STF - HC N. 104.410-RS (Informativo 660) RELATOR: MIN. GILMAR MENDES .HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.

(A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA.1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalizao: A Constituio de 1988 contm um significativo elenco de normas que, em princpio, no outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7, X; art. 227, 4). Em todas essas normas possvel identificar um mandato de criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio de proteo insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matria penal, baseado em nveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (trs) nveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudncia constitucional alem: a) controle de evidncia (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituio confere ao legislador amplas margens de ao para eleger os bens jurdicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessrias para a efetiva proteo desses bens. Porm, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas

transbordam os limites impostos pela Constituio o que poder ser verificado com base no princpio da proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot) e como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) , dever o Tribunal exercer um rgido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princpios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espcie de delito, o legislador penal no toma como pressuposto da criminalizao a leso ou o perigo de leso concreta a determinado bem jurdico. Baseado em dados empricos, o legislador seleciona grupos ou classes de aes que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurdico. A criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificao de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteo de bens jurdico-penais supraindividuais ou de carter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a sade etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliao e de deciso, definir quais as medidas mais adequadas e necessrias para a efetiva proteo de determinado bem jurdico, o que lhe permite escolher espcies de tipificao prprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hiptese, transborde os limites da proporcionalidade, poder ser tachada de inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE ARMA. H, no contexto emprico legitimador da veiculao da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurana pblica (art. 6 e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade fsica e psquica do indivduo etc. H inequvoco interesse pblico e social na proscrio da conduta. que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente sua natureza, a caracterstica da lesividade. A danosidade intrnseca ao objeto. A questo, portanto, de possveis injustias pontuais, de absoluta ausncia de significado lesivo deve

ser aferida concretamente e no em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA.

LUIZ FLVIO GOMES (@professorLFG) EMENTA: Sexta Turma PORTE. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. MUNIO INCOMPATVEL. In casu, o paciente foi flagrado em via pblica com uma pistola calibre 380 com numerao raspada e um cartucho com nove munies, calibre 9 mm, de uso restrito. Em primeiro grau, foi absolvido do porte de arma, tendo em vista a falta de potencialidade lesiva do instrumento, constatada por meio de percia. Entendeu, ainda, o magistrado que no se justificaria a condenao pelo porte de munio, j que os projteis no poderiam ser utilizados. O tribunal a quo deu provimento ao apelo ministerial ao entender que se consubstanciavam delitos de perigo abstrato e condenou o paciente, por ambos os delitos, a quatro anos e seis meses de recluso no regime fechado e vinte dias-multa. A Turma, ao prosseguir o julgamento, aps o voto-vista do Min. Sebastio Reis Jnior, denegando a ordem de habeas corpus, no que foi acompanhado pelo Min. Vasco Della Giustina, e o voto da Min. Maria Thereza de Assis Moura, acompanhando o voto do Min. Relator, verificou-se o empate na votao. Prevalecendo a situao mais favorvel ao acusado, concedeu-se a ordem de habeas corpus nos termos do voto Min. Relator, condutor da tese vencedora, cujo entendimento firmado no mbito da Sexta Turma, a partir do julgamento do AgRg no REsp 998.993-RS, que, tratando-se de crime de porte de arma de fogo, faz-se necessria a comprovao da potencialidade do instrumento, j que o princpio da ofensividade em direito penal exige um mnimo de perigo concreto ao bem jurdico tutelado pela norma, no bastando a simples indicao de perigo abstrato. Quanto ao porte de munio de uso restrito, apesar de tais munies terem sido aprovadas no teste de eficincia, no ofereceram perigo concreto de leso, j que a arma de fogo apreendida, alm de ineficiente, era de calibre distinto. O Min. Relator ressaltou que, se a Sexta Turma tem proclamado que atpica a conduta de quem porta arma de fogo desmuniciada, quanto mais a de quem leva consigo munio sem arma adequada ao alcance. Alis, no se mostraria sequer razovel absolver o paciente do crime de porte ilegal de arma de fogo ao fundamento de que o instrumento ineficiente para disparos e conden-lo, de outro lado, pelo porte da munio. Precedente citado: AgRg no REsp 998.993-RS, DJe 8/6/2009. HC 118.773-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/2/2012. SNTESE: A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu, aps empate na votao, que o crime de porte de arma de fogo desmuniciada bem como o de munio so crimes de perigo concreto (exigem potencialidade ofensiva concreta). O paciente tinha sido absolvido em primeiro grau, porm, em nvel recursal sobreveio condenao porque o juzo ad quem (tribunal) entendeu tratar-se de crimes de perigo abstrato. Contudo, a deciso foi modificada (pelo STJ). Por se tratar de perigo concreto (potencialidade concreta), indispensvel que haja a percia na arma e na munio para aferir a potencialidade lesiva delas. A munio, ademais, tem que ter capacidade de uso. Tendo sido afastado da arma de fogo o poder ofensivo, restava saber a capacidade lesiva da munio de uso restrito. No entanto, havia total incompatibilidade para o possvel uso entre a arma de fogo e a munio apreendida. Nesta linha foi concedida a ordem no HC

