas versus a populao economicamente ativa nos d um resultado aproximado de 2% a 3%.

Opinio

O Comercialista

4 trimestre 2012

por Matheus Massari

Esta informao dada de maneira isolada pode ser interpretada no modelo copo meio cheio ou meio vazio. evidente que o mercado brasileiro promissor para os envolvidos em renda varivel. A situao econmica mais estvel pressiona os juros para baixo e a consequncia natural disto a procura por alternativas de investimentos mais rentveis, como a renda varivel. Isto justificaria sobremaneira o interesse na abertura de uma nova bolsa. Mas a concretizao deste potencial de crescimento do mercado pode ser mais demorada do que muitos imaginam. Vemos isto atravs do ritmo na abertura de novas contas, muito aqum do previsto pela prpria Bovespa, que postergou a meta de cinco milhes de contas abertas de 2014 para 2015 em seguida para 2018, mostrando uma grande incerteza no crescimento do mercado. O fato que, embora exista toda uma conjuntura favorvel ao crescimento rpido deste mercado, batemos num problema cultural a viso que o investidor pessoa fsica, em sua esmagadora maioria, tem do mercado de aes: Bolsa jogo. Esta viso em parte se justifica pela pssima qualidade de informao e transparncia do mercado de renda varivel brasileiro em seu incio e parte se justifica pelo comodismo gerado pela renda fixa inflada vigente durante anos pagando taxas estratosfricas. Trocando em midos, a gerao passada que ainda compe boa

19

Opinio
parte da populao economicamente ativa e com bons recursos disponveis para investimento teve, no geral, experincias desagradveis com a renda varivel. No que o mercado de varivel seja ruim, mas na poca, a coisa funcionava de maneira muito menos transparente e os prprios investidores pouco conheciam do que estavam fazendo. Alm disso, a renda fixa pagava boas taxas na poca da ciranda financeira foi o auge para esta gerao. Ento, por que ir para renda varivel? Essa questo norteou por anos e ainda influencia muitos investidores, que agora encontram uma situao de quebra de paradigma, de mudana cultural, e esse processo no fcil e sem dvida, no rpido. Bem, at agora analisamos a viabilidade deste projeto do ponto de vista do negcio. Vamos olhar pelo lado dos usurios deste mercado. O grande problema da situao atual o monoplio da BM&FBovespa. Desde 2008 ano em que houve a fuso entre a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) e a Bovespa (Aes) temos uma nica bolsa ativa e sabemos que o monoplio gera condies muitas vezes desfavorveis ao consumidor, principalmente no que tange aos preos dos servios. importante esclarecer aqui que a corretagem remunera a corretora no a bolsa. A bolsa remunerada principalmente no caso de uma operao de compra ou venda de aes pelos chamados emolumentos. Hoje, em uma negociao com aes no mercado a vista, a bolsa recebe 0,035% do montante negociado em um Day trade (operao que encerrada no mesmo dia e atravs da mesma corretora) e 0,025% em operaes Finais (que duram mais de um dia). H tambm receitas geradas por outras vias, como os custos para abertura de capital por exemplo. Mas o que quero demonstrar que do meu ponto de vista, uma nova bolsa no geraria grandes redues nos custos operacionais para a massa de clientes a ponto de ser um estmulo para operar atravs desta nova bolsa. Afinal, reduzir algo que j est na ordem de 0,025% no gerar grande economia em valores nominais para a massa de investidores de varejo. Ento at agora temos dois pontos relevantes destacados. O mercado ainda numa condio de pouca penetrao e com um crescimento em ritmo lento e a falta de vantagens para estimular o consumidor desta nova empresa. O terceiro ponto a constituio de uma nova Clearing. De uma maneira generalizada, a clearing responsvel por todo andamento da operao desde a negociao no mbito virtual at a sua liquidao, que no mercado de aes acontece em D+3. Sendo assim, a clearing responde pela operao neste perodo inclusive nos aspectos financeiros. ela que assume riscos no caso de fraudes e operaes mal sucedidas que podem gerar danos absurdos pelo menos at a apurao dos fatos caso exista algum agindo de m f que deva ser responsabilizado. A questo clearing tem, portanto um fator crucial na viabilidade do projeto. Sem clearing, sem bolsa. H tambm mais um ponto a ser levado em considerao. O nmero de empresas listadas insuficiente. Em outras palavras, falta produto para ser negociado. Para termos uma ideia desta escassez de

