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INTRODUCCIN.

La contratacin administrativa constituye una actividad de gran envergadura en Chile; a travs de ella y mediante la colaboracin particular, el Estado adquiere los medios necesarios para satisfacer necesidades pblicas sin incurrir en los costos que, por ejemplo, le acarreara asumir por si mismo la construccin o produccin de bienes determinados o la prestacin de ciertos servicios. Se satisface as el inters general, a la vez que la Administracin ve cumplido su fin y el particular obtiene el pago correspondiente a su prestacin. Lo anterior, sin embargo, contrasta con la realidad. En la prctica la tarea administrativa tropieza constantemente con fallas estructurales que distorsionan su labor, situacin que ha sido ampliamente conocida por la doctrina nacional. As, la contratacin administrativa en su aspecto normativo est constituida por una infinidad de disposiciones dispersas, especficas para cada contrato tpico particular, sin que exista un cuerpo normativo general y unificado que establezca principios y procedimientos subsidiarios ante el silencio de la regla especial. sto generalmente deriva en una inadecuada aplicacin de normas contractuales civiles a situaciones que no corresponden, ya que stas no se ajustan a las peculiaridades de la contratacin pblica, lo que se traduce en la falta de transparencia en las reglas del juego que deben asumir los contratantes, y que perjudica tanto al contratista particular como al propio rgano contratante. Por otra parte, no obstante que las instituciones del Estado se jacten de los bajos ndices de corrupcin en nuestro pas, ello no excluye el hecho de que la actividad administrativa no cuente, en muchas ocasiones, con una estructura tica idnea para hacer frente a la funcin pblica adecuadamente. Existe una falsa concepcin, arraigada por aos en el subconsciente de la mayora, del desarrollo de la funcin pblica y de sus fines, que lleva a los funcionarios encargados de desarrollar las diversas etapas de estas contrataciones al margen del Derecho, desconociendo no slo normas de Derecho Positivo, sino principios e instituciones propias de la actividad administrativa, cuyo respeto es bsico y absolutamente necesario para que sta se encause en post del bien comn.

A su vez, existe un problema de efectividad y eficacia de los medios de control que el Ordenamiento Jurdico pone a disposicin de los interesados. Es sabido que en nuestra realidad no existe una jurisdiccin contenciosa administrativa especializada y unificada a la cual los particulares puedan recurrir para exigir el cabal respeto del Principio de Legalidad y de sus derechos. Lo anterior no puede ser pasado por alto en una materia como la que nos convoca. La juricidad, la transparencia, la probidad, la buena fe y la igualdad de oportunidades son valores de suma importancia en la contratacin administrativa, an ms que tratndose de la contratacin entre privados, debido a lo especfico de los intereses que intervienen en ella y de la naturaleza de los sujetos contratantes. Ello, por que las decisiones que se adopten en sta materia afectan en forma tangible la percepcin que la opinin pblica tiene del Estado, al igual que su confianza en el Gobierno, principalmente por el carcter nico del inters que busca ser satisfecho y la magnitud de los recursos pblicos comprometidos. Un incorrecto desempeo de la funcin administrativa no slo produce perjuicio en el patrimonio particular, sino que el propio Fisco se ve afectado por la falta de preparacin y mala gestin de sus propios rganos administrativos.1 Todo lo anterior no constituye sino una situacin que ha sido constatada ampliamente y en sus diversos aspectos por la doctrina, y que en este trabajo pretendo sistematizar. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, es que pasar a revisar la situacin normativa vigente en esta materia, haciendo en todo momento hincapi en la particularidad de ella y del tratamiento que debe drsele. A travs de estas pginas expondr y desarrollar el tema de la responsabilidad contractual del estado y las principales contravenciones jurdicas en que
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En relacin a este punto, vase MEYER, David A. y FATH MEYER, Jean Marie, Evaluacin de las Contrataciones

Pblicas en Chile, publicado en Centro de Estudios Pblicos CEP Chile, www.cepchile.com, pg. 577. En 1998, la Contralora General denunci que un hospital clnico chileno cancel recargos de hasta un 244% por los productos que compr entre 1995 y 1996 debido a su falta de liquidez financiera y a su necesidad de conseguir plazos de pago ms amplios. Una serie de entrevistas realizadas en octubre de 1999 revelaron la existencia de condiciones substancialmente similares en el caso de otro hospital. Seguramente, si existiera informacin a nivel del gobierno como un todo, estos proveedores de servicios de salud estaran en una categora externa. Entonces cabe preguntarse si el rgimen chileno de contrataciones pblicas permite lograr con frecuencia un valor ptimo por el dinero. Cuando se le inst a expresar una opinin general, un representante de la Contralora especul que en su mayor parte las entidades contratantes chilenas no pagan en exceso por lo que compran, y que la calidad de lo que adquieren es por lo general satisfactoria.

incurre la Administracin en el desarrollo de su actividad convencional, las situaciones tpicas en que ello ocurre y el cmo han quedado expuestas a travs de la jurisprudencia. De igual modo, me referir al problema que origina la equivocada aplicacin de normas y principios de Derecho Civil en estas materias por nuestros tribunales ordinarios, y el modo en que ello repercute en el derecho de los afectados a una tutela judicial que resulte efectiva, al igual que la inexistencia de una justicia administrativa especializada. Para finalizar expondremos los efectos que provoca esta actividad inidnea en el particular contratante.

CAPTULO INTRODUCTORIO. CONTRATACIN ADMINISTRATIVA Y LICITACIN PBLICA. I. Del Contrato Administrativo en general.

Aspectos generales. No obstante la discusin que surge en doctrina respecto a la existencia de estos instrumentos, ellos constituyen en la prctica un medio usual en la actuacin administrativa. Segn seala Hugo Caldera, la Administracin ha recurrido en el pasado y contina recurriendo a la modalidad contractual cada vez que le ha parecido como ms conveniente para el inters general el asociar as los recursos tecnolgicos y humanos de los particulares para la consecucin de un objetivo, cuyo logro resulta ms conveniente a travs del establecimiento de la colaboracin de ambas capacidades. Adems, hay ocasiones en que el recurso a la modalidad contractual parece ser una va mucho ms equitativa respecto de los sacrificios tributarios que es forzoso exigir de los administrados, circunstancias en que la utilizacin exclusiva de los medios y de los recursos pblicos excluyentes de la participacin contractual de los particulares, se traducira en una carga mucho ms onerosa para los individuos.2 Las razones del surgimiento de esta institucin y su tratamiento van desde el crecimiento de las necesidades colectivas y la aparicin de nuevas tecnologas, hasta la idea de la colaboracin de los sujetos privados con la Administracin Pblica, quines asumen cargas y obligaciones que no encajan en el molde del Derecho Privado, que tampoco resulta compatible para regular el conjunto especfico de derechos y garantas que vienen a compensar, de algn modo, las prerrogativas pblicas del Estado.3 El surgimiento del contrato administrativo exige una economa en cierta forma liberalizada, en la que se asigna

CALDERA DELGADO, Hugo. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1era

1era edicin, 1979, pgs. 213-216.


3

edicin, 1999, pg. 11.

especial importancia a la gestin de las iniciativas particulares, con las que se pacta, pero introduciendo determinadas matizaciones singulares.4 An reconocida la realidad de esta forma de contratacin y su importancia, se sigue discutiendo, en la doctrina internacional, la singularidad de la nocin de contrato administrativo respecto de las normas y principios del Derecho Civil. Ms an, entre aquellos que aceptan la individualidad de este contrato, se discuten muchas veces la real amplitud y las situaciones efectivamente abarcadas por el concepto. Por ltimo, cabe mencionar que los autores distinguen entre aquellos contratos que la Administracin celebra de acuerdo a las normas del Derecho Comn, de aquellos que quedan ntegramente regidos por las normas del Derecho Administrativo. A estos ltimos se referir este trabajo. Existencia de los Contratos Administrativos como categora autnoma. Existe toda una corriente que niega la existencia de los contratos administrativos. En esta lnea, Giacometti, citado por Garca de Enterra, seala que existe una verdadera contradiccin en los trminos al hablar de contrato administrativo, ya que el contrato, segn Meyer, crece slo sobre el suelo de la igualdad, en tanto que la Administracin siempre manda unilateralmente. As, por ejemplo, Garca de Enterra seala que el contrato administrativo slo existe en los derechos francs, belga y espaol, y en aquellos hispanoamericanos y del tercer mundo de influencia francesa.5 De acuerdo a lo sealado por Vsquez, con excepcin de los pases mencionados que aceptan el contrato administrativo como una especie diferenciada, existe una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que entre los contratos que acuerda la Administracin Pblica con los particulares no existe diferencia en la sustancia de los que convienen los particulares entre s.6

MARTN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Arazandi S. A., Navarra, Espaa, 25 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo I, Civitas Ediciones, S. L., VSQUEZ, Adolfo. Responsabilidad Contractual de la Administracin Pblica, Editorial Abaco de Rodolfo

edicin, 2006, pg. 365.


5

Madrid, Espaa, 12 edicin, 2004, pg. 686.


6

Desalma, Buenos aires, Argentina, 1992, pg. 104.

Entre las doctrinas que niegan la existencia de los contratos administrativos cabe mencionar: Identidad sustancial de todos los contratos. La institucin contractual es siempre una e idntica, cualquiera sea la forma que adopte. Adems del paralelismo existente entre las restantes figuras del Derecho Privado y del Derecho Pblico, ello se da tambin por supuesto, para los contratos innominados, y nadie niega la existencia de estos ltimos.7 La doctrina contraria sostiene que la naturaleza de este contrato y su diversa regulacin, estn determinados por el fin que el Estado propone alcanzar con l, o por las necesidades colectivas que puede afectar, de donde derivan una serie de consecuencias particularsimas que lo colocan ineludiblemente bajo imperio de normas de Derecho Pblico, normas que lo rigen inclusive en los elementos patrimoniales que lo integran, aun cuando subsidiariamente puedan aplicrsele normas de las cuales se ha apropiado el Derecho Privado, por primogenitura, aunque debe adaptrselos, desde luego, para que no resulten incompatibles con su propia esencia.8 Segn seala Hugo Caldera, es preciso admitir de modo inicial, que la institucin jurdica del contrato constituye una nocin unvoca tanto en el Derecho Comn como en el Derecho Pblico, lo que en modo alguno significa negar la autonoma a la teora del contrato administrativo. Ello, porque lo que distingue a ambos gneros de contratos (al civil del administrativo) es que tienen un rgimen jurdico distinto, sustancialmente diverso. En el caso del contrato administrativo el rgimen jurdico por el cual se regula, obedece a reglas de Derecho Pblico bsicamente distintas de las del Derecho Civil, aportando aqul soluciones jurdicas diametralmente opuestas, en algunos aspectos, a las prescritas por el Derecho Privado. La diferencia radical de las soluciones que el Derecho Administrativo consagra, respecto de los contratos, recae, en numerosos aspectos, sobre elementos o efectos que son esenciales dentro de la teora civilista de la contratacin.9
7 8 9

1.

VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 108. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 107. CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 226.

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Existencia de una relacin de subordinacin. Siempre entre la Administracin Pblica y los administrados se da una relacin de subordinacin que conspira e impide la existencia de contratos, porque no pueden ser consideradas en un pie de igualdad las partes intervinientes. El contrato supone, por esencia, que las partes contratantes se encuentren en un plano de igualdad, de modo que sus voluntades tengan igual valor jurdico. Se tratara, por lo tanto, de actos unilaterales, los cuales para resultar eficaces necesitan el consentimiento de los interesados, ya que el Estado slo podra actuar por medio de actos administrativos; de modo que la denominacin contratos administrativos tendra slo el objeto de distinguirlos de los contratos civiles. Otros autores sostienen que las manifestaciones de voluntad se yuxtaponen, manteniendo su individualidad, existiendo, entonces, dos actos unilaterales coligados, condicionando el acto del particular la eficacia del acto administrativo. 10 Otra repercusin de la desigualdad en que se encuentran las partes, es que, siendo el Estado una entidad soberana, no se concibe que se vincule contractualmente supeditado el inters pblico a un inters privado.11 La doctrina favorable a la existencia del contrato administrativo seala que la diversa situacin en que se encuentran las partes, constituye una caracterstica propia de este tipo de contratos, al igual que la falta de autonoma de la voluntad. Martn-Retortillo, citado por Garca de Enterra, seala que la objecin referente a la desigualdad de las partes es del todo convencional puesto que el postulado de la igualdad en el contrato no se ha predicado nunca de la posicin de las partes, sino de la articulacin causal de las respectivas prestaciones, la cual es indudable que se produce en el seno de estos peculiares contratos, esencialmente configurados, como ya hemos notado, en base a la funcin de intercambios de bienes y servicios.12 Los rasgos anteriores justifican que exista una regulacin especial, diversa de las normas

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VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 108. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 136. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 687.

del Derecho comn. Por otra parte, el Derecho Privado no menciona a la igualdad de las partes como un requisito de existencia de la convencin.13 Confusin entre administrado y contratista. Confundir a los contratistas del Estado con los verdaderamente administrados nos llevara en ltimo extremo a la ficcin de sostener el autocontrato o contrato consigo mismo. 14 Sin embargo, esta afirmacin pasa por alto el hecho de que la Administracin puede, a su vez, contratar con otros organismos integrantes de ella e incluso con empresas multinacionales. Para Barra (Los Actos Administrativos Contractuales), los contratos administrativos aparecen como un acuerdo de voluntades, ejercido por dos sujetos desde la particular situacin jurdica de cada uno de ellos. Estas situaciones diversas obligan a la Administracin a expresarse a travs de actos administrativos y al administrado a someterse al complejo de cargas y beneficios que se generan en el rgimen jurdico de aquellos actos administrativos; son actos administrativos contractuales, coligados al contrato del que por naturaleza forman parte.15 Incomerciabilidad de los objetos sobre los que versan los contratos administrativos. 16 La postura contraria seala que no obstante, el dominio pblico, el servicio pblico, la utilidad pblica, por su naturaleza, estn fuera del comercio de los particulares, la disponibilidad de la Administracin sobre estos objetos es obvia, pudiendo enfrentar estas realidades y exigencias mediante o a travs de los medios reconocidos por el Derecho.17

3.

4.

13

SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Contratos Administrativos, Apunte de Clase. Ctedra de Derecho VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 110. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pgs. 111-112. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 137. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Ob. Cit., pg. 6.

Administrativo, Universidad de Concepcin, 2007.


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5.

Imposibilidad de la Administracin de enajenar por va contractual las facultades y prerrogativas de que dispone para proteger los intereses pblicos. Ello implicara una abdicacin a su calidad de rgano esencial de la estructura del Estado.18 La doctrina contraria sostiene que si bien la Administracin no puede enajenar por va contractual las facultades y prerrogativas de que goza para salvaguardar el inters pblico, nada impide que en el desempeo de su actividad obtenga la colaboracin de los particulares como medio para la satisfaccin de sus fines.19 En resumen, la existencia de igualdades evidentes entre ambos tipos de contratos

resulta de la unidad del concepto de contrato propiamente tal, que posee rasgos caractersticos que se encuentran presentes tanto en la contratacin administrativa como privada. Lo anterior no excluye la posibilidad de considerar al contrato administrativo una institucin jurdica diferente a la del Derecho Privado, atendidas sus caractersticas particulares y su fin especial, que se traducen en toda una diversa regulacin y tratamiento. Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez sealan que la autonoma del contrato administrativo respecto del contrato del Derecho Comn no necesita expresarse en una singularidad radical de sus instituciones sobre las que son propias del Derecho Civil. Por una tradicin histrica bien conocida, las instituciones bsicas del Derecho han sido formadas en el Derecho Civil (). En el Derecho Administrativo, como derecho propio de las Administraciones Pblicas en cuanto sujetos, se modulan las instituciones jurdicas generales conforme a las exigencias del desenvolvimiento propias de tales sujetos.20

La justicia distributiva como directriz de la actividad administrativa. As como en el Derecho Privado las relaciones contractuales se encuentran sujetas a la justicia conmutativa, las relaciones de los administrados entre s y con la Administracin
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VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 137. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Ob. Cit., pg. 6. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Ob. Cit., pg. 694.

deben darse en el plano de la justicia distributiva. La justicia distributiva obliga una honesta equivalencia entre las partes y beneficios de las partes contratantes, y es por ello que la contratacin administrativa debe regirse por sus principios. Segn seala Eduardo Soto Kloss, puesto que el Estado debe promover el bien general comn, como fin propio y exclusivo en una comunidad poltica, est dotado de poder, y en una posicin jurdica supraordenadora, directiva y distribuidora: se dice, entonces, que la relacin jurdica en que el Estado es parte est regida por la justicia distributiva (al Estado le est confiada la distribucin del inters comn, para lo cual obvio es que debe promoverlo y realizar todo lo necesario para su obtencin en la comunidad poltica). El Derecho que rige las relaciones entre Estado y particulares, basado en principios de la justicia distributiva, es el Derecho Pblico, cuya finalidad es atender a la concrecin de lo justo comn.El Estado, al actuar en Derecho () para alcanzar su fin primordial y especfico, esto es, el bien comn temporal, puede utilizar o la tcnica unilateral (de imposicin) o la tcnica contractual (de concertacin). De todo lo anterior resulta, que siendo deber del Estado satisfacer el bien comn, y estando por ello obligado a aplicar la distribucin, si utiliza la tcnica contractual, el contrato que celebre estar igualmente marcado por esa finalidad pblica, del inters colectivo, del bien comn, pero no por eso dejar de ser contrato, es decir, intercambio de prestaciones, acordado voluntariamente por ambas partes, y sobre bases de justicia. El carcter que presentar, entonces, el contrato administrativo ser el de ser un contrato en que hay desigualdad de intereses (y mas precisamente, diversidad en desigualdad de fines), pero no contrapuestos, pues si fueran contrapuestos no habra posibilidad alguna de acuerdo para alcanzar u obtener el intercambio recproco de bienes, en que consiste bsicamente el contrato. La desigualdad se refiere a que mientras la Administracin persigue necesariamente un inters pblico, comunitario, el contratante particular persigue directamente un inters privado, particular (si bien indirectamente persigue tambin con su actividad negocial un inters pblico, colectivo). 21 Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, existen autores que sostienen que las relaciones entre Administracin y co-contratante se dan en el plano de la justicia conmutativa, tema que desarrollar en el captulo siguiente.

21

SOTO KLOSS, Eduardo. La Contratacin Administrativa. Un Retorno a las Fuentes Clsicas del Contrato,

Anuario de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, N 2, 1978, pg. 97.

10

Criterios de determinacin de la calidad de administrativo de un contrato. La doctrina que acepta a los contratos administrativos como una especie diferenciada del gnero contractual, de la cual formamos parte, seala diversos criterios que permiten su diferenciacin. Criterio del Sujeto. En virtud de este criterio, se entiende por contratos administrativos aquellos en los cuales se pacta con o por la Administracin, obrando como tal y no dentro del campo del Derecho Privado. En consecuencia, un contrato celebrado por particulares no podr ser nunca un contrato administrativo. Si bien es cierto que es necesario que una de las partes de la relacin contractual sea una persona pblica, la mera constatacin de este hecho no basta para dar el carcter de administrativo al contrato en cuestin, pues es necesario que concurran, copulativamente, otros factores.22 As, la Administracin puede recurrir a tcnicas de contratacin privada, cuando el inters pblico que persigue no sea relevante y pueda satisfacerse de forma indirecta o mediata.23 Criterio de la Jurisdiccin Aplicable. Algunos autores, tales como Merkl y Fernndez de Velasco, sostienen que son contratos administrativos aquellos en los cuales compete conocer a la jurisdiccin administrativa, ya sea por mandato legal, por acuerdo entre las partes o por decisin jurisdiccional. Ello, por que en sus orgenes la distincin entre contratos administrativos y contratos privados es de efectos jurisdiccionales y no sustantivos, ya que por motivos de especialidad, lo normal es que las actuaciones de la Administracin sean materia de conocimiento de Tribunales Contencioso Administrativos. Debido a la inexistencia de una Jurisdiccin Administrativa especial en nuestro sistema, este criterio resulta inaplicable. Adems, la jurisdiccin adecuada se determina en funcin de la particular naturaleza de este tipo de contratos, no

a)

b)

22 23

CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 229. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit. pg. 16.

11

constituyendo

su

criterio

diferenciador,

sino

una

consecuencia

de

su

individualidad conceptual. Criterio de la Forma del Contrato. Se refiere al procedimiento empleado por la Administracin para la concertacin del contrato. Habr que atender a la sustancia misma del contrato, derivada de sus fines o los intereses que ste puede afectar. Los autores sostienen que este criterio resulta insuficiente por si mismo para determinar si un contrato es o no administrativo. La Administracin puede celebrar contratos regulados parcialmente por el Derecho Privado y an as aplicar los requisitos formales de los contratos administrativos.24 Criterio de la Voluntad de las Partes. En virtud de este criterio, el contrato ser administrativo cuando las partes as lo convengan. Sin embargo, se seala que no resulta apropiado dejar la determinacin del rgimen jurdico aplicable a la sola voluntad de quienes intervienen en el contrato, ya que la naturaleza de la convencin est dada por la finalidad administrativa del contrato y del rgimen que en consecuencia haya de regirlo.25 Criterio de la Calificacin Legislativa. Implica que el contrato ser

c)

d)

e)

administrativo cuando as lo seale el texto de la ley. La determinacin de la ley puede ser directa o explcita e indirecta o explcita. Habr determinacin directa, cuando una norma legal expresa dispone que determinados contratos se consideran administrativos. Ser implcita o indirecta cuando la ley establezca la competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos.26 Se critica a este criterio sealando, que en ocasiones, puede implicar una mera expresin del arbitrio legislativo. As, el legislador, en ejercicio de su poder, tanto puede excluir a muchas figuras que efectivamente lo son, como podra
24 25 26

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 16. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 17. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg 17.

12

incluir, en este concepto, a muchos contratos que no revisten carcter administrativo.27 Criterio de los Contratos Administrativos por Naturaleza. Esta doctrina fue sustentada por Blum, quin seala que es necesario que ese contrato por si mismo y por su naturaleza propia sea de esos que slo puede concluir una persona pblica.28 Este criterio es precisado por Rivet, quien distingue: a) Servicios que slo puede administrar el Estado. b) Servicios pblicos monopolizados. c) Servicios industriales administrados sin monopolio. Slo los contratos vinculados con los dos primeros son contratos pblicos. Bercaitz sostiene que este criterio debe ser descartado, pues no asegura ninguna base para la distincin precisa que se busca y que ha de existir, si es que realmente existen contratos administrativos por propia naturaleza. 29 Criterio que atiende a las nociones de Servicio Pblico y la Utilidad Pblica. Es, en este caso, contrato administrativo, aquel que est destinado al funcionamiento de un servicio pblico o a la satisfaccin de una necesidad pblica.30 Ambos criterios atienden al objeto del contrato. En relacin al criterio del servicio Pblico, el Consejo de Estado Francs seala que reviste naturaleza administrativa aquel contrato en el cual se le ha confiado, al contratista, la ejecucin directa de un servicio pblico.31 Duguit, afirma que el contrato es en todo caso una institucin jurdica general que tiene
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f)

g)

SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit, pg. 3. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pgs. 122-123 VSQUEZ, Adolfo. dem. MUOZ CHI, Natalia. Contratacin Administrativa, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, n CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg.18.

122, ao 2004., pg. 21.


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siempre los mismo caracteres y los mismos efectos, cualquiera que sea el Tribunal competente, y que permanece idntica por ms que su vinculacin a un servicio pblico determine la competencia de la jurisdiccin administrativa. Fundado en lo anterior, Gastn Jze seala que todo el Derecho Administrativo se explica como un derecho especial de los servicios pblicos, compuesto por reglas exorbitantes del Derecho Comn surgidas e impuestas por y para la gestin de los servicios pblicos (). En los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ella representa el inters general, el servicio pblico, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular inters. La presencia del inters pblico es lo que determinar entonces que el contratante de la Administracin titular del servicio pblico no est obligado slo a cumplir su obligacin como lo hara un particular con otro particular, sino que, por extensin, lo est tambin a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico, con el cual consiente colaborar.32 Este criterio ha sido objeto de numerosas crticas, entre ellas, lo impreciso del concepto de servicio pblico y el hecho de que existen fines diversos al servicio pblico que tambin deben ser satisfechos.33 Por otra parte, el criterio de la Utilidad Pblica ampla el concepto restringido y demasiado equvoco del servicio pblico. Cassagne seala que en este contrato a diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, la Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de realizacin inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectndose en su rgimen sustantivo () Es esa finalidad pblica lo que define y tipifica la institucin del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el Derecho Civil. 34

32 33 34

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pgs. 691-692 VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 122. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit.,pg. 15.

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No obstante ello, puede ser objeto de las mismas crticas que el criterio anterior, y no basta por si mismo para caracterizar a la contratacin administrativa.35 Criterio que atiende a la presencia de Clusulas Exorbitantes al Derecho Privado. Encuentra su origen en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs a comienzos del siglo XX y ha sido adoptado tambin por el derecho espaol, lo que se refleja en su jurisprudencia, al sealar una sentencia que es caracterstica de los contratos administrativos la presencia de clusulas exorbitantes o derogativas del Derecho Comn, que asumen la consideracin de una competencia administrativa retenida, tales como las consignadas en las estipulaciones con referencia a un pliego de clusulas y condiciones generales elaborado por la Administracin para las necesidades y atenciones de los servicios pblicos, las cuales, por no hallar equivalente en Derecho Civil, donde juegan los elementos personales en plano de igualdad, slo pertenecen al dominio de los poderes estatales que las imponen en virtud de imperio.36 Para un sector de la doctrina las clusulas exorbitantes son aquellas que resultan inusuales en el Derecho Privado, mientras que otros sealan que son las que, de incorporarse a un contrato del Derecho Privado, seran ilcitas. Por ltimo, existen posturas que incluyen ambos conceptos, y otras que sealan que seran aquellas que tienen por objeto otorgar a las partes derechos o imponerles obligaciones extraas por su naturaleza a las que resultan libremente consentidas por cualquiera dentro del mbito de las leyes civiles o comerciales.37 Adolfo Roberto Vsquez seala que, no obstante que los fallos del Consejo de Estado Francs slo han enunciado las bases de este principio, pueden considerarse clusulas exorbitantes aquellas demostrativas del carcter de poder pblico con que interviene la Administracin en los contratos administrativos, colocndose en una posicin de superioridad jurdica, o invistiendo a su co-

h)

35 36 37

VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 123. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 693. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 19.

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contratante, frente a los terceros, de atribuciones que son propias del poder pblico.38 El mismo autor, citando a Bercaitz, seala que las clusulas exorbitantes se clasifican en dos grupos: aquellas por las cuales la Administracin se atribuye sobre su co-contratante poderes respecto de terceros, que un particular no podra atribuirse, de acuerdo al Derecho Privado, en ningn contrato; y aquellas por las cuales la Administracin Pblica otorga a su co-contratante poderes respecto a terceros, que un particular no podra conferir en ningn contrato, por que las normas del Derecho Comn lo invalidaran. Si el contrato contempla alguna de estas clusulas el contrato ser administrativo; de lo contrario, ser un contrato de Derecho Privado.39 Segn seala Hugo Caldera40, constituyen una muestra de clusulas exorbitantes: a) Las estipulaciones que no podran figurar en un contrato de Derecho Privado, ya que contienen obligaciones que no son susceptibles de ser consentidas libremente por los contratantes, de conformidad al Derecho Comn. b) Las estipulaciones que otorgan prerrogativas al poder pblico. c) Las clusulas que slo pueden estar inspiradas en propsitos de indiscutible inters general, y que en virtud de ello, no son susceptibles de ser incluidas en un contrato de Derecho Privado. Se objeta este criterio porque deja en poder de las partes la calificacin del contrato, la que se sujeta a la inclusin o no de ciertas clusulas. Por otra parte, pueden existir contratos administrativos que no contengan clusulas que exorbiten al Derecho Privado. En relacin a esto, Bielsa (Derecho Administrativo), sostiene que aun a falta de pacto, la Administracin pblica tiene derechos inherentes a su carcter de tal. Cuando la Administracin contrata como poder pblico poco importa que lo diga o no entonces el contrato es pblico, mejor dicho administrativo. La clusula no es la que da al contrato el
38 39 40

VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 124. VSQUEZ, Adolfo. dem. CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pgs. 232-235.

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carcter de administrativo, pues su inclusin ser consecuencia de esta circunstancia y no determinante de ella. 41 Concepto de contrato administrativo. La diversidad de criterios que la doctrina ha reconocido para diferenciar a los contratos administrativos de los del Derecho Privado, impide dar un concepto nico. Es por ello, que atendiendo al criterio que se siga, se pueden dar diferentes conceptos:42 a) Segn el criterio que atiende a las nociones de servicio pblico y utilidad pblica, contratos administrativos son aquellas convenciones en que es parte la Administracin y se celebran con un fin inmediato y directo de carcter pblico.
b)

Atendiendo al criterio de la clusula exorbitante, consisten en aquellas convenciones en las que la Administracin es parte, las cuales son sometidas a un rgimen exorbitante al Derecho Comn, destinado a salvaguardar los intereses de la potestad pblica.

A su vez, la doctrina entrega algunas definiciones. As, Bielsa seala que es una declaracin de voluntad comn de un rgano de la Administracin Pblica que acta por el procedimiento de gestin pblica y de un particular, destinada a regular relaciones jurdicas patrimoniales.43 Por otra parte Miguel Marienhoff, sostiene que es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas.44 Rolando Pantoja Bauz lo define como una declaracin bilateral productora de efectos jurdicos entre dos personas, una de las cuales es un rgano de la Administracin del Estado que acta en ejercicio de la funcin administrativa.45 Juan Carlos Cassagne sostiene que son aquellos que celebra la Administracin con un fin pblico, o aquellos que en su ejecucin tiendan a la satisfaccin de
41 42 43 44 45

VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg, 125. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 6. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 125. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg.7. POBLETE VINAIXA, Julia. Op. Cit., pg. 73.

17

una necesidad pblica colectiva, o bien que, aun cuando no se dieren esos supuestos, el legislador hubiera sometido a reglas de Derecho Pblico, exorbitantes del derecho comn.46 Prerrogativas de la Administracin: Potestades Exorbitantes. Uno de los rasgos principales de este tipo de contratos consiste en el grado de superioridad en que se encuentra la Administracin frente al respectivo contratista. 47 En esta contratacin no existe igualdad entre las partes, sino que la Administracin como representante del inters pblico tiene preeminencia sobre los intereses de los particulares.48 En virtud de ello, el Principio de Autonoma de la Voluntad queda subordinado a las normas que fijan el procedimiento y a las facultades de que dispone la Administracin. La situacin de superioridad de la Administracin se traduce en una serie de potestades exorbitantes (que no deben confundirse con las clusulas exorbitantes, que son slo una expresin de estas potestades), inaceptables en la contratacin privada. Por otra parte, ellas resultan tambin de las peculiaridades del trfico administrativo, que exigen a favor de la Administracin, derechos y facultades ms amplias que las que permitira el Derecho Civil. Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, en su Manual de Derecho Administrativo, definen a estas exorbitancias que singularizan al contrato administrativo como una prerrogativa de decisin unilateral en materia de interpretacin, sanciones, e incluso modificacin y rescisin.49 Las prerrogativas de la Administracin se expresan a travs de variados aspectos:50

En la tipicidad de una serie de contratos administrativos, que se traduce en la

especificacin normativa de los mismos, destacando una serie de reglas o clusulas


46 47

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 21 En relacin a este tema, los autores Garca de Enterra y Fernndez sealan que el Derecho Administrativo, en s

mismo, consiste en buscar un equilibrio entre privilegios de la Administracin y garantas del administrado. En ltimo trmino sealan- los problemas jurdico administrativos consisten en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido. En definitiva, de lo que se trata es de perseguir y obtener el eficaz servicio del inters general, sin mengua de las situaciones jurdica, igualmente respetables, de los ciudadanos. GARCA Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 53.
48 49 50

DE

ENTERRA,

MUOZ CHI, Natalia. Op. Cit., pg. 17. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit. pg. 696. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 696.

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especiales de estos contratos, que se reiteran en casi todos ellos y que no son propias del Derecho Civil.

En las derogaciones de normas contractuales comunes, que resultan favorables a los

contratistas pues los hacen titulares de derechos y facultades mas amplias que las que les reconocera el Derecho Comn, o les eximen de obligaciones que ste les impondra (por ejemplo, las normas sobre riesgo y ventura, fuerza mayor, los pagos parciales, etc.). Estas ventajas resultan como contrapartida a las ventajas que obtiene la Administracin. En la nocin de orden pblico como lmite de la licitud de los pactos, que difiere de la existente en la contratacin privada, y que permite que una serie de desigualdades que son vistas con desconfianza en la contratacin civil, por expresar la tendencia a una dominacin abusiva por una de las partes, () no encuentran en su contra un prejuicio de principio cuando se utilizan en la contratacin pblica, por no poder razonablemente sospecharse que la Administracin haga uso de ellas con esa finalidad.

En las clusulas exorbitantes propiamente tales. No obstante ser normalmente su origen

extracontractual, generalmente se mencionan como clusulas exorbitantes: a) Privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria. Este privilegio en si mismo es extracontractual, pues resulta de la posicin jurdica general de la Administracin, de su privilegio general de autotutela, que es aquel por el cual la Administracin Pblica est capacitada, como sujeto de Derecho, para tutelar por s misma sus propias situaciones jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximindose de este modo de la necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela judicial. 51 Ello, porque la Administracin cuando acta regida por el Derecho Administrativo se encuentra autorizada para ejercitar la autotutela como regla general, privilegio que se le otorga en funcin, de su finalidad.52 Esta autotutela ejecutiva se refiere a la ejecucin forzosa de los propios actos de la Administracin. Es ste un autntico privilegio que escapa a la regla ordinaria y general, puesto que un particular, aunque tenga un ttulo ejecutivo, no puede utilizar su propia coaccin, sino que debe recurrir ante los tribunales de justicia para que sea el juez quien
51 52

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 515. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El Principio de Autotutela Administrativa como privilegio de la Administracin

Pblica, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, II, 1978, pg. 124.

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ordene la resolucin; por el contrario, la Administracin slo debe recurrir al rgano jurisdiccional cuando la ley as lo exija.53 En virtud de este privilegio, la Administracin tiene las siguientes potestades, pudiendo decidir ejecutoriamente sobre las respectivas materias:

Potestad de control y direccin, que es la que permite a la Administracin influir en el

modo de ejecucin del contrato. A decir de Cassagne, encuentra su fundamento en el principio de competencia que los rganos administrativos conservan como potestad irrenunciable en el mbito propio de la ejecucin del contrato administrativo para impulsar, ordenar, verificar y controlar su cumplimiento efectivo.54 Este poder se traduce en instrucciones, rdenes y sanciones. A la Administracin interesa, ante todo, el fin ltimo del contrato, la correcta ejecucin de la obra y la buena prestacin del servicio pblico ms que la percepcin de una indemnizacin por las deficiencias o demoras en la ejecucin, que nada resuelve en orden a la satisfaccin del inters general.55

Facultad de interpretar el contrato. La Administracin, a diferencia de lo que ocurre en

el Derecho Privado, tiene el poder de interpretar sus propios contratos, otorgando el carcter ejecutorio administrativo al acto de interpretacin, sin perjuicio de la interposicin de los recursos que procedan.56 El objeto de esta facultad es evitar que las posibles divergencias entre la Administracin y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el inters pblico57, lo que ocurrira, por ejemplo, en el caso de existir paralizacin de obras o de suspensin de un servicio mientras se espera la resolucin del juez.

53 54 55 56 57

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 134. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 69. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 743. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 21. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 743.

20

Trmino unilateral del contrato. La Administracin ejerce esta facultad sin recurrir a la

intervencin del rgano jurisdiccional. Se encuentra reconocida esta facultad positivamente en la Ley de Bases de la Contratacin Administrativa, la cual contempla la posibilidad de modificacin o trmino unilateral de los contratos por las causas que en ella misma se sealan.

Potestad sancionatoria. Permite a la Administracin imponer las sanciones previstas en

los documentos contractuales en el caso de incumplimientos por parte del contratista. 58

Potestad de inspeccin. Consiste en el poder de que dispone la Administracin para

fiscalizar al contratista en aquellas materias que competan al contrato. b) Facultad de la Administracin de modificar unilateralmente los contratos. Esta potestad es tambin bsicamente extracontractual; lo que sucede en este caso es que se produce identidad entre Administracin y contratante. Se justifica en el hecho de que ella no puede ceder su potestad administrativa ni su responsabilidad frente al inters general. Esta facultad permite a la Administracin, sustentada en razones de inters pblico, variar el contenido del contrato. Es considerada la clusula exorbitante por excelencia, y corresponde al denominado ius variandi. Estas alteraciones, son en principio, obligatorias para el contratante, dentro de los trminos que impone el Ordenamiento Jurdico Pblico, el cual impone limitaciones relacionadas con el respeto a la sustancia y objeto del contrato (la lex contractus) y a la mantencin del equilibrio financiero y econmico a favor de los particulares. 59 Estas ltimas constituyen verdaderas garantas que tiene el particular frente al peso del inters comn.

58 59

POBLETE VINAIXA, Julia. Op. Cit., pg. 82. POBLETE VINAIXA, Julia. Ob. Cit., pgs. 78 y 83

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El ius variandi no se ejerce como una excepcin al principio de inalterabilidad del contrato, sino que juega como un supuesto de articulacin entre la finalidad y el contenido de las obligaciones concretamente asumidas por ambas partes.60 c) Reglas exorbitantes que afectan a terceros. Generalmente estas exorbitancias encuentran su fundamento en la ley y no en el contrato, sin embargo, en caso de ser este ltimo el caso, la clusula respectiva adquiere el carcter de un acto administrativo de alcance general. stas contradicen el Principio de Relatividad del contrato civil, habida cuenta la finalidad pblica o causa fin que preside el acuerdo de voluntades.61 Ejemplo de ellas es el pago de tarifas en el contrato de concesin de obra pblica. Elementos de un Contrato Administrativo. Elemento subjetivo: capacidad y consentimiento sin vicios. Hay que distinguir la concurrencia de estos requisitos respecto de la Administracin y respecto del contratista. En cuanto a la Administracin, el requisito de capacidad se satisface con las exigencias de investidura y competencia que debe revestir al rgano que contrata, en conformidad a lo prescrito por el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Por parte del contratista, su capacidad se rige en principio por las normas del Derecho Comn, que exigen capacidad de goce y de ejercicio, y por las normas especiales que rijan a cada contrato en especfico. En materia de consentimiento, no obsta al concurso de voluntades el hecho de que la Administracin sea quien en definitiva determina el contenido del contrato, pues el ser un contrato de adhesin es un rasgo habitual de la contratacin administrativa. Elementos objetivos: causa, objeto y fin. Estos tres elementos, que deben

a)

b)

concurrir en todo acto administrativo, inclusos los contratos, conforman lo que se denomina la Legitimidad del Acto Administrativo.

60 61

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 37. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 35.

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El motivo est constituido por los hechos que, de acuerdo con la ley, permiten exteriorizar vlidamente una competencia administrativa.62 El objeto consiste en la prestacin concreta que se pretende alcanzar directamente con el acto.63 El fin constituye el cometido especfico que la ley ha conferido al rgano administrativo.64 Formalidades del contrato. La actuacin jurdica de la Administracin es siempre solemne, lo que busca garantizar el respeto al Principio de Legalidad y a los derechos de los administrados.65 En materia de contratacin administrativa, las formalidades aparecen en tres instancias:66 En la preparacin del contrato. En los procedimientos a los cuales se encuentra sujeta la actuacin administrativa. En la forma que debe revestir el negocio contractual.

c)

62 63 64 65 66

CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 111. CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 115. CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 117. CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 116. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 7.

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Formas de contratacin. En nuestra legislacin, el artculo 9 de la Ley de Bases Generales de la Administracin, de manera general, establece: Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo. A su vez, la Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, en su artculo 5, dispone: La Administracin adjudicar los contratos que celebre mediante licitacin pblica, licitacin privada o contratacin directa. La licitacin pblica ser obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artculo 8 de esta ley. El artculo 1 inciso 2 DS MOP 75 de 2004 Reglamento para Contratos de Obras Pblicas, seala que los contratos de obras pblicas se adjudicarn por licitaciones pblicas, en las cuales podrn participar los contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se determinen en las Bases Administrativas. Cabe mencionar que se ha discutido en doctrina cual de estas formas de contratacin constituye la regla general en materia de contratacin administrativa. Con la entrada en vigencia de la Ley 19.886, puede concluirse que en todas las contrataciones que superen el monto de 100 UTM, por regla general se aplicar la licitacin pblica.67 Trato directo, segn seala Ramn Parada, citado por Natalia Muoz Chi, es aquella forma de contratacin en que la Administracin celebra con un contratante libremente elegido para obtener de l los bienes o servicios que necesita para alcanzar los fines que le interesa alcanzar.68 Este procedimiento se caracteriza por su discrecionalidad.69 Oelckers Camus seala que la Administracin queda exenta de todo trmite preparatorio (), desaparece, aqu, la llamada adhesin, y surge todo un perodo en que la Administracin y los interesados, entre ellos el futuro contratista, discuten todas y cada una de las clusulas contractuales estableciendo las bases de acuerdo en un plano de igualdad. Adems de lo
67 68 69

MUOZ CHI, Natalia. Op. Cit., pg. 29. MUOZ CHI, Natalia. Op. Cit., pg. 34. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit, pg. 45.

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anterior, desaparece tambin la publicidad del anuncio. Es la Administracin que por su propia cuenta debe buscar al contratista sin tener que cumplir, obligatoriamente, con todos los requisitos de la licitacin.70 Esta frmula se encuentra plenamente justificada en la medida que la ejecucin de un servicio pblico puede presentarse de forma urgente, o necesita de una gran especializacin. No es este un sistema de seleccin del contratista, sino de gestin directa por parte de la Administracin. Oelckers Camus seala que no es esta una forma contractual propiamente tal, aunque para lograr su fin, que no es sino satisfacer una necesidad pblica, la Administracin puede entrar a celebrar contratos (administrativos o no) que vengan a crear las condiciones necesarias para lograr la finalidad perseguida.71 La licitacin. La licitacin, en trminos generales, puede definirse como el concurso mediante el cual se solicita a proponentes autorizados cotizaciones para la construccin de una obra material, prestacin de un servicio, concesin de un bien, etc., de acuerdo a condiciones establecidas en reglamentos o aprobadas por la propia autoridad administrativa.72 Siguiendo a Hugo Caldera, puede conceptualizarse como el procedimiento reglamentario y solemne destinado a determinar la persona del contratante de la Administracin, como asimismo, de las condiciones de contratacin.73 Es un rasgo caracterstico de la contratacin administrativa. Constituye un procedimiento por el cual la Administracin invita a los interesados, sujetndose stos estrictamente a las bases administrativas, a que formulen propuestas, de las cuales se selecciona la ms ventajosa. La licitacin surge como el medio a travs del cual se forma el concurso de voluntades necesario para dar vida a un contrato administrativo, por medio de la recepcin
70

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. La Licitacin Pblica y la seleccin de contratistas en el Contrato Administrativo de OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 188. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 8. CALDERA DELGADO, Hugo. Ob. Cit., pg. 241.

