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EL TIPO OBJETIVO DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PBLICOS

Carlos Julio Lascano (h)

1- El Presidente Roca manda a su Ministro de Guerra, General Pablo Ricchieri a Alemania a comprar 40.000 fusiles Mauser para equipar el Ejrcito. En la entrevista final con los alemanes, terminada ya la operacin de compra, un representante de la empresa vendedora, le da un sobre con la " Comisin de Costumbre" por la compra realizada. Richieri abri el sobre y encontr un cheque por un considerable monto.Sin decir una palabra endos el cheque y se lo devolvi al funcionario que se lo haba dado, dicindole: "Muchas gracias por la atencin, mande a la Argentina el importe de este cheque en armas o sea tres mil fusiles ms".

2.- La Armada enva a Inglaterra al Almirante Betbeder, para inspeccionar la parte final de la construccin de los Acorazados Moreno y Rivadavia. Viaj a los Astilleros de Southampton y durante cuatro meses inspeccion los barcos hasta en su ms mnimo detalle. Al concluir satisfactoriamente la construccin de los buques, un distinguido funcionario vestido de levita le pide audiencia en nombre de Los Astilleros que haba construido los barcos. " Seor Almirante, permtame que le entregue este sobre en reconocimiento a su trabajo y seriedad con que ha cumplido su misin". El Almirante abri el sobre, retir el cheque y llamando a su Secretario, en presencia del funcionario que haba venido a entregrselo, le dict la siguiente nota. "El Gobierno de la Repblica Argentina cumple en agradecer a los Seores Directores del Astillero, la rebaja por la cantidad de 300.000 Libras Esterlinas, que han tenido a bien hacerle al Pas, sobre el precio de los dos Acorazados construidos. Atte..- Almirante Betbeder".3.- Llega a la Argentina el Presidente de Brasil. Nuestro Presidente, el Dr. Victorino de la Plaza, le ofrece una recepcin en su casa particular, porque la Casa de Gobierno estaba en reparaciones. Al da siguiente del banquete, el Presidente llama a su ama de llaves y le hace el cheque correspondiente del gasto de su propia cuenta personal para el pago de los proveedores. El ama de llaves revisa el monto del cheque y va a verlo

Disertacin pronunciada el 18 de junio de 2009 en el aula Alfredo Vlez Mariconde de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, en el Seminario Permanente 2009 organizado por el INECIP Crdoba.

de nuevo para decirle que como era una comida Oficial, ella orden traer los vinos desde la bodega de la Casa de Gobierno, as que no haba que pagarlos. El Presidente Plaza, le contest. "Seora, vaya al almacn, compre los vinos que se consumieron, y devulvalos a la Casa Rosada.- En mi casa particular, el Gobierno no paga los vinos que consumo con mis amigos...". En ese momento el pas ocupaba el sexto lugar en la escala mundial... I. Introduccin

Me he permitido dar tres ejemplos de cmo actuaban los gobernantes con respecto al manejo de los dineros del Estado durante los dorados aos de las primeras dcadas del siglo XX, cuando la Repblica Argentina estaba ubicada entre los Estados de mayor desarrollo econmico y cultural. El contraste con nuestra actual situacin de postracin y decadencia es lamentablemente evidente: conforme Transparencia Internacional en 2008 ramos uno de los pases con ms altos ndices de percepcin de corrupcin en el mundo (105 sobre 133). La ilusin derivada de la restauracin de las instituciones democrticas en 1983, con el correr del tiempo fue defraudada por una parte de la dirigencia estatal, que en lugar de buscar el bien comn de sus representados, se atrincheraron en la defensa corporativa de sus privilegios, se perpetuaron en los cargos pblicos o pasaron de uno a otro sin solucin de continuidad, y slo se ocuparon de incrementar sus patrimonios a costas del erario pblico, y en algunos casos- de exhibir de modo casi obsceno e impune, su falta de austeridad y probidad, mientras a la poblacin se le exiga cada vez mayores sacrificios, sin la necesaria contrapartida de iguales ejemplos y de gestos de transparencia de su representantes. La cuestin que abordaremos pone en evidencia, por un lado, la tensin entre la honestidad -que debera ser una de las virtudes cardinales de los representantes del pueblo en un rgimen democrtico de gobierno- y la corrupcin de los funcionarios pblicos como degradacin de la actividad poltica bien entendida como vocacin de servicio en bsqueda del bien comn; por otra parte, la constatacin en los ltimos aos de la recurrente utilizacin simblica del Derecho Penal para amenazar enrgicas sanciones a quienes incurren en aquella materializan en la realidad. perniciosa prctica, que casi nunca se