O Comercialista

4 trimestre 2012

20

Opinio
empresas, atualmente o IBOVESPA (ndice Bovespa) que responde por cerca de 80% do volume negociado na bolsa de So Paulo composto por 67 aes destas aes, algumas so da mesma empresa, sendo listadas as preferenciais e as ordinrias. Em suma, em um mercado ainda pequeno, com baixo ritmo de crescimento, sem grandes vantagens que estimule os consumidores a operarem via nova bolsa, poucas empresas listadas e ainda com grandes dificuldades na escolha de uma nova clearing, acredito que a entrada da Nova Bolsa venha a ser vivel num futuro um pouco mais distante do que a maioria espera.

O Comercialista

4 trimestre 2012

Matheus Massari graduado em Administrao de Empresas. Desde 2005, dedica-se ao Mercado Financeiro, sendo fundador de um blog de anlise tcnica de investimentos. Certificado como analista de mercado (CNPI pela CVM e ANCORD), tem especializao nos mercados de aes e de opes. coordenador da unidade de So Paulo da Trader Brasil Escola de Investidores, em que ministra vrios treinamentos e palestras sobre planejamento financeiro, renda fixa e varivel, alm de consultoria de investimentos E-mail: matheusmassari@traderbrasil.com

21

Atualidades

Liberdade Poltica, Liberdade Econmica e os caminhos do desenvolvimento brasileiro

por Vinicius Augusto Nunes Pecora

Getlio Vargas e na segunda metade, com o governo militar. A Constituio Federal de 1988 marcou o incio de um processo de regresso do estado da economia, contribuindo para a expanso do setor privado e o surgimento de uma economia mais dinmica e competitiva. Duas dcadas aps a democratizao do pas esse quadro parece estar se revertendo. Incentivado pela ascenso chinesa e a crise de 2007, o Brasil tem acelerado um projeto de desenvolvimento focado na atuao do estado. So diversos os exemplos do crescente controle do estado brasileiro sobre a produo econmica: sua expressiva presena no mercado de crdito1; uma maior participao no capital de empresas privadas; novas restries alfandegrias para proteo da indstria nacional; e o patrocnio s chamadas campes nacionais. As limitaes tradicionais de um estado interventor so conhecidas: contribui para um ambiente imprevisvel, desfavorvel iniciativa privada e anticompetitivo, beneficia grupos econmicos com um relacionamento privilegiado com o estado e cria uma burocracia inflada e mais inclinada corrupo2. Em uma democracia, as limitaes do modelo so ainda mais graves. Isso porque, a coordenao ativa da economia pelo estado depende de um governo cuja atuao minima-

O Comercialista

4 trimestre 2012

Em 2007, quando a crise financeira atingiu os Estados Unidos e o mundo, eclodiu um movimento crtico ao modelo de estado liberal. Entre as causas da crise foi apontada a omisso do estado em regular o sistema financeiro. As crticas ao modelo liberal, entretanto, foram muito alm de apontar que a estabilidade do mercado financeiro depende do controle do governo: a crise representaria a falncia desse sistema em benefcio de um modelo de interveno direta do estado na economia. A origem dessa ideia reside, possivelmente, no sucesso das economias asiticas na segunda metade do sculo XX, mas reflete, sobretudo, a ascenso da China como a segunda maior economia do mundo e o xito com que determinados pases em desenvolvimento superaram a crise financeira. O fato da crise no ter representando um perigo significativo para a estabilidade do Brasil positivo. Isso no significa, entretanto, que no enfrentamos enormes desafios para consolidar um caminho slido para nosso desenvolvimento nas prximas dcadas. Nesse aspecto, o debate sobre o fim do modelo liberal se mostra central para o pas. Historicamente, o pas se desenvolveu com base em uma intensa poltica de industrializao conduzida pelo estado na primeira metade do sculo XX com

