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Rapport de la commission spcialise Informatique dans les nuages

1. Introduction
Lors de sa sance plnire du 3 novembre 2011, le Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique a entendu poursuivre les travaux engags par la mission informatique dans les nuages , confie Mme Crdeville, Me Martin et M. Dardayrol en vue dexplorer lincidence de ces nouvelles technologies sur le secteur culturel. La prsidente du CSPLA leur a donc confi la tche de prsider une commission spcialise, ayant pour objectif dapprofondir, cette fois collgialement avec des reprsentants de divers univers (ayants droit des diffrents secteurs, constructeurs de matriel, consommateurs), lentreprise dinventaire et danalyse juridique entreprise par la mission. Dans le but, dune part, de recueillir un clairage technique sur ce quest linformatique dans les nuages et sur les diffrentes offres commerciales et, dautre part, dentendre la diversit des points de vue sur les services dinformatique dans les nuages, la commission a notamment ralis une srie dauditions. Elle a notamment pris le soin de donner divers prestataires de services dinformatique dans les nuages (Apple, Google) la possibilit dchanger sur ses travaux. Le prsent rapport prsente le rsultat des rflexions menes en commission. Aprs un travail pralable de dfinition, il dresse en premier lieu un panorama de linformatique dans les nuages et de ses rapports avec la proprit littraire et artistique. En second lieu, il procde la qualification juridique des diffrents services dinformatique dans les nuages identifis.

2. Description des principaux services dinformatique dans les nuages


2.1 Elments de dfinition Le cloud computing , dsign le plus souvent en Franais sous les termes d informatique dans les nuages ou d infonuagique , regroupe un ensemble de techniques et de pratiques consistant accder, par un accs Internet, du matriel ou des logiciels informatiques situs chez un prestataire de services plutt que chez lutilisateur. On distingue gnralement trois grandes catgories de services dinformatique dans les nuages : La mise disposition de matriel ( Infrastructure as a service (IaaS)) : ce service consiste en la location de hardware , c'est--dire de matriel informatique serveurs, espace de stockage, rseaux lutilisateur, qui ne dtient plus ce matriel en propre mais peut en disposer sa convenance grce une connexion. Ce type de service permet lutilisateur davoir lassurance que son matriel, situ chez le prestataire, sera toujours adapt ses besoins et sera rgulirement entretenu et renouvel. La mise disposition de plateformes de dveloppement ( Platform as a service (PaaS)) : ce service est destin au dveloppement dapplications. Il donne accs un environnement virtuel prconfigur dans lequel un dveloppeur peut intgrer directement ses logiciels et leurs applications, sans avoir investir dans les outils ncessaires. La mise disposition de logiciels ( Software as a service (SaaS)) : ce service permet laccs des logiciels applicatifs via le nuage et par lintermdiaire dun client , souvent un simple navigateur. Il nest donc plus ncessaire de tlcharger et dinstaller le logiciel et ses applications sur lordinateur.

Ces services sont dlivrs sur la base dun abonnement ventuellement gratuit - ou dun paiement lacte. Pour lanne 2012, le march du cloud computing est estim environ 42 milliards de dollars. 80 % des services du cloud computing relvent du secteur des logiciels. La proprit littraire et artistique est concerne au premier chef par la mise disposition dinfrastructures, dont la location despace de stockage en ligne fait partie, et par la mise disposition de logiciels, notamment de lecture de contenus. Une seconde distinction doit par ailleurs tre faite entre : - le cloud public , ouvert tous, qui permet aux utilisateurs de raliser des conomies dchelle ; - le cloud priv , quil soit gr par une entreprise ou un Etat, et qui permet de mettre en rseau un cercle dutilisateurs prdfinis et de sauvegarder leurs donnes sur un super serveur ;

7 - le cloud hybride , qui permet de configurer un espace public et un espace priv en fonction de la nature des donnes stocker. Cest le modle dinfonuagique qui devrait tre le plus courant terme. 2.2 Une volution plus quune rvolution Dans le cycle dauditions quelle a men, la commission a entendu des gnralistes de linformatique et des tlcommunications (M. Ahcene Latreche, du constructeur Bull, M. Gilles Brgant, directeur gnral de lAgence nationale des frquences, M. Thomas Bou, de la Business Software Alliance), qui lui ont donn une vue densemble de linfonuagique et des rseaux quelle mobilise. Se dgage de ces auditions limpression que linfonuagique nest pas en soi une rupture technologique : ainsi quil a t dit supra, elle sappuie sur des techniques prexistantes de stockage distant de donnes et daccs intelligents. A ce titre, est frquemment revenue lide que le cloud est une notion de marketing, et que son dveloppement tient surtout lessor des terminaux mobiles connects (smartphones, tablettes). On assisterait donc au dploiement massifi de techniques dj anciennes et leurs adaptations de nouveaux usages plutt qu une rvolution technologique. Cest galement ce qui ressort de laudition de Me Christiane Feral-Schuhl, Btonnier de Paris, qui identifie deux tendances de fond auxquelles participerait linformatique dans les nuages : la mutualisation, acclre par les fonctionnalits de partage de contenus entre utilisateurs, et la dmatrialisation, sur laquelle repose toute lconomie de linformatique dans les nuages. Ce dernier aspect se traduit, notamment grce lessor de linfonuagique, par le passage dune logique de possession (dans laquelle lutilisateur achte un contenu sur un support) une logique de location ou daccs des supports et contenus dmatrialiss. 2.3 Panorama des offres commerciales et secteurs concerns Afin de disposer dune base de rflexion la plus complte possible, la commission sest penche sur les diffrentes offres commerciales recourant linformatique dans les nuages susceptibles de concerner la PLA. A ce titre, ont notamment t auditionns deux des principaux prestataires de services infonuagiques aux particuliers : Apple, via les divers services diTunes, et Google, dont le service Google Play a t lanc aux Etats-Unis. Dautres offres ont galement t voques aux cours des dbats de la commission, notamment celles dAmazon (Amazon Cloud Drive), dOVH ou de Dropbox, sans toutefois que des reprsentants de ces socits aient t entendus. Au terme de ses travaux, la commission est en mesure didentifier plusieurs grandes catgories de services offerts aux particuliers dans les nuages. Cest sur la base de ces archtypes de services que la commission a pu entreprendre son travail de qualification juridique et dgager des recommandations adaptes ltat de lart infonuagique. En ltat, lesdits services concernent principalement le secteur musical. Le livre pourrait galement tre concern travers loffre de livres lectroniques, dj importante aux EtatsUnis et au Japon. Dans une moindre mesure, limage fixe est touche par le dveloppement de services tels que le Flux de photos dApple.