Obra Pblica, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, V, 1981, pg. 188.
71 72 73

25

de una gran cantidad de adhesiones, entre las cuales se ha de escoger aquella que sea ms conveniente al inters de la Administracin, y con ello al inters general. Licitacin pblica y privada. La distincin entre ambos tipos de licitacin, como es sabido, se hace atendiendo a la publicidad con que se efecta el llamado. Mientras en la licitacin pblica se efecta una convocatoria a todos los eventuales interesados, en la licitacin privada la Administracin decide invitar a determinadas personas a fin de que formulen sus ofertas. De acuerdo a Osvaldo Oelckers Camus, entendemos por licitacin pblica, a aquel concurso de proponentes autorizados para cotizar la ejecucin de un servicio pblico (obra pblica), de acuerdo a las bases administrativas, especificaciones tcnicas, planos generales y dems detalles, aprobados por el organismo competente para ello.74 Cassagne entiende por licitacin pblica un procedimiento por el cual mediante una convocatoria o llamado a los eventuales interesados para que formulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la Administracin proceda a elegir o aceptar la que resulte ms conveniente.75 Por su parte, dentro de nuestra legislacin encontramos definiciones legales y reglamentarias. As, el DS MOP 75 de 2004, Reglamento para Contratos de Obra Pblica, define licitacin o propuesta privada como la oferta efectuada por un proponente a peticin del Ministerio, en una licitacin privada, solicitada por escrito a tres o ms contratistas de la especialidad
76

y licitacin pblica como el procedimiento, mediante el cual, se solicitan a

proponentes inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es el caso, cotizaciones para la ejecucin de una obra pblica. 77 Por otra parte, la Ley 19.886 de Bases sobre los Contratos Administrativos de Suministros y Prestacin de Servicios, define licitacin pblica como el procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y
74

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. La Licitacin Pblica y la seleccin de contratistas en el Contrato Administrativo de CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit, pg. 46. Art. 4 27) DS MOP 75 de 2004. Art. 4 25) DS MOP 75 de 2004.

Obra Pblica, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, V, 1981, pg. 166.
75 76 77

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aceptar la ms conveniente y licitacin o propuesta privada como el procedimiento administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente.78 Principios que informan y regulan el procedimiento licitatorio. Al ser un procedimiento administrativo, la licitacin se rige por los principios que para ellos establece la Ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos. Sin perjuicio de ello, la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administracin, en su art. 9, dispone dos principios, que de forma general, regulan el procedimiento concursal: el Principio de Libre Concurrencia de los Oferentes al llamado administrativo y de Igualdad ante las Bases que rigen el contrato, existiendo, adems, otros principios, de origen doctrinario, que la rigen de modo especial. a) Principio de libre concurrencia de los oferentes. Este principio persigue una doble finalidad: proteger los intereses econmicos de la Administracin suscitando en cada caso la mxima competencia posible y garantizar la igualdad de acceso a la contratacin de la Administracin.79 La Administracin tiene el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, teniendo derecho a participar en la licitacin todos los que cumplan las condiciones generales que se establezcan. Precisamente, al ser uno de los objetivos que persigue el Estado lograr justicia distributiva, recurrir para satisfacer este fin, al procedimiento de licitacin pblica u otro similar. En relacin a este punto, Juan Carlos Cassagne seala que el Principio de Concurrencia integra el conjunto de principios inherentes a la defensa de la competencia, y sostiene adems que constituye la mdula de todo el procedimiento licitatorio.80

78 79 80

Art. 7 a) y b) Ley 19.886. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 716. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 43.

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b) Igualdad de los Oferentes ante las Bases. Este principio implica que desde el inicio del procedimiento de licitacin, hasta la formacin del contrato, los oferentes deben encontrarse en igual situacin. Para ello, las bases debern establecer condiciones generales e impersonales, impidiendo toda discriminacin o favorecimiento en perjuicio del resto de los oferentes. 81 Es deber de la Administracin dar anlogas oportunidades a todos los que se encuentran en situacin de contratar con ella, para lo cual los propsitos de contratacin de la Administracin debern ser anunciados en las publicaciones oficiales.82 c) Principio de Oposicin. Implica la posibilidad, que tienen los oferentes, de impugnar las propuestas de los dems y defender la propia ante las impugnaciones de otros. Esta ntimamente relacionado con el ejercicio del Derecho a la Defensa de que dispone el oferente cuando estima que el procedimiento ha sido llevado de forma irregular, perjudicando sus legtimas opciones a la adjudicacin del contrato. 83 d) Principio de Publicidad. La publicidad constituye una garanta de correcta ejecucin del procedimiento. Para que tengan lugar la oposicin y libre concurrencia, es necesario el conocimiento oportuno del llamado a licitacin. Con el objeto de que este sea idneo, ste debe hacerse pblico, ostensible, mediante una adecuada publicacin.84 El llamado a propuesta debe ser sometido al conocimiento general, mediante avisos publicado en el Diario Oficial u otro que seale la autoridad, en los cuales se sealarn los aspectos generales del contrato, el precio de las bases, la fecha y lugar de la recepcin de las ofertas.85 . e) Principio de Estricta Sujecin a las Bases de la Licitacin. Las condiciones

establecidas en las bases de licitacin representan, para las partes, la fuente principal y
81 82 83 84 85

CASSAGNE, Juan Carlos. dem. MARTN MATEO, Ramn. Ob. Cit., pg. 380. POBLETE VINAIXA, Julia. Op. Cit., pg. 81. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 16. POBLETE VINAIXA, Julia. Op. Cit., pg. 80.

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directa de los derechos y obligaciones del contrato, representando un deber, tanto de la propia Administracin como de los eventuales oferentes, respetar este principio.86 Todas las etapas de la licitacin deben ejecutarse con apego a lo establecido en las bases. La infraccin de este principio implica un quiebre del estado de igualdad en que deben encontrarse los oferentes, ya sea que se beneficie o perjudique a uno de ellos. Caractersticas. Regularidad. El procedimiento licitatorio se encuentra ntegramente regulado, ya sea a travs de la ley o del reglamento, de manera objetiva, abstracta, obligatoria y permanente.87 Solemnidad. Las actuaciones comprendidas dentro del procedimiento de licitacin estn estrictamente sujetas al cumplimiento de una serie de solemnidades, cuyo incumplimiento vicia el procedimiento, o hace imposible la participacin del oferente o la adjudicacin de su oferta.88 Publicidad. Como mencion anteriormente, la publicidad es requisito esencial para la realizacin de un concurso serio que d la posibilidad de participacin a todos los que, reuniendo los requisitos habilitantes, deseen oponerse a la adjudicacin del contrato. Dicha publicacin asegura una adecuada participacin adems de cumplir con el Principio de Igualdad ante la Ley.89 Imparcialidad. Los funcionarios llamados a resolver la aceptacin de la propuesta y la consiguiente adjudicacin deben decidir de acuerdo con los informes tcnicos recibidos, dentro de su competencia y con el solo propsito de velar por el inters general que ellos representan.90

1.

2.

3.

4.

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SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 16. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 17. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. dem. CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit, pg. 243. CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 243.

29

5.

Objetividad. Se refleja a travs de diversos trmites que tienen por objeto descartar cualquier eventualidad de una adjudicacin decidida en base a consideraciones subjetivas, tales como la publicacin del llamado a licitacin, en la capacidad que se exige para participar en ella, en la forma de la presentacin de las propuestas, en los funcionarios que deben intervenir, en las actas que deben levantarse y en la forma de la adjudicacin y el rechazo a las propuestas.91 Contradictoriedad. Atiende a la existencia del derecho de defensa establecido a favor de los oferentes cuando estos estimen que existen irregularidades en el proceso, el cual encuentra su explicacin en el papel de colaborador que adquiere el particular, en la misin de la Administracin de satisfaccin del inters general. Se refleja, en trminos prcticos, en la escrituracin, en el acta de apertura, de las observaciones o reclamos de los interesados.92 Responsabilidad. El procedimiento y su seriedad se encuentran asegurados por un sistema de garantas, que se materializa en la entrega por parte del oferente de una caucin de seriedad de la oferta, que adquiere el carcter de esencial, y que se har efectiva en caso de no concurrir el seleccionado a la firma del respectivo contrato.93

6.

7.

91 92 93

CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 244. CALDERA DELGADO, Hugo. dem. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 18.

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Etapas de una licitacin.94 Confeccin del expediente de licitacin. En esta etapa, la Administracin, de forma unilateral, establece las condiciones que debern cumplir los oferentes al momento de presentar sus propuestas y a su vez establece la fuente directa y obligatoria que habr de regir el contrato. Los pliegos de las licitaciones contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos tcnicos y financieros de las ofertas, criterios de seleccin hasta clusulas de naturaleza contractual que regirn la futura relacin con el adjudicatario.95 El expediente, por regla general, est formado por: Bases Administrativas Generales, que conforman el conjunto de clusulas y condiciones bsicas que para toda contratacin anloga debe observarse en relacin a los particulares, oferentes o interesados96; Bases Administrativas Especiales, que contienen condiciones relativas al objeto del contrato especfico que se pretende celebrar, tales como plazos, garantas, multas, etc.; y las Especificaciones Tcnicas, que se refieren a condiciones de orden extrajurdico. En relacin a la naturaleza jurdica de las bases, la doctrina es divergente, sosteniendo algunos autores que su carcter es contractual, mientras que otros sealan que tienen un carcter normativo. Cassagne seala que su naturaleza vara en cada etapa del proceso de seleccin y durante la ejecucin del contrato: antes de la publicidad son slo actuaciones administrativas internas; una vez que han cobrado publicidad asumen una condicin reglamentaria, aunque desde el momento de la presentacin de las ofertas adquieren la particularidad de ser inmodificables; al producirse la adjudicacin y a partir de ese momento, poseen un carcter contractual, pudiendo ser modificadas unilateralmente por la Administracin segn lo ya visto.97 Publicidad de la licitacin. Esta etapa busca cumplir con los principios que informan al procedimiento de licitacin. Implica poner en conocimiento de los eventuales
94 95 96 97

1.

2.

SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. dem. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 50. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 279. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 51.

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interesados el inters del rgano administrativo de contratar, a travs del llamado a licitacin. Esta etapa no obliga a la Administracin a celebrar el contrato, an en los casos de licitacin privada.98 El desarrollo de esta etapa difiere, ya sea que se trate de una licitacin pblica o la privada. Tratndose de la licitacin pblica, la invitacin que formula la Administracin se efecta mediante una publicacin en un diario de circulacin nacional o de la forma que la ley o el reglamento sealen en cada caso, debiendo contener los datos apropiados para una acertada comprensin de la oferta, en funcin del Principio de Transparencia que informa a este procedimiento administrativo, de modo que la informacin est racionalmente al alcance de los posibles oferentes y les permita tomar parte en el proceso. Por otra parte, tratndose de la licitacin privada, la exigencia de publicidad se satisface mediante la invitacin que efecta la Administracin, de forma discrecional y unilateral, a aquellos oferentes que ella determine, notificndoles expresamente a travs de un sistema que acredite fehacientemente que la invitacin fue efectuada en tiempo y forma. Por ser una forma especial de licitacin que pugna en principio con la idea de transparencia, slo proceder en aquellos casos en que la ley o el reglamento expresamente lo autoricen. Aclaraciones, entrega de antecedentes y acto de apertura. Cumplidos los requisitos de publicidad, y adquiridas las bases por lo interesados, corresponde a estos el estudio de las condiciones previamente establecidas por la Administracin. Posteriormente, si lo estiman conveniente, deben formular su propuesta, en el tiempo, lugar y forma establecidos en las bases. Generalmente la oferta ha de presentarse en dos sobres: documentos anexos y oferta econmica, sin perjuicio de que pueda exigirse un tercer sobre de carcter tcnico. Normalmente, entre la fecha de adquisicin de las bases y de entrega de las ofertas, se establece un perodo para que los interesados formulen solicitudes de
98

3.

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 53.

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aclaracin o consultas respecto de aquellos aspectos que originen dudas o con el fin de corregir errores o vacos, sin que ello implique la modificacin de las bases. Las respuestas a estas consultas deben ser informadas a la totalidad de los oferentes, pues adquieren el carcter de obligatorias. La posibilidad de presentar variantes u ofertas alternativas debe encontrarse contemplada en los pliegos. Presentadas las ofertas y las variantes en el caso de que stas se admitan, se procede a la apertura de las mismas, la que efecta por una Comisin de Apertura, designada al efecto por el rgano correspondiente. Esta comisin deber verificar el cumplimiento de las exigencias establecidas en el expediente de la licitacin, sealando aquellas ofertas que debern ser marginadas del procedimiento y aquellas que proseguirn en l, ello sin perjuicio, de que en etapas posteriores, las ofertas habilitadas queden tambin fuera del concurso. Nada impide a los interesados efectuar sus observaciones o reclamaciones en esta ocasin. Informe de adjudicacin. La Comisin de Adjudicacin debe realizar, en esta etapa, un examen exhaustivo de los aspectos tcnicos, econmicos, jurdicos, y todos aquellos que resulten determinantes, con el objeto de elaborar un informe final que debe dirigir a la autoridad que ha de resolver, sealando generalmente un orden de preferencia en funcin de los criterios establecidos en las bases. Dicho informe tiene slo un carcter referencial y no es vinculante para la autoridad. Acto administrativo terminal de adjudicacin. La adjudicacin constituye el acto administrativo que selecciona la oferta ms conveniente para la Administracin desde el punto de vista de las exigencias previstas en las bases. Puesto en conocimiento de la autoridad competente el informe la Comisin, debe sta determinar que oferente responde de mejor manera a los intereses de la institucin. Adoptada la decisin, debe dictar el acto administrativo de adjudicacin, el cual sealar formalmente al oferente seleccionado con el cual se ha de celebrar el contrato. En l deber hacerse referencia al informe de adjudicacin, sin perjuicio de que, en caso de que la decisin de la autoridad difiera de lo informado por la Comisin de Adjudicacin, se encuentre

4.

5.

33

obligada a expresar los presupuestos y hechos que demuestren que su decisin es razonable y no arbitraria. El oferente adjudicado adquiere un derecho subjetivo al contrato, pero en caso de no emitirse el acto administrativo que culmina el proceso de seleccin en la forma que seala la ley, no adquiere el derecho a ser contratista.99 Segn seala Juan Carlos Cassagne, es con la aceptacin de la oferta que se produce el acuerdo de voluntades entre Administracin y oferente, es decir, desde la notificacin de la adjudicacin al interesado. Es en este momento, en sentido estricto y a menos que la ley diga otra cosa, que surge el vnculo contractual.100 Examen de legalidad. Sin perjuicio de los controles internos con los que cuente cada rgano, deber determinarse la procedencia del trmite de razn, por parte de la Contralora General de la Repblica, del acto de adjudicacin. En tal evento, el acto respectivo no podr ser suscrito por las partes mientras no conste expresamente que la Contralora ha certificado la conformidad del acto con el ordenamiento jurdico particular que lo rige. Debe tenerse en consideracin, que por expresa disposicin del artculo 53 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, las resoluciones municipales, entre las cuales se encuentran los decretos alcaldicios que adjudican la licitacin, se encuentran exentos de dicho trmite, por lo que resultan eficaces desde que son dictados por la autoridad. Celebracin del Contrato. Una vez que el acto es eficaz, la Administracin queda en condiciones de celebrar y suscribir el contrato, respetando las condiciones establecidas en las bases, en la oferta del adjudicatario y lo resuelto en el acto adjudicatorio. Cabe recordar que en los contratos del Derecho Comn el contrato se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades de las partes. Ello no ocurre, como se
99

6.

7.

CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. Cit., pg. 54. VSQUEZ, Adolfo. Ob. Cit., pg. 279.

100

34

ha visto, en los contratos administrativos, cuestin que trasciende en la medida en que, hasta ocurrir el perfeccionamiento del contrato, la Administracin puede dejar sin efecto el proceso de seleccin, sin perjuicio de la responsabilidad que ello pueda originar.101 Sistemas habituales de fijacin de precios. Los sistemas habituales de fijacin de precios, en materia de contratacin administrativa, son los llamados contratos a suma alzada y contratos a una serie de precios unitarios, sin perjuicio de la existencia de otros. Contrato a suma alzada, ha sido definido, tanto por la doctrina como por algunos textos reglamentarios, bsicamente como aquella oferta a precio fijo, en que las cantidades de obras se entienden inamovibles; sin perjuicio, por una parte, de que este precio se encuentre afecto a un sistema de reajuste o que alguna de las partes especificadas, pudieran establecerse a serie de precios unitarios102. Se atiende, en este caso, como precio final, a aquel que figura habitualmente en el formulario de oferta econmica, resultando irrelevantes los errores o disconformidades que pudieran surgir. El contratista se obliga a efectuar la prestacin por un cierto precio, el cul ser el nico que la Administracin est obligada a pagar, no estando autorizada para variarlo, ya sea que el valor real de lo ejecutado resulte mayor o menor que lo originalmente previsto. Corresponder, por lo tanto, al contratista, asumir los mayores costos que surjan del cumplimiento de la ejecucin de la obra. A su vez, se entiende por contrato a serie de precios unitarios, aquella oferta de precios unitarios fijos, aplicables a las cubicaciones de las distintas partidas que tienen el carcter de provisionales y cuya cantidad o volumen slo se determinar una vez terminada de manera efectiva, e ntegramente, la obra contratada.103 En ste ltimo sistema, el precio propuesto tendr un carcter variable, el cual slo se conocer de modo definitivo al trmino de la obra, pudiendo ser menor o mayor que el de la obra primeramente aceptada.

101 102 103

CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. Cit., pg. 61. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 22. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. dem.

35

Ejecucin del contrato administrativo.104 La ejecucin de los contratos administrativos presenta ciertos rasgos caractersticos, los cuales se yerguen como verdaderos principios que informan esta fase de su desarrollo. Estos son: 1. Carcter subsidiario del Principio de la Inmutabilidad del Contrato. Ante todo, los contratos administrativos son contratos, constituyendo verdaderas leyes entre las partes contratantes. Este principio resulta de la aplicacin del Derecho Privado, cuyo carcter subsidiario no debe dejar de tenerse en consideracin. 2. Principio de la Mutabilidad del Contrato. Este principio deriva del carcter especial del Derecho Administrativo y de la situacin de superioridad en que se encuentra la Administracin frente al contratista. Debido a que a la autoridad le asiste el deber inalienable de seguir las fluctuaciones del inters pblico, se le reconocen una serie de potestades exorbitantes, dentro de lo cual se hizo de estilo suponerle, a priori, la facultad para modificar unilateralmente las condiciones originarias del contrato (potestas variandi) () por razones sobrevivientes de bien comn o por incumplimiento de obligaciones del contratista. Por otra parte, surge otra teora, la del hecho del prncipe, en virtud de la cual, el contratista, durante la ejecucin del contrato, debera adaptarse, in actum, a las sucesivas medidas generales legales y reglamentarias- impuestas por el Estado, (actuando en su rol de autoridad, y no ya de parte) aunque su cumplimiento afectara las condiciones jurdicas o materiales convenidas originalmente, 105 A su vez, este principio busca tambin proteger al contratista de futuras circunstancias sobrevivientes, que puedan afectar fundamentalmente el equilibrio financiero y econmico del contrato, lo que origina teoras tales como las de la imprevisin, enriquecimiento sin causa y el mismo hecho del prncipe.

104 105

SAN MARTN CERRUTI, Marcelo, Op. Cit., pg. 21. ARSTICA MALDONADO, Ivn. La Estabilidad de los Contratos Administrativos, Revista Actualidad jurdica,

Universidad del Desarrollo, N 6, Julio 2002, pg. 191.

36

3. Principio de la Administracin-Poder y del Contratista-Colaborador. Atendido el fin especial que persigue la contratacin pblica, la Administracin no renuncia de un modo absoluto o total de las prerrogativas que se le reconocen para proteger el inters pblico, y en virtud de ello, el contratista privado se coloca en una situacin de colaborador de la actividad administrativa, ya que a travs del cumplimiento de su prestacin, se satisface en parte el inters pblico. Extincin del contrato administrativo. La extincin de los contratos administrativos puede obedecer a causas normales o anormales. La nica causa norma o natural de extincin de un contrato corresponde al cumplimiento del contrato de conformidad a las condiciones que se han pactado, ello incluso si han existido modificaciones o sanciones. sto se produce en el caso del vencimiento del trmino en los contratos a plazo y cuando se ha cumplido con el objeto del contrato respectivo. Por su parte, las causas anormales pueden ser: A) Decisin unilateral de la Administracin. Procede en uso de las prerrogativas que el ordenamiento jurdico pblico le reconoce, por razones de inters pblico. Incumplimiento del contratista. Sin perjuicio de las sanciones contempladas en las bases, puede la Administracin resolver el trmino del contrato. En este caso puede generarse la figura denominada Liquidacin anticipada con cargo (al contratista), y que implica que adoptada la decisin de poner trmino al contrato, por parte de la Administracin, sta queda en condiciones de contratar el trmino del mismo con un tercero, siendo responsable el contratista incumplidor del mayor valor que esto origine.106

B)

106

SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit., pg. 25.

37

Por su parte, el incumplimiento por parte de la Administracin de las obligaciones que le competen, generan responsabilidad contractual, la cual ser examinada ms adelante en este trabajo. Renuncia, en aquellos casos en que la norma o el pacto respectivo lo permita. Segn seala Cassagne, slo procede en los contratos administrativos de atribucin, que son aquellos que se otorgan en inters inmediato del contratista, lo cual no contradice el inters pblico.107 D) Muerte o prdida de la capacidad del contratista. Prdida del objeto o imposibilidad del cumplimiento de las partes por causales no imputables a ellas. .
F)

C)

E)

Causas voluntariamente pactadas. Implican una aplicacin analgica de las normas civiles. Cassagne menciona la inclusin en el contrato de alguna de las siguientes modalidades de extincin: la condicin resolutoria o el pacto comisorio.108 Acuerdo de las partes. Por ser un contrato, cabe perfectamente la posibilidad de que los contratantes, de comn acuerdo, decidan la extincin del mismo.

G)

H) Causales de extincin comunes a todos los actos administrativos. Sera el caso de la Invalidacin, la Revocacin o la Anulacin. Por invalidacin se entiende el retiro que la Administracin efecta del acto por razones de ilegalidad, en tanto que la revocacin corresponde al retiro por razones de falta de mrito. La anulacin implica la extincin del acto por resolucin judicial que as lo resuelva, por motivos de ilegalidad o arbitrariedad.109

107 108 109

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 101. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 93. SAN MARTN CERRUTI, Marcelo. Op. Cit.

38

II.

De algunos Contratos Administrativos en especial. Diversas regulaciones. A continuacin, enunciar algunos de los principales los contratos administrativos

tipificados en nuestra legislacin y las normas que lo regulan. a. Contrato de Obra Pblica. Contrato de Obra Pblica es un acto por el cual el Ministerio encarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicacin, incluyendo la restauracin de edificios patrimoniales.110 La contratacin administrativa se encuentra regulada, en el caso de la ejecucin de Obras Pblicas, en el DFL 850 de 1997, que fija el texto refundido y coordinado de la ley 15.840 de 1964, orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y del DFL 206 de 1960, sobre construccin y conservacin de caminos y en el DS MOP 75 de 2004, que aprueba el Reglamento para Contrato de Obras Pblicas. A su vez, cabe sealar al DS MOP 1.093 de 2003, que aprueba el Reglamento de Montos para Contratos de Obras Pblicas. De acuerdo al art. 3 e) inciso 3 de la Ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, conocida como Ley de Compras, son aplicables respecto de los contratos de ejecucin de obras pblicas las normas contenidas en el captulo V de dicha ley, referentes al tribunal de Contratacin Pblica, as como el resto de su articulado, de manera supletoria. Por aplicacin del artculo 1 de este cuerpo normativo, son aplicables, igualmente de modo supletorio, las normas que componen el ordenamiento jurdico administrativo y en su defecto, las normas de Derecho Privado. b. Contrato de Concesin de Obra Pblica. Es aquel por el cual el Estado encomienda a un particular la construccin, reparacin, ampliacin o modernizacin de una obra pblica de naturaleza inmueble, por cuenta y riesgo de ste, al cabo de cuya terminacin el Estado otorga la explotacin de tal obra al particular, en forma exclusiva y excluyente, por un perodo determinado, durante el cual ste tiene
110

Art. 4 15) DS MOP 75 de 2004.

39

derecho a percibir un precio o tarifa de parte de los usuarios de la obra, bajo la supervigilancia y proteccin de la Administracin del Estado.111 La regulacin de esta forma de contratacin se encuentra en el DFL 850 de 1997, que fija el texto refundido y coordinado de la ley 15.840 de 1964, orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y del DFL 206 de 1960, sobre construccin y conservacin de caminos; en el DS 900 de 2006 que fija el texto sistematizado, refundido y coordinado del DFL MOP 164 de 1991, y en el DS 956 de 1997, Reglamento de Concesiones. c. Contrato de Suministro. Por Contrato de Suministro se entiende el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles. Se entienden incluidos en dicho concepto: a) La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas y la cesin de derecho de uso de estos ltimos. No obstante lo expresado, la adquisicin de programas de computacin a medida se considerar contratos de servicios; b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisicin o arrendamiento, y c) Los de fabricacin, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las caractersticas fijadas previamente por la Administracin, aun cuando sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales.112 Este contrato se encuentra regulado en la Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacin de Servicios, tambin conocida como la Ley de Compras y en el Reglamento de esta ley, DS 250 de 2004. A su vez, cabe hacer aplicacin

111 112

POBLETE VINAIXA, Julia. Op. Cit., pg. 74. Art. 4 Ley 19.886.

40

de la Ley 18.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo en lo referente al procedimiento de contratacin. Son fuentes de este contrato tambin las normas que regulan las condiciones de uso del sistema, Resolucin Exenta 217 B de la Direccin de Compras, as como sus otras circulares y directivas aplicables, y por aplicacin del artculo 1 inciso 2 de la Ley de Compras, son subsidiariamente aplicables la normas del Derecho Pblico, y en defecto de aquellas, las del Derecho Privado.

CAPTULO

41

I RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN. El Principio de Responsabilidad del Estado. Uno de los pilares sobre los cuales se constituye el Estado de Derecho es el Principio de Responsabilidad del Estado, el cual tiende a mantener la integridad del patrimonio de los particulares frente a las actuaciones de rganos del Estado que puedan afectarlo. As, Maurice Haurieu seala: Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administracin que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al poder pblico puede formularse en dos brocardos: que acte pero que obedezca a ley; que acte pero que pague el perjuicio". Esta regla surge a la par con la nocin de Estado Liberal de Derecho, como una garanta cuyo objeto era resguardar el Derecho de Propiedad, el cual no poda ser afectado sino excepcionalmente, por una necesidad pblica y previo pago de una indemnizacin. Al verse esta garanta ligada exclusivamente a las actuaciones expropiatorias, exclua todas aquellas actuaciones pblicas que podan causar dao, pero que no eran expropiaciones; es por ello, que de la mano de la jurisprudencia y la doctrina, y con el tiempo, de la propia legislacin, la aceptacin de la institucin de la responsabilidad del Estado se ha ido ampliando.113 Es sta una responsabilidad constitucional, no civil, ni penal, pues no atiende al castigo de un culpable, sino al respeto, ntegro y pleno de la Constitucin por parte de un Estado que debe tender al bien comn y al resarcimiento que corresponde al administrado vctima de un dao cometido por el ente estatal en ejercicio de esa actividad. Nuestra Carta Fundamental estructura al Estado sobre el Principio de

Responsabilidad, el cual encuentra fundamento en los incisos finales sus artculos 6 y 7. La infraccin a lo preceptuado en ellos se sanciona no slo con la nulidad del acto emitido o dictado, sino que origina las responsabilidades que correspondan.

113

CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las Directrices Constitucionales para la Administracin Pblica, Revista de Derecho

Pblico de la Universidad de Chile, vol. 67, 2005, pg. 385.

42

Estas normas deben complementarse con otras tres disposiciones: los artculos 4, 5 inciso 2 (en relacin al artculo 19) y 1 inciso 4.114 Las normas anteriores contienen una serie de directrices que ponen en evidencia la servicialidad y responsabilidad del Estado: Chile es una repblica democrtica, lo que implica un rgimen de gobierno jurdicamente institucionalizado, donde todos los sujetos (el Estado y los particulares) son responsables, pues se encuentran todos sometidos al Derecho115; El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana116, y por ltimo, el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.117
114

En el mismo sentido, vase HUEPE ARTIGAS, Fabin. Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y

Responsabilidad Objetiva en su actividad administrativa, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 1era. edicin, 1996, pgs. 14 y siguientes.
115

SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II Principio de

Juricidad.Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996, 1era edicin, pg. 295-296. En el mismo sentido Valentn Letelier, citado por Rolando Pantoja, el cual afirma que bajo el imperio de un rgimen republicano, cada cual responde de sus actos; y el modesto subalterno que ejecuta una orden ilegal, pudiendo resistirla, es tan responsable como el alto magistrado que la expide. Tal es el sistema de responsabilidad de los hombres libres, tal es el sistema que mejor se acomoda a la naturaleza de las instituciones democrticas. En las Repblicas, no debe haber funcionarios irresponsables. La responsabilidad de todos es una base fundamental e inadmisible del rgimen democrtico. PANTOJA BAUZ, Rolando. Bases Generales de la Administracin del Estado, Editorial Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1987, pg. 38.
116

A este respecto, Gustavo Fiamma seala que ste es un principio de prevalencia de los derechos

fundamentales que traducido al lenguaje iusadministrativista equivale al principio preadministrado el que implica, por tanto, que cuando colisiona el derecho de un administrado con una prerrogativa o potestad de la Administracin, prevalece el derecho de la persona del administrado sobre la prerrogativa de aquella. FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La Accin Constitucional de Responsabilidad y la Responsabilidad por Falta de Servicio, Revista Chilena de Derecho, vol. 16 n 2, 1989, pg. 436.
117

Sobre la base del inciso 4 del artculo 1, el profesor Hugo Caldera sostiene que las resoluciones que adopte

la Administracin para promover el bien comn y colaborar a la creacin de las bases desde las que se haga posible el mayor desarrollo espiritual y material de los habitantes, debern respetar ntegramente los derechos y garantas establecidos por la Constitucin. Si las actuaciones emprendidas con el propsito indicado vulneraren alguno de los derechos y garantas consagrados por la Constitucin y si, adems, causaren un dao, sea patrimonial o moral, nacera para la vctima el derecho a reclamar la correspondiente indemnizacin de perjuicios. CALDERA DELGADO, Hugo. Sistema de Responsabilidad Extracontractual del Estado en la Constitucin Poltica de 1980, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1982, pg. 119.

43

Mediante la consagracin constitucional de esta institucin, lo que se busca, es evitar que el Estado servicial, en cumplimiento de los objetivos que el Ordenamiento Jurdico establece, cause perjuicio en el patrimonio de un particular, generando situaciones injustas. Debe recordarse que, de acuerdo a la norma fundamental, la nica forma en que es posible afectar, de modo directo, un patrimonio particular, es mediante una ley previa, especial o general, que fundada en la existencia de una causa de utilidad pblica o de inters general, y previo el pago de una indemnizacin, as lo autorice. Adems, slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, la que en caso alguno podr afectar al derecho de propiedad en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos a su libre ejercicio. encuentra amparada por la
118

En consecuencia, toda otra afectacin a un constitucional, y por ende, genera las

patrimonio particular, que no corresponda a aquellas circunstancias que la ley autoriza, no se normativa responsabilidades y sanciones que seala la ley. Lo anterior es de vital importancia. Ello, porque todo dao, cualquiera sea el rgano del Estado que lo haya producido, ocasionado, provocado, y cualquiera sea la naturaleza del dao, significa o es un detrimento de la esfera jurdica de un sujeto, () una lesin en lo suyo, lo que contradice el principio constitucional de que nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en los casos y de la forma que ella misma dispone. Este dao, al no estar cubierto por la preceptiva constitucional, genera responsabilidad, y debe, por lo tanto, ser indemnizado total e ntegramente, a fin de restituir a la vctima en la situacin que se encontraba antes de sufrir ese dao antijurdico que no estaba obligada a soportar; el dao debe repararse porque implica una igualdad que se rompe, que debe ser reajustada119, lo que viene a ser corroborado por el artculo 19 n 20 de la misma Carta
118 119

Artculo 19 n 24 Constitucin Poltica de la Repblica. En el mismo sentido PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pg. 42. Este autor seala que el constituyente ha

construido un sistema reparatorio que se basa en el dao causado y su imputacin a un rgano administrativo, ya que le parece obvio, por lo manifiesto de la situacin, que si en el artculo 19 n 24 haba asegurado a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, amparando ese derecho en trminos que nadie pueda, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino por causa de expropiacin cuya indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado, la misma sustentacin filosfica de la Constitucin impeda guardar silencio sobre los perjuicios causados por la actuacin administrativa, que era tanto como autorizar ocasionarlos sin responder por los daos, atendidos los antecedentes

44

Fundamental, que asegura a todas las personas la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. 120 El hecho de que el Estado sea el responsable de este dao patrimonial tiene especial importancia, pues la propia Constitucin ha establecido en su artculo 19 n 2 inciso 1, la igualdad ante la ley, y de manera imperativa seala que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias, lo que se infringe claramente si por un dao antijurdico se priva de lo suyo a uno de los gobernados, obligndolo a soportar una carga desigualmente impuesta. 121 Por ltimo, Eduardo Soto Kloss resalta el hecho de que los artculos 6 y 7 de la Constitucin se remitan a las responsabilidades y sanciones que seala la ley, sin que exista, en la mayora de los casos, legislacin al respecto. En tales casos, sostiene el autor, cobra importancia la operatividad propia y la superioridad de las normas constitucionales que se mencionaron anteriormente, y que en su conjunto, abarcan y regulan en su totalidad la responsabilidad del Estado.122

conocidos.
120

SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II Principio de Juricidad. SOTO KLOSS, Eduardo. Op. Cit., pg. 301.

Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996, 1era edicin, pg. 299.
121

CALDERA DELGADO, Hugo. Sistema de Responsabilidad Extracontractual del Estado en la Constitucin Poltica de 1980, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1982, pgs. 122 y 123. Respecto del artculo 19 n 2 inciso 1, seala que en la hiptesis en que la Administracin discriminara arbitrariamente, favoreciendo a unos en perjuicio de otros, sera evidente que se habra vulnerado un derecho pblico subjetivo consistente en la igualdad ante el derecho () producida la discriminacin arbitraria, y si el efecto de ella fuere perjudicial, nacera el derecho a reparar a favor de la vctima. A su vez, relaciona esta disposicin con el artculo 19 n 22, el cual asegura la no discriminacin arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben dar en materia econmica. Respecto de sta, seala que es una concesin del derecho, ms genrico, reconocido en al artculo 19 n 22 (). En el caso en que la Administracin actuare estableciendo diferencias injustificadas (lo que constituira discriminacin arbitraria) en materia econmica y, consiguientemente, se perjudicare a uno o ms particulares, nacera para stos el derecho a ser indemnizados.
122

SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II Principio de

Juricidad.Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996, 1era edicin, pg. 305.

45

La Responsabilidad de la Administracin. Respecto a la actividad de la Administracin, existe adems un precepto especial, el artculo 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el cual dispone: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. En sentido estricto, el artculo 38 no establece una responsabilidad pecuniaria, sino un derecho a reclamar de las lesiones causadas por la Administracin. Pero, qu sentido tendra este reclamo sino, principalmente, el de pretender que se resarzan de algn modo los daos inferidos?.123 Relacionando esta disposicin con los mencionados artculos 6 y 7 de la Constitucin, el profesor Gustavo Fiamma realiza una particular sistematizacin, sosteniendo la consagracin de tres acciones constitucionales:124 a) La Accin Constitucional de Nulidad, que resulta de la aplicacin del Derecho a la Accin consagrado en al artculo 19 n 3 inciso 1 de la Carta Fundamental y la expresa accin de nulidad que establece el inciso final del artculo 7, respecto de actos contrarios al Principio de Juricidad. La Accin Constitucional de Responsabilidad de los rganos del Estado en general, que surge del acoplamiento del mencionado Derecho a la Accin y los incisos finales de los artculos 6 y 7.

b)

c) La Accin Constitucional de Reparacin o Accin Reparatoria consagrada en al artculo 38 inciso 2do de la Constitucin Poltica de la Repblica, que no contemplara la accin anulatoria contenida en los artculos 6 y 7.
123

CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las Directrices Constitucionales para la Administracin Pblica, Revista de FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La Accin Constitucional de Responsabilidad y la Responsabilidad por Falta de

Derecho Pblico de la Universidad de Chile, vol. 67, 2005, pgs. 387-389.


124

Servicio, Revista Chilena de Derecho, vol. 16 n 2, 1989, pgs. 429 y siguientes.

46

En general, se atribuye a la responsabilidad de la Administracin las siguientes caractersticas:125


1.

Es una institucin que debe ser regulada por el legislador. El artculo 38 debe interpretarse de manera armnica con los artculos 6 y 7 de la Constitucin, los cuales sealan que la ley determinar las responsabilidades y sanciones que se originen por actuaciones antijurdicas de los rganos del Estado. La correcta aplicacin de esta institucin exige que la ley fije los presupuestos que deben concurrir para que se configuren los elementos que hacen surgir la responsabilidad del Estado. Sin perjuicio de ello, debe destacarse la operatividad propia de las normas constitucionales que reglamentan la materia, y que por su superioridad, satisfacen la regulacin necesaria mientras no exista un pronunciamiento legislativo.126 Es una responsabilidad regulada por el Derecho Administrativo. Ello por que surge de la accin u omisin de un rgano de la Administracin. Al ser la actividad del Estado una materia especial por la naturaleza de las atribuciones conferidas a l, debe ser el Derecho Pblico, el que con la especialidad que corresponde, regule esta materia.127
125 126

2.

CAMACHO CEPEDA, Gladys. dem. Respecto a la actual regulacin en materia de Responsabilidad Administrativa, especial mencin merece el

tema de la prescripcin. Existen principalmente dos corrientes doctrinarias. La primera, sostenida por autores como Eduardo Soto Kloss y Gustavo Fiamma, seala la imprescriptibilidad de las acciones de responsabilidad, principalmente fundados en la inexistencia de una norma constitucional que establezca un plazo de esta naturaleza y en la especialidad del rgimen jurdico de la Responsabilidad del Estado. La doctrina contraria considera que la prescripcin de las acciones y derechos constituye un principio general, de manera que la imprescriptibilidad es una excepcin que requiere norma expresa. Ello se ve justificado por la necesidad de seguridad jurdica y la naturaleza patrimonial de la accin de responsabilidad, por cuanto ella es de carcter patrimonial y por esencia prescriptible. Adems, cuenta con un fundamento de carcter legal, el artculo 2.497 del Cdigo Civil, el cual seala: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado. En virtud de esta norma, la jurisprudencia uniformemente ha hecho aplicacin del artculo 2.332 del Cdigo Civil, el cual menciona un plazo de 4 aos. Sin perjuicio de que en este trabajo se sostiene firmemente la existencia de un estatuto especial referente a la Responsabilidad Estatal, no pareciendo apropiada ni necesaria la aplicacin de normas de Derecho Privado en estos asuntos, me parece ms ajustada a Derecho la segunda posicin, por constituir el citado artculo 2.497 una norma de alcance general no obstante su ubicacin en el Cdigo Civil.
127

SOTO KLOSS, Eduardo. Op. Cit., pg. 310.

47

3.

Se trata de la responsabilidad de una persona jurdica y estatal. Uno de los elementos subjetivos de esta institucin es la existencia de una persona jurdicoadministrativa, cuyo patrimonio garantice el cumplimiento de la obligacin de la responsabilidad. sta ser el Fisco en el caso de los servicios centralizados, mientras que en el caso de los servicios descentralizados, stos respondern con sus respectivos patrimonios. Al tratarse de una persona jurdica, creada por el Derecho, resultan inaplicables las normas generales sobre responsabilidad penal, civil y disciplinaria, que exigen la concurrencia de culpa o dolo, y que son enteramente incompatibles con la esencia misma de la responsabilidad del Estado.128 Se trata de una responsabilidad objetiva, segn lo sostienen, entre otros, Soto Kloss, Caldera, Fiamma y Pantoja, pues al corresponder a una persona jurdica, resulta imposible que sta se configure por la presencia de culpa o dolo. Se establece sobre la base del elemento lesin, de modo que surge incluso frente a una actuacin lcita de la Administracin que produzca un efecto lesivo en un particular.129 Se funda en una causalidad material: atendida la relacin causal
128 129

4.

SOTO KLOSS, Eduardo. Op. Cit., pg. 309. En este sentido OELCKERS CAMUS, Osvaldo. La Responsabilidad Extracontractual del Estado Administrador en

la Leyes Orgnicas Constitucionales de Administracin del Estado y Municipalidades, Revista Chilena de Derecho, vol. 16 n 2, 1989, pgs. 346 y 347. Este autor seala que estos actos administrativos que originan la responsabilidad del Estado (), pueden deberse tanto a actuaciones regulares o legales, por actuaciones irregulares o ilegales. O sea es posible que la responsabilidad surja por actuaciones lcitas como por actuaciones ilcitas de la Administracin Pblica y ello se debe a que la Constitucin en su artculo 38 inciso 2 no ha considerado los elementos de ilicitud y culpa para constituir la institucin de responsabilidad pblica y se apoya en un nuevo criterio, que es el de la lesin. sta se entiende como un perjuicio antijurdico en si mismo, perjuicio que el administrado no tiene el deber jurdico de soportar, aunque la organizacin o el agente que lo ocasione obre con toda licitud. La caracterstica antijuricidad se traslada de la accin u omisin del rgano o de la conducta del agente, al patrimonio del administrado. El perjuicio que en dicho patrimonio se cause, ser justo o injusto segn la existencia o no de causales de justificacin en la accin de la organizacin pblica o conducta del agente que acta y a quien se le imputa el causar un perjuicio, causas de justificacin que deben ser expresas y concretas y que irroguen un ttulo que legitime el perjuicio. No obstante lo anterior, este autor seala la necesidad de probar la existencia de culpa, no bastando la sola lesin y la existencia de la relacin de causalidad para condenar a la Administracin, punto que no comparto, remitindome, en ese aspecto, a lo sostenido por el profesor Soto Kloss.