22

Atualidades
mente restringida. Essas restries, via de regra, representam direitos e garantias que protegem instituies como a propriedade privada e a liberdade de iniciativa. No contexto do state capitalism, essas instituies podem at existir, mas no na forma de direitos e garantias; so polticas de estado extinguveis discrio do governo. medida em que o papel do estado cresce, o espao do indivduo diminui. Ocorre que uma nova linha acadmica vem defendendo a compatibilidade entre estado interventor e os direitos e garantias que sustentam uma democracia. Tal modelo, chamado de desenvolvimentismo, traz o Brasil como um dos mais importantes exemplos do modelo hbrido de liberdade poltica e domnio estatal da economia. A partir da premissa de que uma atuao intensa do governo pode acelerar o crescimento do pas, o principal argumento da tese desenvolvimentista reside na alegao de que novas estruturas jurdicas criaram instrumentos de interveno compatveis com os direitos e garantias individuais de um estado de direito e, portanto, permitiriam a simbiose entre pblico e privado. So exemplos desses instrumentos as parcerias pblico-privadas, os investimentos de private equity do BNDESPar e CEFPar e a semiprivatizao dos ativos do estado - no qual o estado mantm uma participao expressiva, porm minoritria, no capital da empresa privatizada. Tais ideias so preocupantes, uma vez que tendem a focar em apenas um aspecto da democracia a liberdade poltica. O discurso desenvolvimentista aceita que o estado possa atuar como principal ator do desenvolvimento econmico enquanto permanecem preservadas as liberdades polticas dos indivduos. Ocorre que as prprias caractersticas do modelo intervencionista inevitavelmente restringem um segundo pilar da democracia: a liberdade econmica. Tal liberdade no se caracteriza simplesmente pela garantia ao direito a propriedade e livre iniciativa. Em outras palavras, uma democracia econmica requer muito mais do que uma serie de restries ao poder do estado; representa um ambiente de participao efetiva do indivduo na economia. Esse ambiente se concretiza a partir de liberdades como a de empreender sem o suporte do governo e sem contatos na burocracia estatal, negociar de forma livre com o mercado e ter acesso a uma oferta ampla de produtos e servios a preos competitivos. Ao analisarmos com ateno o modelo hbrido institudo no pas, difcil concluir que vivemos uma democracia econmica. Em geral, temos uma economia pouco dinmica e inovadora, marcada pelo alto custo dos produtos e servios, concentrao do poder econmico, subinvestimento de longo prazo e restries capacidade negocial dos indivduos. Essa condio reflete uma serie de estruturas relacionadas ao modelo hbrido: carga tributria elevada (necessria para o custeio da mquina pblica), controle intenso (e, em geral, complexo) da atividade econmica e polticas de desenvolvimento que criam vantagens competitivas para grupos prximos

