Exmo. Sr. Dr.

Desembargador Presidente do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

Agravo de Instrumento 0233357-07.2011.9.26.0000 Relator: Des. Flvio Abramovici Comarca de So Paulo, 2a Cmara de Direito Privado Adnan Ibrahim Abdul Hadi, por seu procurador infra-assinado, nos autos da Ao Ordinria processo 004.01.004773-9, Agravo de Instrumento 0233357-07.20 11.9.26.0000, Embargos de Declarao 0233357-07.2011.8.26.0000/50000, em face de Emp Empreendimentos Imobilirios Limitada, irresignado, data venia, com o acrdo de fls. 265 a 267, e ainda contra o venerando Acrdo que rejeitou os Embargos de Declarao de fls. 276 e 277 vem, respeitosamente, interpor o presente RECURSO ESPECIAL para o egrgio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, ante as seguintes e fundamentadas razes. Requer, pois, admitido e processado o tempestivo recurso, se dig ne V. Exa. determinar a remessa dos autos ao Tribunal ad quem, a fim de que nova deciso seja proferida. Nestes termos, pede deferimento. So Paulo, 26 de abril de 2012 Adauto Vilas Boas Conde OAB SP 160061

RECORRENTE: Adnan Ibrahim Abdul Hadi

RECORRIDO: Emp Empreendimentos Imobilirios Limitada

Razes de Recorrente Egrgio Superior Tribunal de Justia Colenda Turma

Emritos Ministros

DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acrdo prolatado pela 2a Cmara d e Direito Privado no Agravo de Instrumento 0233357-07.2011.9.26.0000, Embargos d e Declarao 0233357-07.2011.8.26.0000/50000, do Tribunal de Justia do Estado de So Pa ulo, da lavra do Desembargador Flvio Abramovici, que rejeitou os Embargos de Decl arao interpostos pelo ora Recorrente, objetivando, que fosse sanada omisso do Acrdo e m questo, sendo que esse laborou em erro, quando em seu voto no Agravo interposto pela ora Recorrida deu provimento ao Agravo e rejeitados os embargos, sendo seg uido pelos demais componentes da Cmara, que contrariou lei federal e deu interpre tao divergente mesma. DOS PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS E INTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL 6 da Lei Embargos em vista tra o v. O presente recurso tempestivo, considerando o disposto no art. 2 n. 8.038/90, haja vista o constante no art. 538 do CPC, que dispe que os de Declarao interrompem o prazo para interposio de outros recursos e tendo que a ora Recorrente, interps, tempestivamente, Embargos Declaratrios con Acrdo, consoante permissivo do art. 536 do CPC.

O recorrente beneficirio da Justia Gratuita, pelo que pede sejam c oncedidos os benefcios da Justia Gratuita neste recurso, juntando atestado de pobr eza. A interposio do presente recurso subsume-se observncia dos requisit os exigidos pela Lei Processual Civil. O provimento ao agravo ora recorrido ofendeu o artigo 467 do Cdig o de Processo Civil: "Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imu tvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio." Cabvel o presente recurso, fundamentado no art. 105, inc. III, le tras "a" e "c" da Constituio Federal, face contrariedade e negativa de vigncia de l ei federal, haja vista que a causa em tela foi decidida em ltima instncia por Trib unal Estadual. oportuno expor que quanto extenso do juzo de admissibilidade, assi m se pronuncia NELSON LUIZ PINTO (in, Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justia. SP: Malheiros, 1992, p. 165): " No tem, pois o Presidente do Tribunal a quo, competncia para apreciar se a deciso recorrida violou, efetivamente ou no, Lei Federal ou tratado. Assim, o seu juzo d e admissibilidade se deve limitar, neste caso, anlise dos aspectos formais e da p lausibilidade ou razoabilidade da alegao de ofensa Lei Federal, sem, entretanto, a dentrar ou adiantar qualquer apreciao de seu mrito".

DA EXPOSIO DOS FATOS E DO DIREITO A aquisio da casa prpria Em 18 de outubro de 1994 o recorrente prometeu comprar recorrida dois apartamentos contguos com entrada de R$ 17.348,58 e 99 pagamentos de 1.308,

58. A inadimplncia Pouco durou o sonho da casa prpria, problema grave de doena em faml ia forou o recorrente a interromper o pagamento das prestaes avenadas, j havia pago a quase totalidade do preo quando o mal os abateu. Valor pago at inadimplncia de 128% da avaliao. Segundo a prpria recorrida, o recorrente at o momento da inadimplnc ia havia pago (fls.129 dos autos) R$ 136.997,95 ou seja 92,75% do preo avenado e 1 28% da avalia (fls. 283) Ajuizamento da ao Aos 9 de fevereiro de 2001 os recorridos ajuizaram Ao de Resciso Co ntratual c/c Perdas e Danos e Reintegrao de Posse. A sentena Aos 15 de abril de 2002, foi exarada a respeitvel sentena: "Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido e declaro rescindido o compr omisso de compra e venda (fls.19/25) firmado entre as partes e determino a reint egrao do autor na posse dos apartamentos nos 21 e 22 do Edifcio Priscila, Rua Porto Preto, no 164, So Paulo, SP, mediante a devoluo dos valores pagos, menos a indenizao por ocupao na base de 1% (hum por cento) do valor de mercado do imel, a ser apurado em liquidao de sentena. Diante da sucumbncia parcial, cada parte arcar com metade da s custa processuais e com os honorrios de seu respectivos patronos" Um por cento do valor do imvel A sentena, determinando a indenizao de 1% do valor do imvel, atingiu a funo do Estado em promover Justia, j que o recorrido havia pago 128% da avaliao e 9 2,75% do preo avenado. Juzo determina reintegrao de posse A meritssima Juiza que assumiu o processo determinou a reintegrao d a posse. Agravo interposto poca pelo ora recorrente Em 14 de junho de 2004 o ora recorrente interps Agravo de Instrum ento 359.326-4/6-00, 10a Cmara de Direito Privado, pleiteando que a reintegrao some nte se verificasse aps o recebimento pelos ento agravantes dos valores estipulados na sentena, determinando o acrdo que "Nas circunstncia, a existncia ou no de saldo favorvel aos adquirente-agravantes dev e ser solucionada previamente, haja vista o comando da sentena, que condiciona a transferncia da posse devoluo respectiva, se for o caso." dando assim provimento parcial ao agravo. Homologao do clculo s fls. 414 foram homologados os clculos que determinada que a devo luo deveria descontar 1% do valor do imvel.

Recorrida no se ope ao clculo homologado.

A recorrida no se ops em tempo hbil homologao do clculo que determino que da devoluo seria descontado 1% do valor imvel, concordando dessa forma com a h omologao. Agravo da ora recorrida sob o mesmo tema j discutido e decidido em agravo da ora recorrente A recorrida agravou a execuo que em sua deciso contrariou desciso an teriormente proferida pelo mesmo tribunal. Embargos propostos pela ora recorrente. A recorrente embargou o acrdo em razo de que "Afrontando fato j deci dido por este mesmo tribunal, agravo de instrumento 359.326.4/6-00, em ofensa co isa julgada, a ora Agravante tirou novo Agravo com a mesma causa julgar do anter ior" Rejeio do embargo Sem a anlise do pedido da recorrente o embargo foi rejeitado. Do pedido Ante o exposto, invocando os doutos suplementos dos CULTOS JULGA DORES, esperando que seja conhecido e provido o presente Recurso para os fins de ser anulado o julgamento que rejeitou os Embargos de Declarao, para que outra dec iso seja prolatada com o esclarecimento da omisso, ou se assim no entenderem V. Exa s., que conheam o presente Recurso reconhecendo a ofensa coisa julgada, e, reform ando o Acrdo recorrido, para o fim de garantir a aplicao do direito positivo na sua exatido, ou seja, o respeito pela lei federal citada, com o provimento do present e Recurso nos termos do requerido nas presentes Razes, por ser da mais cristalina , imperiosa e ldima, dando se prosseguimento aos autos, com o desconto na devoluo d os valores pagos de 1% do valor do imvel. So Paulo, 26 de abril de 2012

Adauto Vilas Boas Conde OAB SP 160061

DECLARAO Eu, Adnan Ibrahim Abdul Hadi declaro que no posso arcar com as custas deste proce sso sem o sacrifcio prprio e de minha famlia, responsabilizando-me integralmente pe lo contedo da presente declarao. So Paulo,

DECLARAO Eu, Adnan Ibrahim Abdul Hadi declaro que no posso arcar com as custas deste proce sso sem o sacrifcio prprio e de minha famlia, responsabilizando-me integralmente pe lo contedo da presente declarao. So Paulo,

DECLARAO Eu, Adnan Ibrahim Abdul Hadi declaro que no posso arcar com as custas deste proce sso sem o sacrifcio prprio e de minha famlia, responsabilizando-me integralmente pe lo contedo da presente declarao. So Paulo,

DECLARAO Eu, Adnan Ibrahim Abdul Hadi declaro que no posso arcar com as custas deste proce sso sem o sacrifcio prprio e de minha famlia, responsabilizando-me integralmente pe lo contedo da presente declarao. So Paulo,

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Agavo de Instrumento 0233357-07.2011.9.26.0000 Relator: Des. Flvio Abramovici Comarca de So Paulo, 2a Cmara de Direito Privado

Adman Ibrahim Abdul Hadi, por seu procurador infra-assinado, nos autos da Ao Ordinria processo 004.01.004773-9, Agravo de Instrumento 0233357-07.20 11.9.26.0000, Embargos de Declarao 0233357-07.2011.8.26.0000/50000, em face de Emp Empreendimentos Imobilirios Limitada, irresignado, data venia, com o acrdo de fls. 265 a 267, e com o acrdo nos Embargos de Declarao de fls. 276 e 277 vem, respeitosa mente, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINRIO para o excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com fundamento no permissivo contido no artigo 102, inciso III, alnea d da Constituio Federal, ante as seguintes e fundamentadas razes. Requer, pois, admitido e processado o tempestivo recurso, se digne V. Exa. deter minar a remessa dos autos ao Tribunal ad quem, a fim de que nova deciso seja prof erida. Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte MG, 10 de julho de 2007.

AAAAAAAAAAAAAAAA OAB/MG QQQQ EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECORRENTE: UUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUU RECORRIDOS: ORIGEM: 3 CMARA CVEL - TJMG RAZES DE RECURSO EXTRAORDINRIO COLENDA TURMA JULGADORA: INSIGNES MINISTROS, PELO RECORRENTE Em que pese a cultura e o notrio saber jurdico dos ilustres componentes da 3 Cmara Cv

el do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, impe-se a reforma do v. Acrdo re corrido, pelas razes de fato e de direito aduzidas a seguir. EXPOSIO DO FATO E DO DIREITO

ajuizou a presente ao de consignao em pagamento em razo de tanto o UUUUUUUUU estarem lhe cobrando ISSQN por prestao de servios listado no item 14.01 da Lista an exa LC 116/2003. Sustenta que seu estabelecimento localizado no Municpio de Belo Horizonte, e que por isso recolhia o tributo em questo nesta capital, vez que a legislao belo horizo ntina est de acordo com o estabelecido no artigo 3 da Lei complementar n 116/2003, que dispe sobre conflito de competncia em matria tributria, nos termos do comando estampado no inciso I do artigo 146 da CF. Diz que em consulta administrativa feita aos Municpios da presente lide, ambos se declararam competentes para exigir o ISSQN sobre os servios prestados pela autor a. No entanto, com base no artigo 49-A da lei municipal n 3404/97 o Municpio Itabira passou a exigir dos tomadores de servios localizados em seu territrio a reteno e rec olhimento do ISSQN incidente sobre o servio prestado. O juzo de primeiro grau julgou procedente o pedido para declarar competente para exigir o ISSQN o Municpio de Itabira, deciso que foi confirmada pelo Tribunal a qu o, tendo ambos em sua fundamentao utilizado precedentes do Colendo Superior Tribun al de Justia, que foram proferidos com base no decreto-lei 406/68, revogado, entr etanto, pela LC n 116/2003. O municpio de Belo Horizonte, ora Recorrente, interps embargos de declarao contra o acrdo proferido pelo Egrgio Tribunal de Justia que declarou competente o Municpio de Itabira competente para exigir da demandante o ISSQN, afim de que o mesmo, pr-que stionando a matria, se pronunciasse a respeito do confronto da norma do Municpio d e Itabira (artigo 49-A da lei 3404/97), que determina a reteno do ISSQN na fonte s obre os servios prestados em seu territrio, e o artigo 3 e 4 da LC n 116/2003, em razo do disposto na alnea d do inciso III, do art. 102 da Carta da Repblica, mas os emba rgos foram rejeitados. Eis o motivo do presente Recurso Extraordinrio. PRELIMINARMENTE DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO Nos termos da Constituio Federal, aps a emenda 45/2004, o artigo 102, inciso III pa ssou a ter a seguinte redao: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Consti tuio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

Assim, o Egrgio Tribunal mineiro ao julgar vlida a legislao do Municpio de Itabira, e m especial o artigo 49-A da lei 3404/97, julgou vlida esta norma local em detrime nto do artigo 3 e artigo 4 da Lei complementar federal n 116/2003, bem como do arti go 4 da lei n 8275/2003 do Municpio de Belo Horizonte. No entanto, como se sustentou acima, com a Emenda Constitucional n 45/2004 o Supr emo Tribunal Federal recebeu a competncia para julgar, mediante recurso extraordi nrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (alnea "d" do inciso III, do a rtigo 102 da CF).