48

entre un dao antijurdico, (antijurdico porque el lesionado no est obligado a soportarlo), que se ha producido por un rgano del Estado, nace la obligacin de indemnizar.130 5. Se trata de una responsabilidad directa, que se origina por el hecho de la persona jurdica y no por la actividad de un tercero. La teora del rgano permite imputar la actuacin de los funcionarios o entes pblicos a la entidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda personalmente a stos. Esta idea se recoge en el artculo 4 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, y en el artculo 42 inciso 2 del mismo cuerpo legal, que otorga al Estado, derecho a repetir contra el funcionario que hubiere actuado con falta personal. La responsabilidad de la Administracin es integral. A menos que el legislador establezca lo contrario, debe repararse todo dao causado, tanto el patrimonial como el extrapatrimonial. Ello se funda en que el objeto de la responsabilidad es reestablecer al sujeto perjudicado, al mismo estado en que se encontraba al momento anterior a la comisin de ese dao, como si ste, hipotticamente, no hubiere existido. Elementos de la Responsabilidad de la Administracin. Caldera menciona tres: el carcter que presenta el hecho que provoca el perjuicio, los caracteres que debe presentar el dao y la naturaleza de la funcin estatal con ocasin de la cual se ocasion el perjuicio. Dichos requisitos pueden reducirse a dos: el lazo o vnculo de causalidad y el perjuicio.131 En relacin al derecho espaol, Garca de Enterra y Fernndez, partiendo de su concepcin de la responsabilidad directa en todos los casos, sostienen que slo es necesaria la existencia de una lesin antijurdica resarcible y una relacin de causa a efecto, entre el acto y el dao ocasionado.132
130 131 132

6.

SOTO KLOSS, Eduardo. Op. Cit., pg. 309. CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 528. ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo II, Civitas Ediciones, S.

GARCA

DE

L., Madrid, Espaa, 9 edicin, 2002, pgs. 378 y siguientes.

49

Los presupuestos de la responsabilidad, partiendo de la nocin otorgada por el Derecho Civil, y adecundolos a las particularidades del Derecho Administrativo, pueden resumirse en los siguientes:133 a) Actividad del agente o sujeto responsable o de aquel por quien debe responderse. Esta actividad abarca tanto las acciones, como las omisiones y abstenciones. Esta responsabilidad siempre se basar en un acto emanado del funcionario-rgano o del funcionario-individuo, imputable a su vez a la Administracin, como persona jurdica. b) La violacin de un derecho. Esta es la base de toda la teora de la responsabilidad. Implica que no slo existe responsabilidad ante la comisin de un hecho ilcito, sino en todos aquellos casos en que se ha puesto al administrado en situacin de soportar una carga antijurdica, producto de un dao ilegtimo que no tiene la obligacin de soportar. El inters lesionado debe estar protegido por el ordenamiento jurdico. c) Perjuicio efectivo o lesin resarcible. El dao, para ser resarcible, debe estar individualizado, lo que implica que debe ser concreto, que afecte directamente el patrimonio de la vctima y que corresponda a una carga que el administrado no est obligado a soportar. d) Relacin de causalidad. Entre el hecho o acto ejecutado y el dao o lesin causado debe existir una relacin de causa a efecto que los vincule. e) Imputabilidad. Garca de Enterra la define como un fenmeno jurdico consistente en la atribucin a un sujeto determinado del deber de reparar un dao en base a la relacin existente entre aqul y ste.134 Vzquez, seala que es la aptitud necesaria para que un determinado hecho o acto jurdico (accin y omisin) pueda ser atribuido a una persona.135
133

GUTIRREZ SAINZ, lvaro. La Responsabilidad del Estado Administrador derivada de los perjuicios causados a los

particulares con ocasin de la Ejecucin de Obras o Trabajos Pblicos. Seminario de Titulacin para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, 1991, pgs. 73 y siguientes.
134 135

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Ob. Cit., pg. 386. VZQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 38.

50

La imputabilidad esta ntimamente relacionada con la idea de capacidad. En virtud de ello, lo normal es que las personas sean imputables, constituyendo la inimputabilidad la excepcin. La responsabilidad es consecuencia de la imputabilidad. Respecto de nuestra materia, al ser la Administracin una persona jurdica, que slo puede actuar a travs de personas naturales, lo relevante es localizar un patrimonio con arreglo al cual podr hacerse efectiva la reparacin del dao causado. Ello porque la relacin de causalidad entre el hecho u omisin y el dao producido no basta para justificar la atribucin del deber de reparacin al sujeto a quien la ley califica de responsable. La imputacin deber, entonces, apoyarse en otras razones o ttulos diferentes, como lo son la propiedad de la cosa que ha producido el dao, la titularidad de la empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio o cualquier otro.136 Responsabilidad Contractual de la Administracin. Desde ya es prudente sealar, como resulta obvio, que aquellas doctrinas que sostienen la inexistencia del contrato administrativo, niegan todo tipo de responsabilidad contractual, tesis que no comparto. Martn Rebollo, en su obra Jueces y Responsabilidad del Estado, seala que la Administracin responde, en efecto, de toda lesin que sufran los particulares en sus bienes y derechos que implique un dao efectivo, evaluable econmicamente e individualizado, que sea imputable a la propia Administracin por el funcionamiento normal o anormal de sus servicios pblicos, sin referencia alguna a la idea de culpa, y siempre que medie entre el hecho o acto determinante del dao y ste, una relacin de causalidad que en principio debe ser directa, inmediata y exclusiva, pero que no excluye una relacin indirecta, mediata y concurrente (). Basta, pues, que no haya causa mayor, que el dao no se produzca por accin del daado y que se trate de una lesin antijurdica, esto es, que el ciudadano no tenga obligacin legal de soportarla. No se trata, por ser una responsabilidad objetiva, de que el dao sea causado antijurdicamente, sino que no haya obligacin de soportarlo, razn
136

GUTIRREZ SAINZ, lvaro. Op. Cit., pg. 80.

51

por la cual tambin cabe indemnizacin cuando al dao se produzca como consecuencia del funcionamiento normal de los servicios pblicos, trtese de hechos o del supuesto ms difcil de instrumentalizar, pero perfectamente posible, de actos administrativos.137 Existe unidad conceptual entre las formas de responsabilidad, contractual y aquiliana, debido a que ambos sistemas derivan de los mismos principios generales. Sin embargo, cada uno de ellos reviste particularidades, existiendo diversidad en los regmenes aplicables, lo que resulta claramente expuesto en el caso de las normas de responsabilidad del Derecho Comn. En la doctrina existe uniformidad de pareceres en cuanto a la dualidad de regmenes de la responsabilidad contractual y la extracontractual de la Administracin.138 En materia de contratacin administrativa, es el contrato el instrumento del cual arrancan los derechos y obligaciones de las partes, en consecuencia, de l emergen los elementos que son la base de las responsabilidades de los distintos actores. 139 No obstante que dentro de la rbita contractual pareciera existir una mejor cobertura de las partes, fundada en la precisin de las obligaciones, pueden surgir variadas conductas ilcitas a travs del uso abusivo de las clusulas exorbitantes. La responsabilidad contractual surgir, por lo tanto, en todos aquellos casos en que la Administracin no cumpla las obligaciones que tiene respecto del co-contratante, correspondiendo la aplicacin de las normas generales sobre responsabilidad estatal y administrativa, que como se vio anteriormente, frente al silencio legislativo y gracias a la operatividad de la norma constitucional, constituyen por si mismas estatuto suficiente en materia de responsabilidad. Por otra parte, e ntimamente relacionado con este tema, se encuentra el de la ruptura del equilibrio econmico financiero del contrato, por constituir, como se ver, el

137 138

GUTIRREZ SAINZ, lvaro. Op. Cit., pg. 101. En este sentido se pronuncia Juan Carlos Cassagne, quien seala que la divisin de la responsabilidad en dos

grandes especies, contractual y extracontractual, tambin puede formularse en el Derecho Administrativo, aunque sobre bases diferentes () la distincin no est en la fuente de la responsabilidad sino que en el hecho de aplicarse la responsabilidad a un vnculo contractual o extracontractual. Se trata de una clasificacin que responde sobre todo a fines didcticos. CASSAGNE, Juan Carlos.Derecho Administrativo I, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 5 edicin, 1996, pgs. 272.
139

VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 237.

52

mantenimiento de este equilibrio, un deber de la Administracin, debido a la preeminencia del inters pblico comprometido. La Ecuacin Econmico Financiera del Contrato Administrativo. Esta nocin, surge a propsito de contrato de concesin de servicio pblico, en el seno del Consejo de Estado Francs, el cual, recogiendo las ideas de Len Blum, expuso este principio en los siguientes trminos: Es de esencia misma de todo contrato de concesin el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las prdidas previsibles. En todo contrato de concesin est implicada, como un clculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuacin financiera del contrato de concesin.140 Reviste especial importancia la mantencin de este principio en materia de responsabilidad. Ello, porque cualquier hecho o acto imputable o no al Estado pero que provoque una distorsin o un desajuste de las prestaciones que no deban quedar a cargo del contratista generalmente se soluciona con el restablecimiento del equilibrio contractual afectado, y de no ser as, con la consiguiente indemnizacin que pudiera corresponder.141 Existiendo, pues, en el acto jurdico contractual administrativo, elementos bilaterales (en el caso que nos ocupa: la relacin econmica financiera), y al decir bilateralidad decimos concurrencia de dos voluntades opuestas, que confluyen en un acuerdo comn, y si a ello le agregamos el carcter de oneroso y de sinalagmtico, hacer forzoso concluir que, sin desmedro de su preeminencia legal, la Administracin Pblica establece relaciones jurdicas que al mismo tiempo aceptan las relaciones jurdicas provenientes de la otra parte.142 No obstante ello, tambin hay que compatibilizar esta posicin contractualista dada a favor del particular sin por ello desconocer la preeminencia del inters general al que sirve la Administracin Pblica. Entendemos que ella juega con otros aspectos del contrato
140 141 142

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 750. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 313. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 317.

53

administrativo, en especial de la parte reglamentaria que es donde el particular se subordinaen aras de la autotutela de la Administracin Pblica- en virtud de las clusulas exorbitantes y de las leyes y reglamentos generales de orden pblico que le son aplicables y que hacen a la autotutela ya referida.143 El reestablecimiento de este equilibrio encuentra sustento en lo que se ha denominado equivalencia honesta de las prestaciones, es decir, un paralelismo entre las ventajas que el contratante recibe y lo que se le exige. Adems, se funda en una serie de principios: en la igualdad de las contraprestaciones de la justicia conmutativa, e incluso en la no imposicin de gravmenes que el administrado no est obligado a soportar, que propugna la justicia distributiva; en principios de derecho constitucional (por ejemplo, los artculos 19 n 24 y 26 de nuestra Carta Fundamental); en fundamentos morales y de buena fe, que emanan del contenido tico del contrato; en razones prcticas y polticas, tales como la continuidad de la concesin o la ejecucin de la obra. Aplicacin de las reglas de la Justicia Conmutativa. La justicia distributiva rige, en general toda la actuacin administrativa. En consecuencia, en doctrina se ha entendido, que la contratacin administrativa se encuentra regida por la idea de distribucin, y en virtud de ello, se ha intentado justificar la existencia del equilibrio financiero en estos principios. Me remito a lo expresado, respecto de esta materia, en el captulo anterior. En este sentido, Oelckers seala que la teora de la responsabilidad de la Administracin, est presidida por el Principio de Igualdad ante las Cargas Pblicas (principio propio de la justicia distributiva), sea en la responsabilidad aquiliana como contractual, lo que va a permitir justificar el traslado de los riesgos en caso de excesiva onerosidad sobreviniente. El contratante es un colaborador de la Administracin en la satisfaccin de una necesidad pblica, pero por esa colaboracin espera obtener un beneficio justo y equitativo lo que lo obliga a soportar los riesgos ordinarios en razn de las posibles ganancias que le produce el contrato. Si surgen cargas verdaderamente extraordinarias, stas se trasladan a la Administracin, se colectiviza el riesgo repartindose las cargas entre
143

VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 316.

54

todos aquellos que se benefician de la prestacin del servicio o de la ejecucin de la obra. La sociedad, a travs de la recaudacin impositiva, soporta el riesgo.144 Lo anterior, sin embargo, implica una confusin entre los conceptos de contratista y administrado. El particular como administrado est obligado colectivamente desde siempre, es decir, aunque no d su consentimiento, e incluso aunque no quiera cumplir sus obligaciones, mientras que como contratista se obliga voluntariamente y a partir de momento que dio su consentimiento. De ello resulta que como contratante est sujeto a la justicia conmutativa sinalagmtica y onerosa para ambas partes contratantes, mientras que como administrado debe contribuir, y es, asimismo, beneficiario de ese todo. 145 Es este un principio comn a todo contrato, sea administrativo o no. No interesa a estos fines, que el co-contratante particular de la Administracin Pblica pueda simultneamente revestir tambin el carcter de administrado. Esta ltima condicin es indiferente. Las distinciones entre ambas personas o facetas de una misma persona son notorias, como notoria es la distincin de sus respectivos roles. Incluso en variadas ocasiones el co-contratante de la Administracin no revestir el carcter de administrado, lo que ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que la Administracin contrata con una empresa extranjera o una Administracin de otro pas, lo que impide en forma total la aplicacin de la idea de distribucin.146 El co-contratante no es un simple colaborador voluntario y desinteresado. La conmutatividad se manifiesta en el mantenimiento del equilibrio entre los intereses contrapuestos, en su equivalencia. La proteccin que fue concebida como cristiana justicia distributiva no puede ser aplicada a institutos contractuales cuyo contratista principal es movido por lucro personal libremente determinado por su voluntad; y no por un ente coercitivo que le impone el Estado o que ste le pretende transferir.147 La remuneracin, pertenece, en todo contrato, a la justicia conmutativa, dado que el precio contractual constituye el equivalente de las prestaciones que se llevan a cabo en funcin de la obra,
144

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Los Riesgos y el Equivalente Econmico en el Contrato Administrativo de Obra VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 263. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 265. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 266.

Pblica, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, IV, 1980, pg. 203.
145 146 147

55

cosa o servicio contratado, sin atender, en principio, a la condicin personal, salvo que esta condicin influya decisivamente sobre la calidad o especialidad de la respectiva obra, cosa o servicio.148 Lo anterior es de la mayor trascendencia, pues implica que ambos contratantes (la Administracin y el particular) asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos que genere el contrato en un plano, para estos efectos, de igualdad de las contraprestaciones y de responsabilidad, mientras se mantenga el equilibrio de la ecuacin econmica financiera del contrato. Para terminar, hay que sealar que la restitucin (en caso de un ilcito contractual imputable a la Administracin pblica) es siempre un acto de justicia conmutativa, que obliga a reparar en proporcin a la cosa reestableciendo la igualdad alterada por la produccin del dao. Se restituye algo a un individuo compensndolo en proporcin a la cosa debida por el contrato y no a la posicin o participacin que ese individuo tenga como parte en la comunidad.149 Compensacin del desequilibrio en los Contratos Administrativos. El desequilibrio econmico puede producirse por una variedad de hechos, imputables o no al Estado, internos o externos a l, que estuvo en sus manos morigerar o no, todas ellas circunstancias indispensables para determinar la responsabilidad. As, Vsquez seala que en principio, slo existe obligacin de reestablecer el equilibrio de las contraprestaciones en alguno de los siguientes casos:150 Cuando la Administracin tenga culpa, aunque sea concurrente con ajenos al contrato, del desequilibrio de las prestaciones, ya que no puede lucrar con el hecho que ha provocado o contribuido a provocar. Cuando no teniendo culpa, deviene en su favor enriquecimiento sin causa, correlativo al empobrecimiento no culpable del co-contratante.
148 149 150

a)

b)

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 78. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 58. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 319.

56

c)

Cuando as lo dispongan los poderes competentes fundados en criterios de equidad o por razones polticas, econmicas o sociales.

Cabe sealar que los supuestos anteriores pueden verse afectados por medidas de carcter excepcional que pueden dar lugar a decisiones de emergencia. La doctrina, siguiendo a Marienhoff, seala que el equilibrio financiero econmico puede verse quebrantado por tres circunstancias fundamentales:151 Causas imputables a la Administracin en cuanto esta no cumpla con las obligaciones especficas que el contrato pone a su cargo, ya sea por dejar de hacer lo que segn ste le corresponde, o por introducir alteraciones en l, sean stas abusivas o no. Es un caso de responsabilidad contractual propiamente tal. b) Por causas imputables al Estado, incluida la Administracin, sea o no la misma reparticin que intervino en el contrato, y sea que estas causas repercutan directa o indirectamente en la convencin. Es este un caso de hecho del prncipe. c) Por trastornos de la economa general del contrato, de origen externo, no imputables al Estado, y que inciden por va refleja en el contrato. Constituye un supuesto de teora de la imprevisin. Como contrapartida a lo anterior, la Administracin no responder en aquellos casos en que existe fuerza mayor o caso fortuito; en casos que habiendo o debiendo ser previstas las situaciones por el contratista, ste no hizo nada por evitarlas, y en los casos imputables a la culpa, negligencia, impericia e incluso mora del contratista.152 Teoras correctoras del desequilibrio econmico.

a)

151 152

VSQUEZ, Adolfo. dem. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 345.

57

Todas estas teoras buscan corregir los desequilibrios que resultan de la modificacin de las condiciones contractuales originarias, que produzcan una alteracin al equilibrio econmico financiero. Seala Cassagne, sustentando, en todo caso, sus palabras en los principios de la justicia distributiva, que si sobre el contratista recae la carga de soportar el rgimen exorbitante, que incluye, en algunos casos, la obligacin de ampliar sus prestaciones por la modificacin contractual que disponga unilateralmente la Administracin, o bien de cumplir el contrato pese al cambio producido en las circunstancias originariamente convenidas y previstas, ya sea a causa del alea administrativa provocada por hechos del propio Estado (factum principis) o provenga de un alea que tiene su origen en la economa general (teora de la imprevisin), resulta justo otorgarle una compensacin que le permita, al menos, continuar en la ejecucin del contrato. De lo contrario, los contratistas del Estado sufriran una carga pblica de un modo desigual, pues la situacin de sacrificio especial en que se hallan no les sera compensada, pese a incidir sobre ellos una carga que no pesa sobre las dems personas.153 Por otra parte, el quebrantamiento de la ecuacin econmico financiera del contrato implica una privacin que sufre el patrimonio del particular, la que de acuerdo al artculo 19 n 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, debe ser indemnizada. Desde otro prisma, debe hacerse hincapi, en que no obstante los intereses particulares que lo llevan a contratar con la Administracin, el contratista es un colaborador de la actividad de sta, cuya finalidad superior tiende al bien comn, siendo de la mayor relevancia que la prestacin se mantenga hasta que el objeto del contrato sea satisfecho.154

153 154

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 76. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 77.

58

a)

Compensacin del desequilibrio econmico que se produce por ejercicio

del Ius Variandi. Las modificaciones que unilateralmente efecte la Administracin en un contrato generan, en el patrimonio del particular, el derecho a ser compensado de todas las consecuencias econmicas que ellas produzcan, o bien, a que se introduzcan en la convencin las correspondientes compensaciones que garanticen el mantenimiento del equilibrio econmico financiero.155 El Hecho del Prncipe. Esta teora tiene por objeto corregir las consecuencias nocivas producidas por aquellas intervenciones de los poderes pblicos que tuvieren por efecto afectar, con medidas generales, las condiciones jurdicas o de hecho conforme a las cuales el contratista ejecuta su contrato.156 Se refiere a medidas administrativas generales que no tienen por objeto realizar directamente una modificacin en el contrato, pero que inciden o repercuten sobre l, tornndolo excesivamente oneroso157. Se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual.158 Segn seala Cassagne, para que el contratista pueda invocar el hecho del prncipe, es menester que la medida general rena las siguientes caractersticas:159 Que sea una medida general, de ndole financiera o econmica. Que provoque, de manera sobreviniente, una excesiva onerosidad. Que sea imprevista y no exceda el alea normal de un contrato.

b)

c)

d)

e)

155 156 157 158 159

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 79. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 80. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 752. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. dem. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 81.

59

f)

Que exista una relacin de causalidad entre la medida y el desequilibrio econmico financiero del contrato. Que el dao sea cierto y especial. No se tomarn en cuenta pues, disposiciones que impliquen nicamente reduccin de beneficios. As, las cargas fiscales directas no se tomarn en cuenta como tampoco aquellas que tienen un carcter absolutamente general, cuyas consecuencias pueden ser consideradas
160

g)

como

cargas

pblicas

impuestas

la

colectividad.

h)

Que no exista, por parte del contratista de manera concomitante, una falta dolosa o culposa. Ella exime de toda responsabilidad a la Administracin.161

Mientras la medida imperativa rena las caractersticas de imprevisibilidad y generalidad, y produzcan de modo causal un dao especial al contratista, en aplicacin del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administracin, da lugar a compensacin.162 En nuestra legislacin, ello encuentra respaldo en el artculo 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el cual consagra la responsabilidad objetiva del Estado frente a toda lesin o perjuicio antijurdico, aunque la actuacin que cause el desequilibrio sea del todo jurdica.163 En este caso, como se puede observar, no existe la nocin de compensacin que existe en materia de ius variandi, sino de restitucin por un dao causado. Teora de la Imprevisin.

c)

A diferencia de los casos anteriores, en que la conducta lesiva procede directamente de la Administracin, lo que permite fcilmente determinar responsabilidad, en este caso ello no ocurre.

160 161 162 163

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 189. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. dem. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 752. OELCKERS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 189.

60

Esta teora encuentra su origen en la aplicacin de la clusula rebuc sic stantibus, la cual postula el respeto a lo pactado, en tanto que las circunstancias que se hayan tenido en cuenta al momento de contratar no sufran alteraciones fundamentales que trastornen el equilibrio contractual.164 Encuentra su expresin en aquellos casos en que surge un acontecimiento imprevisible y extraordinario, que permite que el contrato subsista, pero lo torna excesivamente gravoso e incluso ruinoso para uno de los contratantes, siendo necesaria una compensacin econmica adecuada para que el contrato subsista y se mantenga as la continuidad del servicio pblico. Marienhoff, en su Tratado de Derecho Administrativo, define esta teora como el medio por el que, ante circunstancias extraordinarias, anormales e imprevistas, posteriores o sobrevinientes a la celebracin de un contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, que alteren la ecuacin econmica financiera en perjuicio del co-contratante, se determina la obligacin del Estado de asistirlo para que pueda as cumplir el contrato.165 En sentido estricto, en sta situacin, nada obliga a la Administracin a compensar al concesionario, ya que los hechos causantes del desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e independientes de la actividad administrativa. Nada se opone tampoco a la aplicacin taxativa y rigurosa de la lex contractus, y en consecuencia, a la resolucin del contrato con prdida de la fianza prestada por el contratista, en el caso de que ste se vea obligado al cumplimiento de lo pactado. Sin embargo, una solucin como sta en nada beneficia al inters pblico, el que quedar insatisfecho con la interrupcin de la prestacin. Es, en definitiva, la continuidad del servicio pblico la que aboga en pro de una solucin que garantice su continuidad; es en virtud de ella que la Administracin debe compartir con el cocontratante los riesgos, evitando as el trastorno del servicio respectivo.166 En materia de contrato administrativo esta figura presenta particularidades. As, por ejemplo, en los contratos de Derecho Privado el contratista afectado por el desequilibrio solamente puede pedir la resolucin del contrato; en tanto, que en el caso de los administrativos, al existir un inters de la Administracin en la ejecucin de lo pactado, el cocontratante no puede solicitar su resolucin sino en casos calificados, encontrndose
164 165 166

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 81. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 341. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 753.

61

obligado a gestionar directamente una compensacin que le permita continuar su prestacin, en aquellos casos en los que el desequilibrio no le es imputable. 167 Por otra parte, en tanto que en el Derecho Privado ambos contratantes pueden invocar la proteccin de esta teora, en Derecho Administrativo se entiende que slo el contratante particular puede hacerlo, ello fundado en la circunstancia de que el Estado no puede prevalecerse de una situacin que indirectamente ha creado, segn sostiene Marienhoff.168 Cassagne, por el contrario, sostiene que la teora de la imprevisin puede ser invocada tambin por la Administracin.169 La aplicacin de esta teora se traduce no en una compensacin integral, sino en una ayuda por la cual se distribuyen los perjuicios (y beneficios), imprevisibles y extraordinarios, entre ambos contratantes sobre la base de que el contratista contine la ejecucin del contrato y slo soporte la parte de las prdidas que una razonable interpretacin del contrato permita dejar a su cargo; los trminos en que ello habr de ser llevado a cabo sern acordados por las partes, o determinados por el juez en base a las circunstancias del momento y a la convencin.170 Esta teora no ha sido concebida como un seguro que cubra eventuales prdidas, sino como un mecanismo capaz de asegurar a ultranza el fin pblico del servicio en circunstancias normales.171 Es por ello que solamente debe cubrir el dao emergente sufrido a consecuencia de la onerosidad sobreviniente, jams el lucro cesante.172 Para que proceda la aplicacin de la teora de la impresin, deben concurrir los siguientes requisitos:173 Que exista una excesiva onerosidad en una prestacin del contrato. Debe ser un aumento grave, no basta que el co-contratante haya dejado de percibir los beneficios justos que le corresponden, sino que debe ser tal el evento, que produzca un desequilibrio extraordinario en las condiciones del contrato, repercutiendo tambin en las condiciones normales de la vida social, o en el desarrollo ordinario de los
167 168 169 170 171 172 173

1)

VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 343. VSQUEZ, Adolfo. Op. Cit., pg. 345. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 83. CASSAGNE, Juan Carlos. dem. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 757. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 208. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 82. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg.757.

62

negocios, o en las relaciones econmicas de los individuos, circunstancias que de haberse producido al momento de la conclusin del contrato hubiesen llevado a los contratantes a no celebrar dicho acuerdo.174 Que ella sea sobreviniente.

2)

3) Que se trate de un alea econmica y no de un alea administrativa. Que al acontecimiento que origina el desequilibrio sea extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista. Si el hecho que origina el desequilibrio era previsible o debi ser previsto, se debe entender que el contratista asumi el riesgo de que el contrato se tornara ms oneroso. Si el dao era evitable, los riesgos sern imputados al contratista por falta de diligencia. Que el contratista no haya suspendido la ejecucin del contrato y que le sea posible continuarlo.175 Que exista una relacin de causalidad entre el quebranto del equilibrio econmico financiero y el hecho determinante del alea econmica. El quebranto debe ser transitorio; de trastornar el cumplimiento del contrato de forma definitiva, lo procedente sera aplicar la teora de la fuerza mayor o del caso fortuito, o configurarse un presupuesto de responsabilidad extracontractual del Estado, segn sea la actividad legtima o no. Respecto de esta transitoriedad, Oelckers Camus seala que dejan de existir estas circunstancias imprevisibles cuando las nuevas condiciones se transforman en definitivas, con lo cual deja de existir el perodo extracontractual y la teora de la imprevisin ya no se hace necesaria. Esto no significa volver a las condiciones del contrato original, sino que ser necesario reestructurarlo conforme a las nuevas condiciones que en este momento existan y con el nico fin de restituir en forma definitiva y total la economa contractual que se haba visto destruida.176

4)

5)

6)

174 175 176

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 200. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 199. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 210.

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CAPTULO II EL PROBLEMA DE LAS CONTRAVENCIONES AL DERECHO COMETIDAS POR LA ADMINISTRACIN EN MATERIA DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA. I. PRINCIPALES FACTORES. LA INFRACCIN DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO VIOLACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO PBLICO. Precisin del concepto de Ordenamiento Jurdico. La Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en su artculo 2, seala que los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes. Esta norma reafirma la idea contenida en el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en cuanto a que los rganos de la Administracin del Estado sometern su

I.

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accin a la Constitucin y a las leyes, y adems, se remite al artculo 7 de la Carta Fundamental, al mencionar que stos debern actuar dentro de su competencia. A continuacin de lo anterior, y constituyendo una innovacin a lo sealado en las disposiciones precedentes, agrega que tales rganos no tendrn ms atribuciones que los que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico, lo que implica no slo sumisin a la Constitucin y a las leyes que conforme a ella se dicten, sino que el sometimiento pleno de la Administracin a la totalidad el sistema normativo. De acuerdo a Osvaldo Oelckers Camus, La utilizacin del concepto o idea de ordenamiento jurdico por la Ley de Bases de la Administracin del Estado es muy significativa y esencial. Por una parte es obvio que significa que el Derecho Administrativo de nuestro pas, no se limita solamente a la Constitucin y las leyes, sino que tambin reconoce otras fuentes del derecho que lo informan. La nocin de ordenamiento jurdico administrativo, en este caso, implica una trabazn y una armona dentro del conjunto (), un cmulo de normas ordenadas, una estructura que se aplica a un sujeto de derecho, que en este caso, es la Administracin del Estado. 177 Lo anterior, seala, significa que dicho ordenamiento aparece como una unidad autnoma, independiente a las propias normas que en l se integran, teniendo como caracterstica el ser un conjunto de principios estructurales, los cuales le dan el carcter unitario por sobre las normas casusticas que lo conforman178; constituye, por lo tanto, una realidad dinmica, sujeta a diversas variaciones, pero constituida sobre principios base, de modo tal, que slo en l momento en que ellos sean modificados, variar el ordenamiento jurdico. A su vez, el ordenamiento jurdico est compuesto por diversas fuentes del derecho, las cuales coexisten dentro de l, cada una con sus diversas caractersticas. Pero para su aplicacin requieren ser consideradas e interpretadas en relacin al ordenamiento jurdico dentro del cual la norma se integra y donde adquiere sentido. Segn seala Oelckers Camus, un ordenamiento jurdico puede descomponerse en variados elementos, hasta llegar al ms pequeo, indescomponible; toda regla jurdica constituye una proposicin
177

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Principios Fundamentales del Ordenamiento Jurdico Pblico, Revista de Derecho OELCKERS CAMUS, Osvaldo. dem.

de la Universidad Catlica de Valparaso, XV, 1993-1994, pg. 12.


178

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indescomponible en cuanto a que expresa una relacin entre el Derecho y una conducta. A su vez, estas proposiciones, se insertan en conjuntos, que incluyen cada vez ms elementos, pues ninguna proposicin jurdica es completa, ni regula ntegramente la conducta humana.179 En relacin al Derecho Administrativo, lo particular de ste es que su actuacin normativa se produce por concreciones sucesivas de normas, sin que la aplicacin concreta de la ley al caso se produzca de inmediato. La Administracin siempre requiere habilitacin legal expresa () pero ella es tambin creadora de la norma jurdica, y ejecutora de ella. Son escasas las leyes administrativas que no tengan su reglamento y en aquellas materias que no constituyen la reserva legal, el Presidente de la Repblica crea normativa reglamentaria autnoma ajustada a la Constitucin Poltica. Lo anterior se traduce en el fenmeno de que entre las leyes administrativas y la regla jurdica especfica, esto es, la proposicin indescomponible, exista toda una graduacin a veces complicada en su adecuacin sucesiva. El problema radica entonces en la abundancia de reglas frente a los principios generales que informan al ordenamiento jurdico administrativo, frente a lo cual el jurista debe comprender, y difcilmente podr comprender el Derecho Administrativo, si prescinde de su estructura, de los principios generales reguladores que dan sentido al conjunto de normas jurdicas.180 Estos principios generales expresan los valores materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal, las convicciones tico-jurdicas fundamentales de una comunidad; constituyen principios tcnicos, frutos de la experiencia de la vida jurdica, y slo conocibles a travs de ella.181 Garca de Enterra explica la obligatoriedad de los principios aludiendo a la forma en que se compone el Derecho. La materia jurdica se expresa alrededor de centros unitarios, llamados instituciones, las cuales son las verdaderas unidades elementales de la vida jurdica. Es decir, as como la materia adopta una estructura molecular, que es un pequeo sistema organizado, o la vida se ordena sobre clulas, as el Derecho se presenta bajo una estructura institucional. Cada institucin, que constituye en si misma un rgimen orgnico respecto de una relacin social determinada, esta construida sobre uno o varios principios generales
179 180 181

del Derecho,

propios

especficos;

stos constituyen

los

principios

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. dem. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 13. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 85.

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institucionales que articulan las diversas normas existentes en el rgimen respectivo de la institucin, dndole una coherencia sistemtica, as como tambin, cumplen una funcin integradora en el caso de vacos normativos. Son estos principios los que sostienen y avivan un ordenamiento, los que evitan su agotamiento en un simple juego autnomo de simples conexiones formales.182 Por otra parte, tratando tambin el tema de la aplicacin de los Principios Generales del Derecho al Derecho Administrativo, Hugo Caldera Delgado seala que existen principios que emanan de una constatacin puntual, y luego de su verificacin generalizada, dan lugar a los Principios Generales del Derecho, cuya fundamentacin no es constitucional, sino que es deducida de las soluciones que la legislacin ha dado, invariablemente, a los problemas similares que les ha tocado tratar. Es as como dichos principios se imponen a la Constitucin, en la medida que ellos constituyen la base (forman parte de la estructura) sobre la que se asienta.183 Siguiendo la misma idea, Jess Gonzlez Prez, citando a De Castro (Derecho Civil de Espaa), seala que los principios jurdicos que constituyen las bases de nuestro ordenamiento jurdico, constituyen la parte permanente y eterna del Derecho y tambin la cambiante y mudable que determina la evolucin jurdica. Estos principios son, a su vez, los que satisfacen la necesidad de continua adaptacin, propia del Derecho Administrativo, pues gozan de dinamismo potencial, lo que los convierte en la principal fuente del Ordenamiento Jurdico Pblico. Esa elasticidad no lleva en s la idea de cambio constante, sino la de permanencia de los principios e instituciones fundamentales no obstante su adaptacin a una realidad movimiento.
184

en continuo

Mutacin Permanente de la Norma Jurdica Administrativa y Seguridad Jurdica: Importancia de la Observancia de los Principios Generales del Ordenamiento Jurdico Pblico.

182 183

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 86. CALDERA DELGADO, Hugo. El Acto Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1era edicin, CASSAGNE, Juan Carlos. Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Editorial

1981, pgs. 32 y 33.


184

Abeledo-Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina, pg. 29 y 30.

67

La seguridad jurdica es la situacin psicolgica de la persona que, en cuanto sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, conoce el ordenamiento objetivo que debe cumplir, sabe que este sistema normativo es generalmente observado y confa en que as continuar ocurriendo185, es decir, consiste en dar certeza y seguridad de que las condiciones que dan lugar a la adquisicin y al modo de ejercicio de los derechos, permanecern inalterables.186 Un problema tpico del Ordenamiento Jurdico Pblico es el de la mutacin permanente de las normas positivas que lo componen, lo que pugna con el ideal de certeza jurdica. Segn Osvaldo Oelckers Camus, la respuesta que nos da el Derecho Administrativo a esta situacin se vincula con los fines del Ordenamiento Jurdico Pblico, los que se materializan en la Constitucin y en las grandes decisiones polticas. Es decir, las normas administrativas cambian para no cambiar los fines, por lo tanto, lo que se hace es apoyar los fines a travs de los medios, con lo cual se protege la seguridad jurdica. Pero agrega, la seguridad jurdica tambin se identifica con la certidumbre. Si la norma prolifera, se extiende, se hace obscura, y cambia en breves perodos, el Derecho se hace incierto y el administrado no sabe cual es la conducta social que lo hace entrar en una zona o mbito prohibido o sancionable. Al hablar de la relacin finesmedios del Ordenamiento Jurdico administrativo, debemos decir que el Derecho Administrativo ha sido conciente de la estrecha relacin entre ellos, as como de la necesaria dinmica jurdica para lograr el equilibrio de los fines, el cual se logra a travs de una armona del Ordenamiento Jurdico Pblico, de una coherencia y unidad en el sistema de fuentes y de una permanencia de los fines, todo lo cual es aportado en gran parte por los Principios Generales del Derecho Pblico Administrativo. Son estos principios generales, los que fusionados a la norma jurdica administrativa, especficamente a las de mayor jerarqua, sirven para articular, interpretar y complementar las normas jurdicas; son ellos los que le dan el carcter estutario al Derecho Administrativo como derecho propio e ntegro de las Administraciones Pblicas y son ellos los que en el fondo dan la permanencia y seguridad jurdica al administrado, los que constituyen la esencia que permite orientar el cmulo de las normas ocasionales, incompletas, sometidas al cambio incesante y continuo.187
185

CEA EGAA, Jos Luis. La Seguridad Jurdica como Derecho Fundamental, Revista de Derecho de la CALDERA DELGADO, Hugo. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit, pg. 21.

Universidad Catlica del Norte Sede Coquimbo, Ao 11 n 1, 2004, pg. 47.


186

1era edicin, 1979, pg. 52.


187

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La expresin Principios Generales no se trata de una apreciacin particular para cada caso, sino de verdaderas frmulas tcnicas alrededor de centros unitarios, que son las instituciones jurdicas, que a su vez son unidades elementales de la vida jurdica, un rgimen orgnico de un tipo de relacin social determinada.188 Para finalizar, cabe precisar que lo que se busca en el Derecho Administrativo, ms que regular la conducta del administrado, es regular que la actuacin administrativa sea conforme a las competencias atribuidas y adecuada en trminos unitarios y de coherencia a un sistema jurdico en donde el arbitrio de la Administracin sea cada vez menor. 189 Con ello se satisface la necesidad de seguridad jurdica, a la vez que se limita el campo de accin de la Administracin. Principios que infringe la Administracin y que importan una violacin al

Ordenamiento Jurdico Pblico. I. Principio de Juricidad. De acuerdo a lo que seala el art. 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, la soberana reside esencialmente en la nacin, y su ejercicio se realiza, en lo que nos interesa, por las autoridades que la propia Carta Fundamental establece. sta es una de las claves del Estado de Derecho: la Administracin no est integrada por rganos soberanos, sino por rganos cuya soberana, autoridad y poder son concedidos por otros rganos supremos del Estado. La legitimidad de la Administracin no deriva de si misma, sino de las potestades que externamente se le atribuyen.190 Las potestades atribuidas a la Administracin sern aquellas que les seale el ordenamiento jurdico, las que a su vez constituirn el marco dentro del cual deba encuadrar su actividad. La Administracin, debe ceirse, de acuerdo a lo sostenido por el inciso 1ero del art.6 de la Carta Fundamental, a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella,
188 189 190

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 22. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 13. MARTN, Ramn. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Arazandi S. A., Navarra, Espaa, 25 edicin,

2006, pg. 73.

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en especial al artculo 1 inciso 4 y al artculo 5 inciso 2, dado que ser ella quien deber principalmente y de forma ms cercana trabajar en la promocin del bien comn, y hacerlo con estricto respeto a los derechos de las personas y sus garantas, recordando en todo momento que su actuacin est al servicio de la persona humana, y que en ella ha de respetar y promover el ejercicio de los derechos que emanan de la naturaleza humana. Este precepto, como se seal anteriormente, es complementado por el art. 2do de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, al sealar que los rganos de la Administracin no tendrn ms atribuciones que las expresamente conferidas por el ordenamiento jurdico. De acuerdo al art. 7 de la Carta Fundamental, los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia, y en la forma que prescriba la ley. No es, por lo tanto, correcto afirmar que la Administracin deba estar sometida a una regulacin para evitar que su actividad se desarrolle arbitrariamente, pues es inconcebible que en el desarrollo de sta escape a lo previsto por el Derecho. De lo anterior resulta que la totalidad de la actividad administrativa, sin excepcin, de manera integral, debe ceirse con estricto rigor al Principio de Legalidad, el cual en uso de la correcta terminologa, segn lo sostienen Hugo Caldera y Eduardo Soto Kloss, llamar Principio de Juricidad. Eduardo Soto Kloss, define a este principio, basado en los elementos entregados por los preceptos constitucionales, como la sujecin integral a Derecho de los rganos del Estado tanto en su ser como en su obrar.191 El Principio de Juricidad comprende un doble aspecto, como lmite marco para la actuacin de la Administracin, y a la vez como condicin de aquella, ya que el supra Principio de Legalidad desborda o sobrepasa a la conformidad de las actuaciones administrativas con la ley.192 Constituye un lmite, pues la actuacin administrativa no puede vulnerar al Ordenamiento Jurdico, ya que la vinculacin de la Administracin a la ley significa la
191

SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II El Principio de Juricidad. CALDERA DELGADO, Hugo. El Acto Administrativo, Op. Cit., pg. 11.

Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996, 1era edicin, pg. 24.
192

70

interdiccin de cualquier actuacin de la misma en contradiccin con sta. En este sentido, nada puede hacerse en la Administracin al margen del Derecho, ya que no existen espacios en la actividad administrativa que estn exentos de control.193 Este principio informa tanto el proceder normal de la Administracin, como su emisin de Actos Administrativos, materia en la cual tanto el motivo, como la causa y el fin del respectivo acto deben guardar estricta conformidad a lo sealado por las normas jurdicas. Pero ms relevante an, constituye su condicin, pues al ser el Estado no una persona natural, sino un sujeto creado por el Derecho, constituye ste el supuesto mismo de su existencia, de su ser y de su obrar: fuera del Derecho simplemente no es, ni existe ni obra; es lo que el Derecho permite o quiere que sea, ni ms ni menos.194 Toda accin singular de poder debe estar justificada en una ley previa.195 Lo anterior se traduce en que slo los apoderamientos, las autorizaciones de los rganos soberanos, justifican el legtimo obrar de la Administracin.196 Es por ello que los rganos administrativos actan vlidamente, solamente cuando se producen los hechos que, de acuerdo con la descripcin contenida en la norma, facultan al ente para activar su competencia.197 El Principio de Juricidad opera en la forma de una cobertura legal de toda la actuacin administrativa: slo cuando la Administracin cuenta con esa cobertura legal previa su actuacin es legtima.198 La legitimidad de este poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresin tpica () es la ley199, idea que se encuentra recogida en el artculo 1 de nuestro Cdigo Civil. Al no ser la Administracin soberana, sino slo titular del ejercicio de la soberana que pertenece a la nacin200, y sujeta a la voluntad de sta, que se manifiesta principalmente a travs de la ley, no es legtimo que en su obrar infrinja aquellas normas que le han dado tal carcter, pues se caera en el absurdo de creer que la voluntad
193

CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las Directrices Constitucionales para la Administracin Pblica, Revista de SOTO KLOSS, Eduardo. Op. Cit., pg. 27. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 441. MARTN MATEO, Ramn. Op. Cit., pg. 73. CALDERA DELGADO, Hugo. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 448. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 441 Art. 5 Constitucin Poltica de la Repblica.