O Comercialista

4 trimestre 2012

23

Atualidades
ao governante da vez (como crdito subsidiado). Este modelo beneficia agentes econmicos com posio estabelecida no mercado em detrimento de novos agentes que tenderiam a ser mais competitivos e inovadores. Em outras palavras, os agentes econmicos existentes contam com enormes vantagens, uma vez que tm a estrutura capaz de lidar com as complexidades de um big state e contam com seu relacionamento prximo ao governo para garantir que se beneficiem das polticas de desenvolvimento. Permitir que o mercado atue como agente principal do processo de desenvolvimento econmico do pas no se mostra, portanto, apenas mais eficiente. tambm mais justo. Politicamente, isso no significa uma reduo do papel do estado, mas uma mudana qualitativa desse papel. Primeiro, pelo fato de que nossa percepo do livre mercado se tornou mais sofisticada desde o laissez-faire do sculo XIX. Hoje evidente que os benefcios de uma democracia econmica so desfrutados apenas pelos que tm a condio de participar deste ambiente livre e dinmico. Cabe ao poder pblico, ento, implementar medidas de democratizao do mercado por meio da educao, sade, segurana e reduo da misria para garantir a efetiva participao de todos nesse sistema. Sobretudo, entretanto, cabe ao poder pblico contribuir para que a democracia econmica funcione de forma plena. Raghuram Rajan e Luigi Zingales, professores da Universidade de Chicago, identificaram dois grupos que tendem a combater a expanso de liberdades econmicas: os agentes econmicos com posio garantida no mercado e parcela da sociedade que tende a perder com a destruio criadora de uma economia livre3. A fora poltica desses grupos, aliada ao seu interesse em manter o status quo, constitui a maior ameaa para um mercado livre, competitivo e precursor do desenvolvimento. Em outras palavras, a defesa do livre mercado uma tarefa difcil, uma vez que preserv-lo beneficia a coletividade no longo prazo enquanto a criao de barreiras interessa tanto ao poder econmico estabelecido quanto aos grupos sociais politicamente organizados. Nesse contexto, nosso sistema poltico enfrenta um desafio: defender um interesse difuso, cujo reconhecimento pelos que dele se beneficiam incerto. Essa uma tarefa que, apesar de difcil, fundamental para assegurar uma economia dinmica, inclusiva e conduzida por um setor privado competitivo e inovador. tempo de o Brasil repensar o caminho de seu desenvolvimento econmico e isso depende, necessariamente, do nosso sistema poltico aceitar a liberdade econmica como valor indispensvel democracia e fator central para o enriquecimento do pas. Em diferentes momentos nosso pas esteve prximo de se estabelecer como um pas prspero, mas falhou. A Constituio de 88 foi, nesse aspecto, um passo importante para introduzir um caminho slido ao desenvolvimento, ao trazer a incluso poltica e social dos nossos cidados. Mas isso insuficiente: o futuro do pas depende, tambm, da incluso econmica dos brasileiros4.

O Comercialista

4 trimestre 2012

24

Atualidades
Notas
Tanto do ponto de vista da tomada quanto da concesso de recursos. A dvida pblica representa mais da metade do endividamento do pas, enquanto as instituies financeiras pblicas como o BNDES, Banco do Brasil e CEF detm uma quantidade enorme de ativos financeiros. 2 Dos inmeros exemplos de corrupo, um especfico noticiado pela revista Bloomberg Markets paradigmtico: Chinese See Communist Land Sales Hurting Maos Poor to Pay Rich. Disponvel em: http://www.bloomberg.com/news/201110-23/chinese-see-communist-land-sales-hurting-mao-s-poor-to-pay-rich.html (acesso em 03/02/2012). 3 Podemos citar como exemplos desta parcela da sociedade: trabalhadores que, por terem sua profisso rigorosamente regulada, se beneficiam de uma reserva de mercado; e sindicatos, uma vez que representam aqueles atualmente empregados em face daqueles que esto procurando emprego. Vale citar uma matria noticiada pelo Financial Times sobre a profisso de taxista na cidade de Milwaukee, EUA: Economics and society: Barrier to a breakthrough. Disponvel em http://www. ft.com/intl/cms/s/0/7e316f80-5c80-11e1-911f-00144feabdc0.html#axzz1nKRq1xlO (acesso em 24/02/2012). 4 Fao referncia aqui a um livro e a uma frase. Em Why Nations Fail: The Origins of Power, Prosperity and Profits, Daron Acemoglu e James Robinson indicam a forte relao entre uma economia inclusiva e a prosperidade de um pas. A frase que gostaria de citar uma do Professor Arnold Wald, em sua anlise do Plano Real: Vencer a inflao foi to relevante para o pas quanto restabelecer o Estado de Direito e, pode-se, assim, fazer certo paralelismo entre o Plano Real e a Constituio de 1988.
1