8 2.4 Les services de casier personnel (Dropbox, OVH) Le casier personnel ( personal locker ) est la forme la plus lmentaire doffre despace dans les nuages. Ce service consiste en la mise disposition dun espace de mmoire distante, limage dun disque dur, protg en principe par un identifiant et un mot de passe. Lutilisation de ce casier est plus ou moins ergonomique, selon que le service sadresse au trs grand public ou des utilisateurs plus avertis, dsireux de crer des services personnels, communautaires ou ouverts au public. Il convient de noter que certains oprateurs offrent dores et dj des possibilits de partage de fichiers entre utilisateurs, ce qui pose certaines questions juridiques, au regard notamment du statut du prestataire (voir le point 3.3). Un casier personnel dans les nuages peut tre utilis des fins varies, dont le stockage de contenus, y compris des uvres. Ce type de service concerne donc directement la PLA, notamment en ce que son utilisation implique habituellement une reproduction des uvres stockes. Une premire reproduction peut intervenir lorsque lutilisateur sauvegarde des fichiers dans le nuage (dans le cas gnral, le fichier nest pas dplac mais dupliqu, cest-dire que lutilisateur conserve son original sur son disque dur et quun exemplaire supplmentaire de luvre est reproduit dans le nuage). Dautres reproductions interviennent par ailleurs lorsque lutilisateur ne se contente pas de consulter ses uvres dans son espace infonuagique mais re-tlcharge des reproductions desdites uvres sur ses divers terminaux connects. 2.5 Les services de synchronisation associs un service de vente (iTunes in the cloud, Google play, ) Cette deuxime catgorie doffre dinformatique dans les nuages a constitu une proccupation centrale dans les travaux de la commission. Cette catgorie de services regroupe toutes les fonctionnalits adosses la vente de contenus en ligne. Deux fonctions ont fait lobjet dune attention particulire de la commission : le service de synchronisation instantane : grce cette fonction, le consommateur qui achte un contenu en ligne peut se voir remettre une reproduction de ce contenu sur plusieurs de ses terminaux connects, sans avoir procder lui-mme une synchronisation entre lesdits terminaux selon les modalits habituelles (cest--dire par une connexion filaire). Dans le cas diTunes in the cloud, lutilisateur qui acquiert un morceau de musique par iTunes Store sur son ordinateur peut obtenir le chargement automatique et simultan dune reproduction de ce morceau sur son smartphone, sa tablette, ou ses divers ordinateurs (dans la limite de 10 terminaux, dont 5 ordinateurs). Il lui suffit pour ce faire d autoriser les terminaux concerns. Le service de synchronisation diffre grce un historique dachats : cette fonction plus classique permet lutilisateur de disposer dun historique dachats dans les nuages. En pratique, cela lui permet de tlcharger une premire fois une uvre lors de son acquisition, puis de la retlcharger par la suite autant de fois quil le souhaite partir de cet historique personnel mis disposition par le vendeur. Il ne sagit donc ni plus ni moins que dun service de synchronisation diffre entre les terminaux de lutilisateur et son espace infonuagique. Le principal intrt pour lutilisateur est de renouveler aisment les contenus quil dtient sur ses divers terminaux, notamment

9 lorsque ceux-ci ont une capacit de stockage limite, puisquun fichier effac nest jamais perdu tant quun exemplaire en demeure dans les nuages. En plus de ces deux fonctionnalits principales, les services infonuagiques sont susceptibles doffrir, sur les terminaux fixes, la possibilit de lire les fichiers directement partir du nuage. Ce mode de lecture utilise aujourdhui des technologies de tlchargement non permanent, mme sil nest pas exclu que des fonctions dcoute en pur streaming donc non assimilables un tlchargement - se dveloppent lavenir. Enfin, les offres infonuagiques sur terminaux mobiles sont susceptibles de proposer des modes dcoute hors ligne . Il sagit pour lutilisateur de disposer dun tlchargement de luvre qui, sans tre dfinitif (il sera automatiquement effac selon des rgles qui sont propres au logiciel ou la machine), ne disparat pas instantanment au terme de sa lecture et ne peut tre qualifi de transitoire au sens du 6 de larticle L. 125-5 du code de proprit intellectuelle (cf. 3.1). 2.6 Les services didentification et recherche dquivalent (iTunes Match) Cette catgorie de service, payant, est propose en complment des offres de cloud computing adosses dimportants catalogues duvres. Ce type de service nexiste ce jour que pour la musique, et nest pas daprs les oprateurs concerns susceptible de concerner court terme les contenus audiovisuels (notamment pour des raisons techniques tenant lidentification des uvres et la bande passante ncessaire). Son principe consiste permettre au prestataire de rpertorier lensemble des contenus de lutilisateur et de les identifier pour les apparier autant que possible avec des fichiers quivalents dtenus par le service. Ce dispositif de scan and match repose en gnral sur une technologie de reconnaissance des donnes (empreintes acoustiques des fichiers audio) et des mtadonnes du fichier (notamment le nom de lartiste, le titre du morceau ou sa dure). Pour tous les fichiers audio identifis et autoriss, un quivalent fourni par le prestataire sera propos en tlchargement lutilisateur via son espace dans les nuages. Afin damliorer lattractivit de loffre, lquivalent propos est en gnral de qualit suprieure celle des fichiers communment disponibles chez lutilisateur lui-mme (Apple offre ainsi des quivalents en format AAC, de plus grande qualit que le format mp3 aux dbits usuels). Il permet en outre la rcupration de certaines mtadonnes ventuellement manquantes (pochette de lalbum par exemple). Une part des membres de la commission considre que cette amlioration qualitative doit tre regarde comme la fonctionnalit centrale de ce type de service. Dans les offres existantes, les fichiers non identifis par le service sont quant eux imports sur lespace de lutilisateur par un tlchargement ascendant vers les nuages . Lutilisateur en dispose ensuite de la mme faon que les fichiers matchs , ceci prs que cest bien la copie du fichier initial qui est restitue, et non un quivalent. Cest galement le cas pour les fichiers reconnus par le service, mais pour lesquels le service est conduit considrer quil ne peut pas fournir dquivalent. Dans le cas diTunes, les uvres pour lesquelles il existe un conflit entre titulaires de droit entrent notamment dans cette catgorie de fichiers. Il convient de noter que les prestataires ont intrt maximiser le nombre de fichiers identifis, louverture dun lien vers les systmes de distribution de leur base de donnes tant beaucoup moins onreuse ce jour que le tlchargement ascendant dun fichier non identifi,

10 ce tlchargement tant davantage consommateur despace de stockage. Lappariement des fichiers offre par ailleurs au fournisseur de service la possibilit de promouvoir un format propritaire de fichiers, ce qui peut prsenter un fort intrt industriel. Ce type de service permet notamment aux prestataires nouvellement installs sur le march doffrir aux utilisateurs la possibilit de rcuprer automatiquement, dans leur nouvel espace dans les nuages, la majeure partie des fichiers acquis prcdemment auprs dautres prestataires. Le service didentification et de recherche dquivalents assure donc une certaine portabilit des uvres. Les ayants droit constatent que, dans le cadre de tels services, il nexiste aucune garantie quant la licit du fichier original soumis identification. Mme si les conditions gnrales dutilisation de tels services prvoient que le scan and match ne saurait tre employ pour lidentification de fichiers illicites duvres, ces conditions ne saccompagnent daucun dispositif technique permettant de faire respecter cette clause dinterdiction (voir le point 3.4).