apreciado (em razo de empate na votao). Acertada a deciso ora comentada, que segue a mesma linha do precedente RHC 81.057-SP e soube distinguir a capacidade lesiva da arma com sua capacidade intimidativa. ASSINANTES da livroenet.com.br: vejam na ntegra todos os nossos argumentos e comentrios sobre o tema.

Esse mesmo Direito penal, de outro lado, move-se sob a gide da teoria da imputao objetiva[1] assim como do princpio da ofensividade ao bem jurdico,[2] tal como o Colendo STF interpretou o artigo 309 do CTB e o art. 32 da LCP - cf. STF, HC 80.362-SP, Ilmar Galvo, Informativo STF n. 230, de 28.05 a 01.06.01 -; tal como, tambm, posicionou-se (recentemente) o STJ diante da cancelada Smula 174 - arma de brinquedo - cf. STJ, REsp 213.054, Jos Arnaldo da Fonseca, j. 24.10.01. Requisitos do fato ofensivo tpico Em conseqncia de todos esses avanos cientficos na teoria do delito (e no Direito penal), j no se pode conceber o fato tpico (doloso) seno quando presentes trs (grandes) nveis ou categorias valorativas: (a) conduta criadora de um risco proibido relevante; (b) produo de um resultado jurdico relevante (ofensa ao bem jurdico protegido) e (c) imputao subjetiva (dolo). Os fenmenos "criminais" podem ser compreendidos em trs nveis Lgico que todo o emaranhado de conceitos tcnicos (normativos) que j foram referidos e que sero abaixo ampliados no de apreenso imediata ao homem comum, que conta (tal como os homens da caverna) com relativa facilidade (s) para captar juzos naturalsticos e meramente subsuntivos. De acordo com sua (ingnua) linearidade: arma de fogo = risco; risco = crime. Arma de fogo, municiada ou desmuniciada = risco e risco = crime. Noutra esfera de raciocnio (formalista, legalista, napolenica e rousseauniana) a concluso a mesma: a lei falou em arma de fogo e no disse se municiada ou desmuniciada; logo, ambos os fatos so tpicos. Numa terceira perspectiva, que caracteriza o Direito penal deste princpio de terceiro milnio, preponderam os conceitos normativos (que tendem a uma aplicao mais justa do castigo penal): tipo penal, norma valorativa, norma imperativa, bem jurdico-penal, ofensa a esse bem jurdico, imputao objetiva da conduta, imputao objetiva do resultado jurdico, princpio da ofensividade, da insignificncia, da razoabilidade (proporcionadade) etc. Essas (novas ou semi-novas) categorias (e outras mais como princpio da confiana, da solidariedade etc.) so as nicas alis que renem condies de explicar (em toda sua dimenso) a punibilidade das condutas humanas descritas no art. 10 da Lei 9.437/97, que devem sempre estar inseridas no contexto de uma situao de risco permitido/proibido. Conduta criadora de risco proibido relevante na lei das armas de fogo A conduta, para criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminao mencionada (art. 10), deve reunir duas condies: (a) danosidade efetiva da arma, leia-se, do objeto material do delito (potencialidade lesiva concreta) e (b)disponibilidade (possibilidade de uso imediato e segundo sua especfica finalidade). O resultado da soma dessas duas categorias consiste na ofensa tpica a um bem jurdico supraindividual (certo nvel de segurana coletiva), que tambm resultado da violao do princpio de confiana. Para a punibilidade dos chamados delitos de "posse" (de "posesin"), que j representam uma antecipao marcante na tutela penal (Vorfeldcriminalisierung), torna-se imprescindvel, assim, a constatao efetiva de um risco proibido relevante no objeto material considerado (arma, droga etc.). Do contrrio, haveria uma outra etapa de antecipao da tutela penal e desse modo chegaramos a um perigo de perigo de perigo... de perigo de leso ao bem jurdico. Note-se que o referido dispositivo (art. 10) no pune a morte com a arma de fogo, a leso com a arma de fogo, seno j (antecipadamente) a prpria posse ou o porte dessa arma. Bem jurdico protegido Disso deriva a concluso lgica de que a lei de armas (no art. 10, caput) no contempla como bem jurdico imediato a incolumidade individual. Na verdade, a proteo de bens primrios do ser humano (vida, integridade corporal, etc) constitui o mbito secundrio dessa interveno penal. A lei de armas de fogo surge para oferecer imediata proteo a uma outra ordem de interesses: a segurana coletiva (um certo nvel de segurana). Considerando que o bem jurdico protegido pela lei a incolumidade pblica, ou por outra, um certo nvel de segurana coletiva (j que impossvel ao Estado garantir a todos a plena segurana) somente teremos um delito se o