O Comercialista

4 trimestre 2012

Vinicius Augusto Nunes Pecora graduado em Direito pela Faculdade de Direito da USP (2011) e fundador da Ayty (www.projetoayty.com. br) E-mail: vpecora@projetoayty.com.br

25

Doutrina
Os limites da cpia: O debate sobre copycats sob a perspectiva do ordenamento jurdico brasileiro
por Luis Felipe Batista Luz e Pedro Henrique Soares Ramos
INTRODUO A Internet possibilitou o surgimento de diversos modelos de negcio inovadores e eficientes. Compras coletivas, produtos por assinatura, redes sociais, publicidade personalizada, armazenamento em nuvem e locadoras virtuais so s alguns exemplos de um mercado que possui, somente no Brasil, mais de 46 milhes de consumidores ativos. As caractersticas inerentes arquitetura da Internet e ao crescimento exponencial desse mercado trazem um ambiente frtil no s inovao, como tambm replicao de modelos de negcio em diferentes pases ou, ainda, em um mesmo mercado. Os copycats, expresso comumente utilizada para sites e empresas que reproduzem modelos de negcio consagrados, so hoje peas importantes num setor cada vez mais relevante da economia, e sua presena acende no s um debate moral sobre a replicao de negcios como tambm um rico campo de discusso na esfera jurdica. A ORIGEM DO TERMO
4 trimestre 2012

O Comercialista

O primeiro uso escrito que se tem notcia da expresso copycat surge no final do sculo XIX no romance Bar Harbor Days, de Cons-

tance Cary Harrison, como uma gria pejorativa que designava indivduos que deliberadamente copiavam ou apoderavam-se de alguma ideia de outro significado que, em sua essncia, aproxima-se da sua utilizao contempornea. Mas o termo s ganhou notoriedade em 1982, com uma srie de crimes cometidos nos EUA, que tiveram ampla cobertura pela empresa e envolviam a substituio do contedo de cpsulas de Tylenol por cianureto. No universo tecnologia e informtica, a expresso alcanou rpida notoriedade. Em 1983, o New York Times j utilizava o termo copycat para se referir batalha judicial que estava sendo travada entre a Apple Computers e a Franklin Computer Corporation, esta acusada de copiar o software da empresa de Steve Jobs. Com a popularizao da Internet no final dos anos 90, a expresso passa a ser utilizada com frequncia para designar sites que se utilizam das mesmas estratgias, mtodos e modelos de negcio de um outro. No olho deste furaco, Oliver, Marc e Alexander Samwer, irmos e empreendedores alemes, iniciaram seus primeiros negcios digitais ao basear-se em modelos de negcio desenvolvidos com sucesso nos EUA e replic-los em outros pases. Sua primeira empreitada copycat foi o