Derecho Pblico de la Universidad de Chile, vol. 67, 2005, pg. 379.


194 195 196 197

1era edicin, 1979, pg. 51.


198 199 200

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soberana ha contradicho los fines que ella misma ha previsto; de le lo anterior resulta que las actuaciones de la Administracin del Estado contrarias a la ley, no pueden concebirse, porque no pueden tener su origen en la voluntad de la nacin, constituyendo, en sentido estricto, meras vas de hecho. Es por ello que nuestra norma fundamental sanciona la infraccin de este principio con la nulidad201, de pleno derecho, insanable e imprescriptible, lo que implica que al acto dictado vulnerando al Ordenamiento Jurdico no ha formado jams parte de l, pues al violar el mandato constitucional carece de realidad jurdica, siendo por lo tanto inexistente. Procede, adems, que se hagan efectivas la responsabilidad del Estado y la personal de funcionario. Como se seal al precisar el concepto de Ordenamiento Jurdico Pblico, ste contempla el respeto a los principios que constituyen su estructura misma. De igual modo, la obediencia al Principio de Juricidad implica someter a la Administracin no solamente al respeto de la ley () sino, igualmente, al respeto de los principios que han guiado al poder legislativo en el conjunto de sus decisiones, principios que se podran extraer, por medio del mtodo jurdico, del conjunto de leyes existentes. Se trata de someter a la Administracin a la voluntad implcita del legislador luego de haberla sometido, durante largo tiempo, a la voluntad explcita de aquel. 202 Hugo Caldera Delgado, respecto de lo sostenido por FrancisPaul Bnoit (Le Droit Administratif Francais), seala que la aplicacin literal de los textos es insuficiente para la existencia de un rgimen de derecho, en atencin a que graves ilegalidades, o mejor dicho, irregularidades, pueden esconderse detrs de una juricidad de fachada; es necesario respetar tambin el espritu que se desprende del conjunto del derecho positivo.203

201

SOTO KLOSS, Eduardo. Op. Cit., pgs. 163 y siguientes. En relacin a este tema, Soto Kloss menciona el de la

auto o heterotutela ejecutiva en materia administrativa. Al ser esta una nulidad de pleno derecho, no requiere ser declarado por un juez; an en caso de que esta declaracin se produzca, no es ms que una constatacin de una situacin ya producida en un tiempo anterior. En nuestro sistema se ha optado por la heterotutela ejecutiva, es decir, la judicial. Frente a un acto nulo el afectado debe resistir su cumplimiento, y esa resistencia, se traduce en la interposicin de la accin de nulidad que resulta de la relacin de los artculos 7 y 19 nmero 3 de la Constitucin, sin perjuicio de la posibilidad de invocar la proteccin del artculo 20, del ejercicio de la accin penal en caso de que corresponda, y de solicitar la suspensin judicial del acto impugnado de nulo como medida precautoria u orden de no innovar.
202

CALDERA DELGADO, Hugo. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, 1era edicin, 1979, CALDERA DELGADO, Hugo. Op. Cit., pg. 512.

pg. 510.
203

72

Por ltimo, cabe recordar que por expresa disposicin del artculo 3 inciso 8vo de la Ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, los actos de la Administracin gozan de una presuncin de legalidad, correspondiendo al interesado probar la disconformidad con el derecho de la cual puedan adolecer. II. El Principio de la Ley del Contrato.

Los contratos administrativos son, ante todo, contratos. Adems de la obligacin que tiene la Administracin de actuar conforme se lo seale la ley, en materia de contratacin administrativa, est obligada a acatar el rgimen contractual por el cual se ha obligado, para la gestin del inters general. Ello resulta del artculo 6 inciso 1 de la Constitucin, en cuanto el administrador esta obligado a respetar las normas dictadas conforme a ella, lo que le impide vulnerar derechos adquiridos por lo beneficiarios de los actos administrativos dictados por la Administracin. Reflejo de este principio, no obstante ser una norma de Derecho Privado, es lo prescrito en el art. 1545 del Cdigo Civil, el cual seala: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. De tal modo, si la Administracin, sujeta con estricto rigor a las normas de Derecho Pblico, carece de potestades expresas en tal sentido, acorde con el artculo 7 de la Constitucin, no le es dable alterarlos o dejarlos sin efecto por su sola voluntad204, mxime cuando los crditos de tales convenciones quedan tutelados por la garanta esencial del derecho de propiedad, vigorizada por el artculo 19 n 24 del mismo texto de 1980, idea que ha sido recogida por la jurisprudencia, tanto judicial 205 como de la Contralora General de la Repblica, la cual ha declarado que resulta

204

No obstante, el citado autor sostiene que esta situacin, en que la ley permite a la Administracin revocar

unilateralmente una convencin encierra una delegacin indebida de potestades legislativas, ya que de acuerdo al artculo 19 n24 de la Carta Fundamental, incumbe exclusivamente a la ley disponer que alguien sea afectado en su propiedad, por las causales de utilidad pblica o inters general, a travs de la expropiacin. Siendo una materia concerniente a garantas constitucionales, el mismo cuerpo normativo prohbe su delegacin (Art. 62 inciso 1 respecto del Presidente de la Repblica, y por extensin, a los funcionarios que dependan de l).
205

En este sentido, vase Sentencia de la Corte Suprema de 12 de abril de 2006, Rol 2166-2005, la cual, en su

considerando decimoprimero seala que todo contrato es una verdadera ley para los contratantes, en trminos tales que sus disposiciones no slo obligan a quienes intervienen directamente en su celebracin, sino que particularmente se imponen al juez de la causa que debe acatar la voluntad contractual. Publicado en pgina de Lexis Nexis, nmero identificador 34058. En el miso sentido, Sentencia de la Corte de Apelaciones de la Serena de 05 de octubre de 2007, Rol 547-2007, Publicado en pgina de Lexis Nexis, nmero identificador 37422.

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jurdicamente improcedente que las autoridades administrativas deroguen o modifiquen los convenios vlidamente celebrados a los cuales concurren .206 Es la ley la que obliga a la Administracin a respetar lo pactado, como tambin es ella, la que dentro de los mrgenes del Ordenamiento Jurdico Pblico, le permite determinar el contenido del respectivo contrato. Es el propio Principio de Juricidad el que disuade la creencia de que la Administracin del Estado detentara un poder implcito o subentendido para cambiar unilateralmente las estipulaciones de los contratos en que ella participa. 207 Generalmente forman parte del contrato las bases administrativas y los diversos documentos tcnicos, la propuesta del adjudicatario y el acto adjudicatorio. Las Bases Administrativas jams podrn alterar la normativa jurdica, ello se justifica, tanto para proteger los intereses de la Administracin como los del co-contratante particular.208 Una vez abierta la licitacin, ninguno de estos documentos podr modificarse. Todas las etapas del contrato, desde la adjudicacin de la licitacin 209 hasta su ejecucin y trmino, han de conformarse estrictamente a lo preceptuado en las bases. Seala Osvaldo Oelckers Camus, que el Principio de la Ley del Contrato es el que le da fuerza obligatoria a la relacin contractual. Todas las incidencias derivadas de la interpretacin y ejecucin de los contratos administrativos se deben resolver conforme a lo convenido y concertado por las partes, recurriendo solamente en silencio de stos a las normas del ordenamiento jurdico pblico y al derecho comn. En relacin a este principio, cabe mencionar su vinculacin con el Principio de Mutabilidad del Contrato Administrativo. Parte de la doctrina sostiene que resulta

206

ARSTICA MALDONADO, Ivn. La Estabilidad de los Contratos Administrativos, Revista Actualidad jurdica, ARSTICA MALDONADO, Ivn. Op. Cit., pg. 194. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 155. En este sentido, vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 29 de Noviembre de 2007, Rol

Universidad del Desarrollo, N 6, Julio 2002, pg. 193.


207 208 209

5506-2007. De acuerdo a lo resuelto en ella, la ley no ha entregado a la Comisin de Evaluacin respectiva la facultad de ordenar los factores de seleccin, correspondiendo que stos sean sealados en las bases administrativas.

74

contradictorio afirmar que en los contratos administrativos rige el principio de que lo pactado obliga y luego sealar que dichos contratos son esencialmente mutables. Se entiende por Principio de Mutabilidad al derecho unilateral de la Administracin a imponer modificaciones al contrato calificado de administrativo. Se trata del ejercicio de una potestad, que no surge, en principio, del contrato, sino del ordenamiento como una regla general que se consuma a travs del ejercicio de la prerrogativa modificatoria. El contrato es ley entre las partes, pero junto a la ley de contrato existen otras leyes que exigen primariamente la satisfaccin del inters general. Lo nico inmutable en esta materia es el fin del contrato administrativo que prevalece sobre el alcance y modalidad de las prestaciones, siempre que la equivalencia econmica de dichas prestaciones se mantenga inalterada210; la modificacin de estas clusulas acarreara consigo una desviacin de poder.211 En el mbito de la contratacin administrativa la inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido, sino del fin, que prima en todo caso sobre aqul.212 Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer notar, que ambos principios subsisten paralelamente, gracias al Principio del Equilibrio Financiero del Contrato, el cual implica equivalencia entre las ventajas que se le otorgan al contratista y lo que se le exige 213, que acta como una reaccin a los poderes exorbitantes de la Administracin, y que se manifiesta como una garanta que tiene el co-contratante particular ante la poca seguridad de que se mantengan las condiciones pactadas en el acuerdo original, y que fueron determinantes para que el particular se obligara. Ante aquellas modificaciones que la Administracin efecte a un contrato administrativo en virtud de sus prerrogativas, y que signifiquen un desequilibrio econmico en el patrimonio del particular, ste tiene el derecho de solicitar a la Administracin las indemnizaciones o bonificaciones que estime necesarias para recuperar el equilibrio que se ha roto. El enfrentamiento entre las facultades de la Administracin y la estabilidad contractual produce la necesidad de que la Administracin compense la perturbacin producida en las clusulas econmicas o en aquellas otras de

210 211 212 213

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 67. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 161. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 749. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 74.

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contenido inmutable, y es gracias a este principio, que se concilian las exigencias del inters pblico con la rigidez y obligaciones propias del contrato.214 Cabe resaltar la importancia, que en esta materia, cobra la Teora de los Derechos Adquiridos. De acuerdo a ella, se ha adquirido un derecho cuando ha ingresado al patrimonio del sujeto, lo que en caso de los derechos personales requiere de una fuente jurdica generadora de la obligacin y el derecho recproco, como el contrato. Una vez que ese derecho ha ingresado al respectivo patrimonio, si el administrador lo desconoce, el adquirente podr acudir al juez para que ste declare el derecho y obligue a la autoridad administrativa a la prestacin concreta en que consiste su obligacin.215 A este respecto, debe mencionarse que si la ley vigente a la poca del contrato216 le otorga una competencia explcita para ello (para modificarlo), regulando los casos y situaciones que la hacen procedente, de todas forma el particular co-contratante tendr que ser compensado en plenitud, en todos los perjuicios que le irrogue el ejercicio de ese poder modificatorio, por aplicacin directa del artculo 1 inciso 4 de la Carta Fundamental, en cuya virtud el Estado debe propender al bien comn con pleno respeto a los derechos y garantas de las personas. En razn de esto, si la modificacin implica la imposicin de nuevas obligaciones o deberes, el deber de reparacin encuentra su fundamento en el propio artculo 19 n 20 de la Constitucin Poltica, pues de lo contrario, se estara transformando al contratista en vctima de una carga pblica desproporcionada; si, por el contrario, la modificacin importa un menoscabo a los derechos o crditos que emanan del contrato, la reparacin encuentra su fundamento en el artculo 19 n 24, pues en toda ocasin, en que por motivos justificados se ha de privar a alguien de lo que le pertenece, el Estado debe subrogar ntegramente ese bien, mediante la correspondiente indemnizacin.217 A su vez, lo mismo ocurre respecto de la alternativa de la Administracin de poner fin al contrato en cualquier momento, la cual slo sera legtima en la medida que la ley consulte, previa y expresamente, esa posibilidad, sin perjuicio de las indemnizaciones que
214 215 216 217

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pgs. 158 y siguientes. SOTO KLOSS, Eduardo. Op. Cit., pg. 225-226. Vase artculo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. ARSTICA MALDONADO, Ivn. Op. Cit., pg. 194.

76

sean procedentes. Es ms, dado que lo nico inalterable en el contrato es el fin, el inters pblico que busca satisfacer, el cual no supone una idea-camalen que pueda confundirse con los cambios de orientacin poltica o con las mutaciones de la coyuntura, ni el poder de marras significa que los contratos administrativos queden librados a la volubilidad de las autoridades de turno la decisin de revocar debe motivarse, y descansar en antecedentes objetivos, concretos y pertinentes.
218

Eduardo Soto Kloss resume la misma idea al sealar

que all donde no se dan derechos adquiridos, all podr ejercerse la potestad revocatoria, pues no se afectar derechos tutelados por el Derecho, esto es: all donde existan derechos adquiridos, es decir, ingresados al patrimonio e integrando ya la esfera jurdica personal subjetiva de un sujeto de Derecho, all no existir la citada potestad revocatoria, lo anterior fundado en que la Constitucin ampara el derecho de propiedad, lo que implica que en aquellos casos en que se quiera ir contra esos derechos adquiridos, lo que proceder ser su expropiacin, entregada al legislador, y no la simple revocacin, que corresponde a la Administracin.219 En relacin a la caducidad, la Administracin carece de poder sancionador para caducar por si misma un contrato de esta naturaleza, bajo el pretexto de incumplimiento, por parte del contratista, de las obligaciones pactadas, pues al resultar los contratos administrativos derechos para el particular, que se incorporan a su patrimonio, y de los cuales no puede ser privado por un acto administrativo unilateral, la caducidad exige el examen y juzgamiento previo de todas las cuestiones de hecho y de derecho promovidas por las mismas partes, como fundamento de sus actuaciones, y esta resolucin previa, tanto por su propia naturaleza cuanto por lo dispuesto en los artculos 73 de la Constitucin y 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, incumbe exclusivamente al Poder Judicial.220 Por ltimo, salvo que de los trminos del contrato aparezca lo contrario, el contratista deber asumir solamente los riesgos naturales e intrnsecos inherentes al contrato. En Dictamen 41.409 de 1994, Contralora General de la Repblica sostiene que la regla general sobre la materia es que el acto de autoridad sea de responsabilidad del Estado, a menos que el contratista haya tomado de forma expresa sobre s tal riesgo. Lo anterior obedece a la circunstancia que la tesis contraria encarecera enormemente los contratos, toda vez que las
218 219 220

ARSTICA MALDONADO, Ivn. Op. Cit., pg. 195. SOTO KLOSS, Eduardo. Op. Cit., pg. 224. ARSTICA MALDONADO, Ivn. Op. Cit., pg. 197.

77

empresas se veran obligadas a presumir en el momento de formular sus ofertas la ocurrencia de tales circunstancias, aumentando el valor de las cotizaciones.221

II.

Principio de Proporcionalidad o Razonabilidad. Constituye parte del Principio de Legalidad, como delimitacin, por va de

apreciacin, del mbito de la potestad, el cual puede ser ms amplio o restringido que el previsto por la norma, atendiendo a la finalidad de la actuacin administrativa. La correcta adecuacin de medio a fin determina la correcta proporcionalidad del acto. La proporcionalidad del acto administrativo supone la interrelacin de dos elementos, que deben ser equivalentes: gravedad de la situacin, que corresponde al sacrificio social por no adoptarse una medida, y gravedad de la medida, que es el sacrificio que recae en el administrado por aplicacin de la misma.222 III. Principio de Buena Fe. La Buena Fe, seala Jess Gonzlez Prez, citando a Dromi (Instituciones de Derecho Administrativo), consiste en que el hombre cree y confa que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos anlogos.223 Aplicado a la actuacin administrativa, implica que Administracin y administrado deben adoptar un comportamiento leal en todas las fases de constitucin de las relaciones hasta el perfeccionamiento del acto que les de vida y en las reacciones frente a los posibles defectos del acto. ste comportamiento leal debe mantenerse tanto respecto de los derechos como de los deberes que a cada contratante correspondan, y mantenerse hasta la extincin del respectivo acto.224

221 222 223

ARSTICA MALDONADO, Ivn. Op. Cit., pgs. 198-199. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 28. GONZLEZ PREZ, Jess. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Editorial Civitas S. GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg. 89.

A., Madrid, Espaa, 2da edicin, 1989, pg. 53.


224

78

En relacin a este principio, el mismo autor, citando a Larenz (Derecho de Obligaciones), seala que la salvaguardia de la buena fe y el mantenimiento de la confianza forman la base del trfico jurdico y, en particular, de toda la vinculacin jurdica individual. Por esto, el principio no puede limitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que exista una especial vinculacin jurdica, y en este sentido puede ocurrir, por tanto, en el derecho de cosas, en el Derecho Procesal y el Derecho Pblico.225 Y en el Derecho Administrativo, y en especial en materia de contratacin administrativa, este principio adquiere una importancia especial: entre Administracin y administrado existe un abismo insalvable, no hay dilogo, sino actitud de subordinacin para la obtencin de un servicio, como dialctica entre seor y esclavo, por lo que el principio constituye un cauce de integracin.226 Hoy la Administracin con sus nuevos fines y tareas de orden social produce una creciente dependencia del administrado a la Administracin, situacin que conlleva en cierto grado una prdida de libertad, que slo puede compensarse con la creciente y mayor aplicabilidad del Principio de la Buena Fe en dichas relaciones y como frmula de proteccin del administrado.227 En particular en materia de contratacin administrativa, al estar presente el inters pblico en el seno del contrato administrativo, la buena fe debe orientarse a esa finalidad que determinar en cada caso el alcance objetivo de ella. De ah que la buena fe administrativa mira, sobre todo, al fin de inters general del contrato, ms que al propio inters pecuniario de la Administracin.228 Cabe sealar, que la aplicacin del Principio de Buena Fe implica un lmite al ejercicio de las potestades exorbitantes de la Administracin. As, si en todo caso debe atemperarse el ejercicio de derechos y facultades a las exigencias de la buena fe, con mayor razn cuando tales facultades merecen la calificacin de exorbitantes y constituyen una situacin de desigualdad jurdica, como son las potestades administrativas en la contratacin administrativa.229 El autor cita una sentencia espaola de 17 de mayo de 1973, la cual
225 226 227 228

GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg. 34. GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg. 68. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 27. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Los Riesgos y el Equivalente Econmico en el Contrato Administrativo de Obra GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg.122.

Pblica, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, IV, 1980, pg. 201.
229

79

seala que si bien la finalidad de la realizacin de una obra o servicio pblico a que responden los contratos administrativos, determina la necesidad de otorgar a la Administracin una serie de facultades exorbitantes de Derecho Comn, que en esencia constituyen una situacin de desigualdad jurdica a favor del organismo pblico y entre las que sobresale, como muy importante, la de declarar unilateralmente la resolucin del contrato, ello no significa que pierden su naturaleza de relacin jurdica bilateral que exige no slo el respeto a lo pactado, sino tambin que el ejercicio de estas facultades exorbitantes se acomode a las normas jurdicas por las que se rigen, y a travs de ellas, al resto del ordenamiento jurdico pblico.230 Se trata de la exigencia de una conducta normal, seria y honesta. Para infringir este principio no es necesario que exista dolo, sino el simple hecho de no haber tenido en cuenta la lealtad y confianza debida con aquella persona con la cual se est relacionando. Segn seala Sainz Moreno, el Principio Jurdico de la Buena Fe protege un bien, el valor tico social de la confianza jurdicamente vlida frente a cualquier lesin objetiva que pueda sufrir, haya sido o no maliciosamente causada. Un acto es contrario a la buena fe cuando produce una lesin, cualquiera que sea la intencin del causante.231 La actuacin, adems de afectar, en este caso, al co-contratante, debe ser jurdicamente relevante, pues al ser, el de Buena Fe, un Principio General del Derecho, slo desplegar su eficacia respecto de actos que de una u otra forma produzcan efectos jurdicos.232 Este principio es aplicable ante la falta de texto expreso, ya que constituye una proteccin de la apariencia jurdica, de ah que su aplicacin requiera una situacin de confianza y apariencia formal, motivada por la conducta de la Administracin y a su vez en la confianza del administrado en la forma de accin del rgano administrativo. En nuestra legislacin, el art. 7 de la Ley de Bases Generales de La Administracin, que impone a los funcionarios pblicos la observancia del Principio de Probidad, que ser tratado ms adelante, implica en su aplicacin, la concrecin del Principio de Buena Fe en las relaciones Administracinadministrado.233
230 231 232 233

GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pgs. 121-123. GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pgs. 54 y 55. GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg. 72. OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Principios Fundamentales del Ordenamiento Jurdico Pblico, revista de Derecho

de la Universidad Catlica de Valparaso, vol. XV, 1993-1994, pg. 27.

80

Este principio puede infringirse atendiendo a los sujetos frente a los cuales se ejercita el derecho, al contenido del respectivo acto, al procedimiento que debe seguirse, al lugar en el cual el acto debe cumplirse, al tiempo en que deben ejercitarse los derechos y cumplirse las prestaciones (pudiendo existir ejercicio prematuro del derecho, retraso desleal o fijacin de un plazo inadecuado), o a la forma en que debe ejercerse un derecho.234 Parte de la doctrina, no obstante lo expuesto, ha objetado la posibilidad de aplicar este principio vlidamente en materias de Derecho Pblico, basado en las siguientes razones:235 1. Diferencia cualitativa de las partes entre las que se establece la relacin jurdica administrativa.
2. 3.

El Principio de Juricidad que rige la actuacin administrativa. Conclusin de que ninguna de ellas constituyen objecin vlida a la vigencia del Principio de la Buena Fe en las relaciones de la Administracin con los administrados.

1. En cuanto a la diferencia cualitativa entre las partes respecto de la cuales se establece la relacin jurdica administrativa. No obstante la existencia de una diferente posicin institucional entre los particulares y la Administracin, la verdad es que sta no reside en una naturaleza jurdica eventualmente distinta, sino que en la generalidad que deben revestir los intereses tutelados por el Estado administrado, lo que en consecuencia, no slo no excluye la aplicacin del Principio de la Buena Fe, sino que exige su mxima vigencia. Lo anterior encuentra su fundamento en los artculos 1 inc. 3ro de la Carta Fundamental y 3 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado. Al ser la Administracin un ente abstracto, que realiza sus funciones a travs de personas fsicas, con los vicios y virtudes propios de los hombres, aquella diferente posicin institucional se traduce en las ms diversas manifestaciones de arbitrariedad y abuso de poder, por lo que se hace an ms necesario el respeto al Principio de Buena Fe y la erradicacin de aquellas actitudes que pugnan abiertamente con l.

234 235

GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pgs. 106-121. GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pgs. 35-37.

81

2. En cuanto al Principio de Juricidad que rige la relacin administrativa. l que slo sea legtima la actuacin administrativa cuando cuenta con una cobertura legal previa no implica que esa actuacin queda sometida exclusivamente a la norma que la ampara, pues como ya se mencion, la Administracin est sometida al Ordenamiento Jurdico Pblico, y en virtud de ello, a los principios generales que lo estructuran. 3. En relacin a la diversidad de los intereses en juego. El carcter pblico de los intereses que tutela la Administracin no implica que stos estn totalmente desvinculados o que sean opuestos al inters particular. Citando a Sainz Moreno (La Buena Fe), Jess Gonzlez Prez seala que no existen intereses pblicos impersonales, distintos de los que interesan particularmente a los ciudadanos, pues el inters pblico no es ms que aquel inters relevante que se encuentra en el subconsciente de la mayora. Por otra parte no debe olvidarse el carcter general que se atribuye al derecho comn. A este respecto, cabe citar el artculo 1546 del Cdigo Civil, que estimo aplicable por analoga al Derecho Administrativo, el cual, al referirse a materia de contratacin, seala: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Al ser un principio general, rige el cumplimiento de cualquier obligacin, aunque derive de actos que no emanan de la voluntad privada, sino de la voluntad de un rgano pblico. Esta obligacin, de ejecutar los contratos de buena fe, implica el hecho de que el contenido del contrato no est slo en su letra o en las posibilidades de interpretacin, sino que importa, adems, las consecuencias que la equidad y el uso le dan segn su naturaleza, lo que introduce la nocin de solidaridad, elemento que permite morigerar los rigores que resultan de la imposicin de clusulas contractuales de adhesin en el contrato administrativo.236 En relacin a la aplicacin del Derecho Civil, cabe mencionar el tema de la prevalencia que debe darse a la voluntad declarada, por la confianza que produce en quien la recibe. En Derecho Administrativo los actos son eficaces en cuanto se exteriorizan, con la
236

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 163.

82

salvedad de aquellos casos que la ley excepte, razn por la cual se atender a la voluntad declarada sin necesidad de recurrir al Principio de la Buena Fe.237 Directamente relacionados con ste principio, se encuentran dos instituciones jurdicas: la Doctrina de los Actos Propios y el Principio de Confianza Legtima en la actuacin de la Administracin. Ello, pues que la norma conforme a la cual a nadie es lcito venir contra sus actos propios, tiene su fundamento y raz en el Principio General de Derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurdica, parece incuestionable. 238 As, en el Derecho Administrativo, en especial, constituye un supuesto de violacin a la confianza legtima de las partes, el que la Administracin vaya contra sus actos propios239. La confianza legtima adquiere el carcter de principio, segn se deduce de los principios constitucionales de Estado de Derecho (artculos 5, 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica) y de Seguridad Jurdica (artculo 19 n 26 de la Carta Fundamental). En virtud de ella se entiende que existir una permanencia en la regulacin y aplicacin del Ordenamiento Jurdico; supone, adems, el amparo que el juez debe dar al ciudadano frente a la Administracin Pblica, la que ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto sta lo seguir haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias similares.240 Citando a Castillo Blanco, Jorge Bermudez Soto agrega: La actuacin de los individuos requiere, en una sociedad como en la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho, que con sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente el nuestro. No hay mercado sin confianza. Para poder confiar en aquellos que toman las decisiones, es necesario contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular la existencia de ciertos principios que permitan la confianza en las reglas en juego y que estas se mantendrn; en una relacin entre particulares este marco resulta de las reglas contractuales, lo que opera de manera distinta cuando el co-contratante es la Administracin. El ciudadano debe contar, de algn modo, con herramientas que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la Administracin. La proteccin de la
237 238 239

GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg. 96 y 97. GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg. 136. CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Editorial Abeledo-Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina, BERMDEZ SOTO, Jorge. El Principio de Confianza Legtima en la Actuacin de la Administracin como lmite a

1era. edicin, 1999, pg. 73.


240

la Potestad Invalidatoria, Revista de Derecho de la Universidad Austral, vol. XVIII, n 2, diciembre de 2005, pgs. 84 y 83.

83

confianza legtima implica una garanta en el mbito pblico, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al Estado y en la adecuada retribucin a sus esperanzas en la actuacin acertada de ste. 241 IV. Principio de Probidad. La probidad es un principio complejo, pues rene en s aspectos ticos y morales, tales como la honradez, la honestidad y la rectitud, que a su vez nos conducen a la exigencia del debido acatamiento del ordenamiento jurdico, y en virtud de ellos al cumplimiento del fin pblico y el respeto a los principios que informan al Derecho.242 En nuestra legislacin este principio adquiere carcter constitucional, al ser consagrado por el art. 8 inciso 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica. A su vez, se encuentra tratado en los artculos 13, 52 y siguientes de la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administracin y 11 de la Ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos. La Constitucin seala que El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al Principio de Probidad en todas sus actuaciones. La ubicacin del actual artculo 8 de la Carta Fundamental, y su contenido, han generado cierto revuelo en la doctrina, generado por las implicancias que resultan de su ubicacin en el Captulo I, relativo a las Bases de la Institucionalidad, as como la relacin entre este principio y el de Juricidad, consagrado en el artculo precedente.243 El actual artculo 8 de la Constitucin no define este principio. Esta norma constitucional emplea la expresin funcin pblica, la cual en trminos generales consiste en la actividad que desarrollan los rganos del Estado en la consecucin de su fin, idea que extiende el campo de accin de este principio no slo a la actividad administrativa del Estado, sino tambin al orden legislativo y judicial.244
241 242

BERMDEZ SOTO, Jorge. Op. Cit., pgs. 88 y 89. GARDAIS ORDANZA, Gabriela. El Principio de Probidad en los Procesos de Licitacin, Derecho Pblico BARRA GALLARDO, Nancy. Principio de Probidad y Publicidad. El nuevo artculo 8 de la Carta Fundamental, BARRA GALLARDO, Nancy. Op. Cit., pg. 158.

Contemporneo, VII, Ao 3, Enero/Junio 2002, pg. 18.


243

Derecho Pblico Contemporneo, X, Ao 6, Enero a Junio de 2006, pg. 157.


244

84

Al no existir una definicin constitucional, corresponde remitirse a la Ley de Bases Generales de la Administracin de Estado, cuyo artculo 52 seala que el Principio de la Probidad Administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. Que la conducta funcionaria sea intachable implica que est libre de falta, nota o defecto, que la haga imperfecta, tanto tica como jurdicamente, que la hagan injusta o irracional. Que el desempeo sea honesto y leal, reitera la idea de que la conducta sea proba, ntegra, recta. La preeminencia del inters general por sobre el particular, repite la idea de servicialidad del Estado y el bien comn que constituye su finalidad, lo cual se ve precisado en el artculo 53 de la misma ley, en cuanto exige el empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin eficiente y eficaz.245 Lo anterior, de acuerdo al texto de la misma norma, se expresa:246 En el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades administrativas. La rectitud implica conformidad con la tica y la moral; el trmino correcto implica adecuacin al orden jurdico. En lo razonable e imparcial de sus decisiones. La razonabilidad implica que deben ajustarse a la razn y encontrarse debidamente motivadas. Que la conducta sea imparcial implica que el funcionario no debe favorecer a determinadas personas, ni tener o dejarse influir por intereses privados o intervenir en asuntos en los cuales existieren influencias que le priven de prudencia y objetividad. En especial en materia de contratacin los principios y valores antes mencionados adquieren una importancia significativa, pues forman parte del Principio de Juricidad; a su vez, en el proceso de licitacin, en particular, por sus caractersticas de formalidad,

245

GARDAIS ORDANZA, Gabriela. El Principio de Probidad en los Procesos de Licitacin, Derecho Pblico GARDAIS ORDANZA, Gabriela. Op. Cit., pgs. 15-16.

Contemporneo, VII, Ao 3, Enero/Junio 2002, pg. 14.


246

85

transparencia, publicidad y objetividad, el Principio de Probidad y sus expresiones, adquieren particular trascendencia. En la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones. Se expresa en el acatamiento de las reglas y directrices dadas, con el objeto de evitar excesos o desviaciones de poder.

En la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos pblicos que se

gestionan. Los trminos utilizados implican sujecin a valores ticos y al ordenamiento jurdico, lo que se traduce en el empleo adecuado de los recursos pblicos, con el objeto de lograr del mejor modo, la consecucin de los respectivos fines.

En la expedicin en el cumplimiento de sus funciones legales. sto se complementa con

lo previsto en el artculo 8 del mismo cuerpo legal, el cual ordena a la Administracin agilidad y expedicin en los procedimientos administrativos, sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos. En relacin a este punto, cabe detenerse un momento para resaltar la relacin existente con los Principios de Transparencia y Publicidad. La ley exige la no imposicin de formalidades que excedan las previstas por la ley. Por lo tanto, la exigencia de licitaciones pblicas o privadas debe tener un fundamento legal o reglamentario. Sin embargo, lo anterior no obsta a que por razones de mrito, oportunidad o conveniencia se prefieran estos procedimientos por sobre otros ms simples, como la contratacin directa, en aquellos casos en que la ley slo exija esta ltima, o en aquellos casos en que bastando la licitacin privada la Administracin opta por la pblica. Lo anterior se fundamenta en artculo 9 de la ley de Bases, ya que se favorece as a la transparencia y publicidad del acto, como tambin la libre concurrencia de las personas y su intervencin en la vida ciudadana. 247 Contralora General de la Repblica ha estimado que en estos casos no se vicia el procedimiento, ya que se garantiza as la transparencia y se dan mayores garantas de participacin.

247

Art. 1 inciso 4 Constitucin Poltica de la Repblica.

86

En el acceso ciudadano a la informacin administrativa, en conformidad a la ley. Este requisito se cumple en los procesos de licitacin, por la publicidad a que se encuentran sujetos los llamados, as como las personas con las cuales se contrata. Aplicado este principio en materia contractual, implica que es deber de la Administracin cuidar que los rganos que contratan no obtengan beneficios particulares, privados e ilegtimos en la contratacin.248 Constituyen expresiones de sto, las siguientes:

La ley considera como especialmente vulneratoria de este principio, la circunstancia de

eludir el procedimiento de propuesta pblica en los casos en que la ley lo exige.249

La Ley 19.880 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacin de

Servicios250 condiciona la posibilidad de la licitacin privada como la de la contratacin directa a la existencia de una resolucin fundada de la autoridad interesada en la celebracin del contrato respectivo, exigiendo, adems, la acreditacin de las circunstancias que la autoridad esgrime para contratar de acuerdo a estos procedimientos, siendo esta norma de aplicacin general a toda la contratacin administrativa.251

En materia de contratos de obra pblica, por ejemplo, las bases administrativas deben

fijar las condiciones y parmetros de seleccin, adjudicacin y contratacin, debiendo ser aprobadas en forma previa e independiente al proceso de licitacin.252 Las ofertas deben hacerse en un solo acto y en sobres cerrados y sellados, firmados por quien corresponda y presentados en el da, hora y lugar establecidos.253 Se manifiesta as mismo en la posibilidad de formular preguntas y pedir aclaraciones254 y en la exigencia de la extensin de actas.255

248

MARTN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Arazandi, Navarra, Espaa, 25 Artculo 62 7) Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado. Artculo 8 Ley 19.880 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacin de Servicios. ASTORQUIZA ALTANER, Gastn. Legislacin, Control y Cultura de Probidad. Derecho Pblico Contemporneo, Artculo 2, 3, 69 inciso 2 DS MOP 75 de 2004. Artculos 70, 71,74, 75, 76 DS MOP 75 de 2004. Artculos 74 inciso 2, 85 DS MOP 75 de 2004. Artculos 44, 83, 137, 166, 168 DS MOP 75 de 2004.

edicin, 2006, pg. 380.


249 250 251

VIII, Ao 4, Octubre/Noviembre de 2004, pg. 24.


252 253 254 255

87

El artculo 62 de la Ley de Bases, ya mencionado, contiene en sus numerales diversas conductas que implican una contravencin al Principio de Probidad. El nmero 8) seala, como una de ellas, el contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administracin. De lo anterior resulta que toda infraccin al Principio de Juricidad es en s misma una violacin a la probidad, y viceversa, pues la observancia del Principio de Probidad queda comprendida en el mandato constitucional que obliga a los rganos del Estado a someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforma a ella. 256 Esta afirmacin conduce a sostener que aquellos actos que nazcan a la vida del derecho a consecuencia de una conducta funcionaria reida con el Principio de Probidad debern ser declarados nulos, por infringir lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental.257 La inobservancia del Principio de Probidad origina las responsabilidades y sanciones que determinen las leyes, de acuerdo al art.6 de la Constitucin. El prrafo 4 del Ttulo III de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado trata este tema, sealando que se traduce en responsabilidad civil y penal respecto de las autoridades administrativas y administrativa respecto de los funcionarios, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que les corresponda.258

256

En relacin a este tema, cabe mencionar la postura sostenida en un momento por Contralora General de la

Repblica de estimar como violacin al artculo 62 n 8 de la Ley de Bases Generales de la Administracin, las opiniones contenidas en los informes en derecho redactados por los abogados de los servicios pblicos que contradigan interpretaciones, sostenidas posteriormente a la emisin de stos, por la Contralora en sus dictmenes, por constituir, a su juicio, una contravencin al deber de legalidad que rige el desempeo de los cargos pblicos. A este respecto, el artculo 19 de la Ley 10.336, de Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, seala: Los abogados, fiscales o asesores jurdicos de las distintas oficinas de la Administracin Pblica o instituciones sometidas al control de la Contralora que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la Contralora, cuya jurisprudencia y resoluciones debern ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictar las normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposicin. La postura mencionada parece extrema e inapropiada, pues difcilmente puede el respectivo funcionario, tener en vista una jurisprudencia que an no se ha formulado al momento de redactar el respectivo informe. No existe, en este caso, intencionalidad ni omisin en la conducta del funcionario que merezca ser sancionada con la destitucin.
257 258

En este sentido, dictmenes 849 y 19.989, ambos de 2008, de Contralora General de la Repblica. Artculo 61 Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado.

88

V.

Principio de Publicidad. El actual artculo 8 de la Carta Fundamental, en su inciso 2, seala: Son pblicos

los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como los fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. A su vez, el artculo 16 inciso 1 de la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, dispone: El procedimiento administrativo se realizar con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en l. El artculo 13 inciso 2 de la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administracin del Estado tambin se refiere a este principio, agregando que son pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Este principio constituye una necesidad para que la funcin pblica se desarrolle de manera transparente y debida. En materia de contratacin administrativa reviste especial inters; constituye, tratndose de la propuesta pblica, una consecuencia de la igualdad que existe entre los oferentes, e implica la posibilidad de que los interesados conozcan lo tocante a la licitacin en la que participan desde el llamado a formular ofertas hasta sus etapas conclusivas259. La exigencia de publicidad tiene por objeto preservar el principio de libre concurrencia y de igualdad de acceso a la contratacin administrativa260, todo ello mediante la oportuna publicacin de los avisos respectivos. La publicidad es requisito esencial para la realizacin de un concurso serio que d la posibilidad de participacin a todos los que, reuniendo los requisitos habilitantes, deseen oponerse a la adjudicacin del contrato.261

259 260 261

POBLETE VINAIXA, Julia. Op. Cit., pg. 81. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. Cit., pg. 53. CALDERA DELGADO, Hugo. Manual de Derecho Administrativo, Op. Cit., pg. 243.

89

VI.

Principio de Oportunidad. Es un principio determinante de la actividad administrativa, pues los rganos

administrativos actan con mayor o menor libertad, segn los fines que deben cumplirse en cada caso particular. Lo oportuno significa conveniente hoy, pudiendo quizs ser perjudicial maana. Por tratarse de una decisin libre, en cierto modo es un elemento de la discrecionalidad. No obstante lo anterior, en el ejercicio de una potestad reglada la oportunidad puede estar tambin predeterminada por la norma. En todo caso, si existe una operacin de libre decisin de la oportunidad, debe ser siempre dentro del marco de la legalidad.262

II.

LA

DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA

EN

OPOSICIN

LA

ARBITRARIEDAD ADMINISTRATIVA. LA DESVIACIN DE PODER. Nociones Previas. Especialidad del Derecho Administrativo. Es un principio que la Administracin acta bajo la Constitucin y la ley; la actividad administrativa se desarrolla dentro de las directivas impuestas por estas normas jurdicas superiores. A pesar del fenmeno de la constitucionalizacin del derecho, es imposible que la norma fundamental, contemple y resuelva todas las cuestiones que puedan plantearse en la vida administrativa de un pas. Es, en virtud de ello, que puede considerarse a la ley como la fuente ms prxima. La accin administrativa est mediatamente subordinada a las normas constitucionales e inmediatamente subordinada a la norma legal; sin embargo, as como es imposible que la Constitucin contemple la variable e intensa actividad administrativa en su totalidad, lo mismo ocurre con la ley. En algunos casos ligar con precisin esta accin a lo que la norma dispone, indicando que a un determinado antecedente le corresponde un determinado acto
262

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Principios Fundamentales del Ordenamiento Jurdico, Op. Cit., pg. 28.

90

administrativo con tal contenido y tales efectos; existir en tales casos competencia reglada. Pero como el legislador no puede prever todo, debe dejar un margen de libertad de accin al administrador. Este margen de libertad se conoce con el nombre de discrecionalidad, de poder discrecional y permite a la Administracin apreciar la conveniencia u oportunidad de accionar o no. 263 Conceptos de Discrecionalidad Administrativa y de Arbitrariedad Administrativa. A pesar de que la doctrina coincide en que ambos conceptos son evidentemente antagnicos, son los mismos rganos de la Administracin, los cuales en su actuacin suelen confundir ambos trminos, excediendo notoriamente el plano de juricidad en el cual deben desenvolverse. As mientras la potestad discrecional es un atributo utilsimo e indispensable del Poder Administrador que se encuentra subordinado a Derecho, la arbitrariedad implica la negacin del mismo264; el Estado de Derecho impone siempre mantener la guardia levantada para impedir la arbitrariedad.265 La discrecionalidad administrativa, en trminos generales, puede definirse como la libertad de apreciacin para decidir, frente a determinados hechos objetivos, que la ley ha descrito o previsto como necesidad pblica, la adopcin de la mejor medida a fin de satisfacer eficientemente y oportunamente dicha necesidad.266 La actividad discrecional de la Administracin, seala Soto Kloss, aunque no suponga un desconocimiento de la Ley, ni equivalga a arbitrariedad o capricho, permite a la Administracin completar la autorizacin legal implcita o explcita, haciendo intervenir decisiones libremente adoptadas.267 Jos Luis Cea define a la discrecionalidad como el margen limitado de libertad que la ley concede expresamente a la Administracin para que, en casos o situaciones concretas, interprete y aplique sus disposiciones generales con sujecin a los fines y medios previstos
263

PRATT, Julio. El Poder Discrecional de la Administracin, Anuario de Derecho Administrativo de la NEZ PAZ, Lorena. De la Discrecionalidad Administrativa. Seminario de Titulacin para optar al grado de GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 485. ALARCN JAA, Pablo. Discrecionalidad Administrativa, Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago de Chile, MARTN MATEO, Ramn. Op. Cit., pg. 74.