La corrupcin pblica con los nefastos efectos que genera- es un fenmeno que apareci en todas las pocas y en todo modelo de Estado con una dimensin patolgica que involucra a la totalidad del tejido social, pues difcilmente pueda darse una corrupcin de la administracin pblica de la que sea asptico el sector privado, ya que ambos mbitos se encuentran indisolublemente ligados y sometidos a influencias recprocas. Sin menoscabar la importancia que asume el fenmeno de la corrupcin del empresariado, procuraremos centrar nuestra atencin en la vinculacin existente entre ciertas modalidades en que aqulla se manifiesta en el ejercicio funcional de los agentes de los tres poderes estatales y el sistema penal entendido como extrema ratio, basado en normas e instituciones encuadradas en el Estado constitucional de Derecho. De un modo particular, analizaremos el delito conocido como enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos, previsto en el art. 268 (2) del C. Penal argentino, limitando nuestro anlisis a la situacin normativa posterior a la reforma constitucional de 1994. Reflexionaremos sobre algunos interrogantes, a saber: a) Cules son los criterios poltico-criminales que pueden extraerse de la Constitucin argentina con respecto a la lucha contra la corrupcin pblica, y, en especial, al enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados gubernamentales? b) En particular, qu relevancia pueden tener aquellos principios constitucionales de poltica-criminal en la delimitacin del bien jurdico protegido a travs de la tipificacin del delito del art. 268 (2) del C. Penal? c) Por ltimo, si los postulados poltico-criminales de nuestra ley fundamental admiten -junto a la antijuridicidad general- una ilicitud especficamente penal plasmada en el referido dispositivo del Cdigo Penal; en su caso, cul es la conducta creadora de un riesgo jurdicamente desaprobado para aquel bien jurdico protegido, que sea imputable al tipo objetivo del delito regulado por el art. 268 (2) del C. Penal. II. El programa poltico-criminal de la Constitucin argentina respecto a la lucha contra la corrupcin pblica, y, en especial, al enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados gubernamentales La vinculacin de la Poltica criminal con los valores constitucionales a travs de los principios penales ha sido puesta de relieve en nuestro pas por GUILLERMO J. YACOBUCCI, al sealar la existencia de una impronta dual: positiva y negativa. Positiva, 3

en tanto mandato general de preservacin de la paz, la tranquilidad y la seguridad pblica; y particular, en cuanto imperativo de proteccin de ciertos bienes, fines y funciones. Negativa, en cuanto impide ir ms all de las necesidades de un recto orden de la convivencia, preservando solo aquello que resulta imprescindible para el mantenimiento de la existencia social pacfica y segura y dejando librado a los otros rdenes normativos y a la consistencia misma de las relaciones sociales informales el desenvolvimiento de los proyectos individuales. A partir de esas correctas reflexiones, podemos afirmar con LUIGI FERRAJOLI que el modelo garantista de Derecho Penal est configurado por un conjunto de principios que se constituyen en lmites al ejercicio de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de Derecho, y que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la imposicin de la pena. Tal modelo dentico que tiene como funcin especfica deslegitimar el ejercicio abusivo de la coercin penal- se desprende de las valoraciones poltico-criminales emergentes del Estado constitucional de Derecho vigente en nuestro pas. La teora del delito representa un sistema de imputacin que permite la aplicacin del Derecho al caso concreto, procurando asegurar racionalidad, previsibilidad e igualdad. Sin embargo, segn lo ha expresado correctamente DANIEL ERBETTA, la eleccin de tal aparato conceptual puede construirse desde el poder (en cuyo caso terminar por legitimar todas sus manifestaciones) o desde las garantas (y entonces su funcin ser limitar el ejercicio del poder). Al seguir la ltima opcin, tendremos que orientarnos hacia el vrtice del sistema normativo argentino (la Constitucin Nacional y los Tratados de igual jerarqua) y su fuente histrica, poltica e ideolgica, que sigue el modelo liberal de Derecho Penal. En cambio, como lo explica GNTER STRATENWERTH, resulta discutible si pueden derivarse de la Constitucin deberes de tipificacin penal de ciertas conductas, y, en su caso, en qu medida. Dicho autor sostiene que deberes constitucionales de proteccin slo pueden referirse a unos pocos derechos fundamentales, nicamente abarcables por el Derecho Penal nuclear. Pero incluso en este reducido mbito dejando de lado casos-lmite como la prohibicin del homicidio o lesin corporal dolosos- la Constitucin no dice de modo inequvoco que la proteccin legal requerida tenga que ser dispensada precisamente con los instrumentos del Derecho Penal. Segn analizaremos ms adelante, la nica excepcin estara dada por los denominados delitos constitucionales. 4