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3. Les questions de qualification juridique souleves par les services identifis


Le travail de la commission a consist prioritairement proposer une qualification juridique pour chacun des services offerts grce linformatique dans les nuages. Par qualification juridique on entend ici la dtermination de lappartenance de chaque acte aux droits dauteur et droits voisins ou aux exceptions ces droits, notamment celle de copie prive. 3.1 Rappels sur le cadre juridique Plusieurs branches du droit sont concernes par le dveloppement de linformatique dans les nuages. Cette dernire doit notamment trouver sa place dans lenvironnement juridique du commerce lectronique et, bien sr, dans le droit de la proprit intellectuelle. Le rgime juridique en vigueur des droits de proprit littraire et artistique et de leurs exceptions Le chapitre II du livre 1er du code de la proprit intellectuelle consacre les droits patrimoniaux accords aux auteurs. En vertu de larticle L. 122-1, le droit dexploitation de lauteur comprend le droit de reprsentation et le droit de reproduction. Ces droits sont frquemment dsigns sous les termes de droit exclusif dexploitation ou de monopole dexploitation . Le droit de reprsentation couvre, en vertu de larticle L. 122-2, tous les modes de communication de luvre, quil sagisse dune reprsentation publique ou dune tldiffusion (notion dans laquelle entre une diffusion en ligne). Le droit de reproduction concerne quant lui toute fixation matrielle de luvre par tous procds qui permettent de la communiquer au public dune manire indirecte (article L. 122-3). Le code de la proprit intellectuelle prvoit toutefois plusieurs exceptions notables au droit exclusif. Larticle L. 122-5 dispose en effet que lorsque luvre a t divulgue, lauteur ne peut interdire : 1 Les reprsentations prives et gratuites effectues exclusivement dans un cercle de famille ; 2 Les copies ou reproductions strictement rserves lusage priv du copiste et non destines une utilisation collective, lexception des copies des uvres dart destines tre utilises pour des fins identiques celles pour lesquelles luvre originale a t cre ; et des copies dun logiciel autres que la copie de sauvegarde tablie dans les conditions prvues au II de larticle L. 122-6-1 ainsi que des copies ou reproductions dune base de donnes lectronique . Outre lexception pour reprsentation dans le cercle de famille et lexception de copie prive, le code prvoit au mme article que lauteur ne peut interdire : 5 les actes ncessaires laccs au contenu dune base de donnes lectronique pour les besoins et dans les limites de lutilisation prvue par contrat (exception qui pourrait notamment concerner les services de scan and match ) et 6 La reproduction provisoire prsentant un caractre transitoire ou accessoire, lorsquelle est une partie intgrante et essentielle dun procd technique et quelle a pour unique objet de permettre lutilisation licite de luvre ou sa transmission entre tiers par la voie dun rseau faisant appel un intermdiaire . La commission sest interroge sur

12 lapplicabilit de cette dernire exception aux fonctionnalits offertes par les services dinformatique en nuages (cf. infra). Ces principes et exceptions sappliquent de faon analogue pour les droits dits voisins , droits patrimoniaux qui sont confrs aux artistes-interprtes, aux producteurs de phonogrammes et de vidogrammes ainsi quaux entreprises de communication audiovisuelle : larticle L. 211-3 du code de la proprit intellectuelle prvoit que les dtenteurs de droits voisins ne peuvent notamment sopposer la reprsentation de leur uvre dans le cercle de famille ou sa reproduction pour un usage priv. Ce cadre juridique national sinscrit par ailleurs dans un ensemble juridique europen (directive DADVSI1, directive sur le commerce lectronique2, directive sur les normes, rglementations techniques et rgles des services de la socit de l'information 3) et international (convention de Berne4, convention de Rome5, Traits de lOMPI, Accords ADPIC6), qui reconnat et dlimite les droits de proprit littraire et artistique. 3.2 Sur la qualification juridique des services de synchronisation simultane ou diffre associs un service de vente La commission sest attele en priorit la qualification juridique de ces services, qui reprsentent aujourdhui une part importante des offres dinfonuagique. Elle sest donc penche sur la pertinence, pour les aborder, des concepts essentiels de la proprit littraire et artistique dcrits supra. Ainsi quil sera dtaill dans les pages qui suivent, ce travail na pas permis daboutir un rsultat pleinement consensuel. 3.2.1 Analyse liminaire sur lapplication des droits exclusifs lensemble des oprations mises en uvre par cette catgorie de service

Autour des producteurs du secteur cinmatographique et audiovisuel, une partie des membres de la commission a en effet estim quil tait impratif de se limiter lapplication des droits exclusifs ds lors que ces droits permettaient dapprhender les oprations mises en uvre par les services infonuagiques adosss un service de vente : les oprations de copies ralises vers et partir du nuage peuvent, selon ces membres, tre abordes grce au droit de reproduction et les oprations daccs au nuage par les utilisateurs grce au droit de reprsentation. Pour lesdits membres, la possibilit mme dexercer les droits patrimoniaux a conduit exclure toute approche, ncessairement subsidiaire, par les exceptions ces droits 7. Les mmes estiment dailleurs que cette approche par exceptions est en tout tat de cause inopportune, ds lors que la mise en uvre dexceptions lgales briderait les ayants droit dans
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Directive 2001/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la socit de l'information 2 Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative certains aspects juridiques du commerce lectronique dans le march intrieur 3 Directive 98/34/CE du Parlement europen et du Conseil, du 22 juin 1998, prvoyant une procdure d'information dans le domaine des normes et des rglementations techniques 4 Convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques du 9 septembre 1886, modifie le 28 septembre 1979 5 Convention internationale de Rome sur la protection des artistes interprtes ou excutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion du 26 octobre 1961 6 Accord de lOrganisation mondiale du commerce sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce 7 Voir point 3.1.

13 leur facult de ngocier avec les prestataires de services infonuagiques et remettrait en cause la capacit des titulaires de droits lutter contre certaines formes de contrefaon numrique. Le constat ralis par les producteurs de cinma et de laudiovisuel na toutefois pas t partag par les autres membres de la commission qui ont, pour leur part, relev des limites, voire des obstacles dans lapplication des droits exclusifs. La commission sest donc engage dans une analyse fine reposant sur une dcomposition du service en oprations successives, qui a permis de dfinir plus prcisment les lments daccord et de dsaccord entre les membres. Cest le rsultat de cette analyse qui est restitu ci-dessous, dans toute sa complexit. 3.2.2 Analyse dtaille et qualification des oprations successives mises en uvre par cette catgorie de service

3.2.2.1 Les membres de la commission saccordent pour considrer que lacte de tlchargement de lexemplaire initial dune uvre relve du droit exclusif Dans les principaux modles doffre commerciale observs, les services de synchronisation via le nuage sont prcds dun acte de vente dune uvre, donnant lieu un tlchargement depuis la plateforme du service. Les membres de la commission saccordent pour dire que cet acte de vente en ligne doit tre trait ainsi quil la toujours t antrieurement lre infonuagique : il sagit dun acte dexploitation relevant du droit exclusif des titulaires de droits dauteur et de droits voisins. Une premire spcificit de linfonuagique tient toutefois louverture, simultanment la vente et donc au premier tlchargement, dun droit daccs luvre grce au cloud . En ltat des pratiques commerciales, ce droit daccs se manifeste par louverture dun lien vers la base duvres du vendeur sur lespace personnel/lhistorique dachat de lutilisateur. Par dfinition, ce lien nest pas une reproduction distincte de luvre : il ne fait que renvoyer vers la base duvres du prestataire, partir de laquelle des tlchargements pourront tre raliss. Il peut ds lors, selon certains membres, tre regard comme un simple moyen technique ne donnant pas, par lui-mme, prise au droit exclusif. 3.2.2.2 Sur la ncessit dune autorisation du prestataire pour fournir un service de synchronisation Le prestataire dispose initialement dune autorisation des titulaires de droit lui permettant deffectuer des reproductions de contenus protgs dans sa base de donnes afin de procder la vente de ces reproductions par tlchargement. Lutilisation de ces reproductions au sein de la base donnes afin de fournir des services de synchronisation constitue une nouvelle exploitation de ces reproductions, qui doit faire lobjet dune autorisation spcifique des ayants droit dans le cadre du droit exclusif qui leur est reconnu par le code de la proprit intellectuelle. 3.2.2.3 Sur la qualification des actes de synchronisation instantane ou diffre Dans la limite des autorisations prvues par le contrat de licence, qui peut restreindre le nombre de terminaux de lutilisateur pouvant en bnficier, lutilisateur peut, la condition davoir activ cette fonctionnalit sur les terminaux concerns, recevoir instantanment et