Assim, h a legislao federal determinando que, afora as 22 excees do artigo 3 da LC n 1 6/2003, a competncia para exigir o ISSQN do Municpio onde se localiza o estabeleci mento prestador de servio. A legislao de Belo Horizonte est de acordo com a referida norma complementar. Caso haja norma de outro Municpio disciplinando de forma diferente a questo, como o cas o do presente Recurso Extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal julgar mediante Re curso Extraordinrio de quem ser a competncia exacional.

Destarte, os antigos julgados do STJ perdem em muito sua valia, posto que quem c ompetente para dizer o direito no presente caso o Supremo Tribunal Federal. A lti ma palavra ser da Excelcia Corte. Jos Eduardo Soares Melo coloca bem a questo: " A jurisprudncia firmada prlo STJ incorre em antinomia constitucional, porque, s e de um lado prestigia o princpio da territorialidade da tributao, harmonizando com o princpio da autonomia municipal (competncia para a exigibilidade de seus prprios impostos); de outro lado ofende o princpio da legalidade, uma vez que se choca c om a clareza do preceito do Dec.-lei 406/68, face o que competir ao STF soluciona r o impasse afeto constitucionalidade do preceito". DA REPERCUSSO GERAL Preliminarmente, atendendo aos preceitos legais institudos pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, o ora Recorrente vem demonstrar que a questo discutida no s autos possui repercusso geral apta a ensejar a admissibilidade do apelo extraor dinrio por este colendo Supremo Tribunal Federal. Com relao abrangncia da repercusso geral, cabe trazermos o entendimento de autores d e renomada sobre o significado da referida expresso. Antes de tudo pode se inferi r que tem repercusso geral aquilo que tem transcedncia, aquilo que ter o sentido de relevncia e que trancensde o interesse subjetivo das partes na soluo da questo. Uma causa provida de repercusso geral quando h interesse geral pelo seu desfecho, ou seja, interesse pblico e no somente dos envolvidos naquele litgio. No momento em que o julgamento daquele recurso deixar de afetar apenas as partes do processo, mas tambm uma gama de pessoas fora dele, despertando interesse pblico, tem aquela causa repercusso geral. Numa nica palavra, quando houver transcendncia Antnio lvares da Silva , que escreveu sobre a Transcendncia no Processo do Trabalho , nos traz as seguintes lies: Transcendncia jurdica "o desrespeito patente aos direitos humanos fundamentais ou aos interesses coletivos indisponveis, com comprometimento da segurana e estabilid

ade das relaes jurdicas." Transcendncia poltica "o desrespeito notrio ao princpio federativo ou harmonia dos P oderes constitudos . A transcendncia social "a existncia de situao extraordinria de discriminao, de compr timento do mercado de trabalho ou de perturbao notvel harmonia entre capital e trab alho . A transcendncia econmica "a ressonncia de vulto da causa em relao a entidade de direi to pblico ou economia mista, ou a grave repercusso da questo na poltica econmica naci onal, no segmento produtivo ou no desenvolvimento regular da atividade empresari al" . Neste diapaso, corraboraremos com a fiana de Fredie Didier Jnior os no menos brilhan tes ensinamentos de Jos Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier, e Luiz Rodrigues Wambier, os quais pedimos vnia para novamente transcrever:

(i) repercusso geral jurdica: a definio da noo de um instituto bsico do nosso direito, "de molde que aquela deciso, se subsistisse, pudesse significar perigoso e releva nte precedente"; (ii) repercusso geral poltica: quando "de uma causa pudesse emergir deciso capaz de influenciar relaes com Estados estrangeiros ou organismos internacionais"; (iii) repercusso geral social: quando se discutissem problemas relacionados " esco la, moradia ou mesmo legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de certas aes";

(iv) repercusso geral econmica: quando se discutissem, por exemplo, o sistema fina nceiro da habitao ou a privatizao de servios pblicos essenciais. (Breves comentrios a sistemtica processual civil, 3 ed. So Paulo: RT, 2005. p.104). A presente causa guarda pertinncia com a repercusso geral jurdica, poltica e econmica . Pode se mesmo dizer que, a princpio, toda questo envolvendo direito tributrio, com o o caso, guarda uma repercusso geral implcita, por se tratar de matria, em regra, repetitiva onde a lide sempre a mesma, bem como uma das partes: uma pessoa jurdic a de direito pblico interno, in casu o Municpio.

H repercusso geral poltica e jurdica, pois a questo da competncia do Municpio para exi ir o ISSQN est intimamente ligada ao pacto federativo, ao federalismo de cooperao e repartio das receitas tributrias. Ademais, definir se o municpio competente para ex igir o ISSQN aquele onde o exerccio efetivamente prestado ou onde se localiza o e stabelecimento prestador do servio matria que merece uma deciso definitiva do Supre mo Tribunal Federal, por dizer de perto com um instituto bsico do nosso ordenamen to jurdico, qual seja, a competncia tributria.

No tocante repercusso geral econmica, a definio de qual o Municpio ser o competente p ra exigir o ISSQN, se aquele onde o exerccio efetivamente prestado ou onde se loc aliza o estabelecimento prestador do servio traz conseqncias fiscais, de ingresso e de receita pblica, de responsabilidade fiscal, bem como a organizao das finanas do Municpio para manter os servios pblicos essenciais que mantm e presta. o caso das demandas de natureza previdenciria, tributria , administrativas, ou out ras que envolvam o Poder Pblico e tenham por objeto alguma prestao pecuniria, uma ve z que versam sobre relaes jurdicas de trato sucessivo semelhantes, homogneas, e numerosas. Entre os processos de recurs o extraordinrio, a maior incidncia ocorre na rea de Direito Tributrio (30,8%), e dep ois no Direito Administrativo (21,9%) [...]". Em seguida, vem o Direito Previden cirio (16,8%).

Nestes termos, em razo da questo presente causa transcender o direito subjetivo da s partes nela envolvidas e por estar demonstrada a repercusso geral no caso concr eto, o presente Recurso Extraordinrio merece ser conhecido para se decidir o mrito da demanda. DA OFENSA AO INCISO LV DO ARTIGO 5 E DO INCISO IX DO ART. 93, TODOS DA CONSTITUIO F EDERAL Como se disse acima, o municpio de Belo Horizonte, ora Recorrente, interps embargo s de declarao contra o acrdo proferido pelo Egrgio Tribunal de Justia para que o mesmo , pr-questionando a matria, se pronunciasse a respeito do confronto da norma do Mu nicpio de Itabira (artigo 49-A da lei 3404/97), que determina a reteno do ISSQN na fonte sobre os servios prestados em seu territrio, e o artigo 3 e 4 da LC n 116/2003, em razo do disposto na alnea d do inciso III, do art. 102 da Carta da Repblica, mas os embargos foram rejeitados.

O prprio Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais no julgamento da apelao cvel n 1.00 0.00.341823-3/001(1), da lavra do Eminente Desembargador Brando Teixeira, deixou, assim, consignado: EMENTA: EMBARGOS DECLARATRIOS. AUSNCIA DE OMISSO, CONTRADIO OU OBSCURIDADE. PRETENSO D E ATENDIMENTO DO REQUISITO DO "PREQUESTIONAMENTO". Diz-se que determinada matria foi "prequestionada" quando o rgo julgador adotou entendimento explcito a respeito de determinado tema, sobre o qual se limitar o conhecimento dos recursos s instncias superiores. Por isto, se a parte argi determinado tema em seu apelo e o acrdo sobre ele se omite, incumbe parte protocolar embargos declaratrios, o que pas sa a constituir verdadeiro nus processual, sob pena de no conhecimento do recurso, a teor das Smulas n. 282 e 356, do Excelso STF e, mais recentemente, da Smula 211 , do Eg. STJ. Assim, sendo, houve ofensa aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da mot ivao das decises judiciais. Dispe o LV do artigo 5 e do inciso IX do art. 93, todos da Constituio Federal: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-s e aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direi to vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em g eral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela i nerentes; Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobr e o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas tod as as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determina dos atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos qu ais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o inte resse pblico informao; No entanto, os embargos de declarao opostos pelo Recorrente foram rejeitados, no te ndo o tribunal a quo enfrentado os artigos pr-questionados, bem como o confronto entre os mesmos, em clara ofensa ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.

O Supremo Tribunal Federal, guardio da ordem constitucional (Constituio, art. 102, caput) h muito interpretou o alcance da garantia da defesa plena, nela includo o d ireito assegurado parte de ver seus argumentos considerados. ver o voto paradigm a do Min. Gilmar Mendes no Mandado de Segurana n 24.268-MG: Tenho enfatizado, relativamente ao direito de defesa, que a Constituio de 1988 (art . 5, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo jud icial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. E prossegue: Assinale-se, por outro la do, que h muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa no se resume a um simples direito de manifestao no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar como bem anota Pontes de Miranda uma pretenso tu tela jurdica (Comentrios Constituio de 1967/69, tomo V, p. 234). E, adiante, destaca o Min. Gilmar Mendes, com forte inscurso no direito comparado , o direito de a parte ver seus argumentos considerados pelo rgo jurisdicional, e que no se resume a um simples direito de manifestao no processo: No outra a avaliao do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado "Anspruch auf rechtliches Gehr" (pretenso tutela jurdica) no direito alemo, assinal a o Bundesverfassungsgericht que essa pretenso envolve no s o direito de manifestao e o direito de informao sobre o objeto do processo, mas tambm o direito de ver os se us argumentos contemplados pelo rgo incumbido de julgar (Cf. Deciso da Corte Suprem o Tribunal Federal MS 24.268 / MG Constitucional alem -- BVerfGE 70, 288-293; sob re o assunto, ver, tambm, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidel berg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einfhrung in das Staatsrecht , 3a. edio, Heidelberg, 1991, p. 363-364). Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso tutela jurdica, que corresponde exatam ente garantia consagrada no art. 5o LV, da Constituio, contm os seguintes direitos:

1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a informar parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constan tes; 2) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defendente a possibi lidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fticos e jurdi cos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung), que e xige do julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit und Aufnahmeb ereitschaft) para contemplar as razes apresentadas (Cf.Pieroth e Schlink, Grundre chte -Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einfhrung in das S taatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363- 364; Ver, tambm, Drig/Assmann, in: Maunz-Drig , Grundgesetz- Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99). Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo julgador (Recht au f Bercksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administr ao de a eles conferir ateno (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve no s o dev er de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como tambm o de considerar, sria e detidamente, as razes apresentadas (Erwgungspflicht) (Cf. Drig/Assmann, in: Maunz -Drig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, no 97). da obrigao de considerar as razes apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decises (Deciso da Corte Constitucional -- BVerfGE 11, 218 (218); Cf. Drig/Assmann , in: Maunz-Drig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, no 97). ( STF, Tribun al Pleno, MS n 24.268-0, Rel. originria Min. Ellen Gracie, Relator para o acrdo Min. Gilmar Mendes, j. em 5/2/2004 grifou-se) . Nestes termos, merece o acrdo a quo ser anulado.