26

Doutrina
Alando.de, um site de leiles online que seguia a mesma frmula de sucesso do eBay e que, quatro meses aps seu lanamento, foi adquirido pelo prprio eBay por 43 milhes de dlares. Desde ento, os irmos Samwer j criaram clones da Amazon, Groupon, Airbnb, Pinterest, Zappos e de dezenas de outras companhias, com presena em cerca de 58 pases (inclusive o Brasil) e um faturamento estimado de mais de 1 bilho de dlares e mais de 20 mil empregos gerados. Em verdade, o exrcito de clones na Internet cresce de maneira exponencial. Na Alemanha, o StudioVZ, notadamente inspirado no Facebook, j possui cerca de 13 milhes de usurios no pas. Em 2011, o site HoneyTech Blog listou 250 clones do Twitter. No Brasil, o mercado de compras coletivas, inaugurado pelo Groupon nos EUA, j possui mais de mil empresas, que juntas faturam mais de 800 milhes de reais por ano. Na China, os nmeros so mais surpreendentes. O YouKu, clone chins do YouTube, faturou 897 milhes de dlares em 2011 e o 47o site mais acessado do mundo. O Baidu, clone do Google Search, tem nmeros ainda mais impressionantes: seu faturamento em 2011 atingiu 2,3 bilhes de dlares, o 5o site mais acessado do mundo e, desde julho, suas aes so listadas na NASDAQ. inovao e tecnologia desde os primrdios desse mercado. Nos anos 80, embora as cpias de programas de computador fossem tratadas como crime pela lei americana e bastante condenveis pela sociedade, os piratas de software eram extremamente comuns na cultura empreendedora do Vale do Silcio, epicentro da cultura tecnolgica moderna. Um dos mais notveis casos narrado em detalhes por Walter Isaacson em sua biografia sobre Steve Jobs, em que conta como este utilizou conceitos da Xerox para criar o seu Macintosh cujo sistema operacional foi utilizado como modelo literal para o Windows de Bill Gates, poucos anos depois. Tambm no incomum em outros mercados a banalizao dos conceitos de propriedade intelectual e no concorrncia. Na indstria de moda, h uma clara lenincia na aplicao dessas regras, o que comumente visto como um incentivo criatividade e inovao. Na literatura, a Internet ajudou a popularizar as fan fictions, obras que criam novas histrias a partir de personagens e histrias best sellers e que acabam possuindo um enorme impacto no aumento das vendas dos livros originais. O mesmo no ocorre em outras indstrias. A Walt Disney Corporation atualmente uma das maiores litigantes do mundo em matria de propriedade intelectual, com miDIFERENTES VISES lhes de dlares gastos anualmente SOBRE OS COPYCATS com a proteo de seus personagens, filmes e direitos de merchandising, Odiados e ao mesmo tempo inclusive atravs de lobbys no Conelogiados, os copycats tem acompa- gresso americano pelo aumento do nhado os principais debates sobre prazo de durao dos direitos de co-

O Comercialista

4 trimestre 2012

27

Doutrina
pyright motivo pelo qual a lei que estendeu esses direitos em 1998 tornou-se pejorativamente conhecida como Mickey Mouse Protection Act. Na verdade, o embate entre a liberdade de criao e os direitos do criador sempre fez parte da cultura ocidental. Em recente pesquisa, professores da Universidade de San Diego apontam que a Repblica de Veneza emitia, em pleno sculo XIV, cartas de monoplio, permitindo que determinados comerciantes explorassem, com exclusividade, certos ramos de atividade. Na Frana, a doutrina do laissez-faire, positivada em 1791 no Decreto de Allarde, combateu duramente os monoplios garantidos por regulao estatal, atravs de uma defesa apaixonada da livre iniciativa - e que se tornou a gnese das leis contemporneas sobre propriedade intelectual e domnio pblico. J no mundo oriental, a questo possui contornos culturais distintos, em que o confucionismo exerceu um papel fundamental na filosofia por trs da cpia. Na China Imperial, a cpia de negcios, textos e at pinturas no era considerada uma ofensa moral, mas sim uma homenagem ao artista original: desde cedo, as crianas chinesas aprendiam a memorizar e copiar clssicos da literatura oriental, como forma de prestar respeito aos seus antepassados. Essa cultura influenciou consideravelmente a viso ocidental que se tem da economia chinesa, repleta de produtos similares a criaes ocidentais e como um ambiente de difcil consolidao para inventores em geral. ASPECTOS LEGAIS Mas, em que ponto um copycat deixa de ser um modelo lcito e passa a ser um crime? No Brasil, a Constituio de 1988 estabeleceu como fundamento da ordem econmica a livre iniciativa, tendo como um dos seus princpios cardeais a livre concorrncia. Esses dois dispositivos, reciprocamente complementares, possuem como principal objetivo regular o sistema de mercado, mitigando a natural tendncia de concentrao de riquezas. A prpria Constituio j orienta, em seu artigo 170, qual a finalidade da ordem econmica: assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Esse comando parece inevitavelmente se voltar ideia de que a defesa da livre iniciativa no se baseia em uma poltica econmica exclusivamente voltada s empresas, e sim uma poltica voltada aos cidados como titulares de direito. A livre concorrncia , nesse sentido, um direito do cidado enquanto consumidor, pois favorece a desconcentrao de poder e de riqueza, a igualdade formal entre pequenos e grandes agentes econmicos e a competio por preos. A liberdade de empresa tambm relaciona-se diretamente com outro princpio basilar de nossa Carta Magna: a funo social da propriedade. Nosso ordenamento, ao contrrio de uma viso hobbesiana, afastou o conceito de propriedade como direito absoluto, consagrando-a como um direito que deve ser interpretado de acordo com os ditames da justia social e do desenvol-