14 automatiquement des reproductions supplmentaires de la mme uvre. Il peut galement activer le lien dpos sur son espace personnel en vue dobtenir des reproductions supplmentaires de faon diffre7. La qualification juridique de ces reproductions obtenues par synchronisation immdiate ou diffre ne fait pas lobjet dun accord entre les membres de la commission. En effet, deux conceptions contraires se dgagent. Une premire approche, dite unitaire , rattache les actes de synchronisation au droit exclusif dexploitation La premire approche, laquelle ont notamment adhr les producteurs de laudiovisuel, consiste regarder les reproductions obtenues grce la synchronisation des terminaux avec le cloud , quils soient simultans ou diffrs, comme se rattachant pleinement au droit exclusif des titulaires de droits dauteurs et droits voisins en ce quils constituent tous des actes de tlchargement le demande raliss par un prestataire, oprateur commercial, et mettent ce titre en uvre le droit de reprsentation (communication au public) et de reproduction (copies ralises sur le(s) terminal(aux) de lutilisateur).. Il est relev que le vendeur a t autoris dlivrer plusieurs exemplaires dune mme uvre par le contrat de licence conclu avec les ayants droit. La possibilit mme de cette autorisation tendrait, selon certains, exclure le rattachement du service de synchronisation lexception de copie prive, dont lune des caractristiques est quelle sexerce sans autorisation des titulaires de droits et donc, a priori, indpendamment de toute autorisation. Dans une telle optique, il ny a pas lieu de faire de distinction entre dune part, lexemplaire obtenu sur le terminal dachat et dautre part, les reproductions subsquentes obtenues par lutilisateur grce au jeu dune synchronisation avec le nuage : tous procderaient dactes dexploitation relevant du droit exclusif. Le mme rgime sappliquerait dailleurs aux copies provisoires mais non transitoires ralises pour les fonctions dcoute hors-ligne sur les terminaux mobiles, bien quelles soient abusivement dsignes sous le terme de copie-cache par les prestataires de services. En effet, le caractre non-transitoire de ces copies, qui ne sont pas effaces du terminal au terme de la lecture, fait obstacle lapplication de lexception dfinie au 6 de larticle L. 122-5 du code de la proprit intellectuelle. Il y a donc lieu de les traiter comme nimporte quel tlchargement. Plusieurs membres de la commission ont soulign la concordance de la thse dun rattachement au droit exclusif avec linterprtation traditionnelle et constante du droit positif (voir infra). En opportunit, il est en outre soulign quune telle approche consiste galement maintenir les bornes de lespace personnel sur Internet, cest--dire viter un largissement

En ltat des offres commerciales observes pour la musique, le nombre de reproductions qui peuvent tre fournies lutilisateur est illimit, seul le nombre de points daccs autoriss par utilisateur demeurant contrl (10 terminaux maximum). La commission sest dailleurs interroge sur le statut de cette limite de terminaux qui, dans la mesure o elle constitue une mesure de restriction efficace laccs et lusage de contenus, pourrait tre considre comme une mesure technique de protection au sens de larticle L. 331-5 du code de proprit intellectuelle. La plupart des membres ont toutefois jug cette qualification inapproprie, ds lors que cette limitation nest pas directement appose sur le contenu lui-mme et ne met pas directement en cause le nombre de copies qui peuvent tre ralises in fine par lutilisateur.

15 de la sphre dexception au droit dauteur. Du maintien du principe du droit exclusif dpend en effet la capacit des ayants droit valoriser la cration. Une deuxime approche, dite duale , considre les actes de synchronisation linitiative de lusager comme une nouvelle manifestation de lexception de copie prive Lapproche contraire, rattachant les actes de synchronisation lexception de copie prive, consiste raisonner par identit deffets pour lutilisateur. En effet, le fait pour le consommateur de disposer de plusieurs exemplaires dune mme uvre pour en faire usage sur plusieurs appareils de lecture nest pas nouveau. Antrieurement, il supposait seulement pour lutilisateur de dupliquer les uvres sur des supports vierges ou de procder une synchronisation directe entre ses appareils. Il est donc ais de reconnatre le caractre substituable de la technologie de synchronisation avec le nuage aux mthodes classiques de ralisation de copies prives. Cette logique est identique pour les diffrents types de contenus, quils soient musicaux ou audiovisuels. Les tenants de cette seconde approche ont soulign sa conformit au principe de neutralit technologique. En vertu de ce principe, la loi doit noncer les droits et les obligations des personnes de manire gnrique, afin de ne pas privilgier le recours une technologie au dtriment dune autre. La neutralit technologique est donc associe la notion dquivalence fonctionnelle : utilisation quivalente, statut juridique quivalent. Les mmes considrent que la circonstance que des ayants droits aient consenti contractuellement la reproduction dune uvre ne peut tre retenue comme plaidant en faveur dun rattachement au droit exclusif, ds lors que les reproductions ralises par synchronisation font lobjet dun rgime dautorisation lgal, qui est celui de lexception pour copie prive, rendant lautorisation contractuelle juridiquement inoprante. Certains relvent dautre part que les uvres musicales pour lesquelles le service de synchronisation est dores et dj propos nont pas connu de variation de prix. Ce maintien dun prix global laisse entendre que les tlchargements raliss au-del du premier ne rsulteraient pas dune exploitation de luvre par le prestataire. Les mmes relvent enfin quil existe une certitude quant la licit de la source des reproductions ralises par synchronisation dans ce type de services, puisque cette synchronisation fait suite un tlchargement lgal sur la plateforme considre. Cette certitude facilite la mise en uvre dune rmunration au titre de la copie prive.
Le maniement traditionnel des critres de la copie prive conduit plutt privilgier la premire approche

La cristallisation de cette divergence de vues a conduit les membres de la commission se pencher sur, dune part, linterprtation franaise constante selon laquelle il doit y avoir identit de personne entre le copiste et lutilisateur et, dautre part, sur le critre de dtermination du copiste. Le copiste est traditionnellement entendu comme lauteur dune reproduction. La jurisprudence de la Cour de cassation, depuis son arrt Rannou-Graphie du 7 mars 1984, a de faon constante dfini le copiste, au sens de larticle 41-2 de la loi du 11 mars 1957, (L.122-5 du CPI) comme celui qui, dtenant dans ses locaux le matriel ncessaire la