Los criterios poltico-criminales de la Constitucin argentina y los pactos internacionales con respecto a la lucha contra la corrupcin pblica, y, en especial, al enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados estatales, son los siguientes: 1. La reforma constitucional de 1994 introdujo en nuestra Carta Magna el art. 36, cuyo prrafo quinto expresa: Atentar contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar empleos pblicos. 1.1. Uno de los primeros autores que se ocuparon de este texto y su relacin con el art. 268 (2) C. Penal, fue HUMBERTO S. VIDAL; el ttulo de su breve pero sustancioso trabajo aparecido en la pgina 12 A de La Voz del Interior del jueves 5 de septiembre de 1996, ya implicaba una categrica definicin: El enriquecimiento ilcito es un delito de jerarqua constitucional. Dicha tesis fue seguida pocos meses despus por JOS SEVERO CABALLERO, quien, en su artculo de la revista La Ley del viernes 20 de diciembre de 1996, afirma: 1. Que la reforma constitucional que introdujo el art. 36 ha colocado al intrprete en la necesidad de advertir la ms amplia significacin conceptual que han adquirido los artculos del ttulo 11 del Cdigo Penal denominados Delitos contra la Administracin Pblica, desde el momento en que el enriquecimiento ilcito de los funcionarios debe respetar la expresa definicin de grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento y que no figuraba en la Constitucin anterior que tuvo en cuenta la reforma de la ley 16.648. 2. El deber constitucional de facultar a la Administracin Pblica a exigir en cualquier momento al funcionario o empleado pblico que justifique la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de una persona interpuesta le ha dado una especial naturaleza poltica-social al deber cuya violacin reprime el art. 268 (2) del Cd. Penal. A partir de aquellas opiniones, un sector doctrinario mayoritario sostiene que en nuestro Estado constitucional de Derecho la corrupcin de los funcionarios pblicos que incurren en tal conducta antisocial est consagrada como delito constitucional. En tal sentido, ADA TARDITTI expone con precisin: Cuando la constitucin se introduce y lo ha hecho excepcionalmente- en el mbito de la descripcin de una conducta que importa una infraccin que conlleva una consecuencia propia del derecho penal, se dice que se trata de un delito constitucional. Agrega que esta categora tiene las siguientes implicancias: Es la Constitucin y no el Congreso de la Nacin, quien decide la proteccin penal de un bien jurdico. An cuando todos los 5

bienes jurdicos en un derecho penal libre- tienen siempre un apoyo en los derechos enumerados y no enumerados de la Constitucin, su seleccin, a los fines de su proteccin penal, es en principio una atribucin que ejerce el Congreso en virtud de la competencia de dictar leyes penales (art. 75 inc. 12, CN). En cambio, en los delitos constitucionales, la propia Constitucin asegura la proteccin penal, de modo que opera al menos como un mandato que no puede desor el Congreso. A continuacin, TARDITTI expresa: Es la Constitucin y no el Congreso quien decide que al menos una forma concreta de corrupcin (el enriquecimiento doloso de funcionarios en delitos contra el Estado) tiene que ser incriminada. De ordinario, esa atribucin le compete al Congreso, pero no ocurre as en los delitos constitucionales, en los cuales la Constitucin se ha adentrado al menos en una descripcin parcial que requerir de complementacin, pero que no podr tampoco ser desoda por el Congreso. Ello se compatibiliza con la opinin de Germn J. Bidart Campos, para quien la conducta grave delito doloso contra el Estado, requiere que la ley la tipifique, porque la constitucin no lo hace por s misma, si bien marca como pauta para la incriminacin legal que tal delito ha de aparejar enriquecimiento. 1.2. En una respetable posicin opuesta se ubican prestigiosos autores como MARCELO A. SANCINETTI, MIGUEL A. INCHAUSTI, EDGARDO ALBERTO DONNA y JAVIER ESTEBAN
DE LA

FUENTE; ste resume las posiciones de los antes nombrados diciendo que el art. 36 C.N. tiene un sentido y contenido mucho ms amplio, refirindose a cualquier delito doloso contra la administracin que implique enriquecimiento como el peculado, cohecho, exacciones o negociaciones incompatibles, de modo que no existe ningn argumento para entender que dicho principio constitucional exige y sustenta la creacin de un tipo penal como el examinado. 1.3. Creemos que a pesar de la seriedad de tales argumentos- la reforma constitucional de 1994, al equiparar expresamente las graves conductas delictivas dolosas contra el Estado que impliquen enriquecimiento a los atentados contra el sistema democrtico -en un pas como el nuestro que ya contaba desde treinta aos atrs con un delito como el tipificado en el art. 268 (2), que haba dado lugar a discusiones sobre la posible afectacin de las garantas individuales propias de un Derecho Penal liberal- tena el inequvoco objetivo de zanjar de una vez por todas la cuestin, mediante un decidido respaldo a la constitucionalidad del referido tipo legal, que aunque con ciertas imperfecciones- conminaba con penas el enriquecimiento patrimonial no justificado, como un instrumento idneo para controlar y limitar el 6

ejercicio del poder estatal por parte de sus funcionarios, evitando que la impunidad de la corrupcin genere la desconfianza de los ciudadanos en la efectiva vigencia del principio de igualdad ante la ley, uno de los pilares del rgimen republicano. 2. La ley 24.759 incorpor a nuestro Derecho la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, aprobada por la Tercera Sesin Plenaria de la OEA celebrada en Caracas, Venezuela (29/3/96), con el propsito de regular la cooperacin internacional para asegurar la eficacia de las medidas para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio (art. II.2). Dicha convencin enfoca el impacto negativo de la corrupcin en la legitimidad de las instituciones pblicas (y la consecuente afectacin a la sociedad, el orden moral y la justicia) y en el desarrollo integral de los pueblos. Por ello combatirla fortalece las instituciones democrticas, evita distorsiones de la economa, vicios en la gestin pblica y el deterioro de la moral social. Su artculo IX, bajo el epgrafe Enriquecimiento ilcito dispone: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin. 2.1. En esta ltima situacin se encuentra nuestro pas, pues segn lo expresa CABALLERO, la Convencin recomienda establecer frmulas como la del art. 268 (2) del Cdigo Penal argentino, pues pone a cargo del funcionario -al ser requerido por el poder pblico- la justificacin razonable del incremento patrimonial. JAVIER AUGUSTO DE LUCA y JULIO E. LPEZ CASARIEGO, al comentar la referida Convencin, expresan que debe tenerse mucha prudencia con la interpretacin y aplicacin del art. 268 (2) porque la Argentina ha firmado un tratado internacional, que como tal, tiene jerarqua superior al Cdigo Penal, que es una ley del Congreso, y en dicha Convencin el Estado se ha obligado a adoptar las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario

pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. La Convencin Interamericana en su art. XII establece que para su aplicacin no ser necesario que los actos de corrupcin descriptos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado, con lo cual queda abierta la posibilidad de acudir a tipos de peligro abstracto. 2.2. La validez constitucional del tipo del art. 268 (2) C. Penal sustentada en el art. IX de la Convencin de Caracas no es admitida por JAVIER ESTEBAN
DE LA

FUENTE,

para quien haber suscripto dicho pacto no autoriza la inclusin de tipos penales que contradicen las garantas bsicas del Estado democrtico de Derecho, porque el propio artculo IX de la Convencin aclara que el castigo del enriquecimiento ilcito debe hacerse Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico. Sin embargo, como afirman DE LUCA
Y

LPEZ CASARIEGO,

refutadas las tachas de inconstitucionalidad, ese mandato se encuentra satisfecho. No podemos ahora referirnos a los conocidos precedentes jurisprudenciales favorables a la validez constitucional del tipo delictivo bajo anlisis. Slo nos permitimos destacar dos fallos: la sentencia nmero 11 dictada el 12/6/06 por un tribunal no perteneciente al Puerto, la Sala Segunda de la Cmara Primera en lo Criminal de la Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia de Entre Ros, con asiento en Paran, con excelente voto de Jorge Amlcar Luciano Garca, en la causa Rossi; y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 22/12/08, en autos Alsogaray, Mara Julia, que por unanimidad declar improcedente el recurso extraordinario, en base al meduloso dictamen del Procurador General de la Nacin, Dr. Esteban Righi, en el cual reafirm los argumentos del tribunal de casacin, algunos de ellos basados en el art. 36 C.N. y en las convenciones internacionales contra la corrupcin de Caracas y Nueva York, tal como lo haba hecho tambin el tribunal entrerriano. Es que el bloque constitucional consagrado en 1994 expresa de modo categrico la voluntad del Estado argentino de autolimitarse y controlar a quienes ejercen el Poder, al sancionar penalmente a quienes se enriquecen delinquiendo dolosamente desde el Poder, porque atentan contra el sistema democrtico. Los derechos fundamentales que resultaran puestos en crisis por el deber de transparentar la variacin de su patrimonio, impuesto a los funcionarios pblicos o a

quienes dejaron de serlo hasta dos aos antes, no pueden prevalecer para brindar impunidad a la corrupcin pblica, porque las garantas constitucionales slo pueden existir en tanto y cuanto sirvan para proteger al ciudadano de a pi frente a la omnipotencia y los abusos del Estado y los gobernantes, pero nunca para cohonestar el enriquecimiento ilcito de quienes utilizan el Poder en beneficio particular. 3. El prrafo sexto del art. 36 de la Constitucin reformada en 1994 establece: El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin. Con ello impone al Parlamento la obligacin de regular legalmente las prohibiciones y los deberes de los funcionarios y empleados del Estado, especialmente de aqullos que administren fondos pblicos, para reducir la corrupcin funcional desarrollada en dicho sector. Las modificaciones introducidas al Cdigo Penal argentino en 1999 por la ley de tica de la funcin pblica n 25.188 siguen las directivas poltico-criminales emanadas de la tipificacin como delito constitucional de los actos de corrupcin funcional dolosa que impliquen enriquecimiento, como asimismo de la mencionada Convencin Interamericana. En lo que atae a nuestro tema, la mencionada ley ratifica y ampla el tipo penal ya existente del enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, art. 268, (2), C.P., en el cual se extiende la obligacin del funcionario de justificar la procedencia del incremento patrimonial, hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo; se introduce en dicho tipo una regla de interpretacin autntica segn la cual se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban; incrementa las penas conminadas en abstracto para el enriquecimiento ilcito funcional, art. 268 (2). Igualmente, modifica el ltimo prrafo de este artculo, equiparando la pena de este delito en el supuesto de la persona interpuesta para disimular el enriquecimiento del funcionario o empleado pblico. Lo importante es que la ley 25.188, sancionada en pleno fragor de las discusiones sobre la constitucionalidad del art. 268 (2) C.P., se limit a introducirle algunas modificaciones que no alteraron su estructura, con lo cual, el Congreso de la Nacin tcitamente entendi que dicho tipo penal no entraba en colisin con el bloque constitucional emergente de la reforma del ao 1994. 4. La ley 25.632, promulgada el 29/8/02, aprob la Convencin Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscripta en Palermo (Italia) en 9