Universidad de Chile, N 2, 1978, pgs. 64 y 65.


264

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, 1996, pg. 142.


265 266

1era edicin, 2000, pg. 5.


267

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en ella, y agrega adems, que la discrecionalidad es posible respecto de la apreciacin de las consecuencias futuras de los hechos existentes y comprobados; de la decisin de actuar o no, y en el evento afirmativo, la eleccin de la oportunidad, el momento y la conveniencia de la decisin administrativa correspondiente.268 Patricio Aylwin seala que la discrecionalidad no importa arbitrariedad, por cuanto la ley, en todo caso, determina explcitamente la competencia del agente, de la cual ste no puede salirse, y determina, adems, implcita o explcitamente, el fin del acto, al que ste debe corresponder.269 En resumen, el poder discrecional tiene las siguientes caractersticas:270 1) Tiene su origen en una autorizacin legal o reglamentaria. Esta autorizacin consiste en una apreciacin, que debe estar dirigida a un fin. Segn Fiorini, el fin del acto constituye el lmite directo e implcito que surge de la ley que contiene la norma indeterminada. 271 3) Debe tener lmites que condicionen su ejercicio, ya sea establecidos por la ley, implcitamente por el sistema, o por el respeto al inters general. 4) Debe estar sujeta a control. 5) Debe ser ejercida conforme a un proceso racional. La discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta normalmente en criterios extrajurdicos (de oportunidad, econmicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de a Administracin.272

2)

268 269

ALARCN JAA, Pablo. Op. Cit., pg. 15. AYLWIN AZCAR, Patricio. Derecho Administrativo, Editorial Universitaria S.A., Santiago de Chile, 1948, pg. NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 40. NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 78. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 466.

102.
270 271 272

92

A su vez, la arbitrariedad administrativa, segn seala Manual Mara Diez, en su obra Derecho Administrativo Argentino, consiste en la actividad que la Administracin realiza cumpliendo fines distintos a aquellos en virtud de los cuales le fueron conferidas sus potestades.273 Benjamn Villegas Basavilbaso, seala que la arbitrariedad hace caso omiso de los fines de la ley para evadirlos o contrariarlos. Por eso vicia al acto de la autoridad, y coloca a sta fuera de la rbita administrativa.274 Waline seala que un rgano ejerce poder arbitrario si toma sus decisiones soberanamente, sin la preocupacin de respetar la ley ni de buscar la realizacin del inters pblico, siendo el obrar arbitrario aquel que es determinado por motivos extraos al asunto, una accin dictada exclusivamente por impulsos subjetivos sin conexin con fines objetivos, constituyendo una violacin a la moralidad administrativa.275 Para Eduardo Soto Kloss, la arbitrariedad incide precisamente en el uso no razonable del ejercicio de potestades administrativas en sus elementos discrecionales.276 Julio Pratt seala que la Administracin actuando discrecionalmente no est autorizada a actuar caprichosamente segn su libre arbitrio, sino a apreciar libremente dentro de los lmites precedentemente sealados la oportunidad o conveniencia de su accin. La Administracin, pues, est impedida de actuar arbitrariamente en la esfera de la libertad que la norma jurdica le ha dejado; slo los elementos que la ley ha querido que se tomen en consideracin para cada especie son los que deben influir en el nimo del administrador.277 Determinacin del mbito de la discrecionalidad. Patricio Aylwin Azcar sostiene que los actos administrativos se dividen en actos reglados y actos discrecionales, no pudiendo afirmarse tajantemente que un acto sea puramente reglado o puramente discrecional. Seala que los actos discrecionales son aqullos autorizados por la ley, pero sin sealar los motivos que lo determinan. As, si la legitimidad del acto administrativo est integrada por tres elementos, motivo, objeto y fin, y la discrecionalidad se refiere solamente a
273 274 275 276

NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg.64. NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pgs. 142 y 143. NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 143. SOTO KLOSS, Eduardo.Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II Principio de Juricidad. PRATT, Julio. Op. Cit., pg. 77.

Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996, 1era edicin, pg. 57.
277

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los motivos, entendiendo por tales al hecho o antecedente que sirve de fundamento o precede al acto, el objeto y el fin resultan ser los lmites del acto administrativo, es decir, el efecto jurdico inmediato del acto y el resultado que se busca a travs del objeto. En virtud de ello, los actos discrecionales siempre se encuentran reglados en cuanto a su objeto y fin, siendo, por lo tanto, susceptibles de ser controlados jurisdiccionalmente, y generan responsabilidad jurdica en la medida en que en su ejecucin la autoridad encargada exceda los lmites que impone esta regulacin.278 A lo anterior, Julio Pratt, agrega que un acto administrativo puede ser discrecional en cuanto a su objeto, y si bien puede serlo respecto de la valoracin de los motivos que lo fundan, jams lo ser respecto de la existencia de estos motivos ni su carcter al calificarlos jurdicamente o de su finalidad.279 Segn Garca de Enterra, son cuatro, a lo menos, los elementos reglados por la ley en toda potestad discrecional, y que no pueden sino serlo: la existencia misma de la potestad; su extensin; la competencia para utilizar dicha potestad, que debe pertenecer a un rgano en especfico; y por ltimo, el fin, pues todo poder es otorgado para la satisfaccin especfica de un sector de las necesidades generales. Adems de estos elementos, pueden existir otros que eventualmente sean reglados, tales como el tiempo u oportunidad de ejercicio de la potestad, la forma, etc.280 Existe acuerdo entre los autores, en que el fin del acto ser siempre reglado. Es este fin el que constituye el marco dentro del cual encontrar su principal lmite la discrecionalidad, con el objeto de evitar actuaciones administrativas arbitrarias. Limitaciones al ejercicio de la discrecionalidad. 281 Hemos dicho que la existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable de un gobierno humano. Hay potestades que son en s mismas mayormente discrecionales, por su propia naturaleza, tales como la potestad reglamentaria, o la potestad
278 279 280 281

ALARCN JAA, Pablo. Op. Cit., pg. 9. PRATT, Julio. Op. Cit., pgs. 74-76. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 462. ALARCN JAA, Pablo. Op. Cit., pgs. 28 y siguientes.

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organizativa, pues no son mecanizables en frmulas fijas y regladas. Es ms, la atribucin a la Administracin de muchas funciones se hace buscando justamente para su gestin la estimacin subjetiva de la oportunidad que la tcnica de la discrecionalidad permite y slo por ello.282 Por otro lado, al ser la actividad de la Administracin, por su propia naturaleza, continua, resulta indispensable cierta libertad, pues la ley no puede atender por si misma a todas las circunstancias; si se dependiera exclusivamente de la ley, la actividad administrativa resultara interrumpida a menudo, por falta de norma adecuada para el caso.283 Sin embargo es necesario establecer lmites que mantengan a la actuacin administrativa encausada. Es por ello que los lmites de la discrecionalidad inciden en la potestad discrecional, ya que la primera es el margen de libertad que tiene para actuar la Administracin, que se determina por medio de sus lmites, y la potestad discrecional, es el poder de que dispone el administrador dentro de ese margen de libertad. Tienen, por otra parte, como objeto impedir que la arbitrariedad tenga cabida en el ejercicio de estas potestades, disfrazada de falsa legitimidad; no buscan suprimir el poder discrecional de la Administracin, sino garantizar a los administrados que de l se har un buen uso. 284 1. La razonabilidad. Resulta especialmente eficaz como limite a la discrecionalidad, pues an respetndose las normas que la regulan, pueden crearse actos arbitrarios. Este elemento se relaciona con la motivacin del acto administrativo. La autoridad, al tomar una decisin, debe considerar los antecedentes de hecho y derecho de manera de que la decisin que adopte sea razonable, fruto de un anlisis prudente de los antecedentes con que se cuente, para cumplir, en virtud de ello, con el deber jurdico de buena administracin que pesa sobre ella y que obliga a todos los rganos del Estado en el ejercicio de su funcin administrativa. En consecuencia, segn seala Eduardo Soto Kloss, es la razn la norma reguladora del actuar del rgano administrativo dotado de discrecionalidad por la ley para decidir de un modo u otro; pero para obtener del modo ms ptimo de acuerdo a las circunstancias de hecho la satisfaccin de una determinada
282 283

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 463. AYLWIN AZCAR, Patricio.Derecho Administrativo, Editorial Universitaria S.A., Santiago de Chile, 1948, pg. NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 145.

102.
284

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necesidad pblica. Si la razn es causa de esa libertad conferida por la ley y para usarse dentro del Derecho, conforme a l, su vulneracin o renuncia a usar de ella de manera adecuada, ordenada, la corrompe, la desvirta, la inutiliza y, en el fondo, significa una abdicacin o renuncia a usar debidamente de ella.285 Si la Administracin adoptara una decisin sin ningn fundamento de hecho o derecho, fruto de apreciaciones injustas, el acto resultante sera antijurdico, arbitrario e ilegal, contrario al ordenamiento jurdico pblico y degenerara en una va de hecho, generando responsabilidad del Estado. Segn Agustn Gordillo, un funcionario ha adoptado una decisin irrazonable, bsicamente en tres situaciones: cuando no da los fundamentos de hecho o derecho que sustentan al respectivo acto; cuando no tiene en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o los hechos pblicos o notorios y cuando se funda en hechos o pruebas inexistentes. En relacin a este punto, en Espaa, se ha consolidado, al menos a nivel doctrinario y jurisprudencial, la idea de la necesidad de motivar los actos discrecionales. Si no hay motivacin, el nico apoyo de la decisin, segn seala Toms Fernndez en su libro De la Arbitrariedad de la Administracin, ser la voluntad de quien la adopta, lo cual es un apoyo insuficiente en un Estado de Derecho en el cual no existe margen para el poder puramente personal.286 Diez sostiene, que para evitar la discrecionalidad, debe efectuarse un doble juicio: primero, un juicio lgico para determinar si se cumple el fin determinado en la ley, y luego, un juicio de valor, que busca el modo ms adecuado de cumplir ese fin.287 Es en busca de la razonabilidad, que adquiere tambin suprema importancia, la necesidad de que se plasme en el respectivo acto el proceso lgico que conduce a la decisin discrecional, para lo cual, sta debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos en los cuales encuentra fundamento.288En relacin a este punto, debe considerarse

285 286 287 288

ALARCN JAA, Pablo. Op. Cit., pg. 6. NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 147. NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 64. NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 147.

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lo preceptuado en el art. 8 inc. 2do de nuestra Carta Fundamental, que consagra la publicidad de los fundamentos de actos y resoluciones que emanen de rganos del Estado. 2. La proporcionalidad. Implica la debida adecuacin de medio a fin entre la decisin que adopte la Administracin en ejercicio de su potestad discrecional y la concreta necesidad pblica que debe satisfacer. Proporcionalidad significa proporcin o conformidad de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre s. En materia de Derecho, el todo lo constituye el Ordenamiento Jurdico Pblico y en la medida que la autoridad adopte decisiones proporcionadas y con los medios adecuados, las partes guardarn la debida conformidad con el todo, cumpliendo con la finalidad nica y exclusiva que gua a la Administracin del Estado, la cual es atender y satisfacer el bien comn. Una medida desproporcionada es a la vez injusta, pues da ms o menos de lo que corresponde para solucionar satisfactoriamente el problema que se pretende. 3. La prudencia gubernativa. La prudencia se torna en la herramienta ms eficaz para el administrador, a fin de que adopte la decisin que permita una mejor adecuacin de medio a fin, es decir, la decisin que mejor satisfaga la necesidad pblica que se ha presentado. Slo existiendo una armnica relacin entre la decisin razonable que adopte la autoridad en ejercicio de su potestad discrecional y la finalidad de bien comn que debe siempre guiar el actuar de la Administracin, el gobernante habr actuado en forma prudente. La prudencia gubernativa es la recta razn que debe emplear el gobernante en la adopcin de decisiones de su competencia, para as escoger la ms idnea para satisfacer las necesidades de inters pblico que se le presenten.289 4. El Principio de Juricidad. Los actos discrecionales deben ser legales, y lo sern mientras los lmites impuestos por la norma no sean desbordados. Este principio vincula en forma completa y absoluta a todos lo rganos del Estado, constituyendo un condicionamiento tanto de su ser como de su obrar, de manera que tanto en el ejercicio de una potestad reglada como una discrecional, solamente podr actuar y
289

ALARCN JAA, Pablo. Op. Cit., pg. 25.

97

adoptar decisiones si stas se adecuan y sujetan plenamente al ordenamiento jurdico en su totalidad. En materia de discrecionalidad, este principio busca orientar el proceso de apreciacin oportuna, y asegurar de la forma ms perfecta posible, la congruencia de las acciones administrativas con el inters pblico que la ley tiende a satisfacer.290 A este respecto, Hugo Caldera Delgado, seala que la finalidad nica del Estado es el bien comn, finalidad esencial que debe contenerse efectivamente en todas las potestades pblicas, sin excepcin. Las facultades discrecionales no tienen validez alguna si sobrepasan o desbordan a la Constitucin, pues dicho actuar ilegal o arbitrario se traducira en la nulidad del acto, sin perjuicio de comprometer la responsabilidad del Estado. Es inconcebible que la discrecionalidad administrativa sea vista como una especie de excepcin a la legalidad, ya que esto contradice abiertamente lo dispuesto en la Constitucin y los principios que rigen en un Estado de Derecho.291 5. Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.292 Constituye un lmite al ejercicio de las potestades administrativas, fundado en el carcter servicial del Estado frente al hombre, ser ontolgica, deontolgica y axiolgicamente anterior y superior a l. Pero esta misin de servicio no puede cumplirse de cualquier forma, ya que adems de ser la finalidad del Estado, siempre la promocin del bien comn, debe realizarla, de acuerdo al art. 1 de nuestra Carta Fundamental, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece, idea que se reitera en el inciso 2do. del art. 5 de la Constitucin. De esta manera estos derechos que acompaan inseparablemente a la naturaleza humana se constituyen en el principal lmite a la actividad administrativa y por ende, del ejercicio de la soberana. De no respetarse dichos derechos, la decisin adoptada ser inconstitucional y su sancin la nulidad de derecho pblico 293, originando adems, la

290 291 292 293

NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 74. ALARCN JAA, Pablo. Op. Cit., pgs. 15 y 16. Arts. 1 inc. 4, 5 inc. 2 y 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Art. 7 inc. 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

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Responsabilidad del Estado, y procediendo, en el caso de la violacin de derechos garantizados a las personas, adems, la interposicin del Recurso de Proteccin. Cabe observar que el Derecho Administrativo es una relacin de la potestad pblica con los individuos particulares, y por ello, los lmites que se imponen a la actuacin de la Administracin, cumplen el rol de velar por la libertad y derechos individuales de estos ltimos, y as, el poder pblico se mover libre y discrecionalmente, mientras no vaya a chocar con un derecho subjetivo.294 Control de la Arbitrariedad Administrativa. A propsito de la diferencia irreconciliable entre la discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad, Garca de Enterra295 seala que para determinar si en el ejercicio de su potestad decisoria, la Administracin ha observado o no los lmites con los que el Derecho acota esa libertad, debe efectuarse una verificacin, que se remite a un doble test: de racionalidad y de razonabilidad. En virtud del primero, debe comprobarse: A) Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada, pues la libertad propia del poder discrecional no alcanza a los hechos. B) Si se ha tomado o no en consideracin por la Administracin algn factor jurdicamente relevante o si ha introducido en el proceso de elaboracin de la decisin algn factor que no tenga ese carcter. C) Si se ha tenido en cuenta o se ha obviado el mayor peso o mayor valor, que eventualmente, tenga alguno de esos factores de acuerdo al ordenamiento jurdico. D) Si, en caso de tener los factores relevantes el mismo peso jurdico, se ha razonado adecuadamente la eleccin de uno de ellos, o si resulta inconsistente con la realidad de los hechos.

294 295

NEZ PAZ, Lorena. Op. Cit., pg. 67. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pgs. 488-490.

99

Si efectuado este primer test, resulta desfavorable, habr de anularse la decisin respectiva. Si por el contrario, resulta favorable, cabe aplicar el segundo test, que consiste en determinar si la solucin adoptada posee aptitud objetiva para satisfacer el fin de la norma, o si resulta claramente desproporcionado, de acuerdo al estndar de conducta de una persona sensata. Jorge Bermudez Soto296 menciona que el esquema clsico de control de la discrecionalidad est constituido por: Los elementos reglados. En todo acto existen elementos reglados, de modo que no existir potestad sin una norma que previamente la atribuya. ste es, por lo tanto, el primer elemento controlable de la arbitrariedad. Los hechos determinantes. En este punto cita a Garca de Enterra, el cual seala que toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como supuesto de hecho de la forma de cuya aplicacin se trata (). La valorizacin poltica de la realidad podr acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional. El fin de la potestad. Al estar la actividad de la Administracin dirigida a la

A)

B)

C)

satisfaccin del inters comn, su no acatamiento constituye un vicio de desviacin. Los Principios Generales del Derecho. Adems de lo sealado anteriormente, el mismo autor seala dos matices que se han incorporado al esquema clsico: El error manifiesto de apreciacin. Citando a Snchez Morn, el autor seala que la jurisprudencia ha evolucionado desde una mera constatacin de la existencia de los hechos que son causa y presupuesto de la actuacin administrativa, hasta el control de su ponderacin o valoracin por parte de la Administracin, sin olvidar que su
296

D)

A)

BERMDEZ SOTO, Jorge. El Control de la Discrecionalidad Administrativa, Revista de Derecho de la

Universidad Catlica de Valparaso, XVII, 1996, pgs. 278 y siguientes.

100

valoracin o ponderacin implica la mayora de las veces la utilizacin de criterios tcnicos o polticos, no susceptibles de ser sustituidos por razonamientos puramente jurdicos. De ello resulta que no es posible formular a priori un mtodo que determine en que casos se est frente a un error de este tipo. El recurso a la razonabilidad de la decisin. Se refiere al test de razonabilidad mencionado anteriormente por Garca de Enterra. Bermudez Soto sostiene que el mencionado examen no aporta en realidad un control diferente de aquellos mencionados como clsicos, pues una decisin catalogada de irrazonable es aquella carente de justificacin, lo que implica que no ha existido motivacin para su dictacin o que se aparta de los fines para los cuales la potestad ha sido creada. La aparicin del Principio de Proporcionalidad. Es decir, debe existir una adecuacin entre los medios empleados en el acto que se dicta y la finalidad perseguida por el mismo. D) La motivacin de los actos discrecionales. En nuestra legislacin, encuentra fundamento en la obligacin que el artculo 8 de la Carta Fundamental impone a los rganos del Estado de hacer pblicos sus actos y resoluciones, as como sus fundamentos y procedimientos. La arbitrariedad y la fijacin administrativa de los hechos. ntimamente relacionado con el tema de la discrecionalidad y arbitrariedad administrativas, se encuentra el de la fijacin de los hechos por parte de los rganos administrativos. Con sto, nos referimos a aquellas situaciones fcticas que motivan la adopcin, por parte del rgano administrativo, de determinadas medidas consignadas en la norma jurdica. Referente a la contratacin administrativa esta determinacin reviste especial importancia respecto del ejercicio de las potestades exorbitantes de que goza la Administracin. Segn sostiene Marina Gascn, la doctrina histricamente ha centrado su preocupacin en el problema de la interpretacin de las normas, sentndose la idea de que

B)

C)

101

el conocimiento de los hechos no plantea especiales problemas, o que plantendolos, est irremediablemente abocado a la discrecionalidad extrema cuando no a la pura y simple arbitrariedad. No obstante, el juicio de los hechos puede resultar tan o ms problemtico que el juicio del derecho, ya que en esta materia la discrecionalidad es mayor que aquella que se entrega respecto de la interpretacin de las normas, de modo que el ejercicio de esta prerrogativa deslinda riesgosamente con la arbitrariedad. Para comprobar la complejidad del tema, debe considerarse que la certeza de los hechos nunca es absoluta. Los medios por los cuales se llega a la constatacin de stos generalmente se encuentran contaminados, son parciales y el conocimiento que se llegue a tener de ellos est limitado siempre por los esquemas conceptuales propios de cada individuo. La fijacin de los hechos no puede ser, entonces, consecuencia del puro decisionismo o contructivismo, sino el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye existencia independiente. Es por ello, que el concepto de verdad que ha de aplicarse para una correcta apreciacin no debe ser el de la coherencia o aceptabilidad justificada de un hecho, sino el de la correspondencia, en virtud del cual, un enunciado ser verdadero si los hechos que describe han sucedido, y falsos en caso contrario. En consecuencia, el principal criterio ha de ser la contrastacin emprica, lo que significa que la veracidad de los hechos se obtendr por la observacin, y la verdad del resto de los enunciados tendr que comprobarse por medio de sus relaciones lgicas con stos. Acorde con ello, slo debern admitirse enunciados fcticos susceptibles de ser verificados, ya sea directa o indirectamente de forma emprica; como generalmente el conocimiento de los hechos no es inmediato, la seleccin de aquellos antecedentes que han de ser considerados para la determinacin de stos deber ser justificada, es decir, deber expresarse su motivacin297, de modo que sea posible apreciar las razones que apoyan la verificacin de los hechos enunciados. Como se ha visto, cobran excesiva importancia la razonabilidad y proporcionalidad que debe aplicar el rgano llamado a fijar los hechos, ello porque la Administracin no puede
297

En este sentido, debe recordarse lo expresado por el artculo 8 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la

Repblica.

102

descubrir una verdad que no est en condiciones de justificar mediante patrones de racionalidad. Referente a este tema Julio Pratt, quien cita a Waline, sostiene que la apreciacin de los hechos se efecta a travs de tres operaciones: a) la verificacin de la existencia de ciertos hechos; b) en la calificacin jurdica del hecho y c) en la apreciacin de las consecuencias que por estos hechos pueden producirse. En las primeras dos situaciones, segn seala este autor, no tiene cabida la discrecionalidad, siendo aspectos estrictamente reglados; en la ltima, el agente debe poseer poder discrecional ya que se trata de una operacin delicada sobre los acontecimientos eventuales y futuros que slo el agente por su competencia y habitualidad puede apreciar. En pocos palabras, la Administracin no aprecia discrecionalmente la existencia de los antecedentes o su carcter jurdico, pero si las eventualidades futuras.298 Ahora bien, la discrecionalidad que se entrega al funcionario respectivo, exige de su parte imparcialidad, reflexin y documentacin. En caso de que su decisin no cumpla con estos requerimientos, su actuar ya no ser discrecional, sino arbitrario, y ser sancionado, por constituir un caso de desviacin de poder o un error de hecho, segn exista o no intencionalidad en el accionar del agente.299 La Desviacin de Poder. Concepto. Esta institucin encuentra su origen en la doctrina emanada del Consejo de Estado Francs, alrededor de 1860, a partir de la constatacin de que toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecucin de un fin, determinado siempre, expresa o tcitamente, por la norma que atribuye potestad para actuar, de modo que si la autoridad o un rgano de la Administracin se apartan de ese fin que condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisin que adopten en consideracin a un fin distinto deja de ser legtimo y debe ser anulado.300

298 299 300

PRATT, Julio. Op. Cit., pg.70. PRATT, Julio. Op. Cit., pg. 71. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 475. RODRGUEZ ELIZONDO, Jos. Op. Cit., pg. 78.

103

Constituye una expresin de exceso de poder, junto con la incompetencia, los vicios de forma y la violacin de la ley. De hecho, originariamente consiste en un supuesto de incompetencia, ya que las normas que fijan las atribuciones de los rganos no slo exigen que stos acten en las materias, grado y territorio que ellos determinan, sino que lo hagan tambin dentro del espritu de las leyes.301 Como tal, supone un vicio de ilegalidad en sentido amplio, contribuyendo su control a la regularidad de la actuacin administrativa. Leon Auoc, en la primera edicin de su libro Conferencias sobre Derecho Administrativo, introduce la expresin desviacin de poder, definindola como aquel caso en que el agente administrativo usa de su poder discrecional para un caso y por motivos distintos de aquellos en relacin a los cuales tal poder haba sido conferido. Maurice Hauriou, a su vez, la define como el hecho de una autoridad administrativa que, cumpliendo un acto de su competencia, observando las formas prescritas y sin cometer ninguna violacin de ley, usa de su poder con un fin y por motivos distintos a aquellos por los cuales se ha conferido el poder. Es decir, distintos al bien del servicio. 302 Bielsa expresa que en general incurre en este vicio, todo agente administrativo que no obstante observar la letra de la ley ejerce una atribucin con un fin contrario e incompatible con el verdadero fin perseguido por la ley.303 De acuerdo a la legislacin espaola, la desviacin de poder, consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurdico.
304

Se configura en aquellos casos en que la ley concede, a la Administracin,

poderes con el objeto de que los utilice en la consecucin exclusiva de un fin determinado. El rgano administrativo, en este caso, hace uso de sus potestades de acuerdo a lo sealado en la ley, pero existe una discrepancia teleolgica, una desviacin interna en la voluntad de quien acta, el cual persigue obtener con su obrar un fin diverso de aquel que prescribe el derecho.
305

Como contradice el fin de la norma, es un caso de arbitrariedad, lo que se

traduce en la ilegitimidad del respectivo acto.


301 302

RODRGUEZ ELIZONDO, Jos. Op. Cit., pg. 83. SNCHEZ ISAC, Jaime. La Desviacin de Poder en los Derechos Francs, Italiano y Espaol, Instituto de RODRGUEZ ELIZONDO, Jos. Op. Cit., pg. 79. Artculo 83 de la Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa espaola, citada por Gonzlez Prez, Jess. GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg. 47.

Estudios de Administracin Local, Madrid, Espaa, 1973, pg. 64.


303 304

Op. Cit., pg. 46.


305

104

En relacin a la definicin citada, Garca de Enterra efecta algunas precisiones. No es necesario que el fin perseguido sea un fin privado, sino que basta que sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuye la potestad, aunque sea pblico. Ello, porque al ser la desviacin de poder un vicio de estricta legalidad, lo que se controla a travs de l es el cumplimiento del fin concreto que seala la norma habilitante, mediante criterios jurdicos estrictos y no mediante reglas morales.306 As, por ejemplo, autores como Odent, Long, Weil y Braibant, al sistematizar los diversos tipos de desviacin de poder mencionan como categora, adems de la desviacin en post de intereses personales, aquellos casos en que los actos son adoptados para satisfaccin del inters pblico, pero diverso de aquel que seala la norma.307 La Administracin realiza una actividad contraria al Ordenamiento Jurdico utilizando como cobertura la norma reguladora del ejercicio de una potestad que utiliza para un fin contrario a otra norma jurdica, razn por la cual algunos autores lo consideran como un supuesto de fraude.308 La desviacin de poder es un vicio que solamente puede presentarse en el ejercicio de poderes discrecionales de la Administracin. Ello, porque si la norma determina rigurosamente cual ha de ser la actuacin de la Administracin en un asunto determinado, reglando minuciosamente su intervencin, sin dejar margen a improvisaciones, poco importar la intencin del respectivo agente; no puede existir desviacin de poder si el agente cumple las prescripciones normativas en forma estricta.309 Constituye, por lo tanto, la desviacin de poder un medio de control de los elementos reglados del acto administrativo discrecional, pues atiende a la concordancia o no de la decisin con el fin de la norma respectiva. En relacin a los elementos del acto administrativo, la doctrina francesa, distingue casi unnimemente entre motivo (el antecedente), objeto (el contenido) y fin (el efecto). Motivo y fin tienen en comn ser elementos determinantes de la voluntad. De acuerdo a Rogger Bonnard el nudo de la cuestin puede resumirse en la siguiente proposicin: cuando existen verdaderos motivos de un acto administrativo, ste tiende
306 307 308 309

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Op. Cit., pg. 477. SNCHEZ ISAC, Jaime. Op. Cit., pg. 86. GONZLEZ PREZ, Jess. Op. Cit., pg. 48. RODRGUEZ ELIZONDO, Jos. Op. Cit., pg. 88.

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necesariamente a su fin normal, no pudiendo darse en este caso la desviacin de poder. Si, por el contrario, el acto no tiene motivo, normalmente no atender a ningn fin. El poder, en tal caso, podr orientarse hacia un fin ilegal, dando lugar a la desviacin.310 Rodrguez Elizondo seala que la vlvula de escape para la arbitrariedad administrativa revestida de formas jurdicas, est en la poca frecuente determinacin del fin de los actos administrativos.311 El lmite de los actos administrativos, que es el fin pblico, seala se justifica en ltima instancia por razones axiolgicas, y estas razones se deben expresar objetivamente. Desde este punto de vista, la sancin desproporcionada que parece revestir un fin legal, est viciada de desviacin de poder, puesto que, siendo la finalidad legal en ltimo trmino la representacin de la realizacin de un valor, debe conjugarse con los distintos valores que se presentan en pugna, para sintetizarse finalmente en la mantencin de la seguridad pblica; y un acto sancionatorio que implique violacin de normas de equidad y justicia, consigue un efecto opuesto al que se debe esperar: provoca la inseguridad funcionaria derivada de la indefensin ante el arbitrio.312 En relacin a este tema debe destacarse la especialidad de este fin. Ello porque de repetir que la finalidad de la ley es el inters general, no decimos nada, pese a creer que lo decimos todo. La nocin de inters general o pblico es por esencia imprecisa o variable, y est constantemente determinndose a travs del tiempo (). Lo cierto es que cada norma tiene una finalidad especfica primaria, que se traduce en ltimo trmino en la persecucin del inters pblico. Como a menudo esta finalidad va implcita en la norma, o esta explicada en la exposicin de motivos que le precede, se suscitan problemas de interpretacin. As, un acto no slo no puede perseguir un fin distinto al inters pblico, lo que es elemental, sino que tampoco puede perseguir un fin de inters pblico distinto del especfico que le corresponde, habida consideracin de la norma de donde emana el poder del administrador.313

310 311

SNCHEZ ISAC, Jaime. Op. Cit., pg. 74. RODRGUEZ ELIZONDO, Jos. Proteccin Jurisdiccional de los Administrados, Editorial Jurdica de Chile, RODRGUEZ ELIZONDO, Jos. Op. Cit., pg. 80. RODRGUEZ ELIZONDO, Jos. Op. Cit., pg. 81.

Santiago de Chile, 1991, pg. 77.


312 313

106

Otro tema en el que cabe reparar, dice relacin con la intencionalidad con la que debe obrar el autor de la desviacin. De lo contrario, no sera posible distinguir un uso desviado de poderes legales de un error de derecho. La intencin, es esta materia, generalmente es dolosa, ya sea que persiga un inters particular o un inters general distinto del sealado por la norma.314 III. INEFICACIA DEL CONTROL DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS.

El Principio de Control. La vigencia efectiva del Principio de Juricidad hace necesaria la existencia de mecanismos efectivos de control que aseguren el sometimiento de la actuacin administrativa al Derecho. En nuestra legislacin los principales seran el control de legalidad ejercido por Contralora General de la Repblica y el de los rganos Jurisdiccionales. El sometimiento de la accin administrativa al control de juricidad ejercido por los rganos jurisdiccionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional), es uno de los principios bsicos del Estado de Derecho. Esta posicin de sometimiento de la Administracin frente a los rganos jurisdiccionales es particularmente intensa y de mayor envergadura que a la que estn sometidos los privados frente a los jueces.315 El control se define, en consecuencia, como la determinacin de la regularidad o no y, en funcin de ella, de la procedencia del reconocimiento y, en su caso, el reestablecimiento de derechos fundamentales o situaciones jurdicas individualizadas desconocidas o lesionadas por la accin pblica mediante la aplicacin de principios, reglas y normas que sirvan de criterio vlido de medida para la valoracin de la referida accin.316 La Tutela Judicial Efectiva.

314 315 316

RODRGUEZ ELIZONDO, Jos. Op. Cit., pg. 82. CAMACHO CEPEDA, Gladys. Op. Cit., pg. 380. PAREJO ALFONSO, Luciano. Reflexiones en torno al control del Poder Pblico Administrativo y la pertinencia de

su especializacin en un orden jurisdiccional contencioso administrativo. Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, n 3, ao 1 abril de 2001, pg. 20.

107

A su vez, la existencia de medios de control eficaces constituye una expresin de otro derecho fundamental: la tutela judicial efectiva. ste se ha consagrado a nivel constitucional en pases como Alemania, precursor de este principio, Espaa e Italia. En nuestro texto constitucional encontramos diversas expresiones de este principio. Ellas se sintetizan en el artculo 6 inciso 2do. de nuestra Constitucin Poltica, segn seala Oelckers Camus, el cual afirma la vinculacin de todos los poderes y todos los ciudadanos a la Constitucin; en virtud de ello, supedita y obliga a la aplicacin constitucional a todos los poderes del Estado, especialmente al juez, al que constrie a proteger y tutelar todos aquellos derechos que el artculo 19 reconoce, as como tambin los contenidos en Tratados y Declaraciones Internacionales. La tutela a dichas garantas se produce a travs de las acciones jurisdiccionales que la propia Constitucin establece, como es el caso del recurso de Proteccin, as como por la tutela jurisdiccional ordinaria.317 El respeto de este principio constituye una clusula fundamental en todo Estado de Derecho. Su objeto no es otro que garantizar la ms completa y efectiva tutela jurisdiccional de los derechos e intereses del individuo que sean lesionados por los poderes pblicos.318 La existencia misma de esta tutela obedece al explcito reconocimiento de que los derechos e intereses que el ordenamiento jurdico atribuye al individuo solamente son reales y efectivos en la medida en que pueden hacerse valer en caso de conflicto. La justiciabilidad de las controversias que se susciten entre el ciudadano y los poderes pblicos es, desde luego, la garanta ms firme, el mejor barmetro de la juricidad de todo un Estado.319 No obstante que en nuestro sistema el Principio de la Tutela Judicial se manifiesta ntegramente y como garanta jurisdiccional a travs de los recursos de proteccin y amparo, la tutela efectiva se ve lamentablemente morigerada por las caractersticas propias de este recurso, cuyo mbito de accin es ms restringido de lo que pareciera. sto, sumado a las
317

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Algunos principios claves en la proteccin jurisdiccional de los derechos de los BARNES, Javier. La Tutela Judicial Efectiva en la Constitucin Alemana en La Proteccin Jurdica del

administrados, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XIV, 1991-1992, pg. 408.
318

Ciudadano, Estudios en Homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez I, Editorial Civitas S. A., Madrid, Espaa, 1era edicin, 1993, pg. 433.
319

BARNES, Javier. Op. Cit., pg. 433.

108

particularidades de que adolece la Justicia Administrativa en nuestro sistema, resta firmeza a este principio, lo que como se vio, pugna con las bases mismas de un Estado de Derecho. Principales medios de control de la actuacin administrativa. Como se mencion anteriormente, los principales medios de control de la actuacin administrativa son los ejercidos por Contralora General de la Repblica y por los Tribunales de Justicia, sin perjuicio del control ejercido por los propios rganos de la Administracin. Arturo Aylwin seala que an cuando los mbitos y momentos en que actan los tribunales son diferentes a los que corresponden a la Contralora, no puede olvidarse que en definitiva hay un propsito comn, cual es el de resguardar el Principio de Juricidad, en este caso por parte de la Administracin, con todas las consecuencias que ello implica. Y, por lo mismo, como actores del sistema antes mencionado, debe procurarse su mayor coordinacin. 320 El mismo autor, recalcando la especialidad que requiere la fiscalizacin de las materias administrativas, seala que debe necesariamente aplicarse un enfoque integral del Derecho, lo que exige un sistema de interpretacin finalista de las normas sin quedarnos en aspectos puramente formales. En virtud de lo anterior, menciona los siguientes factores que deben ser considerados: 321 La complejidad, volumen y renovacin constantes de la legislacin administrativa, motivada por la dinmica y flexibilidad de la gestin del Estado administrador. La disminucin del rol del Estado como gestor directo de la actividad administrativa. Ello debido al surgimiento de multiplicidad de nuevas formas de actuar que inciden en materias de Derecho Administrativo, como ocurre con la infinidad de contratos que la Administracin celebra hoy en da con el
320

a)

b)

AYLWIN AZCAR, Arturo. Notas ilustrativas para el estudio de la funcin fiscalizadora de la Contralora General

de la Repblica y el Poder Judicial, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, n 2, ao 1, diciembre de 2000, pg. 14.
321

AYLWIN AZCAR, Arturo. Op. Cit., pg. 14.

109

sector privado. Lo anterior exige conocer, comprender y saber aplicar la Constitucin Poltica, la Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, la Ley Orgnica Constitucional de Contralora General de la Repblica, adems de un nmero importante de otros textos. De lo contrario, se producirn inevitablemente graves confusiones, errores y distorsiones.322 El valor actual del Principio de Probidad, como pilar bsico de la Juricidad. Entre otros aspectos, la probidad supone la primaca del inters general por sobre el inters individual, lo que exige ,de parte de los funcionarios estatales, diligencia y eficiencia en el empleo de recursos pblicos, segn lo seala el artculo 24 de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. A) Contralora General de la Repblica. Este rgano se encuentra consagrado en el Captulo X de la Constitucin Poltica de la Repblica. De acuerdo al artculo 98 de la Carta Fundamental, podemos definir a la Contralora como un organismo autnomo encargado de ejercer el control de la juricidad de los actos de la Administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes, de examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades, de llevar la contabilidad general de la Nacin y de desempear las dems funciones que le encomiende su ley orgnica constitucional. Este organismo tiene dos importantes caractersticas: es un rgano autnomo y administrativo. Lo primero implica que no se encuentra subordinado a otra autoridad; lo segundo, implica que est adscrito a los cuadros orgnicos de la Administracin.323 El control que ejerce este rgano es preventivo y no constituye, en modo alguno, sustituto de una jurisdiccin especializada.

c)

322 323

AYLWIN AZCAR, Arturo. Op. Cit., pg. 15.

CEPEDA CAMACHO, Gladys. Op. Cit., pg. 381.

110

La Toma de Razn y la Interposicin de Recursos de Proteccin en su contra. De acuerdo con el texto del artculo 99 inciso 1 de la Constitucin, en el ejercicio de la funcin de control de la legalidad, el Contralor tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara.324
324

En relacin al Control realizado por Contralora, cabe referirse a la institucin de la Toma de Conocimiento,

actualmente derogada. En el ao 1978, y bajo la administracin del Contralor General Osvaldo Iturriaga Ruiz, se difunde el oficio circular nmero 64.230. Mediante l, la Contralora instruy a los municipios del pas, en el sentido de que deban remitir al rgano superior de Control, para su Toma de Conocimiento, los actos municipales que autorizaren contrataciones de obras, as como todos los procedimientos y documentos que respaldaren dicho acto. De dicha instruccin, se desprende que la Contralora se fund para la creacin de dicha institucin en la habilitacin que le entrega el artculo 91 de su Ley Orgnica Constitucional, as como en lo preceptuado, principalmente, por el artculo 87 de la Constitucin Poltica de la Repblica, artculo 9 de la Ley Orgnica Constitucional y artculo 52 del Decreto Ley nmero 1.263 de 1975 del Ministerio de Hacienda . El principal objetivo perseguido con la creacin de este mecanismo es paliar los efectos que resultan de la exencin del trmite de Toma de Razn, que de acuerdo al artculo 53 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, afecta a las actuaciones municipales, mediante un medio de control de reemplazo. Corresponde a un Control Administrativo, consistente en la revisin material de la documentacin enviada por la municipalidad con el objeto de efectuar un control de legalidad. Constituye un control tcnico a posteriori, ya que el acto respectivo se encuentra, al momento de su revisin, produciendo plenos efectos. Posterior al mencionado oficio, se dictaron mltiples instrucciones, con el objetivo de precisar de mejor el objeto de Control. As, el oficio circular nmero 625 de 1980 realiza un trazado ms pormenorizado y preciso del objeto de Control del trmite y de otras circunstancias conexas con el mismo; la instruccin nmero 25.379 de la Divisin de Vivienda y Urbanismo y Obras Pblicas y Transporte realiza un completo listado de la normativa en que se debern apoyar dichas corporaciones para la realizacin de las obras y acompaa, adems, las materias y antecedentes que, en forma mnima, deben dirigirse a la Contralora para su Toma de Conocimiento. Finalmente, a partir del oficio circular nmero 40.506 de 1995, la Contralora refundi todas las instrucciones impartidas sobre la materia, estableciendo que el trmite de Toma de Conocimiento solo proceder para los contratos de ejecucin de obra pblica cuyo monto sea igual o superior a las 500 unidades tributarias mensuales, como tambin, sobre los actos que se refieran a proyectos y estudios que, estn directamente relacionados con la ejecucin de obras, cuyos montos sean iguales o superiores a las 200 unidades tributarias mensuales. Durante la vigencia de este mecanismo, se discuti reiteradamente su falta de certeza, a consecuencia de consistir, su reconocimiento normativo, exclusivamente en actos propios de la Contralora, como son sus instrucciones y dictmenes. Es as como, tanto respecto de los funcionarios del ente contralor como de los municipios, surgieron dudas relacionadas con la competencia y el objeto del control. No obstante lo antes expuesto, debe resaltarse su utilidad como medio de control de legalidad en una materia tan expuesta a la arbitrariedad como suele ser la actividad municipal, que repercute masivamente a travs de la contratacin

111

En relacin a este trmite, ha surgido un problema derivado de la interposicin de Recursos de Proteccin en contra del Contralor General, por haber tomado razn de decretos o resoluciones y en ocasiones, por haberlos representado. stos han sido muchas veces acogidos por la respectivas Cortes de Apelaciones, ordenando incluso, respecto de ellos, la medida de no innovar mientras no se resuelva el fondo del respectivo recurso, lo que implica impedir que el rgano Contralor ejerza su facultad de conocer de la constitucionalidad y legalidad del respectivo acto. Ante esto, la Contralora ha promovido contiendas de competencia ante el Senado de la Repblica, de acuerdo a lo previsto en el artculo 53 3) de la Constitucin Poltica, las cuales en muchas ocasiones han sido acogidas. De acuerdo a un fallo del Senado, recogido en el Informe de la Comisin de Legislacin, Justicia y Reglamento, de fecha 28 de julio de 1994, los fundamentos son los siguientes: 1) La resolucin de este problema implica la aplicacin de los

siguientes preceptos constitucionales: Artculos 6 y 7 (que obligan a todos lo rganos a someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella); artculos 98 y 99 (entregan a Contralora la funcin de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administracin, para lo cual tomar razn de ellos o los representar);artculo 76 (seala que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley) y artculo 20 (consagra el Recurso de Proteccin). 2) En relacin al mbito de aplicacin de este recurso, la Comisin de

Estudios de la Nueva Constitucin, concluy que no se excluye ni excepta a ningn rgano del Estado, por lo tanto, el Contralor no est exento de esta posibilidad.

pblica realizada por estos entes, lo que hace necesaria la adecuada creacin de un mecanismo anlogo al antes expuesto, que ante la improcedencia de la Toma de Razn, supervigile la sujecin a la juricidad de toda actuacin en estas materias. En relacin con este tema, vase QUEZADA MONRS, Oscar Andrs. La Toma de Conocimiento como va de Control de los Actos de la Administracin, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia, diciembre de 2006.