16 confection (de copies), exploite ce matriel en le mettant la disposition de ses clients . Cest ce titre que les magasins de reprographie doivent sacquitter dune rmunration forfaitaire verse aux ayants droit, en contrepartie de lautorisation reue pour faire commerce de copies des uvres. Dans le cadre des services infonuagiques, cette dfinition devrait conduire confrer cette qualit de copiste au prestataire de service (c'est--dire le dtenteur des serveurs partir desquels sont ralises les diverses reproductions de luvre) plutt qu lutilisateur. Une telle lecture est reprise dans un rcent arrt de la Cour dappel de Paris, Wizzgo c/ Mtropole TV du 14 dcembre 20011, dans lequel les juges ont exclu du champ de la copie prive un service gratuit de magntoscope numrique sur Internet. La solution retenue par la Cour se fonde notamment sur la circonstance que le copiste matriel ou conomique tire une rtribution des droits de proprit intellectuelle quil exploite, mme indirectement en percevant un revenu de la publicit sur son site. Cette interprtation conduirait rattacher, en conformit avec cette interprtation de la notion de copie prive et de copiste, les services de synchronisation infonuagiques au droit exclusif.
Une interprtation diffrente reposant sur le statut nouveau des services de synchronisation

Certains membres ont toutefois fait observer qu la diffrence des services infonuagiques qui fournissent au consommateur la copie dune uvre dont il dtient dj un exemplaire, le service fourni par la socit Wizzgo avait pour objet de fournir au consommateur une premire copie des uvres diffuses, ce qui justifie que ce service soit analys juridiquement comme un service de tlchargement traditionnel relevant du droit exclusif. Ils sinterrogent en outre, dune part, sur la validit de linterprtation traditionnelle franaise de la notion de copie prive qui imposerait que lutilisateur soit le copiste et, dautre part, sur le critre de dtermination du copiste. Linterprtation traditionnelle expose ci-dessus conduit en effet regarder comme mutuellement exclusives la reconnaissance du statut de copiste un prestataire de service et lattribution du statut de copie prive la reproduction des uvres ralises par ce prestataire. Or la jurisprudence Rannou-Graphie et les dcisions juridictionnelles qui ont suivi nont procd la qualification juridique du service rendu quen se plaant du point de vue du prestataire. Ces dcisions nont ainsi pas explicitement exclu que les exemplaires dune uvre raliss par ce prestataire puissent tre regards comme des copies prives une fois remis lusager. Linterprtation dominante de la jurisprudence Rannou-Graphie regardant la notion de copie prive comme incompatible avec une dissociation du copiste matriel et du copiste intellectuel peut ds lors tre mise en doute. Si cette interprtation traditionnelle devait tre confirme et applique dans le domaine de linfonuagique , une partie des membres de la commission estime quune volution serait souhaitable. Lexigence de lunicit de personne (entre copiste et utilisateur) entre en effet en conflit direct avec la notion de neutralit technologique, notion qui, ayant connu un essor au tournant des annes 2010, ne pouvait tre prise en compte par la Cour de cassation lpoque de la jurisprudence Rannou-Graphie . Selon ces membres, il y aurait donc lieu de faire voluer la jurisprudence. Les mmes relativisent dailleurs la porte de larrt Wizzgo c/ Mtropole TV prcit, en relevant quau contraire de la socit Wizzgo, les prestataires de services de synchronisation via le cloud ne fournissent aux utilisateurs que des copies de fichiers dont ils dtiennent dj un exemplaire.

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Larticle L.122-5 du CPI dispose quentrent dans le champ de lexception les copies ou reproductions ralises partir dune source licite et strictement rserves lusage priv du copiste et non destines une utilisation collective . Il est donc noter que le code de la proprit intellectuelle ne dfinit pas la notion de copiste et nimpose pas que le copiste et lutilisateur soit une seule et mme personne. Une reproduction pourrait ainsi tre faite par un oprateur exploitant son dispositif technique et commercial (ce qui le soumet au droit exclusif raison de son activit conomique), sans que cela fasse obstacle ce que la copie faisant lobjet dun usage strictement personnel et priv puisse relever du rgime de lexception de copie prive. Cette analyse se justifie dautant plus, selon ses dfenseurs, qu la diffrence de la situation apprhende dans larrt Rannou-Graphie o une copie unique tait ralise, le fonctionnement des services dinfonuagique conduit la ralisation de deux copies distinctes : celle ralise dans la base de donnes de loprateur pour les besoins du fonctionnement du service qui relve normalement de lexercice du droit exclusif et celle(s) ralise(s) sur le terminal de lutilisateur qui peut tre apprhende en copie prive. Loin dtre exclusives lune de lautre, les deux interprtations se concilieraient ds lors en se compltant : il sagirait de deux phases distinctes du phnomne. La rmunration perue auprs de loprateur par les titulaires de droit exclusif le serait raison de son activit conomique, tandis que la rmunration pour copie prive perue, le cas chant, le serait raison de son usage par lutilisateur. Ce modle de double rmunration peut dailleurs faire songer celui appliqu dune part aux radiodiffuseurs, lesquels sont soumis au droit exclusif et sacquittent dune rmunration ce titre, et dautre part aux particuliers effectuant une copie de luvre diffuse sur un enregistreur et sacquittant pour leur part de la rmunration pour copie prive 8. Au niveau europen, un mme dbat se prsente quant la possibilit juridique de faire entrer les services de synchronisation avec le cloud dans le champ de lexception de copie prive. La directive DADVSI du 22 mai 2001 intgre explicitement la notion de commercialisation dans son article 5, qui dfinit le cadre europen de lexception de copie prive : Les tats membres ont la facult de prvoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction prvu l'article 2 dans les cas suivants: () b) lorsqu'il s'agit de reproductions effectues sur tout support par une personne physique pour un usage priv et des fins non directement ou indirectement commerciales, condition que les titulaires de droits reoivent une compensation quitable qui prend en compte l'application ou la non application des mesures techniques vises l'article 6 aux uvres ou objets concerns . Si ce critre dexploitation non commerciale peut tre interprt comme sapprciant au niveau du copiste (celui qui ralise la copie le fait-il contre rmunration ?), il serait possible de le lire comme se rapportant lusage fait, par lutilisateur, de la copie ralise (la reproduction de luvre va-telle faire lobjet dune exploitation commerciale ?).
8

Il nest dailleurs pas indiffrent de relever que si le prestataire infonuagique intervient dans le processus, la reproduction est cependant bien effectue avec, sur et dans le terminal de lutilisateur. Lacte de reproduction, au sens du CPI cest dire la fixation dune uvre sur un support est ainsi ralise sur le matriel de lutilisateur. Il en est ainsi en radiodiffusion comme en infonuagique, lacte de reproduction est considrer l o il est juridiquement ralis, c'est--dire dans le terminal de rception.