agente obrar de maneira a afetar, imediata e significativamente (leia-se - de forma relevante para o Direito Penal) ostatus desse almejado grau de segurana coletiva. Nesse passo, a segurana coletiva depende, e resulta, do comportamento de todos, apresentando-se aos olhos humanos como um aglomerado de condutas humanas que, por estarem ordenadas, no oferecem riscos intolerveis ao indivduo. Princpio da confiana Percebe-se, com relativa facilidade, que na verdade estamos falando em riscos de procedncia humana como umfenmeno social estrutural da prpria sociedade. Em outras palavras: as ameaas a que podemos estar individualmente expostos nascem exatamente das decises que os outros indivduos tomem. Por tal motivo possvel afirmar que o agente que decide andar armado pelas ruas fere, desde que sua conduta conte com real potencialidade lesiva, algo que se relaciona estreitamente com a segurana coletiva: o "princpio de confiana". O princpio de confiana (que gravita aqui na rbita de um bem jurdico coletivo) pode ser resumido na crena que os membros da sociedade tm de que certas regras sero atendidas pelos demais, gerando uma rede, um emaranhado de expectativas que devem ser cumpridas por todos, para que ao final (como ltima fase do processo) o prprio bem jurdico possa ser efetivamente protegido. Trata-se de uma proposital expectativa de linearidade de condutas humanas, resultando em um padro modal de comportamento, que gera o sentimento de confiana. Alm disso, a sociedade moderna, conhecida como a sociedade de riscos, exige que as relaes das esferas de organizao individuais estejam fundamentadas em decises que devam refletir positivamente no mbito coletivo. Esses reflexos podem ser denominados de "aportaes individuais de segurana" ao coletivo. por isso que boa parte do que consideramos um delito na atualidade advm de comportamentos individuais e de decises humanas tomadas por nossos concidados no manejo de determinados direitos. Somente assim podemos compreender a razo de punir algum (administrativa ou penalmente) por cortar uma s rvore (causando risco ao meio ambiente), vender alimentos imprestveis (atingindo a confiana no consumo), modificar um gene (ameaando a ordem natural), cindir um tomo ou, enfim, portar ilicitamente uma arma de fogo carregada (disponvel para uso imediato). Essa conduta isolada, se contrria s expectativas coletivas de segurana, punida (administrativa ou penalmente) no apenas porque rebaixou os nveis de normalidade do bem jurdico coletivo, mas tambm porque rompeu o princpio de confiana. O delinqente age nesses casos como uma carta mal colocada em um grande castelo de cartas. Princpio da solidariedade Naturalmente, esse raciocnio somente concebvel se envolto em ltima instncia no "princpio de solidariedade". Somente se a solidariedade for tomada como princpio de compromisso individual com o todo que podemos imaginar a punio de algum pela violao do princpio de confiana. No ser solidrio ser egosta. A criminologia, em diferentes passagens, nos lembra que o delito nada mais do que a negao do outro (a ausncia do sentimento de alteridade), a neutralizao dos outros direitos ou liberdades, em suma, a ausncia de solidariedade. Sem solidariedade no se constri a almejada confiana social. Mas quais seriam os reflexos prticos de todas essas premissas? Sociedades de riscos Sem dvida alguma so teis para sabermos se devemos ou no punir (penalmente) algum que tenha consigo uma arma defeituosa, obsoleta ou desmuniciada. Na verdade, a presente abordagem deriva em grande parte das lcidas aportaes da escola de ROXIN, quando este trata da questo do risco, e das anlises que surgiram nas ltimas dcadas aps a difuso da obra de ULRICH BECK[3] . Parece ser impossvel na atualidade alcanar solues "justas" sobre determinados problemas (dentre eles o que estamos estudando) sem utilizar os j mencionados critrios. Fixadas essas premissas bsicas, preciso sempre fazer uma abordagem analtica do contexto ftico que envolve a posse ou porte de armas de fogo para se saber se estamos ou no diante de um delito (ou de uma infrao administrativa). Conduta criadora de risco proibido relevante = danosidade do objeto material + disponibilidade Retornemos, assim, conduta criadora de um risco proibido relevante que, no caso, pressupe duas outras categorias (danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade). Enquanto a danosidade real do objeto pode ser percebida concretamente (v.g. com a anlise pericial de uma arma carregada) a periculosidade da conduta imaterial em sua essncia (por se tratar da representao valorada de uma conduta humana criadora de risco).