112

3)

Es necesario precisar si este recurso procede en contra de las

decisiones adoptadas por el Contralor en ejercicio de su funcin de control de legalidad. Para ello, debe considerarse a la Constitucin como un todo orgnico, en el cual debe existir la debida armona entre sus normas, excluyendo la posibilidad de cualquier interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus preceptos. En virtud de ello, resulta que tanto el Control de Legalidad como el Recurso de Proteccin son instituciones consagradas constitucionalmente, cada una con sus fines diversos. En la medida que el Contralor ejerza, dentro de lo sealado por la ley, la funcin de toma de razn, no es posible aceptar su impugnacin por la va del Recurso de Proteccin, toda vez que ello implicara reconocer a la Corte de Apelaciones la facultad de revisar el fondo de la resolucin adoptada por dicha autoridad en el ejercicio de una funcin privativa, lo que violentara severamente el principio de especialidad de competencia de los rganos pblicos.325 4) Lo anterior no implica dejar en indefensin a los administrados, ya

que cuentan con la posibilidad de recurrir de proteccin en contra de la autoridad que dict el respectivo acto administrativo, o en contra de la omisin respectiva. Por otra parte, podrn acogerse recursos de este tipo en contra del Contralor si ste acta al margen de sus funciones, o fuera del plazo legal, cometiendo as, acciones u omisiones ilegales o arbitrarias. Por otra parte la Constitucin regula expresamente el procedimiento

5)

de impugnacin de estas decisiones.326 En relacin a este problema, Pedro Pierry Arrau seala que el Recurso de Proteccin ha alterado el equilibrio en la relacin de los poderes pblicos, porque se ha producido una ampliacin exagerada del mbito de control jurisdiccional y un debilitamiento de las
325 326

AYLWIN AZCAR, Arturo. Op. Cit., pg. 20. En el mismo sentido, vase dictamen 27.751 de Contralora General de la Repblica. ste seala que procede

desestimar Recurso de Proteccin interpuesto en contra del Contralor por tomar razn de resolucin del Servicio de Impuestos Internos, que aplic medida disciplinaria de destitucin a funcionario. Ello, porque al cursar dicho documento, esta entidad fiscalizadora se limit a ejercer una de sus funciones primordiales, de naturaleza constitucional, cual es velar por el resguardo del Principio de Juridicidad de los actos de la Administracin del Estado y la decisin que en tal sentido adopta no es susceptible de impugnarse por la va de la interposicin de una accin cautelar como la reseada.

113

funciones de la Contralora General de la Repblica, transformado sus dictmenes, resoluciones sancionatorias, acciones en general e incluso el trmite constitucional de la Toma de Razn, en meros trmites de los que se puede recurrir en cualquier momento.327 B) Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Anlisis Doctrinario. Segn seala Oelckers, en trminos amplios, lo contencioso administrativo puede concebirse como un sistema de garantas que el Estado otorga a los particulares en sus relaciones con la Administracin Pblica. En un sentido ms especfico, consistira en la pretensin procesal de un individuo en contra de la Administracin pblica, pretensin que deber ser conocida por un tribunal administrativo, a consecuencia de la violacin de un derecho o de un inters legtimo.328 Este contencioso administrativo surge del carcter pblico de una de las partes; del Derecho Administrativo aplicable al conflicto; de las relaciones de contenido pblico que rige este Derecho; de la especialidad que requiere el asunto y de la trascendencia que este tipo de conflictos produce en la comunidad. Se reconoce, mediante esta proteccin jurisdiccional, el equilibrio que debe existir entre dos elementos: la proteccin de los administrados frente al actuar arbitrario de la Administracin, lo que implica garanta de sus libertades, derechos e intereses legtimos, y a la vez, la prevalencia de la Administracin frente al particular, debido al predominio del inters general por sobre el particular.329 Caractersticas de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Este contencioso se caracteriza por tres rasgos que lo diferencian del control no jurisdiccional. stos son:330 A) Los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por definicin, debe ser imparcial e independiente del Gobierno y la Administracin.
327

PIERRY ARRAU, Pedro. Lo Contencioso Administrativo y el Recurso de Proteccin, Revista de Derecho de la OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El Recurso de Nulidad, en Lo Contencioso Administrativo, ponencia presentada a

Universidad Catlica de Valparaso, XIV, 1991-1992, pgs. 163 y sgtes.


328

las Jornadas sobre Lo Contencioso Administrativo celebradas en la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso en Noviembre de 1973, Ediciones Universitarias de Valparaso, pg 11.
329 330

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 11. VERGARA BLANCO, Alejandro. El Recurso de Proteccin como sustituto de una Jurisdiccin Contencioso

Administrativa especializada. Elementos para el anlisis, Gaceta Jurdica, n 297, ao 2005, pg. 8.

114

B)

El juez falla en derecho y no en equidad. Es un control a posteriori, que se ejerce sobre las decisiones tomadas por la autoridad administrativa. Por este motivo, se suele hablar de una jurisdiccin revisora. Agotamiento previo de la va administrativa. En la mayora de las legislaciones

C)

extranjeras (tales como la espaola y las hispanoamericanas), constituye un requisito general la decisin previa o agotamiento de la va administrativa como presupuesto procesal. Es necesario que exista un acto administrativo terminal que abra la posibilidad de su impugnacin. Una excepcin a lo anterior, la constituye, por ejemplo, el Derecho francs. Generalmente, como en el derecho espaol, se exige como requisito para abrir la va jurisdiccional, reclamo administrativo previo, a travs de los diversos recursos administrativos que franquee la ley, de modo que si el rgano respectivo no se pronuncia o simplemente no lo acoge, se configura el requisito para entablar el recurso contencioso administrativo. Con este pronunciamiento de la Administracin lo que se busca es obtener un pronunciamiento definitivo, una resolucin que cause estado.331 Por otra parte, se espera que en dicha va administrativa se llegue a una solucin del conflicto, con el objeto de evitar as la formacin de un proceso que pueda afectar el normal desenvolvimiento de los servicios pblicos que debe ejecutar la Administracin, adems de responder a un Principio de Economa Procesal.332 El agotamiento de la va administrativa constituye, para el administrado, una carga, pues su incumplimiento le impide acudir a la jurisdiccin contenciosa. La exigencia anterior se traduce en una serie de efectos prcticos que no resultan del todo beneficiosos, como por ejemplo el hecho de que el acto contra el cual se pretende recurrir se encuentre an produciendo efectos, pudiendo incluso dictarse otros actos,
331 332

OELCKERS CAMUS, Osvaldo. Op. Cit., pg. 14. CRUCES, Jaime y CONCHA, Robert. Tribunales Contencioso Administrativos. Seminario de Titulacin para optar

al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, 1995, pg. 64.

115

consecuencias del primero, que puedan hacer nacer derechos a favor de terceros; por otra parte a la colectividad le interesa que se establezca cuanto antes la validez o nulidad de un acto administrativo. Adems, la prctica ensea que solamente una mnima parte de estas reclamaciones tiene xito por esta va. Influye, por otra parte, la duracin de los plazos que se otorgan a la Administracin en la posterior efectividad del recurso interpuesto. Lo anterior lleva a concluir que slo en casos especiales es conveniente exigir este requisito. Clasificacin de los Recursos Contencioso Administrativos. Tradicionalmente, siguiendo a Laferriere, se han distinguido cuatro especies de recursos contencioso administrativos: el recurso subjetivo o de plena jurisdiccin, establecido con el objeto de proteger los derechos subjetivos de los administrados frente a la actividad administrativa, por medio de la reparacin patrimonial; el recurso objetivo o de anulacin, que busca restituir el imperio de la legalidad administrativa, declarando nulo el acto administrativo que ha sido dictado con violacin de ley333; el recurso de interpretacin, por medio del cual el interesado pide al Tribunal correspondiente que fije el sentido o alcance de un acto o contrato administrativo, por adolecer de oscuridad o ser susceptible de interpretaciones diversas334; y el de represin que es aquel que se promueve en aquellos casos en que la Administracin posea atribuciones represivas335. Esta clasificacin, sin embargo, ha sido criticada por atender a un elemento relativamente secundario, como es el carcter de la decisin del juez, sin tener en cuenta lo que es fundamental: la constatacin hecha por ste en relacin con la cuestin de derecho que se le formula. Duguit, atendiendo a la naturaleza de la pretensin formulada, distingue dos categoras: jurisdiccin objetiva cuando la cuestin planteada es una cuestin de derecho objetivo, y jurisdiccin subjetiva, cuando el juez es llamado a resolver un asunto concerniente a un derecho subjetivo o a una situacin jurdica en particular. De esta forma, dentro del contencioso objetivo, se incluye principalmente el contencioso de nulidad, y en el contencioso subjetivo, el de los contratos y de la indemnizacin.336
333

JIRN, Enrique; MERY, Sergio y SARIC, Alejandro. Lo Contencioso Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pg. 65. JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pg. 66. PIERRY ARRAU, Pedro. Otros aspectos de lo Contencioso Administrativo, en Lo Contencioso Administrativo,

Santiago de Chile, 1959, pg. 65.


334 335 336

ponencia presentada a las Jornadas sobre Lo Contencioso Administrativo celebradas en la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso en Noviembre de 1973, Ediciones Universitarias de Valparaso, pg. 37.

116

Merkl, por su parte, distingue entre sistema de proteccin del derecho subjetivo, que es aquel que existe cuando la accin contencioso administrativa no puede ser ejercida ms que por aquella parte que se crea lesionada en sus derechos por algn acto administrativo, y sistema de proteccin del derecho objetivo, que se produce cuando se ampla el nmero de sujetos que pueden ejercitar la accin, ya que junto al lesionado directamente por el acto administrativo, se admite la existencia de otros interesados, pudiendo configurarse incluso una accin popular.337 Auby y Drago sostienen un criterio intermedio, atendiendo en primer lugar a la cuestin sometida al juez, y luego, efectuando una distincin subordinada, relativa a los poderes del magistrado. Distinguen as: 1) Contencioso de legalidad o contencioso objetivo, en el cual el juez debe observar un acto jurdico o material en relacin al ordenamiento jurdico, pudiendo apreciar tambin, el sentido y alcance de la norma. Dentro de ste, y atendiendo a los poderes del juez, puede distinguirse entre: - Poderes limitados a una simple declaracin sobre la legalidad de un acto administrativo, su sentido o alcance. - Facultad de pronunciar la nulidad del acto. - Posibilidad de pronunciar la anulacin y sustituir con su decisin aquella anulada. El juez, en este caso, cuenta con poderes de plena jurisdiccin.
-

Posibilidad de aplicar sanciones con ocasin de la constatacin de la

disconformidad de determinados actos a la regla de derecho. Es el contencioso de represin. 2) El contencioso de los derechos. Este contencioso de tipo reparatorio concierne a contratos y responsabilidad de la Administracin. Corresponde al recurso de plena jurisdiccin.338 ste ltimo ser tratado a continuacin.
337

ZUIGA URBINA, Francisco. Recurso de Proteccin y Contencioso Administrativo, Revista de Derecho de la PIERRY ARRAU, Pedro. Op. Cit., pg. 38.

Universidad de Concepcin, n 202, ao 65, julio-diciembre de 2007, pg. 116.


338

117

El recurso subjetivo o de plena jurisdiccin. Es llamado el contencioso de los contratos y la responsabilidad, razn por la cual corresponde al tema que se ha venido tratando. Se define como aquel que se establece con el objeto de proteger los derechos subjetivos de los administrados frente a la actividad administrativa, por medio de la reparacin patrimonial. Tiene por base ineludible y necesaria la existencia de un derecho subjetivo, establecido por una ley, acto o contrato administrativo, que lo haya conferido con anterioridad al hecho que genera el recurso. La lesin de un mero inters legtimo no es suficiente. 339 Dentro de este contencioso los poderes del juez sern generalmente de plena jurisdiccin, lo que implica que podr tomar todas las medidas necesarias para satisfacer las pretensiones del demandante. 340 La doctrina ha mencionado como condiciones de admisin del recurso las siguientes:341 a) El escrito de demanda debe fundarse precisamente en el derecho positivo vigente, o sea, debe sealar que texto legal, en sentido amplio, ha sido vulnerado por el respectivo acto y como ha configurado la lesin al derecho subjetivo del recurrente. b) Es necesario que se haya agotado previamente la va administrativa. c) La decisin atacada debe tener fuerza ejecutoria, lo que excluye, por ejemplo, a los actos preparatorios. Dentro de los requisitos subjetivos, la doctrina menciona los siguientes:342

339 340 341 342

JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pgs. 64- 65. PIERRY ARRAU, Pedro. Op. Cit., pg. 38. JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pg. 66. JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pg. 67.

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a) En cuanto al recurrente, esta calidad se determina por la existencia a su favor de un derecho subjetivo o inters legtimo. b) Respecto de la Administracin, la calidad de parte se configura por su personalidad de Derecho Pblico y por su facultad de emitir el acto que puede ser impugnado contenciosamente. En este recurso, en particular, la Administracin concurre en situacin anloga a la del particular, como parte, y no como autoridad. No obstante lo anterior, por su carcter de persona de Derecho pblico, la situacin de la Administracin no es estrictamente igual a la del administrado. Admitido el recurso, el juez tiene plenitud de jurisdiccin en el procedimiento, lo que le permite emitir providencias para someter a la Administracin a su autoridad. El hecho de actuar con amplios poderes, le permite sealar indemnizacin y ordenar la reforma de las decisiones impugnadas, y an ms importante, decretar la suspensin del acto administrativo impugnado, sin perjuicio de aquellos casos en que la ley prohba la suspensin, como en los casos de recaudacin fiscal y de medidas urgentes de polica.343 Puede fcilmente darse el caso de un acto administrativo que sea atacable por medio de un recurso de anulacin y a su vez lesione un derecho subjetivo. En este caso la doctrina generalmente opta por la acumulacin de las diversas acciones bajo la forma de un recurso de plena jurisdiccin, en el cual se solicitan tanto la reparacin correspondiente como la anulacin del acto. 344 La resolucin, que en definitiva se dicte, puede obligar a la Administracin a lo siguiente:345 a) A dar alguna cosa (obligacin de dar). b) A realizar un hecho o emitir un acto (obligacin de hacer). c) A abstenerse de obrar (obligacin de no hacer).

343 344 345

JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pg. 68. JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pg. 69. JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pg. 70.

119

d) Sin impedir la actuacin de la Administracin, el juez puede resolver que el particular quede eximido de cumplir lo que ella le exige. En los casos de las letras b) y c), al no poder el juez sustituir a la Administracin en algo que le corresponde de forma exclusiva y excluyente a ella realizar o evitar, slo podr condenarla por daos y perjuicios.346 Control Jurisdiccional de la Actividad Administrativa. Anlisis Prctico. I. Inexistencia de una Jurisdiccin Contencioso- Administrativa. La situacin de la jurisdiccin contencioso administrativa en nuestro pas, como es sabido, resulta bastante anrquica. No existe en nuestro sistema orgnicamente una jurisdiccin administrativa especializada, ya sea como parte de la Administracin, del Poder Judicial o como ente autnomo, quedando el conocimiento de estas materias disperso en los diversos rdenes de jurisdiccin existentes. En alusin a esta materia, Pantoja Bauz seala que extraa, por decir lo menos, la ineficiencia mostrada por el legislador en el establecimiento de la Justicia Administrativa como sistema general de composicin de los conflictos jurdicos administrativos que se promuevan en el pas, ms an cuando la Constitucin Poltica de la Repblica, desde hace ya muchos aos, ha instituido una Justicia Civil, una Justicia Militar, una Justicia Criminal, una Justicia Constitucional, una Justicia Electoral, una Justicia de Cuentas y consultado la existencia de una Justicia Administrativa, sin concretarla en la realidad, para presentar al pas, al da de hoy, ante la comunidad nacional e internacional, como la nica nacin de occidente que carece de un sistema de Justicia Administrativa concebido y estructurado dentro de los parmetros aceptados por el mundo moderno y contemporneo.347 El por qu de esta situacin, puede atribuirse a dos razones principales: por una parte, se dice, la historia demuestra que todo Gobierno es reacio al control, en una bsqueda inagotable de poder y libertad de accin; por la otra, se manifiesta, la creacin y mantencin
346 347

JIRN, Enrique y otros. Op. Cit., pg. 71. PANTOJA BAUZ, Rolando. La inexplicable ausencia de una Justicia Administrativa en el Estado de Chile,

Derecho Pblico Contemporneo, n 9, ao 5, octubre/ noviembre de 2005, pg. 78.

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de los tribunales administrativos demandara un gasto que el pas no est en condiciones de soportar.348 Sin embargo, la realidad demuestra que estos argumentos carecen de fundamento. As, en contra del primer punto, se sostiene que los Gobiernos del pas, por tradicin hispana, arraigada en una prctica de siglos, han estado sometidos desde siempre a controles formales y sustanciales, y a responsabilidad, los que se han mostrado cada vez ms rgidos y completos a medida que transcurren los aos y los tiempos (). Mal podra pensarse entonces que la sujecin al control individual ejercido por medio de demandas ciudadanas pudiera ser una causa tan poderosa como para fundar en l el desinters del Gobierno por crear los tribunales de la Justicia Administrativa, si ya est sometido a ese control jurdico de oficio que ejerce la Contralora General de la Repblica, en forma independiente, conforme a sus propias polticas y facultades de fiscalizacin, y que abarca todo su actuar.349 Respecto del segundo motivo, la prctica ha expuesto la inconsistencia de ese argumento, que ha quedado en evidencia con la implementacin de la Reforma Procesal Penal y la Reforma Procesal Civil en materia de Familia, las cuales no han experimentado tropiezo alguno por razones financieras.350 A continuacin se expone un breve anlisis de las razones histricas que justifican esta situacin, as como el estado actual de la Justicia Administrativa en nuestro pas.

348 349 350

PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pg. 80. PANTOJA BAUZ, Rolando. dem. PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pg. 81.

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Desarrollo histrico del problema. Como seala Guillermo Varas, citado por Rolando Pantoja, este gran vaco de nuestra legislacin administrativa parece camino de salvarse desde la Constitucin de 1925, que reconoci, en forma explcita, la necesidad de asegurar a los particulares el amparo de sus derechos lesionados por actos arbitrarios de las autoridades polticas o administrativas, mediante la creacin de tribunales administrativos.351 Habiendo descartado los motivos expuestos en el ttulo anterior, an queda determinar las razones que explican la situacin de la Justicia Administrativa en nuestro pas. Pantoja lo atribuye a la desinteligencia nacional en alcanzar una solucin inteligente y coherente para el tema de la Justicia administrativa, ya que del iter histrico de lo contencioso administrativo en Chile surge la imagen sorprendente de un aciago y persistente desencuentro de la doctrina en el enfoque de las ideas claves del sistema, causando con ello un agudo desconcierto ciudadano que alcanza al legislador, y de una institucionalidad que se ha ido acomodando a tal modo a esa ausencia, que en definitiva ha cerrado las puertas a su aceptacin, sea porque ha tendido a absorber las causas contencioso administrativas, lo que ha hecho con xito el Poder Judicial, o a suplir la ausencia de esas sedes jurisdiccionales, lo que ha alcanzado con iguales resultados la Contralora General de la Repblica, aunque ni uno ni otra con la eficiencia y eficacia requerida para dar satisfaccin real a estas necesidades del pas.352 En el tratamiento de este tema, ha existido siempre un agudo desacuerdo doctrinal, diferencias, que en su conjunto, han conducido a esta materia a su estado actual. a) Constitucin Poltica de 1925.353 El hecho de que la Ley de Organizacin y Atribuciones del Poder Judicial, prohibiera, en 1875, a los rganos del fuero comn, intervenir en los asuntos propios del Poder Ejecutivo, sent la doctrina en orden a que la competencia judicial se circunscriba al mbito de los conflictos privados, incluyndose en estos, aquellos suscitados por el Estado cuando actuaba en la misma forma que los particulares. Lo anterior llev a Fernando Alessandri a sostener que si un particular sale

351 352 353

PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pg. 79. PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pg. 82. PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pgs. 90-93.

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perjudicado con alguna de estas resoluciones, no tiene ms que el recurso de la conformidad.354 El texto del artculo 87 de la Constitucin de 1925, con el objeto de subsanar este vaco, fue formulado en los siguientes trminos: Habr Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros Tribunales por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones son materia de ley. La ctedra de la poca dio lugar a nuevos desencuentros: As, Enrique Silva Cima, en 1959, en su Derecho Administrativo, sostuvo que la jurisdiccin Contencioso Administrativa era una funcin estrictamente administrativa, no correspondiendo este tipo de actividades al Poder Judicial. Por otra parte, el profesor Pedro Pierry sostuvo que lo contencioso administrativo en nuestro pas apuntaba nicamente a establecer un contencioso anulatorio, ya que el contencioso patrimonial se haba confiado a los tribunales del fuero comn, tesis que fue rebatida por los profesores Patricio Aylwin y Hernn Pitto, quienes abogaron por la competencia plena de esta jurisdiccin. Frente a la inexistencia material de estos tribunales, y la limitacin referente al Poder Judicial, que segn el texto constitucional solamente era competente para conocer de las causas civiles y criminales que sealaba la ley, la doctrina y jurisprudencia de la poca, de forma mayoritaria entendieron que en virtud del Principio de Separacin de Poderes, tales tribunales no tenan la competencia para conocer causas de materia contencioso administrativa. Se concluy entonces que se trataba de un vaco legal, y que mientras el legislador no actuara, los tribunales deban abstenerse de llevar a juicio a la Administracin. b) Constitucin Poltica de 1980.355 El texto primitivo de la Constitucin Poltica de 1980 reiter su pretensin de de crear eventualmente tribunales especializados. As, en su art. 38 inciso 2 seal: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales contenciosos administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la
354 355

PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pg. 91. PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pgs. 94-97.

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responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. A su vez, su artculo 79 restringi la potestad del Poder Judicial a los negocios de su competencia, al sealar: La facultad de conocer de las causas civiles y de las criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Originalmente esta ltima disposicin haba contemplado la frase contenciosa administrativas dentro de las causas que corresponde conocer a los tribunales, las cual fue eliminada por opinin de la Junta de Gobierno. Por su parte, el artculo 79 inciso 1, 3era. parte, sealaba: Los tribunales contencioso administrativos quedarn sujetos a esta superintendencia conforme a la ley. Nuevamente, en el seno de la Comisin de Estudios del Anteproyecto de la Constitucin de 1980 surgieron diferencias doctrinarias que vinieron a entrampar el desarrollo de esta institucin. As, por ejemplo, la Ministra de Justicia de la poca seal que sera inaceptable conferir a estos nuevos tribunales la facultad anulatoria, pues llevara a convertir a los tribunales en los administradores del Gobierno. Por otra parte, la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin se demostr abiertamente judicialista. c) Reforma Constitucional de 1989.356 Mediante plebiscito en 1989, la Constitucin fue modificada en varios aspectos. Entre ellos, se suprimi las remisiones que la Junta de Gobierno haba hecho a los tribunales contencioso administrativos en sus artculos 38 y 79. La reforma fue celebrada por los judicialistas. En virtud de ella se ha impuso la doctrina de la plena entrega al Poder Judicial de la materia contencioso administrativa.357 No obstante esta interpretacin tropieza irremediablemente con el sentido de la misma Constitucin. No es efectivo que la eliminacin en ese artculo de la frase tribunales contencioso administrativos haya significado la remisin de esos asuntos a la magistratura comn, porque el constituyente mantuvo una clusula de reserva a favor del legislador, preceptuando que el derecho a reclamo por l franqueado, habra de ejercerse ante los tribunales que determine la ley, no en forma automtica, ni requerida ni tampoco exclusiva, ante los tribunales ordinarios. Interpretar lo contrario es desconocer la historia fidedigna de la Carta Fundamental.
356 357

PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pgs. 97- 101. VERGARA BLANCO, Alejandro. Op. Cit., pg. 9.

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Expuesto brevemente el desarrollo histrico de la situacin de la Justicia Administrativa en nuestro pas, cabe mencionar las posturas que sostuvieron la doctrina y jurisprudencia en relacin al tratamiento de estas materias: a) El Poder Judicial carece de competencia para conocer de la dictacin y contenido de un acto administrativo, pero es competente para conocer de cualquier asunto de orden pecuniario que derive de ellos. Ello en estricto cumplimiento de la separacin de poderes. Manuel Montt refleja esta nocin en las siguientes palabras: La Constitucin no ha conferido a ningn poder el derecho de hacer ilusorias sus prescripciones; como tampoco ha dado a ninguno de los Poderes que cre, el derecho de anular las facultades propias de cualquiera de los otros. Esta tesis fue sostenida firmemente por los Tribunales de Justicia, sosteniendo la Corte Suprema que el hecho de que la circunstancia de que el legislador no haya dado vida a los tribunales contencioso administrativos que contempla la Constitucin Poltica del Estado, precisamente para pronunciarse sobre los actos o disposiciones de las autoridades polticas o administrativas, no autoriza al Tribunal Supremo para constituirse en subrogante de la competencia de aquellos.358 b) Aceptacin de la tesis administrativista: los Tribunales Ordinarios carecen de jurisdiccin para conocer de lo contencioso administrativo por la va de la accin, pero tiene competencia absoluta por la va de la excepcin. Esta tesis reconoca que el agraviado por un acto administrativo no poda accionar en contra de esa decisin a travs de una demanda anulatoria, pero que nada impeda al juez, sin embargo, dentro de un juicio promovido ante l, desechar un acto administrativo que en su concepto violara la ley, para dar prioridad a la aplicacin de sta. Esta tesis fue apoyada por los profesores Patricio Aylwin y Enrique Cimma, quienes sealaron que sostener lo contrario implicara privar a los tribunales de su libre apreciacin, y con ello, de ejercer libremente sus funciones.359 c) La tesis Urrutia Manzano. Cuando la Constitucin expres en su artculo 87 que habra tribunales administrativos () no dijo implcitamente que mientras no se crearan tales tribunales, los particulares afectados con tales actos o disposiciones quedaban en la ms absoluta indefensin, puesto que como lo establece el artculo 5 del Cdigo Orgnico de
358 359

PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pgs. 103 y 104. PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pgs. 105-107.

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Tribunales, a ellos compete, el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica () con las solas excepciones que seala dicho precepto, entre las cuales no se encuentran los asuntos contencioso administrativos. Esto es indudable.360 d) El concepto de causa civil comprende todo lo que no sea penal: las causas contencioso administrativas son causas civiles, de competencia de los tribunales del fuero comn. Se sostuvo que la expresin causas civiles comprenda tambin lo contencioso administrativo, basado en la interpretacin sostenida por la corte Suprema, que entenda por causas civiles todas aquellas que no fueran penales.361 Sosteniendo una postura critica frente a esta teora, Diez manifiesta que la Constitucin de 1925 separ las causas administrativas de las civiles con el slo hecho de crear la nocin de tribunales contencioso administrativos. e) Doctrina imperante hoy. Se ha impuesto la sana doctrina de la plenitud jurisdiccional de los Tribunales que integran el poder judicial, dada la inexcusabilidad a la que estn sujetos. 362 Estado actual de la Justicia Administrativa. Actualmente la jurisdiccin contencioso administrativa se encuentra dispersa dentro de los tres rdenes jurisdiccionales existentes, del modo siguiente: A) Primer orden jurisdiccional: La Justicia Constitucional, que en nuestro pas recae en

el Tribunal Constitucional y su control de constitucionalidad, de acuerdo a las atribuciones que le seala el artculo 93 de la Constitucin Poltica.363 B) Segundo orden jurisdiccional: La justicia contencioso administrativa. En nuestro

sistema sta adolece de total falta de organicidad y dispersin. Corresponde desempear


360 361 362 363

PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pg. 108. PANTOJA BAUZ, Rolando. Op. Cit., pg. 111. VERGARA BLANCO, Alejandro. Op. Cit., pg. 9. VERGARA BLANCO, Alejandro. Op. Cit., pg. 10.

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este papel, tanto al Tribunal Constitucional como a los tribunales ordinarios y especiales que integran el Poder Judicial, as como a otros rganos jurisdiccionales independientes de ste y de la Administracin. Por otra parte, en ciertos casos la ley asigna esta funcin a rganos pertenecientes a la misma Administracin. Se articula a travs de los siguientes rganos:364 a) El Tribunal Constitucional, al ejercer la funcin de resolver la constitucionalidad de los decretos y reglamentos. b) Los tribunales ordinarios, los cuales ejercen la plenitud de la jurisdiccin contenciosa administrativa, ante la inexistencia de tribunales especiales. Conocen de todas las acciones administrativas especiales. c) Los rganos independientes tanto del Poder Judicial como de la Administracin, con potestad jurisdiccional en el orden contencioso administrativo. d) Los rganos de la Administracin con potestad jurisdiccional. Es el caso del Director del Servicio de Impuestos Internos. C) Tercer orden jurisdiccional: La Justicia Ordinaria, confiada a los Tribunales

Ordinarios, los cuales conocen todo tipo de conflictos: civiles, criminales y aquellos que no quedan incluidos dentro de estos rdenes. Tambin les est confiado el conocimiento de recursos extraordinarios relativos a garantas constitucionales; en virtud de ello, conocen de los recursos de amparo y de proteccin. Respecto de ste ltimo, me referir ms adelante.365

364 365

VERGARA BLANCO, Alejandro. dem. VERGARA BLANCO, Alejandro. Op. Cit., pg. 11.

127

II.

La errnea aplicacin del Derecho Administrativo por parte de los Tribunales

Ordinarios. Principales Causas. Dada la dispersin de la Justicia Administrativa en nuestro sistema, suele recaer el conocimiento de estas materias en tribunales de competencia civil, acostumbrados a la aplicacin de las normas del Derecho Comn. Surge, entonces, el problema de la falta de idoneidad del juez civil para el conocimiento de los asuntos administrativos. Como lo grafica el profesor Hernn Pitto, dicha falta de idoneidad en absoluto es un insulto o un desconocimiento de la labor que cumple el juez en la jurisdiccin comn, porque hacerlo significara decir que los jueces especializados, como los del trabajo, por ejemplo, estaran mejor preparados que un juez comn. Estn simplemente especializados en una materia; no tienen, en nuestra opinin, la experiencia necesaria acerca de la forma y manera en que se desarrolla, en la prctica, la labor administrativa, ni el conocimiento sobre la diversidad de aspectos tcnicos que tiene esta actividad, lo que les incapacita y les impide, en gran medida, ser buenos jueces en los asuntos en que la Administracin es parte. Por otro lado, existe un problema de formacin: los jueces ordinarios estn formados ms que nada desde el punto de vista del Derecho Privado; estn en cierta medida apegados a conceptos que son extraordinariamente importantes cuando un particular tiene un asunto con otro particular, cuando ambos estn en un pie de igualdad en su forma de relacionarse. Pero estos principios no se aplican cuando la Administracin adquiere otro carcter; hay cuestiones de bien pblico que estn siempre presentes en un asunto de tipo administrativo. El inters pblico tiene un papel fundamental en la dictacin del acto que puede haber sido lesivo al particular. Los jueces de la jurisdiccin ordinaria desconocen o tienen un conocimiento insuficiente de los Principios Generales del Derecho Pblico y, especialmente, del Derecho Administrativo, porque ste es un derecho que va crendose con la actividad. El Derecho Administrativo en cuanto que regula y crea servicios pblicos, por ejemplo, es actividad que se est creando y modificando en virtud de que el servicio pblico es actividad y que esta actividad va tomando las direcciones que la situacin particular y general van necesitando.366

366

PITTO, Hernn. Organizacin del Contencioso Administrativo, en Lo Contencioso Administrativo, ponencia

presentada a las Jornadas sobre Lo Contencioso Administrativo celebradas en la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso en Noviembre de 1973, Ediciones Universitarias de Valparaso, pg. 55.

128

Por otra parte encontramos las peculiaridades propias de la competencia administrativa. Los recursos que se plantean en un tribunal contencioso administrativo son exorbitantes de los recursos que se plantean en el Derecho Comn, escapando la competencia de estos tribunales, con largueza, a aquellas que tiene un juez ordinario. As tambin, la necesidad de que exista un inters para que el administrado pueda impetrar el respectivo recurso, hace necesario que el juez efecte la valoracin del mismo, para lo que se hace necesaria una especializacin extraordinariamente importante, acorde con la particularidad de este tema en el Derecho Administrativo.367 En la prctica muchas veces los jueces del fuero comn suelen hacer una errnea y exagerada aplicacin de normas del Derecho Comn, ms all de lo que su subsidiariedad lo permite, pasando por alto las particularidades propias del Derecho Pblico, lo que se traduce generalmente, en decisiones injustas que dejan a los administrados en una situacin de indefensin. La Justicia Administrativa ante la inexistencia de tribunales especiales. Conocimiento por los Tribunales Ordinarios. Ante la inexistencia de una jurisdiccin o un procedimiento especial o de efecto general supletorio para las contiendas contencioso administrativas, surge la legtima duda, para los administrados, de ante qu jurisdiccin recurrir para obtener la anulacin de los actos lesivos, u obtener la correspondiente indemnizacin. Sin perjuicio de contenciosos especializados en materias concretas (tales como el amparo econmico), respecto del contencioso de general aplicacin, la respuesta ser que debe recurrirse ante el Poder Judicial respecto de las causas que procedan contra actos de la Administracin. En virtud de ello, las vas ordinarias seran las siguientes: A) El contencioso anulatorio. Una primera va es la del contencioso anulatorio general, ante un tribunal ordinario de primera instancia, que forme parte del Poder Judicial, aplicando el procedimiento supletorio civil, en concreto el juicio ordinario y excepcionalmente el juicio sumario.368 Es lo que se conoce como Juicio de Nulidad de Derecho Pblico, que se ha intentado recurrentemente para obtener una primera declaracin anulatoria, y en
367 368

PITTO, Hernn. Op. Cit., pg. 56. ZUIGA URBINA, Francisco. Op. Cit., pg. 117.

129

seguida indemnizatoria, mediante la cesacin de los efectos del acto anulado. Generalmente se intenta producir un contencioso de plena jurisdiccin y no una sentencia meramente declaratoria. B) La plena jurisdiccin. Constituye una segunda va, ante los mismos tribunales y sujetas al mismo procedimiento civil comn (en concreto el Juicio de Hacienda, que consagra el Ttulo XVI, Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 748 y siguientes).369 Es la relativa a los contratos y juicios de responsabilidad de la Administracin. Las dos vas anteriores constituyen las ordinarias en un sistema que carece de una jurisdiccin especializada de lo contencioso administrativo de general aplicacin. Sin embargo, muchas veces lo que se obtiene por estos caminos es una respuesta inadecuada, y adems, es indudable que este cauce adolece de todas las dificultades propias de la justicia ordinaria: lentitud y falta de soluciones urgentes o verdaderas medidas cautelares.370 C) Una va extraordinaria: el Recurso de Proteccin. Sobre este tema me referir a continuacin. III. Utilizacin del Recurso de Proteccin. Ante la falta de jurisdiccin especializada, cada vez que un particular se enfrenta con la Administracin y no es posible recurrir a otras vas de reclamo (administrativas o jurisdiccionales) la va ms utilizada es el Recurso de Proteccin. El Recurso de Proteccin es una accin que incoa un proceso de amparo constitucional, de naturaleza cautelar, extraordinario y sumarsimo, de tutela de derechos fundamentales frente a toda conculcacin antijurdica (accin u omisin arbitraria e ilegal).371 De acuerdo al artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que consagra esta accin cautelar, el que por causa de actos u omisiones arbitrarios e ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas
369 370 371

ZUIGA URBINA, Francisco. Op. Cit., pg. 117. VERGARA BLANCO, Alejandro. Op. Cit., pg. 12. ZUIGA URBINA, Francisco. Op. Cit., pg. 105.

130

establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del n 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Este recurso ha sustituido en la prctica al contencioso administrativo, mediante un proceso inadecuado que no ofrece garantas procesales ni a la Administracin recurrida, ni a los terceros interesados, ni tampoco al recurrente, pues no le permite establecer criterios estables sobre los cuales fundar sus pretensiones.372 Obviamente, esta accin de proteccin de garantas constitucionales no fue creada como un sustituto de la jurisdiccin contencioso administrativa. A pesar de ello, dada la presin de los administrados y una amplia interpretacin dada por las Cortes a algunas garantas constitucionales, en gran medida esta va se ha convertido en una jurisdiccin doble: por una lado, un medio de amparo de las garantas constitucionales, y por otro, un contencioso no slo cautelar, sino que con sentencias claramente anulatorias, con el mismo efecto de un proceso por exceso de poder.373 Para empezar, este recurso no ha sido creado para cubrir todo el mbito de lo administrativo. Por otra parte, el conocimiento de materias de esta envergadura es un problema tcnico que no puede ser resuelto positivamente con un procedimiento tan simple; cabe observar que en aquellas legislaciones que cuentan con una jurisdiccin contencioso administrativa especializada, sta est constituida por un procedimiento complejo, que

372

PIERRY ARRAU, Pedro. Lo Contencioso Administrativo y el Recurso de Proteccin. Revista de Derecho e la VERGARA BLANCO, Alejandro. Op. Cit., pg. 13.

Universidad Catlica de Valparaso, XIV, 1991-1992, pgs. 168 y 169.


373

131

contempla diversos recursos y etapas procesales, que conducen a la comprobacin por parte del juez de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos.374 Surge otro problema prctico, relacionado con la legitimidad de los actos de la Administracin. stos se presumen legtimos, por lo que si adolecen de algn vicio o ilegalidad, mientras un tribunal no proceda a su anulacin, no puede entenderse que no se encuentre vigente el imperio del derecho. La frase del artculo 20 que seala podr ocurrir por si o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar las providencias necesarias para reestablecer el imperio del derecho, solamente puede tener sentido frente a aquella actividad de la Administracin que no sea posible unir a la presuncin de legitimidad de los actos administrativos. O sea, slo cuando esa presuncin sea absolutamente inoperante, por la gravedad del vicio, va a ser necesario reestablecer el imperio del derecho, puesto que slo en ese caso no estara vigente. La actividad administrativa imposible de acaparar con la mencionada presuncin es de carcter absolutamente excepcional.375 Como se seal anteriormente, este recurso no cubre la totalidad de materias que requiere el control judicial de la Administracin. Sealar, a continuacin, que aspectos, segn el anlisis del profesor Pedro Pierry, quedan amparados por esta accin; para ello es necesario distinguir las siguientes situaciones: Contra actos administrativos:376 1. En primer lugar procede contra actos administrativos que por su extraordinaria ilegalidad o arbitrariedad no pueden ligarse a la aplicacin de un texto normativo, y por ello no quedan amparados por la presuncin de legitimidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existen vicios de forma, desviacin de poder, etc.

a)

374

PIERRY ARRAU, Pedro. El Recurso de Proteccin y lo Contencioso Administrativo, Revista de Derecho de la PIERRY ARRAU, Pedro. Op. Cit., pgs. 158 y 159. PIERRY ARRAU, Pedro. Op. Cit., pgs. 164 y 165.

Universidad Catlica de Valparaso, I, 1977, pg. 157.


375 376

132

2. Contra

actos

administrativos

dictados

por

rganos

autoridades

manifiestamente incompetentes. Esto puede ocurrir: - Cuando el acto proviene de persona no instituida de autoridad pblica, lo que, por lo dems, es un caso de inexistencia. - Cuando una autoridad administrativa exceda su competencia En relacin con actividad material de la Administracin, en la que no medien actos administrativos: 1. Cuando se trata de la ejecucin de un acto administrativo que se ha extinguido o desaparecido, ya sea por anulacin por un tribunal, cumplimiento de plazo, retiro o revocacin, etc. 2. Ejecucin basada en un acto cuyo objeto es diferente de aquel de la ejecucin. Es un caso de error manifiesto, como en el caso de toma de posesin de un inmueble diverso de aquel que haba sido expropiado por la decisin administrativa. 3. Actividad material sin que exista ningn acto administrativo previo, y sin que la ley lo autorice. Contra la actividad material de ejecucin de actos administrativos legales. Procede cuando la Administracin comete una manifiesta ilegalidad en el procedimiento empleado para la ejecucin del acto administrativo legal. Se produce solamente respecto de casos que requieren de ejecucin posterior de carcter material, siendo un caso tpico el del empleo del procedimiento de ejecucin de oficio en casos que la ley no lo contempla.377 d) En el caso de omisiones administrativas. El abuso del Recurso de Proteccin es una realidad evidente en la prctica jurdica, ante lo cual, la creacin de una judicatura especializada surge nuevamente como el medio
377

b)

c)

PIERRY ARRAU, Pedro. Op. Cit., pg. 168.