O Comercialista

4 trimestre 2012

28

Doutrina
vimento econmico. Nessa tica, a propriedade exclusiva sobre um determinado modelo de negcios impediria que toda uma sociedade pudesse se valer de uma nova forma de comrcio ou servio, na medida em que um monoplio jamais seria capaz de atingir todo o mercado consumidor de maneira justa e eficiente. H que se reconhecer ainda que a existncia de vrias empresas explorando uma mesma atividade traz importantes benefcios econmicos: (i) a ampliao do alcance de determinado servio para um nmero maior de regies e consumidores; (ii) o estabelecimento de preos justos e margens de lucro mais razoveis; (iii) o estmulo pesquisa e inovao dentro do prprio setor, com o aperfeioamento de mtodos e tcnicas de produo que, como consequncia, geram o aperfeioamento da prpria oferta no mercado; e (iv) a promoo do desenvolvimento econmico lato sensu, com o aumento da circulao de riqueza, distribuio de renda e gerao de empregos. Nossa legislao infraconstitucional e jurisprudncia parecem albergar com consistncia esses objetivos. A Lei de Direitos Autorais, em seu artigo 8, afasta da proteo do direito autoral as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos; e os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios. H, nesse comando, uma preocupao em proteger a prpria liberdade de expresso e de mercado. O mesmo princpio parece ter orientado a redao do artigo 10 da Lei de Propriedade Industrial que afasta os programas de computador da proteo do sistema de patentes de inveno, sendo os programas de computador protegidos pelo direito autoral. Nesse mesmo sentido, dois importantes diplomas vieram consolidar a liberdade de criao como um dos vetores do software no Brasil: a Lei 7.232/84, que estabeleceu, como princpio da Poltica Nacional de Software, a proibio de situaes monopolsticas, de direito ou de fato; e o artigo 6 da Lei 9.609/98, que afastou da proteo dos direitos autorais a ocorrncia de semelhana de programa a outro, preexistente, quando se der por fora das caractersticas funcionais de sua aplicao, da observncia de preceitos normativos e tcnicos, ou de limitao de forma alternativa para a sua expresso. O Tribunal de Justia de So Paulo, entre 2000 e 2010, julgou diversas aes intentadas pelo canal de televiso ShopTour, que buscou tutela de seu modelo de negcio perante outros concorrentes, com o argumento da similitude do modelo de programas, no vesturio dos apresentadores e na abordagem de clientes. Em uma dessas decises, o desembargador Francisco Loureiro ponderou que a concorrncia agressiva, ainda que com a finalidade de desviar clientela alheia e arrogar-se uma melhor posio no mercado, no reprimida pelo ordenamento, sendo, alis, inerente ao prprio funcionamento do capitalismo. A entrada no mercado de novos concorrentes e o ataque clientela alheia so antes incentivados pela prpria Constitui-