DO MRITO DO JULGAMENTO DE VALIDADE DE LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. O ARTI GO 49-A DA LEI N 3404/97 DO MUNICPIO DE ITABIRA EM CONFRONTO COM O ARTIGO 3 DA LC 1 16/2003 Como se sustentou acima, com a Emenda Constitucional n 45/2004 o Supremo Tribunal Federal recebeu a competncia para julgar, mediante recurso extraordinrio, as caus as decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida julgar vlida lei lo cal contestada em face de lei federal. (alnea "d" do inciso III, do artigo 102 da CF). Destaque-se que os demais artigos aqui sustentados servem nica e exclusivamente p ara fundamentar a tese do recorrente. DA LEI COMPLEMENTAR N 116/2003 A Constituio Federal, ao repartir a competncia tributria dos entes federativos, dispe : Art 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: I - omissis; II - omissis III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar . ... 3. Em relao ao imposto previsto no inciso III, cabe lei complementar: I fixar as suas alquotas mximas II excluir da sua incidncia exportaes de servios prestados para o exterior. Tambm a Constituio da Repblica estabelece as matrias que devam ser reguladas por lei complementar: Art. 146. Cabe lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Esta dos, o Distrito Federal e os Municpios; II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre : a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminad os nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribui ntes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades co operativas. A legislao, recepcionada como complementar que disciplinava as normas gerais do IS SQN, o Decreto-lei 406/68, at a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03. Veja mos alguns artigos daquele diploma legal: Art. 8. O imposto, de competncia dos Municpios, sobre servios de qualquer natureza, t em como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem est abelecimento fixo, se servio constante da lista anexa. ... Art. 10. Contribuinte o prestador do servio. ... Art. 12. Considera-se local da prestao do servio:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domiclio do prestador. b) no caso de construo civil, o local onde se efetuar a prestao .

Veja bem, a norma recepcionada como lei complementar clara ao distinguir quando o local da prestao de servio determinante para configurar o sujeito ativo da obrigao tributria. Apenas no caso de construo civil o local da prestao de servios determinava a pessoa jurdica de direito interno competente para exigir o ISSQN. Nos demais ti pos de prestao de servios a competncia do municpio onde est estabelecido ou domicilia o o prestador dos servios tributados. No entanto, o art. 12 do Decreto-Lei supra citado foi revogado pela Lei Compleme ntar 116/2003, justamente em razo da intensa discusso travada perante o Judicirio b rasileiro no tocante definio acerca de qual o Municpio competente para a cobrana do imposto: aquele onde a empresa sediada ou o do local da prestao dos servios. De fato, nos termos da legislao anterior (Decreto-Lei 406/1968), o pagamento do IS S obedecia aos seguintes critrios: a regra geral (art. 12, alnea "a", primeira par te) era a de que o imposto deveria ser recolhido ao Municpio em que se encontrava o estabelecimento do prestador do servio; a regra subsidiria (art. 12, alnea "a", segunda parte) dispunha que, na falta de um estabelecimento prestador, o ISS ser ia pago ao Municpio em que estivesse o domiclio do prestador e, finalmente, a regr a excepcional (art. 12, alnea "b") dizia que, no caso de construo civil, o imposto era devido para a prefeitura do local onde estivesse a obra. Na poca de vigncia do referido dispositivo legal, o eg. STJ consolidou sua jurispr udncia no sentido de que a expresso constante da alnea "a" do Decreto supra-referid o deveria ser entendida como o local onde o servio prestado, por ser ali a fonte de movimento econmico, independentemente de o servio ser de construo civil ou no. Ocorre que, em 2003, com a edio da Lei Complementar 116, o legislador aumentou as h ipteses de exceo regra de que o imposto deveria ser pago no local do estabeleciment o do prestador do servio. Sendo assim, se antes a Lei Complementar previa apenas uma hiptese de exceo (no cas o de servio de construo civil), agora existem 22 (vinte e dois) casos excepcionais, para os quais firmou-se a competncia para o recolhimento do imposto ao Municpio d o local onde os servios so prestados. Destarte, no se pode utilizar como fundamento, no presente caso, os julgados at en to proferidos pelo colendo Superior Tribunal de Justia, j que a inteno do legislador, ao revogar o art. 12 do Decreto-Lei 406/1968 foi aplicar a regra, que anteriorm ente era dirigida apenas construo civil, s 22 (vinte e duas) hipteses previstas no a rt. 3 da Lei Complementar 116/2003, e no a todo e qualquer servio, como entendia o mesmo Tribunal Superior. Isto porque o art. 3 da mencionada Lei Complementar revogou o art. 12 do DecretoLei n.406/68, e estabeleceu, especificamente, excees em 22 (vinte e duas) hipteses em que o imposto ser devido no local da prestao do servio. Assim e neste contexto, em se tratando de mandado de segurana preventivo, a questo deve ser examinada a luz da Lei Complementar 116/2003 . Antes de tudo, calha transcrever o artigo 102 do Cdigo Tributrio Nacional, que dis pe, in verbis: Art. 102. A legislao tributria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios vigo ra, no Pas, fora dos respectivos territrios, nos limites em que lhe reconheam extra territorialidade os convnios de que participem, ou do que disponham esta ou outra s leis de normas gerais expedidas pela Unio. Assim, a questo da extraterritorialidade foi reconhecida pelo artigo 3 da LC n 116/20

03, posto que norma geral de direito tributrio, nos termos do artigo supra transc rito. Alfredo Augusto Becker , para quem toda norma dotada de extraterritorialidade, c lassifica como fundamento bvio a crena no princpio da territorialidade real da forma at aqui esposado, ressaltando que a realidade contempornea demonstrou a falsidade da tese. A Lei Complementar 116/2003 utilizou-se de um critrio de conexo subjetivo (regra g eral) e outro objetivo (exceo), para dispor sobre conflito de competncia em matria t ributria de ISS. O critrio de conexo estabelece um vnculo entre pessoas, coisas e fatos com uma dada legislao. A novel legislao brasileira considerou irrelevante o princpio da territorialidade d as leis conexo objetiva - em seu carter material (mbito de incidncia do ISSQN) como critrio nico a determinar o Municpio competente para instituir e arrecadar o referi do imposto. Privilegiou, com regra geral, o referido Princpio em seu aspecto formal (mbito de eficcia da norma) ao considerar a incidncia do imposto municipal em razo do estabel ecimento prestador ou do domiclio do prestador conexo subjetiva - , ou seja, no lo cal onde se tomar as providncias administrativas referentes constituio e exigibilida de do crdito. O que ocorre a ampliao do aspecto espacial da norma para viabilizar a localizao e in cidncia sobre eventos ocorridos ainda que fora de seu mbito de eficcia, figurando o estabelecimento prestador (elemento subjetivo) como elemento de conexo entre o f ato tributrio e o ordenamento jurdico do Municpio (...) em detrimento de elemento o bjetivo baseado unicamente no territrio do Municpio. Ora, a prpria Constituio Federal prev que no ISSQN o princpio da territorialidade no plicado com exclusividade. Basta lermos o inciso II, do 3, do art. 156. Ele prev a possibilidade de lei complementar excluir da incidncia do ISSQN os servios export ados para o exterior. Repete-se tal dispositivo legal: Art 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: I - omissis; II - omissis III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar . ... 3. Em relao ao imposto previsto no inciso III, cabe lei complementar: I fixar as suas alquotas mximas II excluir da sua incidncia exportaes de servios prestados para o exterior. Ora, se a prpria Carta Magna prev a possibilidade de extra territorialidade do ISS QN, e que a no incidncia depende de lei complementar, como defender que lei comple mentar no possa, para evitar conflitos de competncia, dispor que, considera-se o l ocal da prestao de servio o do estabelecimento do prestador. At porque contribuinte o prestador de servios e no o tomador. A prevalecer a tese contrria estaramos diante de um IMPOSTO SOBRE A TOMAO DE SERVIOS . Mais uma vez, Fbio Clasen de Moura coloca a questo em seus devidos termos:

Ora, em havendo dois critrios de conexo constitucionalmente prestigiados e aplicveis quando da ocorrncia de prestaes de servios dento do territrio nacional, cumpre ao le gislador complementar, ao estatuir normas gerais, dispor sobre fato gerador da o brigao de forma a evitar os chamados conflitos de competncia, ou seja, afastar a po ssibilidade de que duas municipalidades, no ldimo exerccio de suas competncias, pre tendam tributar concorrentemente a mesma operao de prestao de servio . DA CARACTERIZAO DE ESTABELECIMENTO O "punctum saliens" sobre o qual se debela a autora diz respeito competncia do En te para a arrecadao do "Imposto Sobre Servios" - ISS, ou seja, se no local onde o s ervio prestado, ou se na sede do estabelecimento prestador do servio. Segundo a abalizada doutrina de AIRES BARRETO ,

cedio e incontroverso que estabelecimento unidade econmica. Enquanto a empresa a at ividade organizadora, produtora de bens ou da prestao de servios, o estabelecimento o promotor das aes ou movimentos da empresa. Estabelecimento , no a empresa: o seu um locus onde ela baseia sua ao . E, prosseguindo na preciosa lio, assevera: Estabelecimento o complexo de meios idneos, materiais ou imateriais, pelos quais o prestador do servio explora determinada atividade ou, na lio de Carvalho de Mendona , o organismo econmico aparelhado para o exerccio desta (Tratado de Direito Comercia l, Rio, 1919, vol. V, p. 15). Destarte, pela tcnica adotada pelo Decreto-lei n 406/68 - que se afastou do critrio puramente formal previsto no art. 6, II do Ato Complementar n 36/67 - , e agora p ela Lei complementar n 116/2003, expressando de forma mais enftica a men legis , para dirimir conflitos de competncia tributria vislumbram-se trs critrios: a) o critrio e m razo do estabelecimento prestador de servio; b) o critrio em razo do domiclio prest ador do servio; c) o critrio em razo do local da prestao do servio. Os critrios adotados pelo legislador complementar encontram seus fundamentos de v alidade na prpria Constituio Federal, pois relaciona , no tocante aos servios presta dos, o Municpio onde se situa o estabelecimento prestador de servios (aspecto espa cial da norma jurdica tributria e elemento de conexo subjetivo constitucionalmente prestigiado art. 156, 3, inciso II) com a prestao do servio (aspecto material da nor ma jurdica tributria e elemento de conexo objetivo), para considerar nascida - naqu ele espao (o estabelecimento) - a obrigao tributria. E, no tocante s excees ao caput do artigo 3 da LC 116/2003 relaciona, o local da ati vidade (aspecto espacial da norma jurdica tributria) e a execuo do servio (aspecto ma terial da norma jurdica tributria), para considerar nascida - naquele espao (local da prestao do servio) a obrigao tributria. E o que estabelecimento prestador para fins do artigo 3 e 4 da LC 116/2003? Acerca da matria doutrina BERNARDO RIBEIRO DE MORAES : ...Prestado o servio, verifica-se o local de sua prestao atravs da existncia ou no de m ESTABELECIMENTO PRESTADOR. No se trata de um estabelecimento qualquer do presta dor, mas, sim, do estabelecimento prestador do servio. (...) O essencial para a caracterizao do estabelecimento essa manifestao material e, que a pessoa se situa no espao em que exista um centro de ocupao habitual. Sem essa mani festao do exerccio de atividades ou esse ncleo de ocupaes habituais, inexiste estabele

cimento. Em artigo publicado na Revista Estudos Jurdicos (IOB no 1300 utor elucida o conceito de estabelecimento prestador: 13/07-82), o mesmo a

(Estabelecer mais sufixo mento) o nome que se d casa de negcios que se encontra em um ponto fixo, ou melhor, no local onde se manifesta materialmente o exerccio da empresa... Por extenso, a palavra estabelecimento passa a indicar o prprio local o u prdio onde a empresa exerce habitualmente a sua atividade econmica... Estabelecimento prestador, a que se refere a lei, ademais, alm de ser estabelecim ento da empresa, o estabelecimento prestador do servio tributado pelo ISS. Ser pre stador, evidentemente, o estabelecimento que tenha uma funo instrumental apta a sa tisfazer a necessidade econmica da empresa, mas ligada ao servio vendido. Se o fat o gerador do ISS a prestao dos servios definidos em lei complementar, ou melhor, a circulao dos referidos servios, o estabelecimento prestador somente pode ser aquele que participe dessa circulao de bem imaterial (servios). A toda evidncia, pois, que o ISSQN devido onde se situa o estabelecimento prestad or dos servios, e no qualquer estabelecimento do contribuinte ou tomador do servio. Como ressalta Ives Gandra da Silva Martins , a Lei Complementar 116/2003 adotou um sistema misto para a incidncia do ISS, ora c onsiderando devido o imposto no local do estabelecimento prestador, ou na falta do estabelecimento, no local do domiclio do prestador, ora considerando devido o imposto no local da prestao do servio, do estabelecimento do tomador ou do intermed irio, para as hipteses expressamente previstas. Assim, no h recusa do Municpio de Belo Horizonte em receber o ISSQN da empresa, j qu e a mesma, em sua pea vestibular, afirma a competncia deste Municpio para lhe cobra r tributos referentes a sua prestao de servios. Acontece que o Municpio de Itabira exige o referido imposto indevidamente, posto que ao estabelecer a reteno de impostos com a substituio tributria no levou em conside rao as excees do caput do art. 3 da LC n 116/2003.