Somente quando as duas rbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurdica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram que surge a ofensividade tpica (aquela no querida pela norma penal, reprovvel, punvel). Em outras palavras, o fato torna-se penalmente relevante (exclusivamente) quando o bem jurdico coletivo (no caso) entra no raio de ao da conduta criadora do risco proibido relevante. Percebe-se que a danosidade do objeto sempre material (da porque o objeto deve ser mantido dentro de certos nveis mnimos de segurana) enquanto que a periculosidade da conduta normativa e previamente avaliada pelo legislador por meio do arqutipo da figura tpica, que a julgar reprovvel se ela vier munida de uma danosidade material (haurida do objeto material por meio da disponibilidade).

Reside, antes, no mundo do direito (normativo, no palpvel). Podemos, ademais, distinguir a conduta de quem traz arma desmuniciada daquele que a porta como verdadeira arma de fogo (cujo conceito, remarque-se, traduz a idia de possibilidade real e efetiva de disparos de projteis). Podemos, enfim, bem discernir o que infrao administrativa e o que infrao penal. Portanto, parece-nos correto afirmar que para que exista ofensividade tpica necessria a constatao da disponibilidade do objeto material por uma pessoa com aportaes mnimas de risco em sua conduta. Tudo isso explica perfeitamente os crimes de "posesin", como so, verbi gracia, os de porte e posse ilegal de armas de fogo. Contudo, no ser qualquer tipo de disponibilidade que tornar capaz de fazer surgir a ofensividade tpica penal.Somente a chamada "disponibilidade condutora" (que conduz a um resultado jurdico tpico) a que possui idoneidade para aproximar dois mbitos complementares que se unem no conceito (mais amplo) de ofensividade. Por isso que conseguimos compreender porque a disponibilidade precria, extremamente dificultosa ou falha (leiase "disponibilidade no condutora") no idnea para configurar o ilcito penal (podendo, entretanto, constituir um ilcito administrativo). Pode-se afirmar assim que tais requisitos de idoneidade para a criao de uma situao real de risco no permitido devero sempre estar presentes. E mais, a situao toda (contexto ftico) vem acompanhada da quebra do princpio de confiana. A arma de brinquedo e o capim seco (que no maconha nem est dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punio autnoma. A arma de fogo descarregada e sem possibilidade de uso imediato exprime a falta de disponibilidade. Em outras palavras, so objetos (em si mesmos considerados, intrinsecamente considerados ou contextualmente considerados) inidneos para a configurao de delitos de "posesin" (justamente porque como so ou como se acham no causam o risco proibido penalmente relevante exigido pelo tipo penal). Poder de intimidao do objeto no integra a "ratio legis" Argumenta-se: mas a arma de brinquedo e a descarregada servem para intimidar. No h dvida. Ocorre que o que est inserido no mbito da proibio do art. 10 da Lei 9.347/97 o risco concreto que o objeto material (em determinadas condies) representa para o bem jurdico. At porque, servem tambm para intimidar um pedao de pau, um tijolo, uma barra de ferro etc. A ratio da punio penal no est na capacidade de intimidao do objeto, seno na sua capacidade ofensiva ao bem jurdico protegido. Fosse outra a razo da norma, todos os objetos que possam intimidar deveriam ser criminalizados. De outro lado, est claro que no era inteno do legislador punir o simples potencial intimidatria da arma, seno a sua efetiva capacidade lesiva. Se algum utiliza uma arma descarregada no contexto ftico de um delito de ameaa, fica o porte absorvido. Nesse caso, a pena do delito em que a arma descarregada foi utilizada muito inferior pena autnoma do delito de porte de arma desmuniciada. Tudo isso viola flagrantemente o princpio da proporcionalidade. Quando ento o agente porta a arma e no ameaa ningum, a pena maior do que o delito de ameaa. Quando o agente no coloca bens jurdicos pessoais em risco, a pena seria maior. A injustia patente. Diante de tudo quanto foi exposto parece-nos correto inferir: um objeto material quando (em si mesmo) criminalizado (arma, droga etc.) deve sempre aportar danosidade material e ser apto para uso imediato (disponibilidade). A conduta como um todo (soma do objeto lesivo mais a disponibilidade) deve ser dotada do risco proibido penalmente relevante. Armas quebradas, armas obsoletas, armas descarregadas, no oferecem essa aportao. Podem ser