O Comercialista

4 trimestre 2012

29

Doutrina
o Federal. O Superior Tribunal de Justia tambm j se posicionou no mesmo sentido: no Recurso Especial 906.269, essa Corte afirmou que os estilos, mtodos ou tcnicas no so objetos de proteo intelectual; o que se tem sob guarida legal so as obras resultantes da utilizao de estilos, mtodos ou tcnicas. Naturalmente, a liberdade de iniciativa tampouco princpio absoluto, e deve ser interpretada em conjunto com outros dispositivos constitucionais. O artigo 170 da Constituio Federal coloca, ao lado da livre iniciativa, a valorizao do trabalho humano como princpio da ordem econmica. Tal fundamento constitucional o fundamento de todo o sistema de Propriedade Intelectual no pas, que garante ao criador o direito de explorar exclusivamente a sua obra ou inveno por um perodo determinado de tempo. O mesmo conceito vale para as marcas: a construo da reputao de uma marca ao longo do tempo, baseada em servios e produtos confiveis, uma consequncia natural de uma economia de mercado, favorecendo consumidores e merecendo proteo estatal. Frise-se que o objetivo do ordenamento no somente defender o inventor: em ltima instncia, a proibio de cpias e uso no-autorizado de marcas visa proteger o consumidor, que no deve ser exposto a prticas e atividades que possam induzi-lo a erro ou confuso em relao a certo produto ou servio. de se notar que nossa legislao rigorosa na punio das violaes aos direitos de Propriedade Intelectual: a violao de direito autoral crime previsto no Cdigo Penal (art. 184), agravado quando a violao consistir em reproduo total ou parcial com intuito de lucro. As violaes de marcas e patentes tambm so crimes previstos na Lei de Propriedade Industrial, punveis com deteno ou multa. Assim, preciso cotejar, de um lado, os princpios da funo social da propriedade e da livre iniciativa e, de outro, o princpio da valorizao do trabalho humano. Assim, pode-se afirmar que nem toda forma de copycat bem recebida em nosso ordenamento jurdico. Aqueles que se baseiam na utilizao e no vazamento de informaes confidenciais e no emprego de outros meios desleais e fraudulentos para desvio de clientela, aliciamento de colaboradores e obteno de vantagens competitivas tm sido reiteradamente repudiados por nossos tribunais (nesse sentido, AC 994.09.325734-5 SP). CONCLUSO O debate sobre os copycats, constantemente carregado de fatores ideolgicos, interesses econmicos e concepes polticas, traz tona dilemas importantes entre inovao, criatividade, liberdade de iniciativa e propriedade intelectual, elementos estes que tambm so carregados de fatores jurdicos. Todavia, no se pode ter uma viso destes conflitos desconectada da percepo da realidade socioeconmica, especialmente no que concerne ao acesso Internet e ao desenvolvimento do setor de tecnologia. A ordem constitucional brasi-

O Comercialista

4 trimestre 2012

30

Doutrina
leira, ao preservar o direito dos criadores sobre suas obras e invenes e permitir a liberdade de empresa para criao de modelos de negcios similares possui um importante papel indutor de desenvolvimento econmico: num mercado em plena adolescncia, o amadurecimento da oferta e das condies de consumo na Internet abre espao para novas formas de inovao dentro de uma mesma atividade, proporcionando tambm a investidores um importante referencial de que determinado empreendimento traz segurana e solidez, haja vista a sua aplicao prtica anterior.

O Comercialista

4 trimestre 2012

Luis Felipe Baptista Luz advogado, formado na Faculdade de Direito da USP Largo So Francisco, especializado em fuses e aquisies e em estruturaes de investimentos no Brasil e exterior. mentor e palestrante em diversas aceleradoras e programas de apoio a startups em So Paulo. scio fundador do Baptista Luz, Gimenez e Freitas Advogados.

Pedro Henrique Soares Ramos advogado, formado na Faculdade de Direito da USP Largo So Francisco, com especializao pela University of Southern California. Advogado especializado em direito digital, palestrante em diversos eventos e programas de apoio a startups em So Paulo. advogado associado no Baptista Luz, Gimenez e Freitas Advogados.

31

Apoio Institucional

Seja um apoiador
4 trimestre 2012

O Comercialista

contato@ocomercialista.com.br
32