Vale dizer, no em todas as situaes de prestao de servios que lei municipal pode estab lecer responsabilidade tributria de o tomador reter o tributo na fonte, mas s nos casos no colhidos pelas excees do artigo 3 da referida lei complementar federal. A referida norma reafirmou a vontade da lei em acabar com o conflito de competnci a em matria de ISSQN, elegendo 22 (vinte e duas) excees regra geral da competncia do Municpio onde se localiza o estabelecimento prestador para cobrar o ISSQN, ao co ntrrio da legislao anterior , que somente previa uma hiptese de exceo regra. Ademais, como dito acima, a prpria Constituio Federal mitigou o princpio da territor ialidade da lei, para fins de incidncia de ISSQN, ao prestigiar o princpio da extr aterritorialidade da lei (art. 156, 3, Inciso II da CF). A JURISPRUDNCIA FIRMADA SOBRE A MATRIA

O Desembargador Dorival Guimares Pereira, nos autos da Apelao Cvel n 1.0188.03.017631 -0/001(1), publicado em 01/04/2005, assim ementou o acrdo que tratou da matria: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO - MANDADO DE SEGURANA - ISS - SERVIOS DE TRANSPO RTE DE CARGAS, COLETA E ENTREGA DE DOCUMENTOS E LOCAO DE EQUIPAMENTOS - INCIDNCIA D O ISSQN - LOCAL DO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA PRESTADORA - SERVIO DE ARMAZENAMENT

O DE CARGA - COMPETNCIA DO MUNICPIO ONDE OS SERVIOS SO PRESTADOS - EXCEO - INTELIGNCIA DO ART. 3 DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. Com o regra geral, o ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento do prestador do servio, com exceo das vinte e duas hipteses previstas nos incisos constantes da Lei de Regncia, nas quais o imposto ser devido no local da respectiva prestao. Assim, deixou consignado:

Neste mesmo sentido, assim j se posicionou este eg. Sodalcio, segundo o qual: "TRIBUTRIO - ISS - PRESTAO DO SERVIO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITRIO DO ESTAB ELECIMENTO PRESTADOR - COMPETNCIA - APLICAO DO ART. 3 DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. O ISS somente ser devido no local da prestao do servio, nas hipteses previstas nos in cisos I a XXII do art. 3 da Lei Complementar 116/2003. Se o objeto social do pres tador de servio no se enquadra nas excees, em que o imposto ser devido no local da pr estao do servio, a denegao da segurana se impe. Em reexame necessrio, reforma-se a se na, prejudicados os recursos de apelao" (3 CC, Apelao Cvel n. 1.0024.02.748504-4/001, l. Des. LAMBERTO SANTANA, j. 01.04.2004, "DJ" 30.04.2004). No mesmo sentido, o acrdo da Apelao Cvel n 1.0024.02.748504-4/001(1) da lavra do Emine nte Kildare Carvalho, cuja publicao se deu em 30/04/2004:

EMENTA: TRIBUTRIO - ISS - PRESTAO DO SERVIO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITRIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR - COMPETNCIA - APLICAO DO ART. 3 DA LEI COMPLEMENTAR 116/ 2003. O ISS somente ser devido no local da prestao do servio, nas hipteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3 da Lei Complementar 116/2003. Se o objeto social d o prestador de servio no se enquadra nas excees, em que o imposto ser devido no local da prestao do servio, a denegao da segurana se impe Em reexame necessrio, reforma-se sentena, prejudicados os recursos de apelao. Como se v, o objeto social da atividade da autora (clusula quarta de seu contrato social) no se enquadra nas hipteses que excepcionam a regra geral de que o ISSQN d evido ao Municpio onde se localiza o estabelecimento prestador de servio. Seu objeto social coincide com o disposto no item 14.01 e 14.02 da lista anexa L C 116/2003 e o mesmo item na lista anexa Lei Municipal 8725/2003 de Belo Horizon te, afrontando, assim, a legislao de Itabira, em especial o artigo 49-A da lei 340 4/97, a legislao federal. Logo, evidente fica que, no caso em apreo, que o acrdo ora hostilizado, ao declarar a competncia do Municpio de Itabira para exigir o ISSQN da demandante, enquanto s eu estabelecimento se encontra no Municpio de Belo Horizonte e o objeto social de sua atividade no se encontra nas excees do art. 3 da LC n 116/2003, julgou, equivoca damente, vlida lei local em face de lei federal. o quantum satis. PEDIDO Ante o exposto, demonstrado o cabimento do apelo extremo, confia o Recorrente qu e V. Exas. conhecero e daro provimento ao presente recurso extraordinrio, para o fi m de reformar o acrdo recorrido e declarar sua competncia para exigir o ISSQN da de mandante, invertendo-se os nus sucumbenciais. Termos em que pede deferimento Belo Horizonte MG, 10 de julho de 2007.

DDDDDDDDDDDDDDDDDD OAB/MG- XXXXXX

Notcias STF Imprimir Segunda-feira, 11 de abril de 2011 Plenrio Virtual reafirma jurisprudncia para relativizar garantia da coisa julgada anterior a 1988 Por unanimidade, o Plenrio Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu r epercusso geral em tema discutido no Recurso Extraordinrio (RE) 600658, sobre a re lativizao da garantia da coisa julgada. Por maioria, vencidos os ministros Marco A urlio e Ayres Britto, ao caso foi aplicada norma do Regimento Interno da Corte (R ISTF) que prev o julgamento de mrito, por meio eletrnico, de questes com repercusso g eral nas hipteses de reafirmao de jurisprudncia dominante do Supremo (artigo 323-A*) . Mrito julgado Tendo em vista que o Supremo, no julgamento do RE 146331, firmou entendimento de no ser absoluta a garantia da coisa julgada, a relatora do caso, ministra Ellen Gracie, entendeu no ser necessria nova apreciao pelo Plenrio do STF, possibilitando o julgamento monocrtico deste recurso e, ainda, a aplicao dessa orientao pelos tribuna is de origem e pelas Turmas Recursais. O caso O recurso foi interposto contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio que en tendeu ser incabvel a reabertura do debate acerca dos critrios de clculos. A questo versa sobre o pagamento aos servidores do extinto INAMPS (Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social) da gratificao de produtividade por unidade de servio. Conforme o RE, o processo encontra-se em fase de execuo e a controvrsia rest ringe-se a divergncias quanto aos clculos de diferenas relativas gratificao. Segundo a ministra Ellen Gracie, em abril de 2007, no julgamento do RE 146331, o Supremo assentou no ser absoluta a garantia da coisa julgada e afastou tal incidn cia no caso da aplicao do artigo 17, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). Quanto questo relativa vinculao ao salrio-mnimo, continua a ministra, o Plenrio da te reconheceu a inconstitucionalidade da vinculao de qualquer vantagem ao salrio-mni mo, entendimento sedimentado na Smula Vinculante 4 (salvo nos casos previstos na

Constituio, o salrio-mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vanta gem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial) e r atificado no RE 603451. Para Ellen Gracie, a questo contida no presente RE apresenta relevncia do ponto de vista econmico, poltico, social e jurdico, nos termos do pargrafo 1 do artigo 543-A* * do Cdigo de Processo Civil. que o assunto alcana, certamente, grande nmero de inte ressados na soluo do impasse quanto aplicao do artigo 17 do ADCT em face da coisa ju lgada , explica. Aplicao imediata Ela verificou que a matria j se encontra pacificada no mbito do STF, no sentido de que artigo 17****, do ADCT, alcana as situaes jurdicas cobertas pela coisa julgada, conforme precedente do Plenrio j citado. Desse modo, entendo que, com o reconhecime nto da existncia da repercusso geral e havendo entendimento consolidado da matria, os tribunais de origem e as Turmas Recursais podem, desde logo, com fundamento n o pargrafo 3, do citado artigo 543-B***, aplicar a citada orientao anteriormente fir mada por este Supremo Tribunal Federal , ressaltou a relatora. A ministra Ellen Gracie entendeu no ser necessria nova apreciao pelo Plenrio desta Co rte, possibilitando o julgamento monocrtico deste recurso, nos termos do artigo 3 25, caput, do Regimento Interno do STF, e, ainda, a aplicao dessa orientao pelos tri bunais de origem. Dessa forma, ela manifestou-se pela ratificao da jurisprudncia do Supremo sobre o assunto discutido no recurso extraordinrio e pela existncia de re percusso geral da matria, a fim de que sejam observadas as disposies do artigo 543-B do CPC. Modificao regimental O artigo 323-A foi introduzido ao Regimento Interno do Supremo no dia 2 de dezem bro de 2010, por meio da Emenda Regimental n 42, com aprovao do texto pelos ministr os da Corte em sesso administrativa. Alm desse dispositivo que permite o julgamento de mrito, por meio eletrnico, de que stes com repercusso geral nas hipteses de reafirmao de jurisprudncia dominante do STF foi acrescentado o artigo 325-A, segundo o qual, aps o reconhecimento de repercus so geral, sero distribudos, por preveno, ao relator do recurso paradigma, os processo s relacionados ao mesmo tema. EC/CG * Artigo 323-A O julgamento de mrito de questes com repercusso geral, nos casos de reafirmao de juri sprudncia dominante da Corte, tambm poder ser realizado por meio eletrnico. RISTF com alterao pela Emenda Regimental n 42/2010. ** Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do rec urso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercu sso geral, nos termos deste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).

1 - Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes r levantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). *** Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntic a controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento I nterno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Includo p ela Lei n 11.418, de 2006).

 3 - Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciado s pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). ****Art. 17. Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como o s proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Con stituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo. - AD CT Processos relacionados RE 600658

Flexbilizao da coisa julgada

A doutrina conceitua a coisa julgada como a imutabilidade da sentena e seus efeit os, indispensvel estabilidade e segurana jurdica das relaes. Dada a essa importncia s cial, vem consagrada no artigo 5 , XXXVI da Constituio Federal e disciplinada pelos artigos 467 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. A questo posta em discusso e que atormenta a doutrina e a jurisprudncia saber se os efeitos da sentena estariam indefinidamente projetados para o futuro, de forma a bsoluta, ou se, em dadas circunstncias, seria possvel relativizar a coisa julgada em prol de outros princpios constitucionais. A segunda afirmao h de prevalecer.