diciembre de 2000. En lo referido a nuestro tema los arts 8 y 9 de dicha convencin establecen directivas sobre penalizacin de la corrupcin y adopcin de medidas eficaces para promover la integridad de los funcionarios pblicos y para prevenir, detectar y castigar su corrupcin. 5. La ley 26.097, promulgada de hecho el 6/6/06, aprob la Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin, suscripta en Nueva York en 2003, que establece en su artculo 20: Enriquecimiento ilcito. Con sujecin a su constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por l. Como se advierte, nuestro pas casi cuarenta aos antes, ya haba tipificado en el art. 268 (2) del C. Penal el delito de enriquecimiento ilcito funcional, con una redaccin similar a la que ahora sugiere la Convencin de las Naciones Unidas. Por la limitacin del tiempo asignado a esta exposicin, no podremos detenernos en la interesante y debatida discusin sobre si el tipo delictivo del art. 268 (2) C. Penal es o no compatible con importantes principios de nuestro Estado constitucional de Derecho como los de culpabilidad, legalidad, inocencia, prohibicin de autoincriminacin, non bis in idem- y, al mismo tiempo, si aquel dispositivo legal consagra un sistema de imputacin racional y previsible para el eficaz pero acotado ejercicio del poder punitivo estatal sobre los comportamientos corruptos de los agentes estatales, sin menoscabo de los derechos fundamentales de las personas. A pesar que la polmica sobre la constitucionalidad del delito est subordinada a la posicin que se asume respecto de dos cuestiones ntimamente ligadas entre s, cuales son el bien jurdico protegido y la estructura del tipo objetivo, al analizar este ltimo punto, slo aludiremos brevemente al principio de mxima taxatividad legal e interpretativa, derivado del principio de legalidad en la represin penal. 6. El Anteproyecto de ley de reformas y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, elevado el 31 de agosto de 2006 al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, por la Comisin creada por Resolucin de dicho Ministerio N 303 del 14 de diciembre de 2004 y sus anexas nmeros 497/05, 136/05 y 736/06, regula el delito de enriquecimiento ilcito en los prrafos 2, 3 y 4 del art. 311, 10

conminando las penas de prisin de dos a ocho aos, multa del cincuenta por ciento al cien por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitacin especial por igual tiempo de la condena. La descripcin de la conducta amenazada con tales sanciones es similar a la del texto del art. 268 (2) C.P. vigente, con una nica modificacin: mientras en ste el sujeto activo est mencionado en forma indeterminada como el que al ser debidamente requerido , en el anteproyecto se especifica el funcionario pblico que, al ser debidamente requerido. La exposicin de motivos explica que el agregado de la expresin funcionario pblico obedece a la idea de dejar en claro que el deber de justificacin recae exclusivamente sobre funcionarios pblicos y no sobre las personas en general. III. El bien jurdico protegido En este controvertido tema tienen razn JAVIER DE LUCA y JULIO LPEZ CASARIEGO cuando expresan que, sin bien el art. 268 (2) C.P. est ubicado en el captulo IX bis (Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados), dentro del ttulo XI del mencionado cdigo (Delitos contra la administracin pblica), el texto de aquella disposicin en ningn momento seala que el enriquecimiento deba tener un origen ilcito o deba responder a alguna conducta determinada del autor para ser considerado tal. Ante tal situacin, si se quiere respetar el producto del legislador, que es el que representa la voluntad popular, deber buscrsele al texto un sentido acorde al bien jurdico del ttulo al enunciado del captulo y, por supuesto, a la Constitucin Nacional que informa y limita su tarea. Estamos de acuerdo tambin con los referidos autores en que nada indica en el tipo legal y el sistema que integra, que solamente se reprima a quienes se hayan enriquecido por delitos en general o por delitos contra la administracin pblica; como as tampoco que resulte involucrado, como en tantos otros delitos de ese mismo ttulo, el patrimonio de la administracin pblica ni el de los particulares engaados o intimidados por los funcionarios; menos an, que se vea afectado el funcionamiento econmico de la administracin en s misma, ni la regularidad de la actividad de los funcionarios o de la prestacin de los servicios que son de su competencia. En consecuencia, en principio no habra dificultad en ponernos de acuerdo acerca de cules intereses no se encuentran penalmente protegidos a travs de la figura delictiva en estudio. Ms problemtico es definir con claridad cul es ese bien