133

necesario para subsanar este problema. Ms aun si se tiene en cuenta, que al igual que lo que ocurre en los restantes Tribunales Ordinarios, existe un patente desconocimiento de las normas de Derecho Pblico, en especial de los principios y estatutos que rigen el Derecho Administrativo, lo que repercute nefastamente en el adecuado resguardo de las garantas que el Derecho reconoce a los ciudadanos. El Tribunal de Contratacin. Por su evidente relacin con el tema tratado, debe mencionarse al Tribunal de Contratacin consagrado por la Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacin de Servicios. No obstante constituir este tribunal, un valioso control jurisdiccional de la labor administrativa, su deficiencia reside en el mbito dentro del cual se radica su accin, el cual al ser limitado, deja sujeto a la jurisdiccin ordinaria, el conocimiento de todas aquellas causas que surjan con motivo de la ejecucin de estos contratos administrativos. Se encuentra tratado en el Captulo V de la Ley de Compras, artculo 22 y siguientes. A su vez, su funcionamiento fue regulado mediante Auto Acordado de la Corte Suprema de 30 de diciembre de 2003, y corresponde, de conformidad al artculo 27 de la misma ley, la aplicacin supletoria del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, y las normas del juicio ordinario de mayor cuanta, en cuanto resulten conformes a la naturaleza breve y sumaria de este procedimiento. Este tribunal no slo conoce de los litigios que se vinculen con las contrataciones regidas por la mencionada ley, sino que tambin se extiende a litigios que se promueven a propsito de contratos relacionados con la ejecucin y concesin de obras pblicas, de acuerdo al artculo 3 e) inciso 3ero de la misma ley. Ser este tribunal competente para conocer de la accin de impugnacin, la cual puede ser presentada por toda persona, natural o jurdica, que tenga un inters actual comprometido en el proceso, dirigindose en contra de todo acto u omisin ilegal o arbitraria que se verifique entre la aprobacin de las bases de la licitacin y su adjudicacin, en un

134

plazo de diez das hbiles contados desde el conocimiento o publicacin del acto u omisin impugnada (artculo 24). La demanda debe sealar los hechos constitutivos del acto u omisin, las normas legales o reglamentarias que impliquen su arbitrariedad e ilegalidad y las peticiones concretas que someten al conocimiento del Tribunal. Debe ser presentada directamente ante el Tribunal, o ante la Gobernacin o Intendencia respectiva para ser remitida a l. La demanda puede ser declarada inadmisible por adolecer de defectos, ordenndose, en tal caso, que se subsanen los defectos dentro de quinto da contado desde la notificacin de la resolucin. Admitida la tramitacin, se oficiar al ente recurrido para que informe, dentro el plazo de 10 das hbiles contados desde la recepcin del oficio, acerca de la materia impugnada. Una vez recibido el informe o transcurrido el plazo para evacuarlo378, el Tribunal puede recibir la causa a prueba, si estima que existen hechos sustanciales y pertinentes, por un trmino de 10 das hbiles, pudiendo decretar medidas para mejor resolver 379, las que deben cumplirse antes del vencimiento del plazo para dictar sentencia. Una vez vencido el perodo de prueba, el Tribunal citar a las partes a or sentencia. La sentencia debe dictarse en el plazo de diez das contados desde la fecha de la resolucin que cita a las parte a or sentencia.380
378

En relacin a la presentacin fuera de plazo del informe solicitado, por la autoridad administrativa, vase fallo

de 05 de junio de 2008, rol 29-2008: No ha lugar a tener por evacuado el aludido informe. Sin perjuicio de lo anterior, tnganse por acompaados los documentos que a l se adicionan, con citacin.
379

En relacin a las medidas que puede adoptar el tribunal, vase fallo de 02 de marzo de 2007, rol 20-2005: Que,

en silencio de la ley, los arbitrios que en este procedimiento pueden adoptarse para conseguir el restablecimiento del orden jurdico quebrantado, corresponden a aqullos que este rgano jurisdiccional determine de acuerdo a sus propias y exclusivas atribuciones. Vase tambin sentencia de 14 de diciembre de 2007, rol 11-2007, en relacin a los criterios que se deben tener en cuenta para decretar estas medidas : Contenido del acto u omisin impugnado y grado de desarrollo de sus efectos, a la naturaleza y magnitud de la eventual lesin causada al inters privado de quien ha accionado por esta va, a la posibilidad fctica y a la conveniencia de retrotraer el estado de las cosas al que se encontraba antes de ejecutarse la accin o incurrir en la omisin materia del reproche, y, tambin, a los propios efectos de la sentencia que declara su ilegalidad o arbitrariedad, cuidando que stos no perjudiquen el inters pblico, comprometido en la mayor parte de los actos administrativos que en materia de licitaciones deben realizar los rganos de la administracin para satisfacer necesidades del mismo carcter.
380

En relacin a la sentencia definitiva que pronuncie este tribunal, vase fallo de 02 de marzo de 2007, rol 20-

2005: La declaracin judicial de arbitrariedad e ilegalidad de una accin u omisin no produce por s misma un efecto

135

Contra esta resolucin procede Recurso de Reclamacin en el solo efecto devolutivo, el que deber interponerse dentro del plazo de 5 das hbiles contados desde la notificacin de la sentencia, ante el mismo Tribunal, para ser conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. Esta conocer del recurso en cuenta, salvo determinacin o solicitud en contrario. se agrega en forma extraordinaria a la tabla, y no puede ser suspendida por causal contemplada en artculo 165 n 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, por el comn acuerdo de las partes o por pedirlo sus procuradores o abogados. El recurso debe ser fallado en el plazo de diez das hbiles siguientes a la vista de la causa o al acuerdo. Contra esta resolucin no procede recurso alguno.381

anulatorio, desde que segn lo dispone dicha normativa ha quedado entregada al juez la facultad de disponer las providencias o medidas que estime procedente, segn las circunstancias de cada caso, para el restablecimiento del orden jurdico. Vase tambin sentencia de 14 de diciembre de 2007, rol 11-2007. En caso de acogerse demanda y emitirse la sentencia cuando ya se ha celebrado el contrato, el Tribunal se limita a declarar la ilegalidad y/o arbitrariedad de los actos u omisiones del organismo pblico contra el cual reclama, con costas, sealando que el demandante deber requerir indemnizacin en otro tribunal y responsabilidad de los funcionarios ante las autoridades jerrquicas o jurisdiccionales. Fundamenta la no anulacin del procedimiento en la eventual afectacin de derechos de terceros, inoportunidad, falta de causa debido a que la necesidad del organismo pblico demandado de celebrar el contrato se encuentra satisfecha, inters pblico comprometido, preeminencia del inters pblico sobre los intereses privados individuales en la contratacin administrativa y seguridad jurdica.
381

MUOZ CHI, Natalia. Op. Cit., pgs. 36 y 37.

136

II. EFECTOS PRCTICOS DE LAS CONTRAVENCIONES ADMINISTRATIVAS. CAUSAS TPICAS DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. A continuacin se realiza una breve exposicin de las anomalas tpicas que se traducen en un dao antijurdico, producto de actuaciones administrativas ilegtimas en materia contractual y el modo en que dicho perjuicio puede ser evitado.382 A. Causas explcitas. Etapa de planeacin: Falta de planeacin del contrato. Para la prevencin de estas situaciones es necesario que los estudios previos incluyan la prefactibilidad y diseo del contrato, junto con un anlisis de los riesgos involucrados en la contratacin y sus consecuencias patrimoniales, a efecto de que se haga una asignacin de los mismos en el contrato, atendiendo a la capacidad de gestin y control de cada una de las partes.383
382

1.

Estudio de Anlisis de Causas de Responsabilidad Contractual del Estado, Proyecto de Contratacin Pblica

DNP, Banco Mundial. Documento extrado del Portal nico de Contratacin SECOP, Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica de Colombia.
383

En relacin a este punto, vase MEYER, David A. y FATH MEYER, Jean Marie, Evaluacin de las Contrataciones

Pblicas en Chile, publicado en Centro de Estudios Pblicos CEP Chile, www.cepchile.com, pg. 578. Este informe, al tratar el tema de la planificacin de los contratos pblicos seala: Tanto la planificacin de las contrataciones como la gestin de los contratos son objeto de un escassimo grado de atencin en el Estado chileno. La creacin de valor en las compras comienza con una planificacin eficaz de las contrataciones, pero esta primera etapa decisiva se pasa por alto con demasiada frecuencia en el sector pblico chileno. Al concluir que en la mayora de los casos las contrataciones se efectan en respuesta a las necesidades del momento, el informe del Programa de Auditoria Gubernamental de 1996 se lamenta porque en general se carece de un proceso de planificacin de adquisiciones. Y segn el informe de auditoria horizontal de la Contralora de 1998, la planificacin eficaz de las contrataciones fue la rara excepcin en 1996, pues slo 6 de 109 entidades contratantes del gobierno central estaban aplicando un plan anual de adquisiciones. Ignoramos el grado de progreso alcanzado desde 1996 debido a que las entidades contratantes y sus unidades de control interno no han presentado informes anuales sobre estos aspectos. Esto sugiere que la planificacin de las contrataciones sigue ocupando un lugar secundario en la lista de prioridades en Chile.

137

2.

Etapa precontractual: Ilegalidad del acto de adjudicacin o declaratoria de desierta. Los funcionarios deben tener claridad, en los hechos, de que la adjudicacin es una actividad que supone un margen de discrecionalidad. Es necesario, a su vez que se favorezca una adecuada participacin y competencia entre los interesados. Para evitar que exista arbitrariedad en las adjudicaciones es necesario que los pliegos de condiciones sealen pautas y criterios objetivos que permitan una adecuada seleccin, as como una clara determinacin de los requisitos exigidos a los eventuales oferentes. De igual modo, es necesario que se ponga, de modo adecuado, al alcance de stos, informacin relativa a modificaciones o precisiones efectuadas a las bases administrativas.384 Prestacin sin soporte contractual. Es necesaria la elaboracin de normas que sealen de modo expreso los requisitos necesarios para el perfeccionamiento de los contratos, as como el procedimiento que deber seguirse para ello. Contratacin sin soporte presupuestal. Para evitar esta anomala, debe comprobarse la existencia de una imputacin presupuestaria previa suficiente para cubrir el contrato, de acuerdo al procedimiento que seala la ley.

3. Etapa contractual: Problemas de Gestin: 1. Falta de previsin en la ejecucin del contrato. De modo previo la Administracin debe efectuar todas las habilitaciones necesarias para la cabal ejecucin del contrato. Debe, a su vez, fortalecer los controles de la ejecucin contractual, mediante la
384

En relacin a este punto, sentencia del Tribunal de Contratacin Pblica de 14 de diciembre de 2007, rol 11-

2007: Que, analizando el mrito de los antecedentes expuestos en los considerandos que anteceden, no cabe duda que la exclusin por el rgano contratante de la oferta de Diseo y Produccin Mugarte Limitada, en la primera etapa de evaluacin, aduciendo que no cumpla con los requisitos establecidos en las bases de la licitacin, corresponde a una declaracin de inadmisibilidad, la que segn los trminos sealados en el artculo 9 de la Ley N 19.886, de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios, debi haber sido efectuada por resolucin fundada, dictada en su momento por la autoridad, lo que en la especie, no se hizo.

138

asignacin de responsabilidades a funcionarios pblicos de nivel directivo, el establecimiento de protocolos y formatos que permitan el adecuado registro del desarrollo y memoria de gestin del contrato, y el diseo de procedimientos de flujo de la informacin para la correcta y oportuna toma de decisiones relacionadas con la convencin. Frente a situaciones que no puedan ser manejadas correctamente por la autoridad, se recomienda recurrir a la suspensin del contrato. 2. Mora o falta de pago del anticipo. Deben elaborarse procedimientos y criterios que permitan un pago oportuno, as como la determinacin de los casos en que el pago de anticipos resulta imprescindible para el cabal cumplimiento del contrato. Incumplimiento de la Administracin para la idnea ejecucin del contrato. Es necesario el fortalecimiento de la capacidad de gestin del rgano pblico, as como la adopcin de polticas que favorezcan esta gestin, teniendo en cuenta experiencias contractuales anteriores y el respeto al Principio de Juricidad. Un defecto usual en los sistemas de contratacin es centrar la preocupacin en los procedimientos y normas de seleccin de proveedores, pasando por alto la creacin y fortalecimiento de instituciones necesarias para planificar y gestionar los contratos.385 4. Mora de la Administracin en el pago. Debe evaluarse la verdadera capacidad de pago del rgano, a efecto de reflejar sta en la forma en que se efectuar el pago al contratista, atendiendo a las limitaciones presupuestales y burocrticas del ente. Teniendo en cuenta lo anterior, deben determinarse tambin las condiciones de pago. Para evitar daos al contratista, frente a la posibilidad de cumplir con lo anterior, se recomienda la suspensin del contrato. 5. Falta de reconocimiento de reajustes, obras adicionales o mayor permanencia. Debe fortalecerse el contenido y alcance de los estudios previos. 6. Ilegalidad en la exigibilidad de las garantas. Es necesario que exista un sistema de seguimiento y control de la vigencia y alcance de las garantas.

3.

385

MEYER, David A. y FATH MEYER, Jean Marie. Op. Cit., pg. 579.

139

Poder sancionatorio: Uso arbitrario de poderes discrecionales. Es necesario que los funcionarios pblicos estn al tanto del marco legal y doctrinal que informa su actuacin, de modo que el ejercicio de sus facultades se desarrolle dentro de l. Por otra parte, hay que hacer notar que la ejecucin de sanciones tiene por objeto apremiar la ejecucin del contrato, y no el simple castigo del contratista. 2. Extemporaneidad en el ejercicio de poderes exorbitantes. El ejercicio de estas facultades esta limitado temporalmente por el plazo de ejecucin de las obligaciones contractuales; en virtud de ello, las autoridades pierden competencia para el ejercicio de estas facultades fuera del plazo previsto. Ejercicio arbitrario de poderes exorbitantes. Para ello es necesaria la existencia de procedimientos que permitan un proceso previo a la imposicin de sanciones en el ejercicio de poderes exorbitantes, en el que se cumpla el Principio de Contradiccin.386 4. Etapa de liquidacin: Obligacin de liquidar correctamente el contrato, incluidos errores contables o aritmticos. Es necesario que exista mayor control en la elaboracin de stas resoluciones. Obligacin de liquidar oportunamente el contrato. Las entidades deben implementar mecanismos de seguimiento y control para la oportuna liquidacin del contrato, de manera de que no se causen intereses en su contra. La liquidacin unilateral slo debe intentarse en aquellos casos en que ha resultado imposible lograr comn acuerdo con el
386

1.

3.

En este sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 15 de diciembre de 1997, rol 317-

1997, la cual en su parte expositiva hace alusin a lo sealado por Miguel Marienhoff, citado en estrados por el abogado lvaro Troncoso Larronde: Va de suyo que la aplicacin de las sanciones que se derivan de principios generales, est supeditada a un requerimiento previo, a una intimacin al co-contratante que dej pasar plazos sin cumplir sus obligaciones. As lo exige la garanta del debido proceso.

140

contratista. Cuando se ha declarado la caducidad o se ha terminado anormalmente el contrato, una vez que se firme la resolucin respectiva, se debe proceder a la liquidacin del contrato. Causas Implcitas. Causas externas o regulatorias: a) Rigidez. Se entiende por tal, la falta de flexibilidad de la Administracin para acomodarse a las circunstancias de hecho. Debido a la multiplicidad de bienes y servicios que el Estado necesita contratar para la satisfaccin del inters general, se requiere la existencia de una normativa flexible. Si por el contrario, la norma es excesivamente reglada, ello conduce a demoras en la tramitacin de pagos; dificultades para reconocer errores; ausencia de instrumentos de gerencia contractual; contrataciones sin los debidos soportes cuando las necesidades apremian, etc. b) Equilibrio econmico. El equilibrio econmico corresponde al mantenimiento de la equivalencia entre las obligaciones y derechos que genera el contrato, a lo que se suma la obligacin del Estado de garantizar la utilidad del contratista. Causas internas o institucionales: Problemas de gestin de la Administracin.387

B.

1.

2.

387

MEYER, David. A y FATH MEYER, Jean Marie. Op. Cit., pg. 586. El Comit de Modernizacin estima que unos

6.000 funcionarios pblicos chilenos se ocupan en realizar sobre 1,4 millones de transacciones anuales para comprar bienes, obras de construccin y servicios. Si se pretende proporcionar crear valor al gastar el equivalente a US$ 7.000 millones, el rgimen chileno de contrataciones pblicas requiere la intervencin de personal profesional durante todo el ciclo de contrataciones. No es factible e incluso no es conveniente eliminar los juicios subjetivos. Independientemente del grado de complejidad que tenga o pueda alcanzar un sistema de contratacin electrnica, la bsqueda exitosa de valor ptimo depende de los juicios profesionales sobre una diversidad de criterios empleados antes y despus de la publicacin electrnica de los llamados a propuesta. Expresado en trminos sencillos, no existe un sustituto para el aprendizaje continuo y el desarrollo profesional cimentados sobre una base de educacin, capacitacin y experiencia. Por cierto que un grupo de funcionarios pblicos dedicados, muchos de ellos con ttulo universitario en administracin de empresas o administracin pblica, realizan las contrataciones con un considerable grado de habilidad tcnica adquirida a travs de la experiencia interna y su contacto con operaciones de este tipo efectuadas segn las directrices de instituciones internacionales, como el Banco Mundial. Pero las asociaciones profesionales dedicadas a las contrataciones pblicas brillan por su ausencia en Chile.

141

III. JURISPRUDENCIA. RECLAMACION DE ILEGALIDAD CONTRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACION. Concepto de ilegalidad. Estricta sujecin a las bases. Considerando: 1) Que comparece, a fojas 408 de estos autos, doa Mariana Viera Gutirrez, abogado, en representacin de Bestpharma S.A., en los autos sobre impugnacin de procesos de licitacin pblica, Rol N 24 2005 del H. Tribunal de Contratacin Pblica interponiendo, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 26 de la Ley N 19.886, recurso de reclamacin en contra de la sentencia definitiva pronunciada por dicho Tribunal con fecha cinco de enero del ao en curso, con la pretensin ya referida, en orden a que se revoque la sentencia impugnada, se acoja la demanda interpuesta, en todas sus partes, y que se ordene a la demandada dejar sin efecto la Resolucin Exenta N 2066 y, en su lugar, que dicte una nueva resolucin en que se disponga que se adjudica a Bestpharma la licitacin del producto mencionado previamente, por haber ofertado el mejor precio en el remate, con costas; ()4) Que, seguidamente, el fallo se hace cargo del fondo de la accin deducida, expresando en forma textual lo siguiente: l. Que, de acuerdo con lo relacionado en la parte expositiva de esta sentencia es posible precisar que la cuestin sometida al conocimiento y resolucin de este Tribunal consiste en determinar si el organismo pblico, Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, ha incurrido en arbitrariedad e ilegalidad, al dictar su Director la Resolucin Exenta N 2066, de 16 de noviembre de 2.005, en virtud de la cual, en su numeral 2 decidi adjudicar al oferente "Laboratorio Andrmaco S.A., por un monto total de $119.600.000 (Ciento Diecinueve Millones Seiscientos Mil Pesos), el suministro de veintisis millones de unidades del producto ibuprofeno GG O CM 400 MG en el marco de la licitacin pblica identificada como 576 ID 621 576 LP05, descartando as la oferta de la sociedad Bestpharma S.A., fundando su decisin en el hecho que el medicamento especfico con que sta postulaba, presentaba observaciones de calidad.

A.

142

2. Que, segn los antecedentes que arroja el proceso, son hechos no discutidos por las partes, atingentes con la cuestin debatida, los siguientes: a) Que con fecha 16 de Septiembre de 2.005 la entidad demandada llam a la propuesta pblica N 621 576 LP05 para la adquisicin de diversos medicamentos, la que se rigi por lo establecido en los siguientes antecedentes: documento en que consta la convocatoria, sus anexos, Bases Administrativas y Tcnicas y anexos, aprobadas, respectivamente, por la Resolucin Exenta N 1347 de 14 de julio de 2.005 y N 1045 de 26 de julio de 2.004. b) Que entre los productos comprendidos en la expresada licitacin se encontraba el signado con el cdigo 214 3965, correspondiente a 26.000.000 de unidades del medicamento ibuprofeno GG O CM 400 MG, envasado en blister o celofn, respecto del que concurrieron a formular ofertas las empresas que a continuacin se enumeran: Bestpharma S.A., Laboratorio Chile S.A., Laboratorio Andrmaco S.A., Laboratorio Maver S.A. y Mintlab Co. S.A., ofertas que en una de las etapas del proceso administrativo fueron declaradas admisibles. c) Que, con fecha 14 de octubre de 2005 se realiz el acto de Remate a la Baja, de acuerdo a lo establecido en la convocatoria respectiva, oportunidad en que se preadjudic la oferta de Laboratorio Bestpharma S.A. d) Que, por Resolucin Exenta N 2066, de 16 de Noviembre de 2005, el Director de la entidad licitante, decidi las adjudicaciones relativas a los medicamentos comprendidos en la citada convocatoria. En el numeral 2 de la expresada resolucin, adjudic a Laboratorio Andrmaco S.A., por un monto total de $ 119.600.000 (Ciento diecinueve millones seiscientos mil pesos) netos, las 26.000.000 (Veintisis millones) de unidades licitadas del producto Ibuprofeno 400 MG., expresando como fundamento de su decisin el hecho "que la oferta preadjudicada correspondiente a Bestpharma S.A. fue descartada por la Comisin de Adquisiciones debido a que presenta observaciones de calidad". 3 Que la arbitrariedad e ilegalidad en que se fundamenta la demanda se hace consistir en el hecho de haberse preadjudicado la oferta efectuada por la demandante en la licitacin con el

143

nico objeto de producir en forma artificial una competencia, para luego sin fundamento alguno y por mera arbitrariedad no adjudicar el producto a la mejor oferta", como asimismo en la circunstancia que la Comisin de Adquisiciones de Cenabas haya aducido, para fundamentar el rechazo de la oferta, "la existencia de supuestas observaciones de calidad, que no son tales". 5) Que en los considerandos 4 y siguientes, respecto de la cuestin controvertida, el fallo consigna lo siguiente: 4 Que para resolver la controversia es necesario analizar primeramente si la conducta del organismo licitante se ci o no a la ley. A este respecto el inciso tercero del artculo 10 de la ley N 19.886 dispone en lo pertinente que: "Los procedimientos de licitacin se realizarn con estricta sujecin de los participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y tcnicas que la regulen". Ahora bien, a fojas 24 del Tomo 1 se encuentra agregado el documento acompaado por la demandante que consiste en la Resolucin Exenta N 1347 de 14 de Julio de 2005 la cual contiene las "Bases Administrativas para la Adquisicin y Contratacin de Productos Farmacuticos e Insumos de Uso Mdico, Proceso de Intermediacin 2005 2006, en cuyo Prrafo XIV se establece que: "La adjudicacin de los procesos de propuesta pblica o privada estar a cargo de Cenabast o la Comisin de Adquisiciones, eligiendo la o las que resulten ms convenientes a los intereses del S.N.S.S., teniendo presente, entre otros aspectos, los que no sern individualmente determinantes, el precio; calidad, eficacia, vigencia o durabilidad del producto o insumo, antecedentes del Proveedor, servicio y garanta tcnica; suministro de repuestos y oportunidad de entrega, por lo que se reserva el derecho de seleccionar cualesquiera de las presentadas y de aceptarlas parcialmente cuando ello resulte procedente". Esta norma expresa en forma clara y precisa la libertad que poseen tanto Cenabast como la Comisin de Adquisiciones para elegir la oferta ms conveniente, sin estar sujetos, especficamente, a ninguno de los factores antes enunciados. De tal manera que al tenor de dicha disposicin legal se desprende que la reclamada no ha

144

cometido ilegalidad al decidir de la manera como lo hizo. 5 Que a continuacin se hace necesario tambin analizar si la conducta observada por la Comisin de Adquisiciones de Cenabast adolece de la arbitrariedad que la demandante le atribuye. () 6 Que, segn consta de las respuestas del Director de Cenabast a las interrogantes de los numerales 15 y 16 de la diligencia de absolucin de posiciones, que se encuentra cumplida a fojas 329, y sus respectivas aclaraciones a fojas 331, el absolvente requiri informacin al Instituto de Salud Pblica, respecto de todos los productos por los cuales se llam a licitacin con fecha 16 de Septiembre de 2005. Este hecho se encuentra corroborado con las copias del correo electrnico de fecha 27 de Octubre de 2005 de fojas 144, adjuntando archivo, enviado por Yolanda Palacios, funcionaria del Instituto de Salud Pblica, al Director de CENABAST, Mario Jerez Espina. En el documento adjunto a dicha comunicacin electrnica, agregado a fojas 145, se expresa que el producto Ibuprofeno GG o CM 4OO MG tiene problemas de calidad. En el proceso se encuentra asimismo acreditado que esta informacin lleg a conocimiento de la Comisin de Adquisiciones, por haberse dejado constancia de ello en el Acta de Sesin N 1541 de 9 de Noviembre de 2005, segn aparece del documento incorporado a fojas 283 y siguientes, el que no ha sido objetado en forma legal. 7 Que a fojas 137 se encuentra incorporado a los autos el Oficio Ordinario N 14918, de 22 de diciembre de 2005, de la Directora del Instituto de Salud Pblica en el que da respuesta al Director del Hospital "Dr. Juan No C.", informando de que las serie 040701, 040702 y 04602 del producto Ibuprofeno grageas de 400 mg. de Bestpharma S.A. se consideran aptas para su uso. Que mediante la documental antes citada puede tenerse por establecido en el proceso que nicamente con posterioridad al acto de adjudicacin se constat que el producto mdico en licitacin no presentaba observaciones de calidad, y que tal calificacin no estaba en conocimiento de la Comisin de Adquisiciones al emitir su pronunciamiento, puesto que

145

como se ha dicho, ese organismo slo tuvo como antecedente, para adoptar su decisin, la circunstancia de existir observaciones de calidad respecto del medicamento ibuprofeno GG 0 CM 4OO MG. Por lo tanto la decisin de no adjudicar a la reclamante el producto mdico que presentaba dichas observaciones resulta racional, desde que, adems, a la fecha de resolver se desconoca la magnitud de dichas observaciones, y en consecuencia se trataba de impedir un riesgo a la salud de la poblacin evitando su posterior consumo. 8 Que fluye de lo anteriormente expuesto que la Comisin de Adquisiciones de CENABAST, al hacer uso de las facultades con que la ha dotado el legislador para resolver la adquisicin de un producto, ha obrado con un sustento legal, que es el que se ha citado anteriormente, razn por la cual su conducta no puede ser calificada como caprichosa, inmotivada, carente de racionalidad o con fundamentos ajenos a los previstos por la ley, que son algunas de las caractersticas que puede asumir un acto arbitrario. 9 Que la Resolucin N 2066 que adjudic el producto licitado a una entidad distinta de la demandante, se dict con fecha 16 de noviembre de 2005, conformndose a lo decidido por la Comisin de Adquisiciones y, en consecuencia, tampoco puede ser calificada como arbitraria, y en todo caso ella fue emitida cuando an no exista un pronunciamiento definitivo del Instituto de Salud Pblica en orden a desestimar la denuncia del Director de Hospital "Dr. Juan No", puesto que el informe respectivo se evacu slo con fecha 22 de diciembre de 2.005, segn aparece del oficio de fojas 137 de autos. 10 Que en virtud de lo anteriormente expresado cabe concluir que el organismo licitante ha encuadrado su actuacin en el marco legal, y dentro de la racionalidad, puesto que le corresponde velar por el bien jurdicamente protegido que es la salud de los usuarios del Sistema Nacional de Servicio de Salud, misin que le ha sido encomendada en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del Estado en relacin con el artculo 46 del primitivo texto del D.L. 2763. 11 Que las conclusiones anteriores no se encuentran desvirtuadas por las restantes pruebas aportadas por las partes al proceso, como tampoco es necesario analizarlas detalladamente para sustentar la decisin que se adoptar.

146

Finalmente, la sentencia decide de la siguiente manera: A) Que se rechaza la objecin de documentos formulada por la demandante en lo principal del escrito de fojas 232. B) Que se rechaza, en todas sus partes la demanda de impugnacin deducida a fojas 1 y siguientes del Tomo 1, interpuesta en representacin de "Bestpharma S.A.", en contra del organismo pblico denominado "Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud", sin costas por estimar este Tribunal que la demandante ha tenido motivos plausibles para litigar ; 6) Que, como qued consignado, resultando conveniente reiterarlo, el artculo 24 de la Ley N 19.886 estatuye que El Tribunal ser competente para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por esta ley. La accin de impugnacin proceder contra cualquier acto u omisin ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobacin de las bases de la respectiva licitacin y su adjudicacin, ambos inclusive; 7) Que, de lo que se lleva dicho se desprende que la accin de impugnacin establecida en el texto legal mencionado procede contra cualquier acto u omisin ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobacin de las bases y su adjudicacin. Esto es, dicha accin legal no se limita en forma exclusiva al acto de adjudicacin efectuada por el respectivo organismo de la Administracin del Estado de que se trate en cada caso. Por lo tanto, cuando se intenta la accin de impugnacin en contra del acto de adjudicacin, sin que previamente se haya cuestionado por el mismo procedimiento alguno de los actos intermedios previos u omisiones en su caso , e incluso las Bases, ha de entenderse que ellos se ajustaron a derecho y resultan, por tanto, inamovibles, sin que puedan, por consiguiente, constituir fundamento de la impugnacin que se intente posteriormente respecto de la adjudicacin misma, como se ha hecho en la especie. De otra manera, se estara encubriendo una reclamacin extempornea, pues lo ms seguro

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es que al impugnarse el acto final, ya se haya completado el plazo de diez das que otorga el artculo 24, antes referido, en su inciso 4, para presentar la respectiva demanda en relacin con cualquier acto intermedio; 8) Que lo que se ha consignado tiene relevancia en el presente caso, y se menciona porque el punto iii) del reclamo que se analiza (fs. 413), referido a los errores u omisiones que se imputan a la sentencia reclamada, dice relacin con la siguiente materia, segn el tenor preciso del reclamo: Porque omite, adems, pronunciarse acerca de un tema discutido en el presente juicio, como lo es si la demandada dio cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley de Compras y su Reglamento. (..)11) Que, vistas las cosas desde esta perspectiva, hay que aadir que la accin de impugnacin de fs.1 no ha tenido tampoco ninguna posibilidad de prosperar en este preciso punto, en atencin a la forma como se ha planteado la misma, desde que en dicha hoja se manifiesta en forma expresa que ...vengo en interponer accin de impugnacin en contra de Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante indistintamente Cenabast, representada legalmente por su Director, don Mario Jerez Espina (...) por la grave infraccin en que ha incurrido dicho organismo con motivo del proceso de contratacin denominado Licitacin ID N 621 576 LO05, destinado a la adquisicin y contratacin del producto farmacutico denominado Ibuprofeno Grageas o Comprimidos 400 mg. Esto significa que se ha pretendido impugnar, en general, todo el proceso de licitacin, y no solamente lo que realmente resultaba susceptible de ser impugnado, esto es, la resolucin adjudicatoria; 12) Que lo anteriormente expresado es sin perjuicio de que en la peticin concreta formulada en el respectivo petitorio se ha solicitado dejar sin efecto la Resolucin Exenta N 2061, con la pretensin de que se dicte una nueva en que se disponga que se adjudica a la reclamante la licitacin del producto de que se trata, por haber ofertado el mejor precio en el remate a la inversa; 13) Que, por otro lado, hay que destacar que esta ltima parte del escrito de impugnacin,

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que es concordante con el petitorio del propio escrito de reclamacin, constituye una contradiccin con el basamento de la misma, porque deja de lado toda la fundamentacin, para centrarse en forma exclusiva en el hecho de haberse ofrecido el mejor precio en el remate. Por ende, no existe concordancia entre la fundamentacin tanto de la demanda de impugnacin con su petitorio, como igualmente ocurre en el reclamo entablado contra la sentencia pronunciada por el H. Tribunal de Contratacin Pblica, en que se hace una basamento fundado en las circunstancias que latamente se expusieron, y se termina con una peticin relativa nicamente a la circunstancia de haber ofrecido el mejor precio. Se trata de yerros formales en que ha incurrido quien ha deducido la accin de impugnacin, ya en la demanda misma, y que se han repetido en el libelo de reclamo y que no pueden ser pasados por alto por esta Corte; 14) Que lo previamente sealado es adems sin perjuicio de que el captulo en cuestin denuncia presunta infraccin de preceptos de un Reglamento, que ya se indicaron, y en tanto, la accin de impugnacin tiene por finalidad cuestionar la ilegalidad o arbitrariedad del acto u omisin impugnado, no poseyendo un Reglamento, como es sabido, la categora jurdica de Ley, entendida segn su definicin legal, contenida en el Cdigo Civil, puesto que como es obvio, la ilegalidad es la calidad de un acto u omisin de ser contrario a la ley, pero no a disposiciones jurdicas de rango inferior, como lo es un Reglamento. Por ello es que un reclamo como el de autos no puede fundarse en infraccin de reglamentos u otras normas jurdicas de rango inferior al de una Ley; 15) Que, de otro lado, el punto c) de la seccin iii) del reclamo denuncia infraccin al Prrafo XII de las Bases Administrativas, titulado De la Evaluacin y Declaracin de Inadmisibilidad de las ofertas , y razona sobre la base de que conforme a las Bases Administrativas, slo se evaluarn las ofertas que han sido declaradas previamente admisibles, y asimismo, que dichas bases establecen cuando deben considerarse inadmisibles las ofertas (aquellas que no hubieren dado cumplimiento a las exigencias de las bases tcnicas y cuando un proveedor presente productos o lnea de productos que anteriormente hayan presentado fallas de calidad, debidamente calificadas por Cenabast). A partir de tal alegacin, estima

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que su oferta nunca debi ser declarada admisible, de haberse actuado en conformidad a lo establecido en sus propias Bases, por no cumplir con el requisito de calidad del producto ofrecido. Aduce que al declararse admisible la oferta presentada por un proveedor que objetivamente no cumple con los requisitos contemplados en las bases, se afectara el principio de igualdad en el trato de los participantes en la licitacin, al permitir que terceros compitan en una fase siguiente, referida exclusivamente al precio, con un oferente que no cumple con los requerimientos de la entidad licitante y que pudo descartar previamente; 16) Que la anterior constituye, como se ve, una argumentacin que no resulta atendible en derecho, porque igualmente se refiere al proceso de licitacin y no al acto de adjudicacin, contenido en la Resolucin Exenta N 2066, que viene a ser el acto terminal del proceso, respecto de la cual se dedujo la demanda de impugnacin ante el Tribunal a quo. Sobre este punto ya se hicieron, por esta Corte, las consideraciones pertinentes y a ellas se remite en lo que corresponda; 17) Que, continuando con el anlisis del reclamo, cabe aadir que el punto d) de su captulo iii), se refiere a una supuesta infraccin al Prrafo XIII de las Bases Administrativas, titulado Licitacin con remate a la Inversa , y el cuestionamiento reside en que la validacin tcnica se limitara a un anlisis superficial de la documentacin acompaada por los oferentes, ya que de los dichos del Director de la Cenabast vertidos en la diligencia de absolucin de posiciones, es dable concluir que ni siquiera se verifica la existencia de sanciones por problemas a la calidad de los productos ofertados . Se trata, igualmente, de una encubierta impugnacin de las Bases Administrativas, y de actos intermedios, y no de la impugnacin del acto de adjudicacin efectuada, por algn reproche de ilegalidad o arbitrariedad, por lo que tampoco resultan atendibles las alegaciones contenidas en el aludido escrito de reclamacin a este respecto; 18) Que, por ende, la sentencia impugnada no estaba en obligacin ni deba pronunciarse sobre una serie de infracciones a la Ley N 18.575, su Reglamento y las Bases de la propia Cenabast, cometidas por la demandada con motivo del proceso de licitacin objeto de la demanda de autos , porque sencillamente todo ello no ha podido ser objeto de impugnacin, por resultar extemporneo a la hora de resolver sobre la legalidad de la Resolucin de

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adjudicacin, al haber transcurrido los plazos para impugnar actos u omisiones concretos que hayan podido tener lugar a lo largo del proceso completo. De esta suerte, lo que cabe en la presente etapa es argumentar sobre la ilegalidad o arbitrariedad de la adjudicacin misma, sin que resulte jurdicamente viable utilizar la instancia de impugnacin de dicho acto ni, menos an, la de reclamacin respecto de la sentencia del H. Tribunal de Contratacin Pblica, para cuestionar en forma extempornea aspectos o fases del proceso licitatorio que debieron impugnarse en su oportunidad, conforme a los plazos establecidos en la propia ley; 19) Que, as, en esta parte la sentencia no merece reproches de omisin como el que se le ha formulado en el libelo de reclamo, porque ha hecho bien al silenciar aspectos relativos a la supuesta ilegalidad del proceso licitatorio, que no deba abordar pues ya no era posible impugnar el proceso en su totalidad, tratndose de materias que han sido extemporneamente alegadas a propsito de la impugnacin de la Resolucin de adjudicacin recada en el proceso de adjudicacin del producto farmacutico tantas veces referido; 20) Que, de otro lado, esta Corte no puede sino entender que si la reclamante se present al proceso de licitacin, ha debido aceptar las bases de la misma y por lo tanto, debe estarse a lo que se resuelva por la entidad respectiva, sin que resulte atendible tampoco la argumentacin que parece insinuarse por la reclamante, en orden a que por haberse preadjudicado la licitacin, la entidad licitante estaba en la obligacin de escogerla en definitiva, por haber presentado el menor precio. Lo previamente sealado no puede ser entendido de tal modo, pues tal consideracin no tiene asidero en la ley, y se reitera que, al participar en la licitacin ahora impugnada, se entendan aceptadas las Bases de la misma, y si se estima que ellas adolecan de ilegalidad o arbitrariedad, debieron ser objeto en su momento de demanda de impugnacin. Adems, debe tambin entenderse que al participar en un proceso de licitacin, los participantes tienen conciencia de que ste se podr ganar o no, pues sin lugar a dudas que al ser varios los oferentes o participantes, resulta de una obviedad absoluta que, al

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adjudicarse la licitacin a uno de ellos, los otros resultarn perdedores, an cuando se estimen con el derecho de ganarla; 21) Que, tocante ahora al primer aspecto del reclamo, que se ha diferido en el anlisis, esto es, el contenido en el punto i), segn el cual la sentencia impugnada incurrira en el error de considerar que la actuacin de Cenabast, en orden a descartar la oferta presentada por Bestpharma es razonable, ya que el producto ofertado presentaba observaciones de calidad en circunstancias que la autoridad legalmente competente (ISP) se pronunci en sentido contrario, en cuanto a que el producto en cuestin se encuentra apto para su uso , caben las siguientes consideraciones. En relacin con este particular, hay que razonar sobre la base de que el presente es una especie de reclamo de ilegalidad, pues la ley exige, como se ha visto, que exista un acto u omisin ilegal o arbitrario, y en lo tocante a este captulo, el reclamante no ha sealado infraccin de alguna norma legal, como no sea el artculo 1 de la Ley de Compras, que establece principios genricos y, por tanto, su texto no puede servir de fundamento respecto de una supuesta ilegalidad de la adjudicacin, pues un reclamo de este tipo requiere de una imputacin especfica y clara, sin que sea procedente enunciar presuntas infracciones a un texto legal completo 22) Que, entonces, debe el Tribunal entender que existe una imputacin de arbitrariedad respecto de la adjudicacin efectuada. Sin embargo, si se lee la Resolucin Exenta N 2066, que es la que adjudica la licitacin pblica de que se trata, se advierte en primer lugar que se trata de una Resolucin compleja, y que en su punto resolutivo 2 se dice que se adjudica a Laboratorio Andrmaco S.A. la licitacin respecto del frmaco en cuestin, debido a que la oferta preadjudicada correspondiente a Bestpharma S.A. fue descartada por la Comisin de Adquisiciones debido a que presenta observaciones de calidad. Se adjudica por tanto, al segundo mejor precio obtenido en el remate, correspondiente a Laboratorio Andrmaco S.A., el cual, no obstante presentar un alza de precio respecto la ltima compra, es inferior al precio de referencia tomado del portal www.chilecompra.cl. A este respecto, la sentencia reclamada establece que ...a fojas 24 del Tomo 1 se encuentra agregado el documento acompaado por la demandante que consiste en la Resolucin

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Exenta N 1347 de 14 de Julio de 2.005 la cual contiene las "Bases Administrativas para la Adquisicin y Contratacin de Productos Farmacuticos e Insumos de Uso Mdico, Proceso de Intermediacin 2.005 2.006, en cuyo Prrafo XIV se establece que: "La adjudicacin de los procesos de propuesta pblica o privada estar a cargo de Cenabast o la Comisin de Adquisiciones, eligiendo la o las que resulten ms convenientes a los intereses del S.N.S.S., teniendo presente, entre otros aspectos, los que no sern individualmente determinantes, el precio; calidad, eficacia, vigencia o durabilidad del producto o insumo, antecedentes del Proveedor, servicio y garanta tcnica; suministro de repuestos y oportunidad de entrega, por lo que se reserva el derecho de seleccionar cualesquiera de las presentadas y de aceptarlas parcialmente cuando ello resulte procedente". Esta norma expresa en forma clara y precisa la libertad que poseen tanto CENABAST como la Comisin de Adquisiciones para elegir la oferta ms conveniente, sin estar sujetos, especficamente, a ninguno de los factores antes enunciados. De tal manera que al tenor de dicha disposicin legal se desprende que la reclamada no ha cometido ilegalidad al decidir de la manera como lo hizo; ()30) Que, resulta del caso adicionar estas consideraciones con la mencin del artculo 6 de la Ley N 19.886, puesta que las refuerzan, ya que segn su tenor las bases de la licitacin debern establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. Estas condiciones no podrn establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes, ni slo atender al precio de la oferta. En todo caso, la Administracin deber propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones. Como se advierte, la propia ley descarta la posibilidad de que se considere nicamente el factor precio, al momento de efectuarse una proceso licitatorio; 31) Que el artculo 10 del texto legal indicado en el anterior motivo refuerza an ms la idea plasmada anteriormente cuando advierte que:

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El contrato se adjudicar mediante resolucin fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente. El adjudicatario ser aquel que, en su conjunto, haga la propuesta ms ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluacin que seale el reglamento. Los procedimientos de licitacin se realizarn con estricta sujecin, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y tcnicas que la regulen. Las bases sern siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. El reglamento determinar las caractersticas que debern reunir las bases de las licitaciones; 32) Que, por lo dems, cabe aadir a lo ya expuesto que, revisado el escrito de demanda de impugnacin, se constata que no se aleg en dicha pieza del proceso que el producto fuera declarado como apto para su uso por el Instituto de Salud Pblica, ya que el reclamo se orient bsicamente a otros factores, como la falta de antecedentes sobre los cuestionamientos de calidad, al hecho de que dichos cuestionamientos se referiran a una serie distinta de productos, y a que no tendra porqu estar afectada otra diversa, como asimismo se argument en orden a que con ocasin de la evaluacin que del producto rechazado por Cenabast realizara el Instituto de Salud Pblica con ocasin de su registro sanitario, se form la conviccin de que dicho producto es seguro y eficaz en su uso y de calidad en su produccin y, por ende, apto para su uso y por ello otorg el registro respectivo. Esto es, se trata de alegaciones nuevas, introducidas en el escrito de reclamo, lo que motiva su rechazo, por ser extemporneas; 33) Que, finalmente, el reclamo plantea que la sentencia no se hizo cargo del hecho de que el fabricante del producto ofertado por Bestpharma es distinto de aquel que fuera objeto de denuncias, pese a haberse fijado un punto de prueba sobre este particular. Sin embargo, respecto de esta materia debe reiterarse lo expuesto y estarse a lo antes

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dicho, en orden a que ello no forma parte del escrito de demanda, ya que dicha pieza del proceso se fund en otras alegaciones que se estimaron prioritarias, especialmente las que ya se indicaron, adems de que se hace caudal del hecho de que se haya preadjudicado la licitacin a la reclamante, para luego en la Resolucin definitiva, rechazarla por cuestionamientos de calidad, que se dijeron no probados; 34) Que respecto de esto ltimo, ya que reiterar que se plantea igualmente el criterio de que Cenabast habra estado obligada a adjudicar la licitacin a la reclamante, por el hecho de habrsela preadjudicado, criterio que esta Corte no puede compartir, especialmente si como se ha visto, el producto en cuestin haba sido objetado en lo tocante a su calidad; 35) Que, en consecuencia, el reclamo analizado no puede prosperar y debe ser desestimado, creyendo esta Corte del caso imponer a la parte reclamante el pago de las costas del mismo, por haber concluido que se present sin motivo plausible, desde que la demanda de impugnacin fue correctamente rechazada por la sentencia reclamada. Por estas consideraciones y en conformidad, adems, con lo que disponen los artculos 25 y 26 de la Ley N 19.886, se declara que se desestima la reclamacin interpuesta a fs.408 por Bestpharma S.A. contra la sentencia de cinco de enero del ao dos mil siete en curso, escrita a fs.393 y siguientes, y se impone a la parte reclamante el pago de las costas del reclamo.388 Comentario: En relacin a la sentencia anterior, que he reproducido en parte debido a su extensin, cabe hacer variados comentarios, relativos a lo particular que resultan muchas de las afirmaciones efectuadas en sus diversos considerandos. En primer lugar, en su considerando 14, la Corte respectiva seala que la accin de impugnacin tiene por finalidad cuestionar la ilegalidad o arbitrariedad de un acto u omisin impugnado, no poseyendo un reglamento () la categora jurdica de Ley (), puesto que como es obvio, la ilegalidad es la calidad de un acto u omisin de ser contrario a la ley, pero
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Corte de Apelaciones de Santiago, 01.06.2007, Lexis Nexis, nmero verificador 36716. En contrario, vase

Corte de Apelaciones de Santiago, 28.08.2007, Lexis Nexis, nmero verificador 37232.