H situaes, sem dvida, em que permitido ao julgador, diante de afronta a outro princpi o fundamental do direito, como o da vedao ao enriquecimento sem causa, rediscutir a matria objeto da coisa julgada e relativizar os seus efeitos. A ttulo de ilustrao, cita-se o caso prtico em que o autor da ao confessa, apenas na fase de cumprimento de sentena, ter cometido fraude contra a seguradora para obter, a ttulo de indeni zao, o valor constante na aplice. Seria justo, legal, lcito e razovel compelir a segu radora, por sentena transitada em julgado, a efetuar o pagamento do valor da inde nizao a um criminoso confesso? Em homenagem estabilidade e segurana das relaes jurdic s, seria prudente o autor obter lucros do seu prprio crime? lgico que no. Os efeitos da coisa julgada no podem ser absolutos. H certos valores consagrados c onstitucionalmente que devem prevalecer, tais como o da Justia e legitimidade das decises. Sobre o tema, a doutrina de Cndido Rangel Dinamarco ensina com proprieda de que no lcito entrincheirar-se comodamente detrs da barreira da coisa julgada e, em nome desta, sistematicamente assegurar a eternizao de injustias, de absurdos, de fraudes ou de inconstitucionalidades. Das lies do ministro Jos Delgado discorrendo acerca dos efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais extraem-se qu e a coisa julgada uma entidade definida e regrada pelo direito formal, via instr umental, que no pode se sobrepor aos princpios da legalidade, da moralidade, da re alidade dos fatos, das condies impostas pela natureza ao homem e s regras postas na Constituio, devendo a segurana jurdica imposta pela coisa julgada imperar quando o ato que a gerou, a expresso sentencial, no esteja contaminada por desvios graves q ue afrontem o ideal de Justia. Como se observa, a sentena injusta, imoral, indecente, viciada por erros graves q ue afrontam o ideal de Justia e transformam a realidade dos fatos, mesmo transita da em julgado, jamais poder sobrepor aos princpios de maior hierarquia esculpidos na Constituio Federal, como o da Justia, legalidade, moralidade, razoabilidade e de vedao ao enriquecimento ilcito.

A jurisprudncia brasileira no destoa desse posicionamento e vem relativizando os e feitos da coisa julgada em situaes de manifesta injustia: A teoria da relativizao da coisa julgada, que autoriza a rediscusso de matria objeto de coisa julgada, tem ap licao somente em casos excepcionalssimos, de extrema injustia, ou em casos de grave fraude processual ou erro grosseiro, de forma a manter a estabilidade jurdica, en quanto garantia processual constitucional, (Ap n. 2.0000.00.516151-9/000 - 14 Cmar a Cvel - Relator: Des. Elias Camilo - 16/03/2006, Tribunal de Justia de Minas Gera is). A impugnao ao cumprimento da sentena no , via de regra, dotada de eficcia suspensiva, salvo nas hipteses expressas no artigo 475-M, quais sejam, relevncia dos fundament os da impugnao e risco de o prosseguimento da execuo ensejar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao. Hiptese em que ambos os requisitos se fazem presentes ante a existncia de fortes indcios de fraude no pagamento do seguro obrigatrio, qu e ocorreria em dobro. Hiptese que a priori justifica a aplicao da teoria da relativ izao da coisa julgada. Recurso provido (2007.002.02004-Agravo de Instrumento, Des. Carlos Eduardo Passos - Julgamento: 07/03/2007 - Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do Rio de Janeiro). O Superior Tribunal de Justia tratando da matria no julgamento do REsp 622.405/SP , de relatoria da ministra Denise Arruda, foi enftico ao se manifestar no sentido de que a coisa julgada, enquanto fenmeno decorrente de princpio ligado ao Estado democrtico de direito, convive com outros princpios fundamentais igualmente pertin entes. Ademais, como todos os atos oriundos do Estado, tambm a coisa julgada se f ormar se presentes pressupostos legalmente estabelecidos. Ausentes estes, de duas , uma: (a) ou a deciso no ficar acobertada pela coisa julgada, ou (b) embora suscetv el de ser atingida pela coisa julgada, a deciso poder, ainda assim, ser revista pe lo prprio Estado, desde que presentes motivos preestabelecidos na norma jurdica, a dequadamente interpretada. Em vrios julgados, o STJ tem admitido a desconstituio da coisa julgada como nos cas os de superestimao do valor da justa indenizao nos processos de desapropriao indireta, na ocorrncia de erros de clculos, nas aes de Estado em que no foi excluda expressamen te a paternidade do investigado na ao de investigao de paternidade, diante da precar iedade da prova, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ao, o exame de DNA ainda no era disponvel, entre outros. E tal desconstituio tem sido perseguid a sem um rigor excessivo, at mesmo mediante simples alegaes incidentes no processo executivo. Cumpre afirmar que a segurana jurdica fundamental para o Estado Democrtico de Direi to, porm, quando eivada de vcios graves, jamais poder se sobrepor aos pilares da mo ralidade, legalidade e Justia que sustentam o regime democrtico. Portanto, o insti tuto da coisa julgada e a garantia de segurana jurdica das relaes jurdicas no se mostr am absolutos no ordenamento jurdico, pois convivem lado a lado com outros princpio s e valores constitucionais, que o da justia das decises judiciais. A Justia do Direito Online Autor: Correio Braziliense

A Coisa Julgada Inconstitucional e a Possibilidade de Relativizao Abel De Bastiani[1]

Resumo: O presente estudo parte de uma anlise das garantias constitucionais da ma nuteno da segurana jurdica e do acesso justia como elementos fundamentais preserva Estado Democrtico de Direito, buscando contrapor esses valores na hiptese de formao da chamada coisa julgada inconstitucional, verificando a possibilidade de relati vizao da res iudicata, instrumento essencial preservao da segurana jurdica, a fim de arantir o acesso efetivo a uma ordem jurdica justa. A possibilidade de relativizao gera grande divergncia doutrinria, em razo da importncia dos valores postos em confl ito. Para realizao da pesquisa utilizam-se os mtodos hermenutico e dialtico, no intui to de compreender o instituto da coisa julgada e seus diversos elementos, discut indo a sua mitigao frente realidade em constante transformao. Como marco terico se el enca o princpio da justia das decises, o qual decorre da garantia constitucional de acesso prestao jurisdicional, prevista no artigo 5, XXXV da Carta Magna, e o princp io da segurana jurdica, elemento nuclear da noo de Estado Democrtico de Direito, insc ulpido no artigo 1, caput da Constituio Federal Brasileira de 1988. Assim, sob uma viso constitucional, constata-se a possibilidade de mitigao do instituto em casos e xcepcionalssimos, em que a segurana deve ceder lugar justia. Tal impugnao, em regra, deve ocorrer pelo ajuizamento de ao rescisria fora das hipteses legais do Cdigo de Pr ocesso Civil. Abstract: This study is an analysis of the constitutional guarantees of juridica l safety and access to justice as key to preserving the democratic state, seekin g to counter these values on the assumption that the formation of called thing j udged unconstitutional, including the possibility of relativization of res judic ata, essential to the preservation of Juridical safety in order to ensure effect ive access to a fair legal system. The possibility of relativization generates g reat doctrinal divergence, because of the importance of the values put into conf lict. To conduct the study using the methods of interpretation and dialectical, in order to understand the institution of res judicata and its various parts, di scussing the mitigation towards reality in constant transformation. Theoretical mark that lists the principle of justice of the decisions, which arises from the constitutional guarantee of access to adjudication under article 5, XXXV of the Constitution and the principle of juridical safety, a core element of the conce pt of democratic rule of law, inscribe in article 1, heading the Federal Constit ution of 1988. Thus, under a constitutional vision, there is the possibility of mitigating the institute in exceptional cases in which security must give way to justice. Such an issue, as a rule, should occur by filing a lawsuit rescission except in the cases of legal Code of Civil Procedure. 1 Introduo O Estado Democrtico de Direito o modelo adotado pela Constituio Federal de 1988 e p ossui como pilares fundamentais, dentre outros, a segurana jurdica e a garantia do acesso a uma ordem jurdica justa, valores que entram em conflito quando se levan ta a possibilidade de relativizao da coisa julgada.

De fato, a coisa julgada instituto essencial para a preservao da segurana jurdica, p ois visa tornar imutvel a soluo dada por sentena conflito trazido para apreciao do Po er Judicirio. Contudo, o conflito somente ser resolvido se essa sentena estiver de acordo com os ideais do Estado Democrtico de Direito e no caso de esta contrariar as diretrizes estabelecidas pela Constituio Federal, torna-se necessrio discutir a possibilidade de relativizao do instituto, a fim de se garantir a efetiva pacific ao. Portanto, a discusso acerca da necessidade de relativizao da res iudicata de extrem a importncia, pois entram em embate dois valores de fundamental importncia para ma nuteno do Estado Democrtico de Direito.

2 Coisa julgada e sua possibilidade de relativizao

Diz-se que o sistema constitucional brasileiro, entre o justo absoluto, utpico, e o justo possvel, realizvel , optou pelo segundo, tendo, inclusive, a coisa julgada m aterial como expresso mxima da estabilidade quanto se fala na atividade jurisdicio nal.[2] Dinamarco, expoente entre os defensores do carter no absoluto da coisa julgada, te m essa como muito mais do que um instituto de direito processual , admitindo o carte r de garantia constitucional desse instituto.[3] A proteo constitucional da res iu dicada se justifica como instrumento essencial manuteno da segurana jurdica, element o determinante formao do Estado Democrtico de Direito, ainda ressalvado que essa no uma garantia constitucional absoluta, como nenhuma outra o .[4] De fato, h crescente movimento em prol da relativizao das garantias constitucionais , defendendo no ser possvel ter como absoluto qualquer valor, pois at mesmo o direi to vida, em determinadas circunstncias, pode ser suprimido em favor de interesse que se apresente de maior relevncia.[5] Segundo Cunha, a evoluo do pensamento liberal que marcou o sculo XVIII para um mode lo de Estado mais preocupado com a coletividade[6], que fez com que os juristas tentassem reaproximar o direito da tica. Ademais, frente constatao da inquietude soc ial gerada pela eventual convivncia com uma situao consolidada judicialmente em des conformidade com o prprio texto constitucional [...] , os operadores do direito com earam a repensar o tratamento de garantia absoluta dado coisa julgada.[7] H de se considerar que o prprio objetivo da atividade jurisdicional exige a prolao d e decises consideradas justas, vez que, como visto, essa visa a eliminao dos confli tos, atuando em direo pacificao social, harmonia da convivncia, estabilidade das humanas. Mais, quando se fala em eliminao dos conflitos, em pacificao social, o que ve m a mente a idia de encerramento da disputa, de ponto final na controvrsia, de trmi no do processo, de julgamento definitivo [8], o que s pode ser alcanado atravs de uma deciso que esteja em consonncia com os valores tidos como fundamentais. E nesse c ontexto que surge a discusso acerca da relativizao da coisa julgada. Lima, ainda, afirma que com a mitigao da res iudicata, o que se perde, porm, em quie tude, ganha-se em justia e isonomia . Inobstante a isso, diz que a parcela de paz q ue se desfaz de carter meramente processual, pois somente acarretar a rediscusso da s matrias perante os tribunais, o que um preo muito baixo a ser pago para restabel ecer a justia e a isonomia.[9] Desse modo, o autor exige do Poder Judicirio a toma da de providncias na busca de uma soluo a fim de se preservar a justia das decises, e nquanto o legislador ordinrio no aja.[10] De outra banda, Nery Junior entende que o risco da existncia de sentena tida como injusta muito menor do que o criado pelo surgimento de uma porta para a insegura na jurdica. O autor vincula a abertura das hipteses de quebra da res iudicata aos r egimes totalitrios, em que a incerteza prevalece. Mais do que isso, associa hiptes e de desconsiderao, a noo aplicada pelo regime nazista, aonde o Reich concedia poder es ao Ministrio Pblico para solicitar a quebra nos casos em que a sentena era injus ta, no atendendo aos anseios da nao. Enfim, sustenta que aceitar a hiptese de relati vizao, representa agir em detrimento do prprio Estado Democrtico de Direito.[11] Complementando sua posio, assevera que nem a alegao de inconstitucionalidade da sent ena deve ser admitida para a desconsiderao da coisa julgada, mormente porque entend e que existem meios legais para discusso da (in)constitucionalidade da deciso e qu e essa aferio deve ser efetuada no devido processo legal. Assim, compreende que de pois de formada a coisa julgada material o contedo da sentena se torna indiscutvel e em caso de a doutrina identificar casos excepcionais, o que deve ocorrer uma a lterao legislativa a fim de incluir a hiptese nos casos taxativamente previstos, se

m desprestigiar o instituto.[12] H quem diga que a existncia de uma sentena considerada como injusta no pode e nunca poder ser fundamento para desconsiderar a sua imutabilidade. Inicialmente, pois s e entende que a justia um conceito muito amplo e de difcil determinao. Alm do mais, o prprio conceito de justo extremamente mutvel, o que faria que as discusses sobre d eterminadas matrias se perpetuassem ad aeternum.[13] Observa-se, ainda, que nem s empre o que seguro ir ser justo, contudo, a insegurana tende a ser injusta por si s.[14] Em contraposio, Villas-Bas observa que o que deve ser buscado no a justia material, a qual deriva da compreenso de cada ser humano, de seus valores morais e sua crena religiosa. Afirma que o ordenamento deve funcionar na busca da chamada justia sis temtica, que passa pela consagrao dos valores mximos impregnados no ordenamento. Dess e modo, a justia sistemtica encontrada quando se realizam os princpios fundamentais do sistema jurdico. Ainda, adverte que a justia no pode ser encarada como um princpi o, mas como um valor, localizado acima das normas, pelas quais ingressam no sist ema jurdico.[15]