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jurdico penal, lo que ha dado lugar a una multiplicidad de opiniones, algunas de las cuales fueron vertidas antes de la reforma constitucional de 1994: CARLOS LASCANO -mi padre- sostuvo en 1970 que el bien jurdico tutelado no es otro que el inters que tiene la administracin pblica en la intangibilidad de la correccin funcional y el recto desenvolvimiento de sus rganos. RICARDO NUEZ entendi que el tipo penal se dirige a resguardar la administracin pblica frente a hechos, motivados por el espritu de lucro, que corrompen la actuacin funcional pblica. CARLOS CREUS dijo que se trata de prevenir aquellas conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, prevalindose de la condicin de funcionario pblico por parte del agente. A partir de la vigencia del art. 36 de la constitucin reformada, JOS SEVERO CABALLERO afirma que el bien jurdico protegido es el inters social de toda la comunidad que sus funcionarios o empleados pblicos no corrompan la funcin pblica y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no slo legal, sino social. OSCAR A. ESTRELLA y ROBERTO GODOY LEMOS consideran que la figura del art. 268 (2) C.P. tiene la finalidad de tutelar la decencia administrativa y la salud de los negocios pblicos. JUSTO
LAJE ANAYA

fue quien inicialmente sostuvo que el bien jurdico protegido

radica en la imagen pblica de transparencia y correccin que corresponde a la austeridad republicana. Siguiendo esa lnea, JAVIER DE LUCA y JULIO LPEZ CASARIEGO expresan que lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la administracin y de quienes la encarnan. En consecuencia, aunque un funcionario se haya enriquecido lcitamente, por ejemplo, gan la lotera o recibi una herencia, el no justificarlo lesiona el bien jurdico, porque todos los administrados al percibir por s mismos el cambio sustancial en el patrimonio del funcionario se representarn fundada o infundadamente- que est originado, , en su actividad pblica y, por ende, que los perjudica, ya que la administracin pblica tiene su nica razn de existencia (objeto y fin) y sustento (econmico y a travs de los tributos) en los ciudadanos. Tal posicin aunque la considera una de las ms convincentes- es correctamente objetada aunque sin explicar cul es su propia opinin sobre el bien jurdico protegido- por EDGARDO ALBERTO DONNA, quien sostiene que contiene 12

afirmaciones que no estn basadas en ningn antecedente legislativo, ni en ttulo del propio Cdigo, ni en la estructura de la norma, amn de que avanza sobre un problema tico que es rechazado por el Estado de Derecho. En igual sentido se pronuncia JAVIER ESTEBAN
DE LA

FUENTE, para quien el bien

jurdico protegido no es slo la imagen de transparencia de la administracin, sino que la norma intenta claramente evitar que los funcionarios utilicen ilegalmente sus cargos para enriquecerse ilegtimamente. Esto ltimo merece la rplica de JAVIER DE LUCA y JULIO LPEZ CASARIEGO, quienes niegan que se reprima el enriquecimiento ilcito a partir de la no justificacin del incremento patrimonial. Por el contrario, aseveran: Lo ilcito es no justificar el incremento. El enriquecimiento (apreciable y objetivamente inexplicable), es calificado por la ley o se torna ilcito cuando el funcionario no lo justifica, con independencia del carcter de su origen. Por nuestra parte, en sintona con ADA TARDITTI, sostenemos que el bien jurdico protegido por el art. 36 C.N. es el sistema democrtico, en la misma orientacin teleolgica que las convenciones internacionales de lucha contra la corrupcin, aprobadas por el Congreso en los ltimos aos. ERNESTO GARZN VALDS en El velo de la ilusin Apuntes sobre una vida argentina y su realidad poltica, ha dicho: Existe, desde luego, otra forma de socavar la legitimidad del sistema democrtico que proviene no ya de los excluidos sino de los que forman parte del aparato estatal: la corrupcin. Ella consiste, segn una definicin que he propuesto en otro trabajo, en la violacin limitada de una obligacin por parte de uno o ms decisores con el objeto de obtener un beneficio personal extraposicional del agente que lo(s) soborna o a quien extorsiona(n) a cambio del otorgamiento de beneficios para el sobornante o el extorsionado que superan los costos del soborno o del pago o servicio extorsionado. Agrega el profesor GARZN VALDS que la corrupcin se vuelve posible y prospera cuando los decisores abandonan su punto de vista interno de adhesin y lealtad al sistema normativo en el que actan. El problema de la lealtad democrtica, de la eliminacin de la posibilidad de gorrones, es posiblemente una de las cuestiones centrales de la democracia actual. No es casual que una buena parte de la discusin entre liberales y comunitaristas gire alrededor del tema de la lealtad democrtica. Adherimos a tales argumentos pues la corrupcin pblica produce un quiebre de la relacin entre representantes y representados, toda vez que cuando los primeros cobran un soborno para no hacer lo que estn obligados a hacer en virtud de un deber 13

institucional, dejan de representar a sus mandantes porque actan en funcin de sus propios intereses y cometen delitos desde el Poder.