18 Dans son arrt Padawan c. SGAE , rendu le 21 octobre 2010 (aff. C-467/08), la Cour de Justice de lUnion europenne a procd, selon certains commentateurs, un maniement du critre commercial conforme cette seconde lecture. Dans cet arrt, la Cour relve en effet que lactivit des redevables (de la rmunration pour copie prive), savoir la mise la disposition des utilisateurs privs dquipements, dappareils et de supports de reproduction, ou le service de reproduction quils rendent, constitue la prmisse factuelle ncessaire pour que les personnes physiques puissent obtenir des copies prives (considrant n48). De mme, le considrant n50 fait rfrence un service de reproduction des fins prives. Dans cette perspective, les tenants de lapproche duale considrent que ce nest plus lacte de reproduction qui est qualifi de copie prive mais bien lexemplaire copi, qui rsulterait de cet acte. Indpendamment des moyens utiliss pour la raliser, une copie aurait donc le statut de copie prive ds lors quelle est confie un utilisateur pralablement en possession dun exemplaire de luvre et qui rserve cette copie un usage priv, cest--dire non commercial. Si cette lecture devait tre confirme par la CJUE, les termes de larticle 5 de la directive ne seraient plus analyss comme un obstacle ce que lutilisateur final soit regard comme le copiste ou tout le moins comme le bnficiaire dune copie prive. Si toutefois la jurisprudence nationale et europenne ne devait pas confirmer clairement lanalyse ainsi prsente, les membres de la commission qui font de la neutralit technologique une priorit prconisent une volution lgislative permettant de faire entrer dans le champ de la copie prive les copies de synchronisation lies un achat ralis dans un systme infonuagique. Lon doit toutefois sinterroger sur la possibilit pour la France dadopter une dfinition propre de la notion de copiste ou au contraire sur lobligation dadopter une interprtation europenne unique. La Cour de justice a en effet a rappel, dans larrt Padawan, propos du concept de compensation quitable que, selon une jurisprudence constante, il dcoule des exigences tant de lapplication uniforme du droit de lUnion que du principe dgalit, que les termes dune disposition du droit de lUnion qui ne comporte aucun renvoi exprs au droit des Etats membres pour dterminer son sens et sa porte doivent normalement trouver, dans toute lUnion europenne, une interprtation autonome et uniforme qui doit tre recherche en tenant compte du contexte, de la disposition et de lobjectif poursuivis par la rglementation en cause (considrant n32). La Cour de justice rappelle (considrant n35) cet gard que la Directive 2001/29 vise harmoniser certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation ainsi qu empcher les distorsions de concurrence dans le march intrieur, rsultant de la diversit des lgislations des Etats membres. Or, sagissant du Cloud, ladoption de dfinitions divergentes conduirait des situations diffrentes selon les Etats o sont situs lusager et le prestataire, notamment en ce que lune des parties pourrait bnficier de lexception tandis que lautre commettrait une infraction. On peut certes observer quune telle situation ne serait pas vritablement nouvelle eu gard au fait que lexception de copie prive nest pas aujourdhui gnralise lensemble des Etats de

19 lUnion europenne et labsence, sur de nombreux points, dharmonisation des lgislations des Etats membres relatives au rgime de la compensation quitable.
Une opinion contraire affirme par les reprsentants des producteurs audiovisuels

Tous les membres de la commission ne se rallient nanmoins pas la mise en cause de linterprtation traditionnelle franaise de la notion de copie prive. Les producteurs cinmatographiques et audiovisuels notamment (contrairement aux socits dauteurs), en cohrence avec les lments indiqus au point 3.2.1, estiment quil sagirait dune volution des primtres du droit exclusif et de ses exceptions sans quil existe aujourdhui de raison juridique ou pratique suffisante pour la justifier. Ces membres considrent que les actes de tlchargements consistent en la mise disposition dune uvre, que ce soit fin de reproduction ou de reprsentation, et relvent par dfinition du droit exclusif dexploitation. Ils soulignent que cest ce principe structurant que linterprtation traditionnelle du droit positif prserve et que des considrations de neutralit technologique ne sauraient y faire chec. La notion dutilisation quivalente est ainsi conteste par ces membres, qui la jugent trop floue, et qui considrent quelle aboutirait en lespce qualifier de faon diffrente sur le plan juridique des actes qui sont pourtant tous identiques dun point de vue technique (en lespce le tlchargement initial relevant de la vente et les tlchargements subsquents relevant de la synchronisation des diffrents appareils), ce qui irait finalement lencontre de la neutralit technologique allgue. Ils dfendent en outre lide que larticle 5.2.b de la directive DADVSI du 22 mai 2001 fait bel et bien obstacle ce que lexception de copie prive sapplique aux reproductions mises en uvres dans le cadre de services de cloud puisque, dune part, les copies ralises dans ce cadre ne le sont pas par une personne physique mais par le prestataire, et que, dautre part, ce dernier entretient une activit commerciale. De plus, ils indiquent que la thse selon laquelle une copie aurait le statut de copie prive ds lors quelle est confie un utilisateur en possession dun exemplaire de luvre (cf. supra) na pas de fondement juridique. Notamment, elle est contredite par le rgime de copie prive applicable aux reproductions ralises par les tlspectateurs partir des diffusions tlvisuelles duvres, auxquelles ils peuvent avoir accs pour la premire fois. Ces membres soulignent par ailleurs que larrt Padawan na pas t rendu par la CJUE propos dune question prjudicielle relative linformatique dans les nuages, quil ne vise quincidemment la notion de services de copie prive , et que, partant, il ne doit pas tre interprt lexcs. Ils soulignent qu linverse, le droit positif conduit soumettre lapplication de lexception pour copie prive au test en trois tapes , institu par la Convention de Berne et adopt par larticle L. 122-5 du code de la proprit intellectuelle, qui rserve lexercice des exceptions aux droits dauteurs et voisins des cas spciaux, ne portant pas atteinte lexploitation normale de luvre et noccasionnant pas un prjudice injustifi aux intrts lgitimes de lauteur. Ils font enfin valoir que les services dinfonuagique ici tudis peuvent parfaitement tre intgralement apprhends via les droits exclusifs, et que dissocier la copie de lacte de reproduction qui lui donne naissance pour ne plus apprcier lexception de copie prive qu

20 laune de lusage (priv) qui serait fait ultrieurement de la copie, en remettant ce faisant en cause la jurisprudence Rannou Graphie , aurait pour consquence de faire basculer dans le primtre de cette exception une srie doprations et dactes commerciaux qui relvent aujourdhui intgralement des droits exclusifs, ce qui nest pas souhaitable, car tant la capacit des producteurs ngocier pleinement leurs autorisations que celle des titulaires de droits lutter contre certains actes de contrefaon numrique seraient alors remis en cause. 3.3 Sur la qualification juridique des services de casier personnel Les oprations mises en uvre par les services de casier personnel se rapprochent de celles constates dans les services de synchronisation adosss une vente dcrits ci-dessus : stockage, accs et dlivrance de reproductions par le prestataire, linitiative de lutilisateur (le copiste matriel et lutilisateur demeurant distincts). En consquence, la rflexion dveloppe par les producteurs de laudiovisuel au point 3.2.1 trouve, selon ces producteurs, sappliquer aux services de casier personnel, dont ils soulignent au demeurant quils offrent dj, pour la plupart, des fonctionnalits de partage de fichiers. Les autres membres de la commission constatent toutefois que la situation du casier personnel ne peut tre purement et simplement assimile au service de synchronisation li un achat. Dans le cadre de tels services, la similitude dusage avec un disque dur local est manifeste : lutilisateur peut sauvegarder nimporte quel fichier dans lespace qui lui est dvolu dans les nuages, les uvres protges pouvant en effet avoir dautres origines que le catalogue du prestataire. Pour autant, les serveurs de stockage tant oprs par le prestataire et demeurant chez ce dernier, cest bien lui qui a la matrise et la garde du matriel de reproduction. A interprtation constante de la rgle de droit, il ne pourrait donc y avoir une place pour la copie prive dans pareille configuration technique. En outre, lapplication de lexception de copie prive, ft-elle envisage, ne pourrait tre applique que sous rserve de la validation du test en trois tapes auxquelles est subordonne lapplication de lexception de copie prive. L encore toutefois, certains ayants droit, notamment parmi les reprsentants du secteur musical, ont estim quil y avait lieu dinscrire ces services dans le primtre de lexception pour copie prive afin de ne pas remettre en cause la neutralit technologique. La commission relve nanmoins que ce rgime ne saurait juridiquement sappliquer lorsque le service est utilis pour raliser des copies de fichiers illicites (en cohrence avec la jurisprudence du Conseil dEtat Simavelec du 11 juillet 2008 et la loi du 20 dcembre 2011) ou permet un partage de fichiers en dehors du cercle de famille. La question du statut des prestataires de services Le cas des purs services de casier prsente la spcificit juridique, par rapport aux services de synchronisation dans les nuages, de soulever la question du statut des prestataires et plus prcisment de la possibilit, pour eux, de revendiquer le rgime de responsabilit attnue des hbergeurs.