utilizados como instrumentos intimidadores, sim. Mas no contexto de outro fato tpico. Pela teoria da imputao objetiva, de outro lado, o risco criado deve ter relao direta com o mbito de proteo do tipo penal especfico. Armas carregadas, alimentos nocivos destinados ao consumo, drogas que possam causar dependncia fsica ou psquica a terceiros (trfico) etc., cumprem o requisito da idoneidade ofensiva. Contudo, o estudioso mais atento j dever haver intudo que a danosidade material nem sempre capaz deprotagonizar a situao de risco penalmente relevante. De outro lado sempre fundamental analisar a conduta humana e destacar nela qual o seu "grau de ofensividade". Nesse ponto, a teoria do contexto ftico fortemente garantista, pois no prescinde da anlise do comportamento humano, pelo contrrio, o leva sempre em considerao (possibilitando uma constante aferio do princpio da culpabilidade)[4]. De tal sorte, o surgimento da ofensividade tpica (nos delitos de "posesin") somente ser possvel quando h o encontro de duas rbitas: a objetiva (representada pelo objeto material criminalizado) e a dispositiva (possibilidade de uso imediato). Enquanto o objeto potencialmente perigoso no estiver na esfera de disponibilidade individual de algum no h condies de aferir se houve ofensa ao bem jurdico coletivo por dois motivos bsicos: a) no se sabe se a conduta humana que entrar em contato com a arma por meio da disponibilidade (ou no) criadora de um risco proibido relevante; b) e ainda nada se sabe sobre a idoneidade da disponibilidade (verificao para descobrir se a disponibilidade no caso ou no do tipo "condutora"). Somente se a conduta humana estiver revestida de risco proibido relevante (aproximao intencional de uma pessoa sem porte de arma) e se o agente tiver condies de pronto uso da arma (disponibilidade condutora) que poderemos afirmar que ocorreu a violao do princpio de confiana e o conseqente surgimento da ofensividade tpica ao bem jurdico segurana coletiva. Utilizando outros exemplos podemos provar que a presente teoria valida, pois se confirma em situaes semelhantes. Vejamos. Um automvel em condies de trafegar est estacionado. Sua danosidade material latente (bem menor, claro, que a ofensividade de uma arma de fogo carregada). Sua conduo segundo as regras de trnsito o mximo de risco que ele pode aportar (risco permitido do objeto material). Uma pessoa, por meio da disponibilidade condutoraobtm as chaves do veculo, o ocupa, e o coloca em marcha. Ocorreu um delito? Somente poderemos saber se analisarmos as aportaes do risco proibido criado pelo comportamento do condutor. Se ele no est habilitado, mas no chega a violar as regras de trnsito, o agente no incrementou o risco permitido inerente ao objeto material razo pela qual no h falar-se em ofensividade tpica da conduta. Por outro lado, se este mesmo agente inabilitado (desautorizado a conduzir veculos) passa a manejar o objeto material da conduta de maneira a rebaixar os nveis de segurana viria (v.g. realiza uma direo perigosa que gera um risco no permitido) evidentemente teremos uma significativa aportao de uma conduta criadora de risco relevante, o que nos leva ofensividade tpica.