IV. La estructura del tipo objetivo La redaccin actual del art. 268 (2) del Cdigo Penal argentino, segn la ley 25.188 (B.O. 1/11/99) dispone: Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitacin absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de la persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo. Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho. Suele decirse que la indeterminacin de la estructura del tipo objetivo del art. 268 (2) C.P., que resultara violatoria del principio de legalidad (art. 18 C.N.), ha provocado interpretaciones dismiles sobre el contenido de la conducta prohibida por la norma, con la finalidad de legitimar la constitucionalidad del precepto legal: para algunos aqulla consiste en enriquecerse ilcitamente en perjuicio de la administracin pblica, prevalindose del cargo (delito de comisin); para otros, en no justificar el origen del incremento patrimonial (delito de omisin); finalmente, hay quien han dicho que se combinan ambas formas de comportamiento. 1. El primer criterio fue defendido inicialmente por CARLOS FONTN BALESTRA para quien lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse ilcitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condicin de punibilidad. En nuestros das JAVIER ESTEBAN
DE LA

FUENTE, luego de realizar una convincente

refutacin a la posicin que analizaremos a continuacin, afirma que el ncleo de lo injusto tpico debe buscarse en la ilicitud del enriquecimiento, lo que nos aleja de la omisin y nos conduce al campo de los delitos de accin; agrega que el art. 268 (2) C.P. no se limita a exigir el cumplimiento de un deber formal por parte de los funcionarios pblicos, sino que castiga los casos de enriquecimiento ilcito, es decir, 14

reprime a quien utiliza indebidamente el cargo para incrementar ilegalmente su patrimonio. La tesis del delito de comisin, seguida por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal en Alsogaray, Mara Julia, es compartida por el dictamen del Procurador General de la Nacin, que la Corte Suprema hizo suyo al declarar improcedente el recurso extraordinario federal. 2. La consideracin del enriquecimiento ilcito como delito de omisin se ha impuesto en la doctrina nacional. As lo entienden CARLOS LASCANO, SEBASTIN SOLER, RICARDO C. NUEZ en su Manual, CARLOS CREUS, JUSTO LAJE ANAYA, HUMBERTO S. VIDAL, JOS SEVERO CABALLERO, JORGE L. VILLADA, EDGARDO ALBERTO DONNA, JORGE BUOMPADRE, y DE LUCA y LPEZ CASARIEGO quienes sintetizan la posicin mayoritaria diciendo que la construccin que mejor explica el delito es la de la omisin, que no se corresponde a un tipo activo. Tal criterio es tambin el predominante en la jurisprudencia. Tal opinin de DE LUCA y LPEZ CASARIEGO pareciera contraponerse a la de HUMBERTO S. VIDAL quien afirma que se trata de un delito de omisin impropia, pues el sujeto activo, en cuanto funcionario, y mediante su poder de garante, debe afianzar que su patrimonio es legtimo; consecuentemente, tiene el deber de suministrar explicaciones en relacin al apreciable enriquecimiento de su patrimonio. En este caso, la conducta precedente, el aumento apreciable de su patrimonio, constituye la fuente de su obligacin Otros autores consideran que el criterio prevaleciente, favorable al tipo de omisin simple, asimila la figura del art. 268 (2) C.P. a los llamados delitos de mera infraccin del deber, pues el tipo consiste exclusivamente en la no justificacin formal del incremento patrimonial. En tal sentido, JAVIER ESTEBAN DE LA FUENTE desarrolla razonables cuestionamientos contra la doctrina mayoritaria: si realmente el enriquecimiento ilcito fuera un delito de mera infraccin al deber, el tipo debera excluirse cuando el funcionario demuestre el origen de sus bienes, aunque ste sea ilegal (ej. prueba que se enriqueci como consecuencia de un conjunto de cohechos o peculados); ello por cuanto si lo que se exige al funcionario no es nicamente demostrar el origen de sus bienes, sino la licitud, la violacin o no del deber formal pasa a un segundo plano, y lo realmente importante es la legalidad o ilegalidad del enriquecimiento, es decir, la comisin de los ilcitos que dieron lugar al enriquecimiento ilegal.

15

Agrega DE

LA

FUENTE que la tesis que objeta no puede resolver aquellos casos

donde, a pesar del silencio o de la falta de justificacin por parte del autor, se demuestra finalmente que el incremento patrimonial era lcito. Supongamos que al ser requerido, el autor por diferentes motivos- guarda silencio, pero luego un tercero acredita fehacientemente que el origen de los bienes era legal. El autor mencionado seala como otro inconveniente que es el castigo expreso de la persona interpuesta para simular el enriquecimiento. Si realmente lo nico que interesara fuese la infraccin al deber formal derivado del cargo, esta previsin carecera de sentido y de verdadero fundamento. 3. No ha faltado quien como es el caso de NUEZ- ha sostenido que se trata de un delito complejo ya que exige un enriquecimiento patrimonial apreciable del autor y la no justificacin de su procedencia al ser debidamente requerido para que lo haga. El primero es un acto positivo. La segunda representa una omisin al deber de justificacin emergente del enriquecimiento y del requerimiento o, simplemente, una imposibilidad de hacerlo. Sin enriquecimiento apreciable no puede haber requerimiento y, por consiguiente, deber de justificar. Pero, existiendo enriquecimiento slo el requerimiento impone ese deber. Por nuestra parte, pensamos que la estructura del tipo objetivo es la propia de un tipo compuesto o de pluralidad de actos, pues para su consumacin se requiere ms de un comportamiento, uno positivo y otro negativo, de manera similar a lo que ocurre con el delito de libramiento de cheques sin provisin de fondos (art. 302.1 C.P.). Entre el antecedente -la conducta comisiva del funcionario pblico consistente en incrementar significativamente su patrimonio durante su desempeo en el cargo o hasta dos aos despus de su cese, respecto de sus ingresos legtimos- y el consecuente -la omisin de justificar que la causa de tal enriquecimiento ha sido extraa al ejercicio funcional (no exigindose que acredite el origen lcito del incremento)- debe haber mediado un elemento normativo del propio tipo penal: que el agente haya sido debidamente requerido a justificar el enriquecimiento por autoridad competente, exigencia que algunos autores consideran una condicin objetiva de punibilidad. En nuestra opinin, atento que por aplicacin de los arts. 18 y 19 C.N. la investigacin de un supuesto delito debe ser posterior al hecho, el requerimiento en cuestin no puede operar dentro del proceso penal, pues ello implicara iniciar el ejercicio de la accin penal antes de que exista el presunto delito.