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Il est prcis demble que, dans lanalyse qui soumet les services de casier personnel lexception de copie prive, il semble difficile dengager la responsabilit du prestataire ds lors que la copie relve dun rgime de permission lgale. Le problme du statut du prestataire ne se pose alors, dans cette analyse, que pour les copies de source illicite qui, depuis larrt du Conseil dEtat du 16 juillet 2008, ne relvent pas du cadre de lexception pour copie prive. Les hbergeurs sont dfinis par larticle 6.1.2 de la loi pour la confiance dans lconomie numrique9 (LCEN) comme les personnes physiques ou morales qui assurent, mme titre gratuit, pour mise disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'crits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services . Le considrant n42 de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique10 prvoit en outre que le prestataire hbergeur na pas la connaissance ni le contrle des informations transmises ou stockes et que son activit revt un caractre purement technique, automatique et passif . Cette dfinition est fondamentale en matire de lutte contre la contrefaon puisque lhbergeur bnficie dun rgime de responsabilit civile et pnale attnue lgard des contenus quil hberge, au lieu dtre rput pleinement responsable de ce qui est mis en ligne. Les hbergeurs ne peuvent ainsi voir leur responsabilit civile engage du fait des activits ou des informations stockes la demande d'un destinataire de ces services si (ils) n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractre illicite ou de faits et circonstances faisant apparatre ce caractre ou si, ds le moment o (ils) en ont eu cette connaissance, (ils) ont agi promptement pour retirer ces donnes ou en rendre l'accs impossible (rgime dfini par la loi pour la confiance dans lconomie numrique). En consquence, lapplicabilit de ce rgime prsente un enjeu de qualification juridique des services eux-mmes, lexercice du droit exclusif pralable tant impossible lgard de prestataires se limitant stocker et reproduire des fichiers dont il ne leur est pas impos de contrler la nature et le contenu. Certains ayants droit relvent que la condition de mise disposition du public de contenus prvue, pour la dfinition de lhbergeur, par la LCEN, fait obstacle ce que lon reconnaisse cette qualit aux prestataires proposant du pur stockage, sans mise disposition possible des fichiers (via par exemple une fonctionnalit de partage avec dautres utilisateurs). Cette condition saccompagne de la possibilit, prvue larticle 14 de la directive sur le commerce lectronique, dengager la responsabilit de lhbergeur en portant sa connaissance une activit illicite11 (dispositif qui sous-tend le rgime dit de notification et retrait ). Or cette possibilit ne peut, par dfinition, tre mise en uvre par les tiers si les contenus hbergs ne sont pas mis disposition du public. A cet gard, dautres membres de la commission considrent que sil y a en tout tat de cause mise disposition duvres ou dobjets protgs auprs dune catgorie de public (mme si ce public nest compos que dun utilisateur), laccs conditionnel mis en uvre par les prestataires de cloud fait obstacle ce quils bnficient du statut dhbergeur ds lors que ce
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Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'conomie numrique

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Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur ("directive sur le commerce lectronique") 11 Et, en ce qui concerne une demande en dommages et intrts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activit ou l'information illicite est apparente.

22 statut est intrinsquement li la facult pour les ayants droit de porter la connaissance du prestataire lexistence dactes illicites. Certains relvent toutefois le paradoxe consistant reconnatre le statut dhbergeur des prestataires qui interviennent dans le fonctionnement de services plus sophistiqus dont lobjet consiste en la mise disposition de contenus au public et non lorsque les contenus sont mis uniquement disposition dune seule personne pour son usage priv (un degr suprieur dintervention du prestataire devant plutt, dans lesprit de la loi, le rapprocher du statut dditeur). Par ailleurs, certains ayants droits font valoir que les termes de la LCEN doivent tre interprts en regard des directives quelle a transposes et que la condition de mise disposition du public de la LCEN ne figure pas explicitement dans les directives dfinissant le statut de lhbergeur en droit de lUnion. Si la commission na ainsi pu aboutir un consensus sur cette question du statut du prestataire, les ayants droit saccordent toutefois sur le fait quil nest pas souhaitable daller vers un largissement de la dfinition de lhbergeur, qui prsente un risque de dresponsabilisation des prestataires. 3.4 Sur la qualification juridique des services didentification et recherche dquivalent ( scan and match ) Cette dernire catgorie de services prsente des fonctionnalits hybrides, qui rendent plus complexe le travail de qualification juridique. La commission constate quun tel service combine en gnral deux lments : il rserve en effet un sort distinct aux fichiers qui ont t identifis et apparis, pour lesquels le prestataire est en mesure de fournir un quivalent, habituellement par simple ouverture dun droit daccs sa propre base duvres, et aux fichiers non-apparis, qui doivent faire lobjet dun tlchargement ascendant sur lespace allou lutilisateur dans les nuages. Le cas des fichiers apparis : le fichier diffrent nest pas une copie prive Dans le cas o le fichier prsent sur lappareil de lutilisateur a pu tre identifi et appari avec un fichier prsent dans la base duvres du prestataire, les tenants de lapproche dite duale se sont interrogs sur lappartenance de cet acte de substitution au champ du droit exclusif ou celui de la copie prive. On pourrait en effet considrer quil existe une identit deffet avec une synchronisation filaire : le service permet in fine lutilisateur de se voir dlivrer des copies dune uvre quil dtient dj. Mais la commission relve toutefois une premire diffrence majeure entre ce service et ceux de synchronisation avec le nuage dcrits prcdemment : le service de scan and match ne garantit en effet pas une identit absolue entre le fichier identifi et le fichier quivalent mis disposition. Au contraire, lintrt dun tel service est renforc par la possibilit pour lutilisateur dobtenir des quivalents des uvres quil dtient dans des formats de meilleure qualit ou accompagns dlments qui en enrichissent le contenu, possibilit qui accroit lintrt du service pour le consommateur (certains producteurs de phonogrammes estimant dailleurs que ces services sont fondamentalement des offres damlioration de la qualit des