Nesta senda, aduz que a segurana jurdica deve ser vista como mais um princpio que co nviver em tenso com os demais . Logo, quando a segurana jurdica se demonstrar como um b ice concretizao dos escopos do processo (a pacificao atravs da realizao da justia s a), dever ceder espao aos demais princpios fundamentais do sistema, como da dignidad e humana, da igualdade, dentre outros .[16]

Delgado, embora admita que a segurana jurdica deva sempre ser respeitada, adverte que essa cede quando princpios de maior hierarquia postos no ordenamento jurdico so violados pela sentena , visto que necessrio preservar o sentimento do justo e da conf iana nas instituies .[17] Outra no a viso de Dinamarco, para o qual a alegao de inse e instabilidade frente relativizao da res iudicata no surpreende, mormente porque o prprio ordenamento jurdico j possui aparatos para a correo de possveis exageros. Log o, a mitigao s deve ocorrer em situaes extraordinrias, observados critrios extraordin [18] De fato, diante da indefinio do conceito de (in)justia, em especial, frente ao inmer o rol de direitos e garantias estabelecidos pela Constituio Federal, a quebra da s egurana jurdica em prol da justia deve ser tida como exceo. Isso porque mister se faz evitar a ocorrncia de uma chamada crise de inconstitucionalidade , acarretada pelo excesso de normas de difcil concretizao inseridas pelo constituinte na Carta Magna, as quais, fugindo do real e do possvel, acabariam por tornar o previsto uma cont radio em si mesmo, fazendo com que a inconstitucionalidade fuja da exceo para tornar -se a regra.[19] Mesmo porque no Brasil ocorreu uma significativa ampliao do rol de direitos fundam entais previstos no ordenamento, em razo do advento da Constituio Federal de 1988, a chamada Constituio Cidad . Naturalmente, isso desencadeou um significativo aumento n o nmero de demandas propostas, visando preservao e efetivao desses novos direitos[20] , o que gerou uma crise no Poder Judicirio que perdura at hoje.[21] Por outro lado, em se tornando as relaes sociais mais complexas, com a criao de novo s direitos se criam novas formas de conflitos, o que dificulta a resoluo da questo frente dificuldade de encontrar solues imediatas e adequadas para os novos temas. Disso, pode resultar a prolao de decises que, posteriormente, se demonstraro equivoc adas.[22] Deveras, simplesmente construir uma ordem jurdica estvel no significa garantir uma ordem jurdica justa, porm, sabido que um direito sem segurana no atinge os ideais de justia, se fazendo necessrio alcanar um ponto de equilbrio entre esses valores.[23] Sobre esse ponto de equilbrio entre a segurana jurdica e as demais garantias consti

tucionais, a fim da obteno de um resultado justo, Dinamarco prope[24]

[...] a interpretao sistemtica e evolutiva dos princpios e garantias constitucionais do processo civil, dizendo que, nenhum princpio constitui um objetivo em si mesmo e todos eles, em seu conjunto, devem valer como meios de melhor proporcionar um sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso justia (entendida esta como obteno de solues justas acesso ordem jurdica justa). garantia-sntese do sistema essa promessa um indispensvel ponto de partida para a correta compreenso global do conjunto de garantias constitucionais do processo ci vil , com a conscincia de que os princpios existem para servir justia e ao homem, no p ra serem servidos como fetiches da ordem processual.

Seguindo o contexto sugerido por Dinamarco, uma das alternativas revela-se pela aplicao do princpio da concordncia prtica[25], a fim de se harmonizar as ideias de se gurana e justia. Afinal, todos os princpios tm suas caractersticas prprias, sendo que os mesmos devem atuar no ordenamento jurdico completando-se, limitando-se e condi cionando-se. A aplicao de um princpio no exige o sacrifcio, por completo, de outro, a ntes, busca uma harmonizao, de forma a obter a efetividade de todos eles.[26]

Outra sugesto a utilizao do princpio da proporcionalidade[27] frente ocorrncia de co flito entre garantias constitucionais. luz da proporcionalidade[28], dependendo das circunstncias a aplicao de um princpio constitucional deve ceder lugar aplicao de outro quando esse visar proteger valor de maior relevncia, a fim de evitar resulta dos desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes [. ..] .[29] O certo que o direito deve caminhar ao lado da histria, e em se tratando de evoluo, no pode dissociar-se da realidade vivida, sob pena de caracterizar verdadeiro ob stculo ao desenvolvimento da sociedade. Para o direito, sua dinmica demonstra sua f ora, o seu fascnio, a sua beleza . Portanto, a interpretao do direito no pode ser vista como uma atividade de mera aplicao, mas, sim, como de atualizao e evoluo. Neste diapa so, a interpretao do direito tem carter constitutivo no meramente declaratrio , vez nsere a norma esttica na vida, ou melhor, proporciona que o direito evolua diante das mutveis exigncias da sociedade.[30] Dessa forma, verifica-se que de extrema importncia a preservao da segurana jurdica, p orm, frente ao princpio da concordncia prtica e da proporcionalidade, nos casos em q ue a inconstitucionalidade apresenta-se flagrante, em carter de exceo, se demonstra r possvel efetuar a quebra da coisa julgada em prol da justia, mormente porque a et ernizao da injustia acabar por abalar a credibilidade da sociedade no Poder Judicirio e, por conseqncia, no Estado, fazendo ruir os pilares de sustentao do Estado Democrt ico de Direito.

3 Coisa Julgada inconstitucional

A definio acerca do conceito de coisa julgada leia-se sentena[31] inconstitucional imprescindvel para anlise da aplicao da chamada teoria da relativizao, bem como, dos v ios ocasionados por essa mcula, a fim de se identificar quando ser possvel a mitigao, e, quais os meios a serem empregados. As decises judiciais devem estar em conformidade com a Constituio Federal, no sendo admissvel que uma deciso que atente contra a Carta Magna seja eternizada sob o pre

texto de manuteno da segurana jurdica.[32] A inconstitucionalidade pode ser tida com o o estado da coisa que est em desconformidade com a Lei Maior, tanto de forma su bstancial ou formal[33], ou seja, se a sentena contiver dizer de direito contrrio a valor constitucionalmente relevante, por certo que dever ser considerada incons titucional.[34]

Percebe-se que a inconstitucionalidade reside no antagonismo e contrariedade do a to normativo inferior (legislativo ou administrativo) com os vetores da Constitu io, estabelecidos em suas regras e princpios . Desse modo, a relao de compatibilidade o incompatibilidade vertical implica uma relao de carter normativo-valorativo e no si mplesmente lgico-formal .[35] E em sendo a atividade jurisdicional ato de manifestao de vontade do Estado, atravs da atuao do juiz, essa se sujeita s diretrizes constitucionalmente estabelecidas e , em no o fazendo, qualquer sentena que atentar contra a Constituio no poder ser consi derada vlida.[36] Entretanto, Arajo adverte que a deciso que afronte preceito constitucional no pode ser compreendida como um dado prvio e absoluto, identificvel imediatamente por sua obviedade, como faz a maioria absoluta dos autores. Complementa explicando: quando se afirma que tal sentena transitada em julgado inconstitucional tal no mais nada que a mera opinio do operador do direito; exceto do intrprete autorizado .[37]

Partindo dessas concepes, pode-se dizer que um bom exemplo prtico da formao da coisa julgada contrria Constituio diz respeito s inmeras aes de massa que tem abarrotado o ribunais nos ltimos anos e que, mesmo se tratando de matria idntica, da aplicao da me sma norma jurdica, por vezes, acabam por se resolver de formas diferentes, em alg uns casos tendo um decreto de procedncia e em outros no. Isso acabaria por ferir o princpio da isonomia, caracterizando a deciso pela sua inconstitucionalidade por ser aberrante de valores. Dessarte, em uma ao em que seria discutido um reajuste salarial de determinada cla sse, se uma das partes postulantes obtivesse o aumento salarial e a outra visse frustrada sua pretenso, poderia haver dois colegas de trabalho que, em tese, poss uiriam direitos e obrigaes iguais, porm, que receberiam soldos diferentes em razo de que sobre a sentena daquele que perdeu a causa, j teria se operado a coisa sobera namente julgada, o que no se pode conceber.[38] Em casos como o acima narrado, para Delgado, as sentenas sequer possuiriam o pode r de transitar em julgado, tendo em vista que as decises que preteriram as partes em relao ao restante da coletividade de sua determinada categoria, por ferir o pr incpio da isonomia, viciam a vontade jurisdicional de modo absoluto, pelo que, em p oca alguma, ela transita em julgado .[39]

Outrossim, para Wambier e Medina. a sentena sequer passa em julgado porque inexis te para o mundo jurdico, pois possui um defeito de tal monte, que capaz de desfigu r-lo . Como exemplo dessa situao apresentam-se as sentenas ultra petita[40], as que fo ram proferidas sem a citao de um dos litisconsortes e as que possuam algum defeito na formao da relao processual, ou seja, proferidas por algum sem poder de jurisdio ou provocadas por parte sem capacidade postulatria.[41] H que, defenda, inclusive, a utilizao equivocada do termo relativizao da coisa julgad a quando a deciso a ser impugnada tida como inconstitucional. Isso porque a sente na viciada sequer existe para o mundo jurdico, logo, no h nem a formao da coisa julgad a material e, portanto, no se pode rescindir o que jamais existiu.[42] J Dinamarco, partindo da ideia de que a coisa julgada material no um efeito da sen tena, mas sim, a imutabilidade dos prprios efeitos substanciais da deciso, quando e sses no repercutem, a coisa julgada material no se formar. Assim, uma sentena contend o o enunciado de efeitos juridicamente impossveis , em verdade, uma sentena desprov

ida de efeitos substanciais e, mais que isso, a sentena com o enunciado de efeitos impossveis no ser um ato jurdico inexistente, embora inexistentes os efeitos substan ciais por ela programados . Como exemplo, menciona-se o caso de sentena que condena a parte a entregar um pedao da prpria carne ou prestar favores sexuais em razo de dvida. No sendo a deciso juridicamente possvel, esta no se consolidar atravs da res iu icata.[43] Efetivamente, observa-se que o vcio acarretado pela inconstitucionalidade da sent ena no atinge o campo da existncia do ato, como defendem alguns doutrinadores. A se ntena existe desde que observadas as formalidades para sua prolao. Todavia, o vcio q ue torna o contedo contrrio Constituio acaba por prejudicar o campo da validade[44] do ato, tornando-o, em tese, nulo e, em virtude disso, no sujeitando a sua arguio a qualquer prazo prescricional.[45] Desse modo, conclui-se que a definio de inconstitucionalidade da sentena se desenha como um problema no to complexo. Isso porque ante o carter de excepcionalidade da quebra da imutabilidade, o vcio deve ser de tal forma aberrante que se imponha so bre a autoridade da coisa julgada para desfigur-la, escancarando o seu carter turb ado e, por conseguinte, retirando a validade do ato, o que levar possibilidade de sua impugnao. Contudo, ainda que a invalidade do ato acarrete sua nulidade, entende-se que a r es iudicata no poder ser simplesmente desconsiderada, pois a necessidade de sua de clarao obstar que aventureiros jurdicos ajuzem um grande nmero de novas demandas sem l evar em conta a coisa julgada, sob o argumento de que essa seria nula ante afron ta Constituio, verificada sem qualquer compromisso srio.