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Resultan de gran inters los razonamientos de JORGE AMLCAR LUCIANO GARCA en el fallo dictado por la Cmara en lo Criminal de Paran en la causa Rossi, al sostener que se trata de un delito complejo en el que confluyen mandatos y prohibiciones- y donde el tipo doloso es de aquellos tipos de valoracin global que estudi Roxin en su trabajo Tipos abiertos y elementos del deber jurdico (trad. De Bacigalupo, con el ttulo Teora del tipo penal, ed. Depalma; idem, Roxin, en Derecho Penal, I, 285 y sig.), ya que la tipicidad contiene el juicio de injusto, tiene adelantada la antijuridicidad. Quien se enriquece de modo incompatible con sus ingresos y habiendo quebrantado su deber de transparencia declaracin pormenorizada- ya realiz el ilcito. Sostiene que en primer trmino, existe un deber positivo de transparentar su patrimonio, que obliga al funcionario -al ingresar al cargo- a declarar sus bienes (activo y pasivo) y a informar su evolucin patrimonial, mientras dure dicho rol institucional. Pero la conducta punible se complementa con una prohibicin deber negativo- la de enriquecerse ilcitamente de un modo grave. No se trata de impedir acrecentar el patrimonio, sino slo que ello obedezca a una evolucin normal del haber funcional o de la profesin no inhibida por el cargo, y que ello se refleje se transparente- para el control pblico. El ilustrado voto de JORGE GARCA tiene algunos puntos en comn con el ya comentado trabajo de HUMBERTO VIDAL, en cunto ste para explicar el deber del funcionario emergente del art. 268 (2) C.P.- se basa en la teora de la imputacin objetiva de GNTHER JAKOBS, respecto de los roles que asumen los distintos sujetos en la dinmica social, al igual que de la defraudacin de las expectativas sociales. En efecto: GARCA expresa que el punto medular de la cuestin es la competencia institucional o los deberes especiales de quienes acceden a la funcin pblica y la pertenencia a dicho status de los deberes positivos, ms all de los clsicos deberes negativos, que surge del del prrafo inteligente de Soler en el mensaje del proyecto de 1960 art. 326 inc. d-. Entiende que SOLER no se quiso referir a que se tratase slo de un tipo de simple omisin, sino que su alusin a la comisin por omisin en realidad mentaba lo que hoy Jakobs denomina competencia por institucin, realizando un prolijo anlisis de la exposicin del ex profesor de Bonn en el Seminario de la Universidad Pompeu Fabra. La profunda fundamentacin filosfica de tal categora de obligaciones efectuada por JORGE GARCA dara tema para un Seminario, pero nos limitaremos a parafrasear al 17

maestro ERNESTO GARZN VALDS, quien en su obra Calamidades ensea que los cargos oficiales imponen a quienes los detentan una serie de deberes. Este tipo de deberes especficos suelen ser llamados institucionales. CLAUS ROXIN (Tiene futuro el Derecho Penal?, p. 343) sostuvo que todo el mundo siempre est obligado por razones tributarias, a develar su patrimonio al Estado, sin que se produzca una injerencia intolerable en la esfera de la personalidad. Si ello es as, pensamos que tampoco pueden resultar vulnerados los principios fundamentales receptados en la Constitucin nacional y los pactos internaciones con jerarqua constitucional cuando el sistema normativo argentino impone a un funcionario pblico el deber positivo de transparentar su patrimonio -cuya composicin ha experimentado un incremento significativo durante su desempeo en el cargo o hasta dos aos despus de su cese, respecto de sus ingresos legtimos- y castiga la omisin de justificar que la causa de tal enriquecimiento ha sido ajena al ejercicio funcional. All por 1950 AYN RAND escribi algo que lamentablemente- parece dirigido a los argentinos de nuestros tiempos: Cuando advierta que para producir necesita autorizacin de quienes no producen nada; cuando compruebe que el dinero fluye hacia quienes trafican no bienes, sino favores; cuando perciba que muchos se hacen ricos por el soborno y por influencias ms que por el trabajo, y que las leyes no lo protegen contra ellos, sino, por el contrario son ellos los que estn protegidos contra usted; cuando repare que la corrupcin es recompensada y la honradez se convierte en un autosacrificio, entonces podr afirmar, sin temor a equivocarse, que su sociedad est condenada.

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