23 contenus dtenus par le consommateur). En ce cas, le premier exemplaire du fichier appari fourni lutilisateur est considr comme ne pouvant relever de la copie prive. Les tenants de lapproche duale nexcluent toutefois pas lapplication dun rgime de copie prive aux reproductions supplmentaires de ce fichier, obtenues par lutilisateur partir de son espace dans les nuages. Enfin la SACEM considre comme relevant de lexception de copie prive le premier exemplaire de chacun des fichiers de substitution, lorsque ces fichiers sont strictement identiques au fichier initialement dtenu par lutilisateur. Le cas des fichiers non-apparis : un service de stockage de contenus, mais dont le prestataire peut difficilement tre regard comme un hbergeur Lorsque le fichier na pas t identifi ou que le prestataire la identifi mais a refus de lapparier avec un quivalent, il a vocation en ltat des offres commerciales connues tre tlcharg sur un espace personnel dans les nuages, espace partir duquel il pourra tre copi pour alimenter les divers terminaux de lutilisateur. On se rapproche ici des fonctionnalits de stockage pur, puisquil existe une garantie que cest bien le mme fichier dont lutilisateur disposera sur son terminal et dans les nuages. A ce titre, les membres de la commission adoptent la mme position pour la qualification juridique de ce service que celle expose sagissant des services de synchronisation avec les nuages : si, pour certains membres, lidentit du copiste matriel et lapplication dun mme rgime juridique lensemble des actes de tlchargement mis en uvre par ces services font obstacles font obstacle lapplication de lexception de copie prive, dautres remettent en cause cette interprtation et prfrent une dfinition du copiste prservant une neutralit technologique. Les membres se partagent galement quant lapplication au fournisseur dun tel service du rgime dhbergeur. Le processus didentification au terme duquel le fichier a t tlcharg vers les nuages implique en effet une intervention du prestataire, qui examine la fois les donnes et les mtadonnes de ce fichier. Aux rserves dj souleves quant au critre de mise disposition, sen ajoute une nouvelle tenant ce que le prestataire ne demeure pas passif au sens de la directive prcite sur le commerce lectronique : le processus didentification, qui est actif, le rapproche du statut dditeur. A linverse, le fichier nest tlcharg que sil nest pas identifi : on ne peut donc prsumer une connaissance par le prestataire des uvres quil na pas su reconnatre. Labsence de garantie de la licit des sources Ainsi quil a t dit prcdemment, certains membres de la commission sont proccups par labsence de dispositif technique permettant dviter quun fichier de source illicite puisse tre identifi et appari dans le but de lui substituer un fichier propre . Au contraire des services de synchronisation, dont les sources de copie proviennent dune vente autorise par les ayants droit et dont la licit est garantie, tel nest en effet pas le cas pour les services didentification et de recherche dquivalent. Il sagit l de la deuxime diffrence majeure avec les services de synchronisation associs un service de vente. A cet gard, une prcision simpose quant au statut juridique des quivalents mis disposition par le prestataire lorsque loriginal identifi est de source illicite. Un consensus se dgage au sein de la commission pour considrer que la fraude initiale consistant utiliser le service

24 avec des fichiers illicites corrompt lensemble des oprations suivantes. Les fichiers quivalents que tlcharge le fraudeur partir des nuages ne pourraient ainsi tre regards comme des fichiers acquis lgalement. On ne peut ds lors parler stricto sensu de blanchiment des uvres. Cette position est notamment fonde contractuellement : puisque les conditions gnrales du service proscrivent la substitution de fichiers illicites, lutilisateur ne peut tre regard comme ayant lgalement obtenu les quivalents qui sont mis sa disposition. Il nen reste pas moins que cette illgalit peut difficilement tre sanctionne puisquil est complexe, voire impossible, de distinguer les fichiers quivalents mis disposition en substitution de fichiers licites de ceux mis disposition en substitution de fichiers illicites. En dautres termes, si le principe juridique garde toute sa valeur, sa porte pratique est douteuse. Une telle situation peut tre regarde comme de nature inciter une fraude importante, aux consquences regrettables pour le respect de la PLA et lconomie de la cration.

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Composition de la commission informatique dans les nuages

Membres du Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique douard BARREIRO UFC-Que choisir Marie-Paule BIOSSE-DUPLAN Union des producteurs de film (UPF) Xavier BLANC Socit de perception et de distribution des droits des artistes interprtes de la musique et de la danse (SPEDIDAM) Thomas BOUE Business software alliance (BSA) Olivier BRILLANCEAU Socit des auteurs de limage fixe (SAIF) Jean-Frank CAVANAGH Groupement franais de lindustrie de linformation (GFII) Karine COLIN Socit civile des producteurs de phonogramme en France (SPPF) Sylvie COURBARIEN France Tlvisions Emmanuel DE RENGERVE Syndicat national des auteurs et compositeurs (SNAC) Thierry DESURMONT Socit des auteurs, compositeurs et diteurs de musique (SACEM) Franois ELIE Association des dveloppeurs et utilisateurs des logiciels libres pour les administrations et collectivits locales (ADUCLACT) David EL SAYEGH Syndicat national de ldition phonographique (SNEP) Caroline FAGET Chambre syndicale de ldition musicale (CSDEM) Isabelle FELDMAN Socit pour ladministration des droits des artistes et musiciens interprtes (ADAMI) Marie-Anne FERRY-FALL Socit des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP) Pascaline GINESTE Canal + Philippine GIRARD-LEDUC Chambre syndicale des diteurs de musique de France (CEMF) Frdric GOLDSMITH Association des producteurs de cinma (APC) Marc GUEZ Socit civile des producteurs de phonogrammes (SCPP) Bernard LANG Association francophone des utilisateurs de logiciels libres (AFUL) Guillaume MONNET Groupement des diteurs des services en ligne (GESTE) Marc MOSS Business software alliance (BSA) Dominique PANKRATOFF Union nationale des auteurs et compositeurs (UNAC) Juliette PRISSARD-ELTEJAYE Syndicat des producteurs indpendants (SPI) Christiane RAMONBORDES Socit des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP) Jrme ROGER Union des producteurs phonographiques franais indpendants (UPFI)

26 Herv RONY Socit civile des auteurs multimdia (SCAM) Benot TABAKA Association de lconomie numrique (ACSEL) Hubert TILLIET Socit des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) Idzard VAN DER PUYL Socit des producteurs de cinma et de tlvision (PROCIREP) Lore VIALLE-TOURAILLE Syndicat national de ldition (SNE) Personnalits extrieures au Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique Wally BADAROU Union nationale des auteurs et compositeurs (UNAC) Nolwenn BESCHER Syndicat des producteurs indpendants (SPI) Thomas BOU Business software alliance (BSA) Jean-Marie DANJOU Fdration franaise des tlcoms (FFTlcoms) Adrien DANNEYROLLES Syndicat des producteurs indpendants (SPI) Agns DEFAUX Socit des auteurs des arts visuels et de limage fixe (SAIF) Maxence DEMERL Syndicat de lindustrie des technologies de linformation (SFIB) Isabelle DEROME France Tlvisions Marie DE VIVIS France Tlcom Sverine FAUTRELLE Canal + David GROSZ Fdration franaise des tlcoms (FFTlcoms) et France Tlcom Raynald HENRY France Tlcom Alexandre LASCH Syndicat national de ldition phonographique (SNEP) Quang-Minh LEPESCHEUX Business software alliance (BSA) Jean-Sbastien MARIEZ Business software alliance (BSA) Emmanuel PARET Bouygues Tlcom Florence-Marie PIRIOU Socit franaise des intrts des auteurs de lcrit (SOFIA) Christophe STENER Stenerconsulting Administrations David POUCHARD Ministre de la culture et de la communication Chantal RUBIN Ministre de lconomie et des finances Sarah JACQUIER Haute Autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) Ltitia FACON Centre national du cinma et de limage anime (CNC) Christelle FOUCAULT Centre national du cinma et de limage anime (CNC)