4 Formas de impugnao nos casos de formao da coisa soberanamente julgada

Por derradeiro, chega-se a anlise das possveis solues para os casos em que h formao da coisa julgada e, mesmo diante de inconstitucionalidade, no existam meios para imp ugnao da deciso. Diante da exiguidade dos casos em que se pode admitir a quebra do dogma da intangibilidade da coisa julgada que surge a intensa discusso acerca do alargamento das hipteses de relativizao. Contra as sentenas maculadas por vcio que acarrete a nulidade do ato, h quem entend a que sequer admissvel o ajuizamento da ao rescisria, isso porque inexistindo ato ju rdico, no h objeto de resciso.[46] De outra banda, Cramer, adepto da concepo de que a inconstitucionalidade torna o ato inexistente, sugere o ajuizamento de ao declaratr ia de inexistncia do ato, pois se o mesmo no existe, no h o que ser rescindido.[47] Outra medida sugerida a impetrao de mandado de segurana, tendo por lquido e certo o direito de quebra da res iudicata quando essa proteger sentena aberrante de valor es constitucionais. Porm, tal amplamente discutvel, mormente porque o prprio Suprem o Tribunal Federal j se manifestou em contrrio, por meio das Smulas de n. 267 e 268 [48]. O entendimento da Corte Constitucional revela-se prudente, levando em cont a a cognio superficial que efetuada quando da anlise desse remdio, o que traria gran de risco de se cometer novas injustias.[49] Dantas defende a possibilidade de ingressar com uma ao declaratria de nulidade da s entena, ante a inexistncia de formao da coisa julgada pelo vcio da inconstitucionalid ade, o que, a princpio, poderia at parecer adequado, pois dependeria de novo pronu nciamento judicial, observados o contraditrio e a ampla defesa. Alm disso, nada im pediria que o Magistrado indeferisse a petio inicial se, no caso em concreto, cons tatasse que o intuito revisional meramente protelatrio e de cunho duvidoso.[50]

Sobre a matria, Theodoro Jnior e Faria defendem que a inconstitucionalidade da sen tena acarreta a nulidade do ato e levantam a possibilidade de que a arguio independ a de qualquer formalidade, no se sujeitando a prazo decadencial ou prescricional, podendo at mesmo ser decretada de ofcio pelo juiz que venha a analisar o feito em que o vcio ocorreu. Portanto, como solues, apontam a possibilidade de ajuizamento de ao rescisria a qualquer tempo, a proposio de ao declaratria de nulidade ou, mesmo, arguio em sede de embargos execuo.[51] Contudo, Barbosa e Silva tece severa crtica contra a posio desses autores. Primeiro , quanto ao controle incidental por parte dos juzes, explicando que temerosa tama nha ampliao dos poderes do juiz dentro do modelo de Estado Democrtico de Direito. A demais, menciona que as hipteses trazidas por Theodoro Jnior e Faria so deveras abr angentes e permitiriam um amplo campo de reviso da coisa julgada, capaz de ensejar casusmos indesejveis, o que definitivamente no parece a melhor opo para o ordenament o brasileiro .[52]

Ainda, Pontes de Miranda, ao tratar da possibilidade de formao das sentenas, que no minava de inexistentes, ou nulas de pleno direito, sintetizava as possibilidades em trs meios de impugnao. Inicialmente, levantava a possibilidade de se ingressar com nova demanda em juzo, desconsiderando a coisa julgada; a faculdade de resisti r execuo fundada em sentena viciada por meio de embargos e, por fim, sustentava pos svel a alegao de no consolidao da deciso como incidente em outro processo. Contudo, de endia que no era possvel a impugnao atravs da ao rescisria, sob o argumento de que n pode rescindir o que no existe.[53]

Entretanto, tal soluo no vivel, pois como demonstra Porto ainda que possvel a mitiga o instituto em casos excepcionais, h necessidade de prvia resciso do julgado, no pod endo a deciso anteriormente produzida ser simplesmente desconsiderada. Assim, o c aminho seria o aperfeioamento da ao rescisria, que se reveste no instrumento hbil para reviso de decises que adquirem autoridade de coisa julgada, pena de promover-se o verdadeiro caos na ordem jurdica, gerado pela conseqente ausncia de estabilidade n as relaes sociais . Ainda, refere ser possvel o ajuizamento de ao anulatria, mas soment em casos de ocorrncia de vcios insanveis.[54] Alis, essa ideia de necessidade de ajuizamento de ao rescisria[55] parece alcanar o r eferido ponto de equilbrio entre a garantia da segurana jurdica e a necessidade de obteno de um resultado justo, observada a necessidade de alargamento das hipteses l egalmente previstas. Nesta linha, Porto sugere que o inciso V do artigo 485 do Cdigo de Processo Civil deva ter uma interpretao extensiva, a fim de permitir a hiptese de resciso sempre qu e a deciso passada em julgado violar direito reconhecido pela ordem jurdica , interp retando-o em favor do principal objetivo da ao rescisria, que a defesa da ordem jurd ica como um todo. Na verdade, a concepo do autor no se limita ao inciso V, mas defe nde que todo o rol do artigo 485 do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretado de forma no restritiva e a ao rescisria tenha admisso sempre que se for necessrio pro teger a ordem jurdica.[56] J, Dantas apresenta por alternativa, a ampliao do prazo decadencial previsto para a propositura da ao rescisria. Baseia-se na ideia de que no seria crvel estabelecer qu e o fator tempo possa tornar imutvel uma sentena que, conforme j visto, em tese seq uer possuiria efeitos juridicamente possveis.[57] Entretanto, para Arajo os casos em que a doutrina vem defendendo como possvel a fl exibilizao da imutabilidade dizem respeito a direitos indisponveis e imprescritveis, como no caso do direito do filho em saber quem seu pai biolgico[58]. Assim sendo , sustenta a vinculao do alargamento das hipteses a esses direitos, para os quais, a qualquer tempo, seria facultado o ajuizamento da ao rescisria.[59] Outra possibilidade seria a mudana na interpretao do j referido artigo 495 do Cdigo d

e Processo Civil, que prev que o prazo para propositura da ao rescisria de dois anos , contados da data do trnsito em julgado da sentena. Para tanto, o prazo somente p oderia correr da data em que foi possvel se constatar a existncia de vcio capaz de tornar a sentena inconstitucional. A ttulo de exemplo, em uma ao de investigao de pate rnidade, o prazo passa a correr do momento em que se teve acesso a novo laudo pe ricial, ou, ainda, do trnsito em julgado de ao que declarou lei inconstitucional pa ra as decises nela baseadas que j ultrapassaram o perodo de rescindibilidade.[60] Essa sugesto parece amplamente vivel, mesmo porque vai ao encontro de inmeros outro s institutos que preveem a contagem de prazo aps determinada condio, como o caso de anulao de negcio celebrado com coao em que o prazo decorre somente depois de essa te r cessado. Alm disso, ilgico e antijurdico que um prazo corra contra algum, sem que s eja possvel, juridicamente, que este algum tome alguma providncia .[61] Contudo, em que pese a intensa discusso acerca das possibilidades de impugnao da co isa julgada considerada inconstitucional, Dinamarco aduz que no possvel a fixao de c ritrios objetivos para soluo do problema, sendo necessrio analisar a situao em concret o e, a partir da, encontrar um legtimo ponto de equilbrio entre a garantia constituc ional da coisa julgada e aqueles valores substanciais . Para tanto, Dinamarco reco mendvel a adoo de um mtodo de estudo indutivo, partindo dos casos particulares para alcanar um ponto comum em geral.[62] Tal entendimento encontra respaldo nas lies de Baptista da Silva, que ao contrapor o rigor dos positivistas forma de pensar o direito dos jusnaturalistas, chega a concluso de que, com a evoluo do pensamento humano se constata que o pndulo da histri a nos conduz, inexoravelmente, no sentido de aproximar a cincia do Direito da his tria, e no da geometria ou da fsica; e pois as solues de nossos problemas ho de ser bu scadas nessa pazientissima indagine caso per caso .[63] Com isso, evidencia-se que frente complexidade do mundo moderno as melhores sol ues somente aparecem na prtica, no embate entre opinies diversas, ocasio em que se pod e refletir sobre o procedimento a ser adotado, para chegar a solues que harmonizem os interesses individuais e coletivos, com base em um princpio de proporcionalid ade .[64] Tal inteligncia pode e deve ser aplicada para esse confronto entre segura na e justia, em que as melhores alternativas podem e devem ser obtidas no dia-a-di a dos tribunais, verificando de forma emprica as solues atravs da utilizao do referido princpio.

5 Concluso

Portanto, a possibilidade de relativizao da coisa julgada inconstitucional deve se r admitida, em casos excepcionais, a fim de evitar um alargamento demasiado das hipteses e retirar a confiabilidade da sociedade no Poder Judicirio, gerando uma c rise de insegurana que poderia abalar a estrutura do Estado Democrtico de Direito. Assim, nos casos excepcionais em que a inconstitucionalidade for flagrante, e no apenas de mera interpretao, a desconstituio do julgado deve ser admitida. Ainda, embora se defenda que o instrumento adequado o ajuizamento de ao rescisria e stendida alm das hipteses legalmente previstas, no se exclui a utilizao de outros remd ios. Isso porque as melhores solues somente aparecem frente aos casos concretos, e a atuao jurisdicional deve dar-se a fim de tornar o processo um verdadeiro instru mento de efetivao e distribuio da justia.

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cola Paulista de Magistratura, So Paulo, v. 2, n. 2, jul./dez. 2001. p. 25-26. [4] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa ju lgada: hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 22. [5] PORTO, Srgio Gilberto. Ao rescisria atpica: Instrumento de defesa da ordem jurdic a. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 184-185. [6] Essa preocupao ocorre como produto das polticas estatais adotadas aps as grandes guerras e se caracteriza por ser um modelo que garante tipos mnimos de renda, no c omo caridade, mas como direito poltico. O cerne da diferena, alm da crescente atitu de interventiva estatal, se coloca exatamente neste aspecto de direito prprio do cidado a ter garantido o seu bem-estar pela ao positiva do Estado como afianador da qualidade de vida do povo . STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia p oltica e teoria geral do estado. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 70-71. [7][7] CUNHA, Fabiana Azevedo da. A leitura do instituto da coisa julgada frente ao constitucionalismo da ps-modernidade. Revista da PGE- RS. Porto Alegre, vol. 30, n. 63, jan./jun. 2006. p. 115. [8] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2001. p. 122.

[9] Nesse ponto mister chamar ateno para o fato de o autor, ainda que entenda que a no aplicao correta da lei acarrete a injustia e abra a possibilidade de resciso da sentena, entende que a ao rescisria na forma em que a conhecemos no o remdio adequado conforme segue: A rescisria se situa a meio caminho entre a tese da unicidade, co mo teria que ser adotada, e a da dualidade pura. Em rigor, da maneira como posta na lei, a ao rescisria apenas permite o ataque a comandos concretos (sentenas), qua ndo o processo de sua edio (processo quase legislativo) padeceu de defeitos graves q ue comprometem a excelncia da regra editada. [...] Apenas em um dos incisos do ar t. 485, que congrega as taxativas hipteses de rescisria, se tangencia a tese da un icidade do Direito, quando se permite a resciso se a sentena violar literal dispos io de lei. Contudo essa tmida referncia no garante a unicidade, seja porque o qualifi cativo literal permite expressamente que decises erradas sejam mantidas, tanto que a jurisprudncia pacfica em no reconhecer a possibilidade da rescisria ainda que a se ntena padea de evidente erro, se adotou tese razovel, se o assunto controvertido, s e houve poca de sua prolao vacilo jurisprudencial, ainda que depois tenha se pacifi cado a tese oposta a do julgado etc., seja tambm porque o curto prazo decadencial da rescisria termina por assegurar a imutabilidade definitiva dos erros de julga mento . LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuio teoria da coisa julgada. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1997. p. 106-107. [10] Ibid., p. 106-108. [11] NERY JUNIOR, Princpios do processo civil na constituio federal, p. 48. [12] Ibid., p. 46-59. [13] BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Coisa julgada relativa? In: ROCHA, Leonel Severo (Org.); Streck, Lenio Luiz (Org.). Anurio do programa de ps-graduao em direito: mes trado e doutorado. So Leopoldo: Unisinos, 2003. p. 369. [14] ROCHA, Carmen Lcia Antunes (Coord.). O princpio da coisa julgada e o vcio da i nconstitucionalidade. Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico p erfeito e coisa julgada: estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. 2. ed . Belo Horizonte: Forum, 2005. p. 168.