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no a disposiciones jurdicas de rango inferior, como lo es un Reglamento. La afirmacin anterior, a mi modo de ver, resulta francamente aberrante. No obstante que exista una parte de la doctrina que sostenga esta postura, creo que tratndose de Normas de Derecho Pblico los resultados de una declaracin semejante pueden ser desoladores. Para empezar, ello aparece la aplicacin de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y del artculo 2 de la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado, que como se mencion anteriormente, en su conjunto establecen la obligacin de los rganos de la Administracin no slo de ajustar su conducta a la Constitucin y las leyes dictadas conforme a ella, sino a la totalidad del Ordenamiento Jurdico Pblico, concepto que indudablemente incluye no slo normas de rango inferior a la ley, sino que los principios que informan a toda la actividad estatal. Es ms, la totalidad de la actividad administrativa se encuentra regida por el Principio de Juricidad, de modo que resulta impensable que aquellos medios que se han entregado para el control de sta se limiten exclusivamente al control de las leyes en sentido estricto, en especial si se considera que uno de los rasgos especiales del Derecho Administrativo dice relacin con la pluralidad de normas de rango inferior que rigen su actividad, atendida la infinidad de situaciones, muchas veces variables, que deben ser satisfechas por ella. Peor an, una interpretacin restringida del concepto ilegalidad, lleva a excluir incluso aquellas infracciones que se cometan respecto de normas y principios constitucionales, lo que resulta, en particular tratndose de Derecho Pblico, francamente irrisorio. Un segundo punto dice relacin al considerando 21 de la sentencia, el cual expresa que la ley exige, como se ha visto, que exista un acto u omisin ilegal o arbitrario, y en lo tocante a este captulo, el reclamante no ha sealado infraccin de alguna norma legal, como no sea el artculo 1 de la Ley de Compras, que establece principios genricos, y por tanto, su texto no puede servir de fundamento respecto de una supuesta ilegalidad de la adjudicacin. La afirmacin anterior, resulta, por lo menos, curiosa. La citada disposicin indica: Los contratos que celebre la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin. Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del Derecho Privado.

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Para los efectos de esta ley, se entendern por Administracin del Estado los rganos y servicios indicados en el artculo 1 de la ley N 18.575, salvo las empresas pblicas creadas por ley y dems casos que seale la ley. A mi entender la norma reproducida permite claramente concluir que toda aquella actuacin que no se sujete a sus prescripciones, es decir, que emane de un rgano de aquellos que seala y respecto de uno de los contratos que esta destinada regir, constituye una infraccin, y por lo tanto una ilegalidad en si misma, lo cual se ve nuevamente reafirmado por el Principio de Juricidad y los artculos 6 y 7 de la Norma Fundamental y 2 de la Ley 18.575. No veo en que forma dicho artculo pueda contener principios generales cuyo cumplimiento no pueda ser amparado por el recurso que el mismo cuerpo legal dispone para la observancia de sus disposiciones. En tercer lugar, en el considerando siguiente, la Ilustrsima Corte sostiene que el prrafo XIV de las Bases Administrativas para la Adquisicin y Contratacin de Productos Farmacuticos e Insumos de Uso Mdico, expresa en forma clara y precisa la libertad que poseen tanto Cenabast como la Comisin de Adquisiciones para elegir la oferta ms conveniente, sin estar sujetos, especficamente, a ninguno de los factores antes enunciados. Nuevamente los Ministros olvidan la absoluta vinculacin del Principio de Juricidad con estas materias. As pasan por alto la existencia de diversas disposiciones de la Ley de Compras que obligan a sealar con precisin, en las bases administrativas, los criterios y factores que se tendrn en cuenta para la eleccin del mejor postor, lo que a su vez, se relaciona ntimamente con el Principio de Estricta Sujecin a las Bases. Ms particular an resulta, que olvidando lo antes sealado, la ilustrada Corte mencione expresamente dichas normas en la misma sentencia, con el objeto de justificar la postura sostenida. As, en los considerandos 30 y 31 son citados los artculos 6 y 10 de la Ley 18.886, Ley de Compras, los cuales sealan respectivamente: Las bases de la licitacin debern establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes o futuros y el adjudicatario ser aquel que, en su conjunto, haga la propuesta ms ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases

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respectivas y los criterios de evaluacin que seala el reglamento. Ambas disposiciones manifiestan claramente la necesidad de que se expresen, en las bases administrativas, los criterios y factores que sern evaluados en el proceso licitatorio.389 B. RECURSO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL. Determinacin competencia del Tribunal de Contratacin. Santiago, veinticuatro de agosto de dos mil seis Vistos: 1. Que, a fojas 69 don Juan Andrs Rivera Duclos, ingeniero Comercial, en representacin de la sociedad Demarco S.A., ambos domiciliados en calle Alcalde Guzmn N 0180, Comuna de Quilicura, interpone recurso de ilegalidad en contra del Decreto Alcaldicio N 2737 de fecha 9 de septiembre de 2005 dictada por la seora Alcaldesa de dicha localidad Vicky Barahona Kunstmann en virtud del cual adjudic a la Empresa Nacional de Servicios de Asea (Emasa S.A.) la propuesta pblica para la contratacin del servicio de recoleccin y transporte de residuos slidos domiciliarios y escombros de la comuna de Renca. 2. Que, la recurrente fundamentando su recurso expresa en sntesis que mediante Decreto Alcaldicio de la Municipalidad de Renca N 2085 de de fecha 28 de junio de 2005 llam a licitacin pblica para la contratacin del servicio de recoleccin y transporte de residuos slidos domiciliarios y escombros de la comuna de Renca y cuyas bases se regiran por lo dispuesto en la Ley N 19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios. 3. Que, sostiene la sociedad Demarco S.A. que si se hubiera exigido el cumplimiento estricto de las bases administrativas y tcnicas, la empresa adjudicataria habra sido ella por cuanto Emasa S.A. se encontraba fuera de bases por sus negativos antecedentes
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En este sentido, vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 87 de 2007: de acuerdo a lo

establecido en el artculo 6 de la ley 19.886, sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios, son las bases de licitacin las que debern establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del bien (). Esto significa que la ley no entreg a la Comisin de Evaluacin la facultad de ordenar (o reordenar) los factores para alcanzar la combinacin ms exitosa, sino que previ que esto deba establecerse en las Bases, que son las que se comunican al pblico y que pueden ser objeto de consultas y observaciones por los interesados.

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comerciales y previsionales. 4. Que, la municipalidad recurrida, evacuando el traslado conferido, a fojas 97 solicita que el presente recurso sea declarado improcedente o inadmisible por no ser competente esta Corte para conocer del mismo. 5. Que, no ha sido discutido por la recurrente que cuando la municipalidad de Renca dict el Decreto N 2085 de fecha 28 de junio de 2005 que llam a licitacin pblica para la contratacin del servicio de recoleccin y transporte de residuos slidos domiciliarios y escombros, en las bases expresamente se seal en su artculo 1 que la licitacin se regir por lo dispuesto en la Ley de Compras Pblicas N 19.886 y su Reglamento. Frente a tan clara disposicin resulta evidente que en la especie no puede tener aplicacin lo previsto en el artculo 140 de la Ley N 18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades, precepto en el cual se apoya la sociedad Demarco S.A. para deducir el presente recurso de ilegalidad. 6. Que, en efecto la Ley N 19.886 publicada el 30 de julio de 2003, en su artculo 1 prescribe que los contratos que celebre la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin supletoriamente, se les aplicarn las normas del Derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del Derecho Privado; agrega a continuacin que para los efectos de esta ley se entendern por Administracin del Estado los rganos y servicios indicados en el artculo 1 de la Ley N 18.575, entre los cuales estn las municipalidades salvo las empresas pblicas creadas por ley y dems casos que seale la ley. 7. Que, a su vez, la referida Ley N 19.886 en su artculo 22 cre un tribunal, denominado Tribunal de Contratacin Pblica que tendr su asiento en Santiago y que ser competente, como lo indica el artculo 24, para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por esta ley y cuyo es el caso de la materia que motiva el presente recurso. 8. Que, en atencin lo expuesto en los motivos que anteceden y a lo prescrito en los

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artculos 1, 22 y 24 de la Ley N 19.886, resulta incuestionable decidir que este Tribunal de Alzada no es competente para conocer y resolver la cuestin planteada en el recurso intentado en lo principal del libelo de fojas 69. Por estas consideraciones y citas legales sealadas, se declara inadmisible el recurso de ilegalidad deducido en lo principal de fojas 69, sin perjuicio de la facultad que le asiste a la recurrente para hacer valer sus derechos a travs de la va jurisdiccional pertinente.390 Comentarios: Respecto de este fallo, efectuar una pequea acotacin en relacin a lo expresado en el considerando 5. No obstante que en l se indica que el demandante, al aceptar las bases, debi tener en cuenta el hecho de que ellas sealaran que la licitacin se regira por lo dispuesto en la Ley 19.886 de Compras Pblicas, no es ese el fundamento que tenerse en cuenta para determinar la competencia del Tribunal de Contratacin y la incompetencia de la respectiva Corte de Apelaciones. Ello por lo siguiente: la competencia en este caso, no est dada por el acuerdo entre las partes que surge al momento de la adjudicacin respecto del contenido de las bases, sino que por los artculos 1 y 22 de la Ley 19.886, los cuales sealan que respecto de los conflictos surgidos con motivo de actos u omisiones, ilegales o arbitrarios surgidos en los procesos de contratacin, respecto de contratos de suministros y servicios que celebren, entre otros rganos, las Municipalidades, ser competente el mencionado tribunal. Lo anterior, adems, surge del carcter improrrogable de la jurisdiccin, que impide a las partes acordar someterse a una autoridad judicial distinta de aquella que seala la ley.391

390 391

Corte de Apelaciones de Santiago, 24.08.2006, rol 10.073-2005, Gaceta Jurdica, n 314, pg. 129. En este sentido, vase dictmenes 34.883 y 60.989 de Contralora General de la Repblica.

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C. RECURSO DE PROTECCIN. Incompetencia. Falta de constitucin de Tribunal de contratacin. Copiap, doce de julio de dos mil cinco. Considerando: 1) Que se ha recurrido a fojas 11 de proteccin por cuanto se aduce por la recurrente se le habran afectado gravemente las garantas constitucionales establecidas en el artculo 19 Ns 23 y 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es, la libertad para adquirir toda clase de bienes y la igualdad ante la ley, por cuanto, con fecha 2 de mayo de 2005 se le comunic que en la propuesta pblica a la que haba postulado, no le fue adjudicada, prefirindose a otra empresa que ofert un precio sustancialmente mayor al suyo, no cumplindose por parte de la Municipalidad de Vallenar con el requisito legal de fundar adecuadamente su decisin, por lo que ella se torna en arbitraria e ilegal, atentando adems gravemente con el Principio de la Transparencia en los procesos de licitacin pblica y de igualdad de los licitantes. En concreto, solicita se ordene el restablecimiento del imperio del derecho a travs de la dictacin de la resolucin correspondiente. 2) Que el recurrido Juan Horacio Santana Alvarez, Alcalde de la I. Municipalidad de Vallenar sostiene en su informe que no opt por la propuesta de la recurrente pues ella ofert un precio inferior en un 21% al presupuesto oficial, lo que habra alertado a la Comisin Evaluadora de Propuestas de que el margen de ganancia de la empresa recurrente sera mnimo, lo que provocara una posible paralizacin de las obras. Seala adems que la Municipalidad de Vallenar, de acuerdo con las bases administrativas de la propuesta, poda aceptar la que estimara la ms conveniente, aunque no sea la ms baja y por ltimo que esta materia debiera ser conocida por el Tribunal de Contratacin Pblica, a que se refiere la ley 19.886. 3) Que una primera cuestin a analizar en el presente recurso, consiste en establecer si esta Corte es competente para conocerlo, o si bien en el presente caso son aplicables las normas que al efecto establece la ley N 18.886, sobre Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, publicada en el Diario Oficial el 30 de julio de 2003.

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4) Que, por de pronto, conforme lo estatuye el artculo 1 de la citada ley, en relacin con el artculo 5, su mbito de aplicacin est referido a la presente materia, esto es, a una licitacin pblica llamada por una municipalidad, teniendo adems presente lo que precepta al efecto el artculo 1 transitorio de esta ley, en cuanto a que las municipalidades debern ajustarse a la normativa contenida en aqulla a ms tardar el 1 de enero de 2004 y lo que se seala en forma expresa en el artculo 24 de la misma, en cuanto seala que el Tribunal de Contratacin Pblica ser competente para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones ilegales y arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por la misma ley, agregando su inciso segundo que la accin de impugnacin proceder contra cualquier acto u omisin ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobacin de las bases de la respectiva licitacin y su adjudicacin, ambos inclusive. 5) Que, en consecuencia, conforme a lo expresado, corresponde resolver esta cuestin a los Tribunales de Contratacin Pblica, indicado en el artculo 22 de esa ley, no siendo bice a esta conclusin el que a la presente fecha tal tribunal no se haya constituido, pues es un deber del Estado el poner en marcha todos aquellos tribunales que la ley se ha encargado de crear y a los cuales se les ha conferido una competencia exclusiva y excluyente, correspondiendo tal criterio al sustentado por la Contralora General de la Repblica mediante numerosos dictmenes evacuados el ao 2004 (entre otros 18.740, 37.948, 37.503, 34.883, 32.424, 28.549, 21.607, 20.437, 9.889 y 8.601) y sentencias judiciales (Corte de Apelaciones de Rancagua. Recurso de amparo econmico rol 219.953 de fecha 23 de abril de 2004, partes "Sociedad de Transporte Hermanos Aguilera Miranda Limitada con Secretario Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones, confirmada por la Excma. Corte Suprema el 12 de mayo de 2004)392. (Entrevista al profesor don Ramiro Mendoza Z. Revista

392

(...) cabe consignar que para situaciones como las planteadas en el recurso de autos, el legislador ha provedo

de mecanismos administrativos con competencia para impugnar actos administrativos como lo son precisamente las bases de licitacin de vas de acceso a una determinada ciudad, como sucede con el Tribunal de Contratacin Pblica, establecido en la ley 19.886, cuyo artculo 24 dispone en su inciso primero que el sealado tribunal ser competente para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones ilegales y arbitrarias, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por la misma ley, agregando su inciso segundo que la accin de impugnacin proceder contra cualquier acto u omisin ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobacin de las bases de la respectiva licitacin y su adjudicacin, ambos inclusive. (Considerando 4).

162

"La Semana Jurdica". Ao 5, N 243, semana del 04 al 10 de julio de 2005, "Las crticas al sistema de contratacin pblica. Pgina 13). 6) Que, de esta forma, teniendo presente el criterio anteriormente expuesto, esta Corte se encuentra inhibida de conocer de una materia que naturalmente corresponde al tribunal creado por la ley 19.886, por lo que el presente recurso de proteccin necesariamente debe ser desestimado. () Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de proteccin deducido a fojas 11 por don Luis Patricio Jimnez Puerta en contra de don Juan Horacio Santana Alvarez, alcalde de la I. Municipalidad de Vallenar. Santiago, seis de septiembre de dos mil cinco. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus fundamentos tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo, que se eliminan, al igual que la frase "... sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento...", escrita en el motivo sptimo entre las expresiones "que" y "conforme". Y en conformidad a lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales, se confirma la sentencia apelada de doce de julio del ao en curso, que se lee a fojas 58 y siguientes.393 Comentario: Sin perjuicio de que en la actualidad, por el hecho de encontrarse constituido el Tribunal de Contratacin en la forma sealada por la ley, no es posible plantear una situacin similar a sta, cabe resaltar ciertos puntos. Por ejemplo, la similitud del planteamiento expresado con aquel, que en tiempos anteriores, sostena la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de aquellas materias que la ley haba encomendado a los inexistentes tribunales contencioso administrativos, y que atentaba, al igual que una
393

Corte de Apelaciones de Copiap, 12.07.2005, rol 223-2005; Corte Suprema, 06.09.2005, rol 4324-2005,

publicado en pgina www.fjguzman.cl.

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declaracin como la que contiene esta sentencia, contra el Principio de Inexcusabilidad de los tribunales, dejando as al particular frente a la imposibilidad de recurrir ante sede jurisdiccional para hacer valer sus derechos, y por lo tanto, en absoluta indefensin. Por otra parte, los dictmenes mencionados, mediante los cuales Contralora seala que se abstiene de conocer asuntos de competencia del Tribunal de Contratacin, a mi modo de ver, no constituyen un fundamento que permita a otro Tribunal de la Repblica excusarse de juzgar un asunto que ha sido sometido a su conocimiento, por ser distintas las razones que motivan a dicha entidad para no pronunciarse respecto de estas materias. D. RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPALIDAD. Incompetencia. Incumplimiento contractual. Acciones civiles. Santiago, cuatro de abril de dos mil ocho. Vistos y teniendo presente: 1) Que don Eduardo Alejandro Corts Almarza, en representacin de Comercial Incomar Ltda., ambos domiciliados en Av. Larran N 6642, oficina 401, comuna de La Reina, interpone reclamo de ilegalidad en contra de la I. Municipalidad de Cerro Navia, representada por su alcaldesa, doa Cristina Girardi Lavn, solicitando se deje sin efecto la resolucin de 14 de junio de 2007, contenida en el Ordinario N 1849, y el cobro de las garantas de cumplimiento establecidas en el contrato de construccin celebrado entre las partes. Expone que por Decreto alcaldicio N 2658, de 5 de diciembre de 2006, se adjudic a la empresa que representa, el proyecto denominado Fondo solidario, Acceso a la Vivienda N 3, y el da 13 del mismo mes y ao las partes suscribieron el respectivo contrato de construccin. La entrega material de los terrenos se efectu el 15 de enero de 2007, debiendo la constructora finalizar la obra dentro de 300 das a contar de esa fecha, quedando caucionadas las obligaciones de la empresa con boletas de garanta. Sin embargo, agrega, frente a diversos factores que habran determinado atraso en la construccin, la municipalidad autoriz un aumento de plazo por treinta das, de modo que el

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plazo inicial para terminar las primeras quince viviendas, ampliado en treinta das, venca el 9 de junio de 2007. Cinco das despus, el 14 de junio, la alcaldesa subrogante pronunci la resolucin que motiva este reclamo, notificada el 19 de ese mes, por la que puso trmino anticipado al contrato de construccin, decisin que estima ilegal y arbitraria y que afectara los derechos garantizados en los nmeros 2 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, adems de violar lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil. Refirindose a las normas contractuales aplicables, seala que de acuerdo a lo pactado, el incumplimiento del constructor faculta indistintamente a la municipalidad o a los beneficiarios, para solicitar ante el tribunal competente la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios y pedir que se hagan efectivas las garantas. Asimismo, el punto 22 de las bases administrativas de la propuesta pblica establece que en caso de retardo en el plazo de ejecucin de los trabajos, se aplicar una multa equivalente al dos por mil del total del precio del grupo de viviendas por cada da de atraso y sobre treinta das de atraso el mandante se reserva el derecho de poner trmino anticipado al contrato, por indicaciones de la unidad tcnica. De lo expuesto concluye que, debiendo contabilizarse el plazo desde el 9 de junio de 2007, no podra haberse puesto trmino al contrato sino hasta el 10 de julio, en que venca el plazo de treinta das, previsto en las bases de la propuesta. 2) Que, contestando la reclamacin, la I. Municipalidad de Cerro Navia solicita su rechazo, con costas, por haber ajustado su accin a las reglas del contrato, precisando que con fecha 20 de julio de 2007 se present ante esa entidad el recurso de reclamacin deducido por Incomar Ltda. en contra del Decreto alcaldicio N 1840, de 18 de junio de 2007, que puso trmino al contrato de construccin que las vinculaba. Expone que de acuerdo a la carta Gantt elaborada por la empresa, el plazo de ejecucin de las obras era de 420 das corridos contados desde el 8 de enero de 2007, en que se produjo la entrega del terreno, y que este plazo consideraba diversas etapas, de las cuales la primera venca el 8 de mayo de 2007. Agrega que el da 10 de ese mismo mes, sin entregar las primeras diecisis viviendas, la empresa solicit un aumento de plazo, y ante el incumplimiento de la constructora y el precario estado de las familias beneficiadas con el fondo solidario, se accedi a fijar un plazo de treinta das para ese primer grupo de viviendas, pero al constatarse que al 8 de junio no

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haba mayor avance en las obras, se puso trmino al contrato, conforme al artculo 67 de las bases generales y numerando 22 de las bases especiales de licitacin. 3) Que son hechos no discutidos los siguientes: a) Las partes estn vinculadas por un contrato de construccin de obra cuyas estipulaciones constan del instrumento que rola a fojas 15 y siguientes, entre las cuales quedan comprendidas las que contemplan las bases administrativas generales para la contratacin de obras y las bases especiales de la propuesta, tambin acompaadas por la parte reclamante. b) La constructora no dio trmino a la construccin del primer grupo de viviendas dentro del plazo inicialmente convenido, que venca el 8 de mayo de 2007. c) A requerimiento de la empresa constructora, la municipalidad accedi a ampliar dicho plazo hasta por treinta das, es decir, hasta el 9 de mayo de 2007. d) Cinco das despus de la expiracin del plazo ampliado, se resolvi poner trmino anticipado al contrato, lo que se materializ en el Decreto N 1478, de 18 de junio de 2007. e) Por resolucin N 1783, de 6 de agosto de 2007, la Sra. Alcaldesa de la I. Municipalidad de Cerro Navia rechaz el recurso de reclamacin deducido por la empresa Incomar Ltda., en contra del citado Decreto alcaldicio. 4) Que el contrato estipula, en su clusula dcima, que el incumplimiento del contrato por parte del constructor dar derecho indistintamente a la autoridad organizadora o a los beneficiarios para solicitar ante el tribunal competente la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios y que se hagan efectivos los documentos de garanta.... El artculo 67 de las bases generales contempla, adems, el trmino unilateral del contrato por parte del mandante, a propuesta de la unidad tcnica, en forma anticipada y sin forma de juicio, en diversos casos que enumera detalladamente. Entre ellos, uno que se relaciona con el retardo en la ejecucin de la obra, como es: Si se produjere atrasos injustificados a juicio

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de la autoridad correspondiente, de un 30% o ms con respecto al avance de las actividades consultadas. Por ltimo, el N 22 de las bases especiales de la licitacin dispone: En caso de atraso en el plazo establecido para la ejecucin del Grupo respectivo, se aplicar una multa equivalente al 2 por mil del total del precio del Grupo por cada da de atraso, Sobre treinta das de atraso el Mandante se reserva el derecho de poner trmino anticipado al contrato, por indicaciones de la Unidad Tcnica, haciendo efectivas las garantas que estuvieran constituidas y sin perjuicio de las dems acciones legales que fueren procedentes. 5) Que el artculo 140 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, establece un procedimiento contencioso administrativo de reclamacin para impugnar aquellas resoluciones y omisiones de los alcaldes o de sus funcionarios, que emanen o se relaciones con sus potestades de derecho pblico y que, si se apartan de la legalidad, pueden lesionar injustamente los intereses de los particulares. En este caso, se ha impugnado la decisin de la alcaldesa, de poner trmino a un contrato suscrito entre la municipalidad y el reclamante por apartarse de los trminos pactados en la convencin y en las bases que la integran. 6) Que, como puede advertirse, la decisin reclamada no emana del ejercicio de una potestad administrativa de la autoridad edilicia, sino de la interpretacin que asigna a un contrato celebrado con un particular, que este ltimo objeta por estimar que contraviene lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil. 7) Que no corresponde en este procedimiento decidir los criterios que deben ser aplicados en la interpretacin del contrato que liga las partes, los cuales no se traducen propiamente en ilegalidades, sino en eventuales incumplimientos contractuales que pueden dar lugar a acciones civiles que los interesados deben hacer valer en el procedimiento y ante el tribunal que corresponda. 8) Que, por las razones anotadas, se disiente del parecer de la Sra. Fiscal Judicial, quien en su dictamen de fojas 85, fue de opinin de acoger el reclamo en todas sus partes.

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Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 140 de la Ley N 18.195, se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido en lo principal de fojas 56, sin costas, por estimarse que se ha litigado con fundamento plausible. Acordada con el voto en contra del Ministro seor Mera, quien estuvo por acoger el presente reclamo y tuvo para ello presente: a) Que la norma general aplicable, en caso de incumplimiento, es la contenida en la clusula dcima del contrato de construccin. Por su carcter excepcional, las situaciones especiales contempladas en el artculo 67 de las Bases Generales, deben ser interpretadas restrictivamente y en armona con lo establecido en el N 22 de las Bases Especiales, de manera que al no concurrir ninguna de las situaciones all previstas desde que el retardo no fue siquiera cuantificado y el retardo no superaba los treinta das-, slo era procedente la aplicacin de la multa estipulada. b) Que para justificar su decisin, la autoridad recurrida se ha limitado a invocar lo establecido en el artculo 67 de las Bases Administrativas Generales y en el N 22 de las Bases Especiales, antes transcritas. No precisa, sin embargo, a cul de las causales previstas en el artculo 67 habra dado aplicacin, ni determina si el retardo del estado de avance de las obras es superior al 30% de que trata el artculo citado, en trminos que permitan justificar el trmino anticipado del contrato. Por otra parte, de acuerdo al N 22 de las Bases Administrativas Especiales, el atraso en el plazo de ejecucin del contrato est sancionado especficamente con una multa del dos por mil del total del precio por da de atraso, y slo cuando el retraso supera los treinta das se autoriza al mandante para dar por terminado el contrato. c) En consecuencia, el trmino anticipado del contrato dispuesto unilateralmente por la autoridad municipal viola la ley del contrato y hace procedente el recurso que el afectado ha deducido con arreglo a lo dispuesto en el artculo 140 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades.394
394

Corte de Apelaciones de Santiago, 04.04.2008, rol 5664-2007, publicado en Lexis Nexis, nmero verificador

38936.

168

Comentario: Me parece ms ajustado a derecho lo planteado por el voto disidente, por cuanto resulta a todas luces errneo sostener la aplicacin de normas del Derecho Civil a un contrato regido por el Derecho Pblico, sobretodo si, como lo he expuesto en este trabajo y de acuerdo a lo expresado por el profesor Soto Kloss, se reconoce la existencia de un estatuto de responsabilidad contractual del Estado en el artculo 32 de la Carta Fundamental, que basta para regular esta materia. El incumplimiento contractual en la contratacin pblica no da lugar a acciones civiles, sino al recurso contencioso administrativo de plena jurisdiccin tratado anteriormente. Por otra parte, sealar que el incumplimiento contractual no constituye una ilegalidad resulta un sinsentido, una contradiccin en los trminos, no slo atendiendo al valor de la ley del contrato, sino al Principio de Juricidad que informa la totalidad de la labor administrativa, y que impide a sus rganos actuar fuera de los mrgenes de la ley, resultando esas eventuales actuaciones apartadas a Derecho evidentemente ilegales. El tenor del artculo 140 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, el cual permite reclamar por toda resolucin u omisin de ste o de otros funcionarios, que estimen ilegales, a mi parecer incluye perfectamente la materia objeto del juicio.

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CAPTULO III EFECTOS QUE PRODUCEN LAS CONTRAVENCIONES ADMINISTRATIVAS EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. Ante todo, cualquier incumplimiento contractual origina en el patrimonio del afectado una lesin, la cual puede ser del ms variado espectro, y que repercute en mayor o menor medida en su actividad. Lo anterior adquiere caracteres especiales si quien incumple es la Administracin del Estado, ya que al encontrarse la totalidad de su actividad regida por el Principio de Juricidad es impensable que en su actuar incurra en actuaciones ilegtimas. Para determinar aquellos diversos efectos que se producen a consecuencia de infracciones e incumplimientos de la Administracin, habr que distinguir entre las diferentes etapas en que stos pueden producirse, as como el contrato especfico de que se trate y las obligaciones que de acuerdo a l tenga la entidad administrativa con el tercero contratante. A continuacin se enuncian las diversas etapas en las que se divide este proceso, enunciando, dentro de stas, algunos efectos de carcter jurdico y econmico que pueden ocasionarse: 1. Etapa de planeacin. Al corresponder esta etapa a actuaciones internas de la Administracin, no existen derechos ingresados en el patrimonio de los particulares que puedan verse afectados por ella. Lo anterior no obsta a la existencia de irregularidades en la ejecucin de los procedimientos administrativos y los actos terminales que emanen de ellos, los que debern respetar las normas y principios contenidos en las regulaciones especficas o en la Ley de Procedimiento Administrativo, en su defecto, procediendo su impugnacin de acuerdo a los recursos y medios que franquee la ley.

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2. Etapa precontractual. No existen, al igual que en la etapa anterior, derechos adquiridos que puedan verse menoscabados. La oferta que la Administracin efecta no resulta vinculante para ella, de modo que hasta el momento del acto de adjudicacin, los oferentes no tienen ms que la expectativa de constituirse en co-contratantes. De todos modos, paralelos a estos procedimientos coexisten variados principios que informan o inciden en esta etapa de la contratacin, tales como el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional395, la igualdad ante la ley396, la no discriminacin en materia econmica397, la libre concurrencia de los oferentes398, entre otros, que pueden verse lesionados o conculcados por las actuaciones administrativas irregulares durante los procedimientos de contratacin399 (ya sea que se trate de licitacin pblica, privada o de contratacin directa), y cuyo reestablecimiento es absolutamente necesario para que se de cabal cumplimiento al Principio de Juricidad.400

395 396 397 398 399

Artculo 1 Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo 19 n 3 Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo 19 n 22 Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo 8 Ley 18.575. Respecto de las irregularidades que se produzcan en esta etapa, la pgina www.chilecompra.cl contiene un

ranking de reclamos, en su mayora no resueltos, dentro de los cuales se mencionan los siguientes, ordenados, atendiendo a su nmero, de mayor a menor: Formulario Reclamo Pago 30 das (pblico y privado): 1.873 reclamos. Otros reclamos: 1.246 reclamos. La adjudicacin no se atiene a los criterios de evaluacin consignados en las bases o los precios de adjudicacin superan excesivamente los del mercado o el resto de las ofertas, sin justificacin: 212 reclamos. Justificacin insuficiente o poco clara, para respaldar una adjudicacin o declararla desierta: 148 reclamos. Licitacin no ha sido adjudicada en el Portal (permanece en estado cerrada) y posiblemente el producto o servicio ya ha sido provisto, o exceso de tiempo para informar los resultados del proceso: 147 reclamos. No se da acceso a los resultados de la evaluacin por cada proveedor participante: 118 reclamos. Criterios de evaluacin inexistentes o parecen poco objetivos y son muy generales: 93 reclamos. Definicin de requerimiento parece muy especfica, dirigido a productos/servicios que comercializa un solo proveedor, compra de marcas especficas o contratacin de proveedores regionales, sin justificacin: 67 reclamos.
400

En este sentido vase Corte de Apelaciones de Santiago, fallos de 29 de agosto de 2007, rol 1624-2007 y de 29

de noviembre de 2007, rol 5506-2007, ambos publicados en Lexis Nexis.

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La idea anterior se ve reafirmada a travs de la creacin del Tribunal de Contratacin Pblica401 y su misin de conocer de la accin de impugnacin que se interponga ante todo acto u omisin, que se estime ilegal o arbitrario, verificado entre la aprobacin de las bases y la adjudicacin.402 3. Etapa contractual. Durante esta tercera fase el adjudicatario ha adquirido un derecho, el cual ha ingresado a su patrimonio, y que se encuentra tutelado por el equilibrio econmico financiero que busca mantener la equivalencia de las prestaciones del contrato administrativo y ms importante an por el derecho de propiedad garantizado en el artculo 19 n 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Sin perjuicio de ello, suelen existir incumplimientos o irregularidades que en la prctica se traducen en la prdida de la inversin del contratista, lo repercute en su situacin econmica, generando desde una momentnea insolvencia hasta incluso, la quiebra. Esto depende principalmente del tamao de la empresa contratista, de su posibilidad de afrontar una actitud negativa de la Administracin y de hacer frente a los imprevistos econmicos que ello origine, lo que resulta particularmente complicado tratndose de micro, pequeas y medianas empresas.403

401

En este tribunal, en lo que va del ao 2008, han ingresado 37 causas, de las cuales 28 han sido admitidas y se

encuentran actualmente en trmite. Datos contenidos en documento Tribunal de Contratacin Pblica. Estadsticas y Jurisprudencia, junio de 2008, publicado en portal ChileCompra, www.chilecompra.cl.
402

En este sentido vanse sentencias del Tribunal de Contratacin Pblica de 11 de abril de 2006, rol 11-2006; de

03 de octubre de 2006, rol 16-2006; de 22 de marzo de 2007, rol 20-2005 y de 09 de mayo de 2006, rol 35 de 2005, publicadas en www.tribunaldecompras.cl.
403

Informe de la Cmara de Comercio de Santiago, de 20 Agosto de 2007, publicado en www.chilecompra.cl.

Durante el primer semestre de 2007 el Registro de Proveedores totaliz 248.000 empresas inscritas, de las cuales el 82% corresponde a microempresas, el 13% a empresas pequeas, el 4% a empresas medianas y slo el 1% a empresas grandes. En relacin a montos adjudicados, la participacin de micro, pequeas y medianas empresas alcanza al 51% del total de ventas del semestre. De acuerdo a Informe MIPE ChileCompra, aos 2006/2007, las micro y pequeas empresas constituyen un 94% de los proveedores inscritos en el Sistema ChileCompra y representan un 90% del total de proveedores activos (empresas que han ofertado o recibido una orden de compra en los ltimos 12 meses). A su vez, segn Informe de Gestin del Portal ChileCompra, de marzo de 2008, publicado en el mismo portal, el 93,6% de las ofertas corresponden a micro, pequeas y medianas empresas (57,9%; 27,1% y 8,6% respectivamente), as como el 90,8% de las adjudicaciones (50,8%; 29,9% y 8,6% respectivamente).

172

Un ejemplo clsico de un incumplimiento administrativo que repercute gravemente en el patrimonio del particular, lo constituye la negativa o el retardo de la Administracin en cursar los estados de pago. Frente a esta situacin lo normal es que el contratista quede en un estado de insolvencia, y que para remediarlo adquiera financiamiento a travs de instituciones financieras o bancarias, que le permita con la ejecucin de la obra o prestacin del servicio respectivo. Ello, sumado al cobro de intereses que implica ste modo de financiamiento, significa para el co-contratante asumir por sus medios una mayor onerosidad para alcanzar el correcto cumplimiento del contrato, carga que en modo alguno pudo tener en vista a momento de contratar. La misma circunstancia que motiva la suspensin del pago suele servir de motivo a la Administracin para la imposicin de multas, generalmente por altos valores. A su vez, frente a la no obtencin de recursos en el momento acordado, generalmente el contratista incurrir en variados incumplimientos, especialmente respecto de obligaciones laborales y previsionales con sus trabajadores, que generalmente son sancionadas por las mismas normas que regulan el contrato, lo que involucra la imposicin de nuevas multas y sanciones. Adems de lo anterior, generalmente la convencin se encontrar asegurada por cauciones y garantas, las que en este momento se harn efectivas. Sin perjuicio de todo lo enunciado, la existencia de diferencias entre los contratantes, que generalmente se traducirn en interposicin de demandas y recursos, puede constituir, de acuerdo a la norma que haya de aplicarse para cada contrato en particular, causal de inhabilidad, suspensin o remocin de los respectivos Registros de Contratistas404, lo que significa, para el particular, la imposibilidad de participar en posteriores llamados.405 Por otra parte, el contratista tericamente podra negarse a llevar a cabo su obligacin, atendido el incumplimiento administrativo; no obstante dicha actitud acarreara la imposicin de nuevas multas y sanciones. Todo lo anterior conduce al contratista a cumplir sus prestacin en una situacin ms gravosa que la acordada, con un margen de utilidad mucho menor que aquel que lo motiv a contratar.
404

Por ejemplo, artculos 93, 95 y 96 DS 250 de 2004, Reglamento de la Ley de Compras, y Artculos 15 y 43 DS

MOP 75 de 2004, Reglamento para Contratos de Obras Pblicas del MOP.


405

173

Algo similar ocurre en otro caso tpico de irregularidad administrativa, como es el del cobro excesivo o improcedente de multas, ya sea en aquellos casos en que corresponda aplicar una sancin diversa o que simplemente no se den los supuestos de hecho que justifican su imposicin. 4. Etapa de liquidacin. Los efectos que se originen en esta etapa dirn directa relacin con la causal que se invoque para extinguir el respectivo contrato. As, no es lo mismo el trmino anticipado del ste, que generalmente provocar serias diferencias entre ambas partes, que aquella liquidacin que procede por el normal trmino del mismo y que debera, en principio, tener un desarrollo menos controvertido. En este momento adquiere importancia el equilibrio financiero y econmico de contrato administrativo, con miras a la obtencin, por parte del contratista del precio acordado y por parte del rgano administrativo, de aquello que tuvo en vista al momento de iniciar el proceso de contratacin. Los principales problemas en esta etapa dicen relacin con la procedencia o no de la terminacin del contrato y con los montos que resulten de la correcta liquidacin del convenio. Hay que destacar que el trmino anticipado de un contrato, que resulte obviamente de una contravencin administrativa, implica para el contratista encontrarse injustificadamente en la imposibilidad de servir a los compromisos econmicos y financieros que asumi para la ejecucin del respectivo contrato. Ello, a su vez, se ve agravado si la Administracin hace efectivas las garantas que caucionan el cumplimiento del contrato. Se ver tambin trastocado el patrimonio del contratista y su razonable expectativa de utilidades en aquellos casos en que surjan diferencias entre el particular y la

174

Administracin fundados en la negativa de sta de aceptar aumentos de obras efectuados en conformidad a la ley.406 Una vez terminado el contrato, surgir tambin un perjuicio patrimonial que afectar al contratista, en todos aquellos casos en que la Administracin demore la devolucin de las cantidades correspondientes a garantas.

406

En relacin a esta materia, vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 5 de abril de 2005,

rol 694-2004, publicado en Lexis Nexis.

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CONCLUSIN. Como hemos visto, la situacin de las contrataciones en nuestro pas es bastante peculiar. Las instituciones en juego estn normativamente dispersas y poco precisadas, lo que conduce generalmente a un errneo manejo del tema por parte de las mismas autoridades jurdicamente obligadas a hacer una estricta y precisa aplicacin del Derecho. Frente a los vacos normativos existentes, es posible dar dos soluciones que permitan sobrellevar la falta de una regulacin completa: o nos conformamos con constatar la presencia del vaco normativo, lo que se traduce generalmente en la simple aplicacin de normas de Derecho Privado, o nos esforzamos por emplear un anlisis integrador, que reconozca las singularidades del tema. As, o bien se acepta una interpretacin sistemtica de las disposiciones existentes que permita, con la normativa positiva actual, hacer una aplicacin apropiada del Derecho a la situacin especial de aquel que contrata con la Administracin, o bien se hace necesario y urgente que la actividad legislativa materialice lo expuesto, dotando a los rganos que intervienen en esta actividad de normas generales y adecuadas, que establezcan unvocamente los principios y bases que informan su desarrollo, as como de un estatuto que regule en detalle, tanto sustantiva como subjetivamente, su responsabilidad. A su vez, sigue resultando imperiosa, como lo ha sido desde los albores del nacimiento de nuestra Repblica, la creacin de una jurisdiccin contencioso administrativa comn, que proteja los derechos de los administrados y ponga a su disposicin una judicatura especializada en las particularidades de la actuacin administrativa en general, y en especial, de la contratacin pblica. Lo anterior es de particular importancia si tenemos en cuenta que es la propia labor judicial no especializada de nuestros Tribunales Ordinarios la que ha perpetuado falsos conceptos en estas materias, haciendo una aplicacin sesgada de normas jurdicas improcedentes, descartando en ocasiones soluciones adecuadas para aplicar, sin mayor cuestionamiento, remedios propios del Derecho Civil, atentando as contra principios tan bsicos como el de Seguridad Jurdica. Una adecuada normativa, estatutos de responsabilidad y medios de control idneos son necesidad de todo Estado de Derecho que se precie de ser tal, que asegure a sus

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ciudadanos la correcta gestin de sus rganos con respeto a sus derechos fundamentales y que le entregue medios efectivos que garanticen su adecuada proteccin y reconocimiento.

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