[15] VILLAS-BAS, Marcelo de guia. Justia material vesus segurana jurdica: implicaes no

processo civil e aplicao dos postulados normativos para a soluo do embate. Revista d e processo, So Paulo, ano 33, n. 162, ago. 2008. p. 309-311. [16] Ibid., p. 323.

[17] DELGADO, Jos Augusto. Pontos polmicos das aes de indenizao de reas naturais prote idas: efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. Revista de Process o, So Paulo, ano 26, n. 103, jul./set. 2001. p. 21. [18] DINAMARCO, Relativizar a Coisa Julgada Material, p. 36. [19] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheir os, 2004. p. 389. [20] Streck alerta que, inobstante a isso, antigas teorias acerca da Constituio e l egislao ainda povoam o povoado dos juristas, [...] passados quinze anos desde a pr omulgao da Constituio, parcela expressiva das regras e princpios nela previstos conti nuam ineficazes. Essa inefetividade pe em xeque, j de incio e sobremodo, o prprio ar tigo 1 da Constituio, que prev a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica brasileira. . O autor conclui, a eficcia das normas constitucionais exig e um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judicirio (em especial da J ustia Constitucional) nesse complexo jogo de foras, na medida em que se coloca o s eguinte paradoxo: uma Constituio rica em direitos (individuais, coletivos e sociai s) e uma prtica jurdico-judiciria que, reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais direi tos . STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova critca do di reito. 2. ed. Rio De Janeiro: Forense, 2004. p. 14-15. [21] SANTOS SILVA, Adriana dos. Acesso justia e arbitragem: um caminho para a cri se do judicirio. Barueri: Manole, 2005. p. 105-106. [22] Ibid., p. 116. [23] SILVA, Jos Afonso da. Constituio e segurana jurdica. In: ROCHA, Carmen Lcia Antun es (Coord.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada: estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. 2. ed. Belo Ho rizonte: Frum, 2005. p. 16. [24] DINAMARCO, Relativizar a Coisa Julgada Material, p. 09. [25] O princpio parte da idia de unidade de Constituio, os bens jurdicos constituciona lizados devero coexistir de forma harmnica na hiptese de eventual conflito ou conco rrncia entre eles, buscando-se, assim, evitar o sacrifcio (total) de um princpio em relao a outro em choque. O fundamento da idia de concordncia prtica decorre da inexi stncia de hierarquia entre os princpios. LENZA, Pedro. Direito constitucional esque matizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 95. [26] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 .ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1185. [27] Sem desejar ingressar na discusso, traz-se lio de Humberto vila, para o qual a proporcionalidade no pode ser considerada princpio, conforme segue: Com efeito, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei estadual q ue determinava a pesagem de botijes de gs vista do consumidor, o princpio da livre iniciativa foi considerado violado, por ter sido restringido de modo desnecessrio e desproporcional. Rigorosamente, no a proporcionalidade que foi violada, mas o princpio da livre iniciativa, na sua inter-relao horizontal com o princpio da defesa do consumidor, que deixou de ser aplicado adequadamente. Da mesma forma, no cas o em que o Supremo Tribunal Federal declarou invlida ordem judicial para a submis so do paciente ao exame de DNA, foi considerada violada dignidade da pessoa human a do paciente, por essa ter sido restringida de forma desnecessria e desproporcio

nal. Rigorosamente, no a proporcionalidade que foi violada, mas o princpio da dign idade humana, na sua inter-relao horizontal com os princpios da autodeterminao da per sonalidade e da universalidade da jurisdio, que deixaram de ser aplicados adequada mente. Com a razoabilidade d-se o mesmo, como ser adiante demonstrado. Essas consi deraes levam ao entendimento de que os postulados normativos situam-se num plano d istinto daquelas normas cuja aplicao estruturam. A violao deles consiste na no-interp retao de acordo com a sua estruturao. So, por isso, metanormas, ou normas de segundo grau. [...] VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios os. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 122. [28] Nos dizeres de Baracho, a proporcionalidade princpio fundamental que inspira no somente a ao administrativa, mas toda atividade humana. O ser humano antes de a gir deve calcular as vantagens e os inconvenientes de seus atos, confrontando-os com as regras jurdicas s quais ele adere ou que lhe so impostas. A proporcionalida de comporta variveis e indeterminaes que no podemos negligenciar. A proporcionalidad e pode ser interpretada atravs da anlise de seus valores abstratos ou por meio de sua aproximao com as idias da razo e da equidade, evocando-se assim um conceito de o rdem filosfica. . Ainda: a proporcionalidade jurdica considerada como decorrente da e xigncia de uma relao lgica e coerente entre dois dos vrios elementos. As idias que vei culam esto contidas em conceitos com racionalidade, necessidade, normalidade, har monia e equilbrio . BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito processual constitucio nal: aspectos contemporneos. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 391-393. [29] PORTO, Srgio Gilberto. Cidadania processual e relativizao da coisa julgada. Re vista de Processo, So Paulo, n. 112, out../dez. 2003. p. 24. [30] GRAU, Eros Roberto, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3 . ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 54-55. [31] Isso porque, segundo rica Barbosa e Silva: [...] a inconstitucionalidade no da coisa julgada, como aparenta o termo, mas sim da sentena. A coisa julgada apenas um fenmeno, que recai sobre a sentena, por isso no pode ser constitucional ou inco nstitucional. Nesse caso, o que se ver conspurcada a sentena, que ser contrria a Con stituio Federal, seja antes ou depois do trnsito em julgado . BARBOSA E SILVA, O vcio existente na coisa julgada inconstitucional , p. 88. [32] Ibid., p. 84. [33] Ainda que somente interesse, sob a tica das decises judiciais, a inconstituci onalidade material ou substancial, dela que se tratar quando for utilizado o term o inconstitucionalidade . Porm, sem pretenso de aprofundar, sobre inconstitucionalida de formal, tal situao pode ser definida como: A primeira possibilidade a se conside rar, quanto ao vcio de forma, a denominada inconstitucionalidade orgnica, que se t raduz na inobservncia da regra de competncia para a edio do ato. Se, por exemplo, a Assemblia Legislativa de um Estado da Federao editar uma lei em uma matria penal ou em matria de direito civil, incorrer em inconstitucionalidade por violao da competnci a da Unio na matria. De outra parte, haver inconstitucionalidade formal propriament e dita se determinada espcie normativa for produzida sem a observncia do processo legislativo prprio . BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no dir eito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So aulo: Saraiva, 2004. p. 26. [34] DANTAS, Ivo. Constituio & processo. 1. ed. Curitiba: Juru, 2003. p. 278-279. [35] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 69. [36] ROCHA, O princpio da coisa julgada e o vcio da inconstitucionalidade, p. 165. [37] ARAJO, Marcelo Cunha de. Coisa julgada inconstitucional: hipteses de flexibil

izao e procedimentos para impugnao. 1 ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007. p. 201. [38] DELGADO, Pontos polmicos das aes de indenizao de reas naturais protegidas, p.29. [39] Ibid., p. 20. [40] Essas sentenas se caracterizam quando a deciso for alm do pedido formulado pel a parte, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido . ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 9. ed. v. 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.557. [41] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa ju lgada: hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 26-34. [42] DANTAS, Constituio & processo, p. 223. [43] DINAMARCO, Relativizar a Coisa Julgada Material, p. 28-30.

[44] Barbosa e Silva explicita que a sentena existe desde que observadas as forma lidades legais para sua prolao e, inobstante reconhea a diferenciao entre existncia ft ca e existncia jurdica, entende que somente prejudicada a segunda no poder ser a sen tena dita como inexistente, mesmo porque poder produzir efeitos. Dessarte, a autor a explica que o vcio da inconstitucionalidade macular o campo da validade da sente na, pois ainda que produza efeitos por determinado perodo, os campos da eficcia e d a validade so independentes entre si. BARBOSA E SILVA, O vcio existente na coisa ju lgada inconstitucional, p. 97-100. [45] FARIA, Juliana Cordeiro de; THEODORO JNIOR, Humberto. Coisa julgada inconsti tucional e os instrumentos processuais para o seu controle, Revista dos Tribunai s. So Paulo: ano 91, v. 795, jan. 2002. p. 34. [46] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhe cimento. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 706. [47] CRAMER, Ronaldo, Impugnao da sentena transitada em julgado. Revista de Process o, So Paulo, ano 33, n. 164, out. 2008. p. 226. [48] Smula 267 do Supremo Tribunal Federal: No cabe mandado de segurana contra ato j udicial passvel de recurso ou correio ; Smula 268 do Supremo Tribunal Federal: No cabe andado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado ; [49] DANTAS, Constituio & processo, p. 226-228. [50] Ibid., p. 237. [51] FARIA; THEODORO JNIOR, Coisa julgada inconstitucional e os instrumentos proc essuais para o seu controle, p. 37. [52] BARBOSA E SILVA, O vcio existente na coisa julgada inconstitucional , p. 94-95. [53] MIRANDA, Pontes de. Tratado da ao rescisria: das sentenas e de outras decises. C ampinas: Bookseller, 1998. p. 179-180. [54] PORTO, Cidadania processual e relativizao da coisa julgada, p. 30-32. [55] Conforme Araujo caso o cidado seja acionado judicialmente em novo processo de conhecimento; por mandado de segurana; em embargos execuo; ou qualquer outra ao que no sejam as constitucionalmente previstas e supra citadas, quedar-se- tranqilo de q ue a oposio da exceo da coisa julgada impedir qualquer pronunciamento jurisdicional c ontrrio. Por outro lado, ciente dos limites da garantia da coisa julgada, caso se

ja acionado em ao rescisria, ter plena conscincia de que poder haver modificao no est das coisas, em virtude de ter sido eleito o nico mecanismo que, embora excepcion al, permite uma mitigao do direito pela necessidade do autocontrole e correo de um s istema humanamente criado e aplicado . ARAJO, Coisa julgada inconstitucional, p. 1 40. [56] PORTO, Ao rescisria atpica, p. 220-222. [57] DANTAS, Constituio & processo, p. 223.

[58] Exemplificando: Na prtica, bom se questionar quais seriam os direitos passveis de utilizao da ao rescisria mesmo aps seu prazo prescricional. Alm dos j elencados c s de reviso criminal pro reo e da resciso da ao de investigao de paternidade, o estudo do texto constitucional nos mostra explicitamente outros exemplos: a ao de ressar cimento ao errio prevista no art. 37, 5, da CR/88 e a impossibilidade de usucapio d e bem pblico dos arts. 183, 3, e 191, pargrafo nico, ambos da CR/88. Nota-se que o p atrimnio pblico, alm de sua caracterstica patente de indisponibilidade, ainda possui a imprescritibilidade das aes que visem a sua tutela. Diferente dos outros exempl os elencados, no caso do errio, o constituinte foi explcito ao exibir sua caracters tica de tutela imprescritvel, sendo possvel ao rescisria, ao argumento da inconstituc ionalidade, mesmo aps o prazo da art. 495 do CPC. [...] .ARAJO, Coisa julgada incons titucional,, p. 211. [59] Ibid., p. 206. [60] WAMBIER; MEDINA, O dogma da coisa julgada, p. 208-209. [61] Ibid., p. 204. [62] DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada material, p. 28. [63] BAPTISTA DA SILVA. Sentena e coisa julgada: ensaios. 3.ed. Porto Alegre: Ser gio Antonio Fabris, 1995. p. 96-97. [64] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituio. 1. ed. So Paul o: Celso Bastos, 2000. p. 70.