[5] O mesmo raciocnio vale para os casos de conduo de um veculo (objeto material detentor de uma intrnsecadanosidade material) sob os efeitos do lcool. O simples fato de algum ter em seu sangue quantidade de lcool estatisticamente superior aos ndices permitidos pelo ordenamento jurdico no pode configurar um delito, j que ser necessria uma aportao concreta de risco proibido relevante e que o bem jurdico entre no raio de ao desse risco. Somente quando uma pessoa assume uma posio determinante sobre o bem penalmente protegido, com poderes para criar riscos relevantes ao sentimento coletivo de incolumidade que teremos uma infrao penal. Naturalmente, percebe-se que a ofensividade (nos delitos de "poesin") somente surge por meio de sua premissa axiomtica: a disponibilidade (ver esquema retro). Por isso, em algum momento, a doutrina clssica j afirmou que no qualquer situao que ir criar a disponibilidade que por fim trar ofensa ao bem jurdico coletivo. Somente as condutas capazes de gerar situaes concretas de ofensa que se incluem no conceito de geradoras de disponibilidade. Da ser perfeita a distino de Manzini quando afirmava (com grande intuio) que existem na verdade trs grandes fases no processo de materializao da disponibilidade (no caso da arma de fogo): a) a arma deve ser apta para o uso

(possibilit di uso); b) o objeto material deve ser levado de maneira que possa ser utilizado caso seja necessrio (possibilit di uso inmediato); c) e segundo sua natureza especfica (possibilit di uso specifico).[6] Uma vez constatada a disponibilidade sobre o objeto, segundo esses requisitos, que surgem condies para que se materialize a ofensividade tpica (leia-se: a infrao penal). Fora disso, o que existe uma mera infrao administrativa. Por tal motivo, voltando aos exemplos, no parece coerente afirmar que o simples fato de uma pessoa ter em seu poder uma arma desmuniciada deva constituir, automaticamente, um delito. Ou em outras palavras, que o simples fato de o agente no haver registrado aquela arma (carecer de um documento emitido pelo Estado) deva a mesma incorrer em uma sano de natureza penal. No seria algo razovel. A arma desmuniciada, seguindo os passos de Manzini, apta para uso (em tese), porm, no rene condies de uso imediato e tampouco "segundo sua natureza especfica" (de disparar projteis). Insista-se: demoramos dois sculos para distinguir com clareza o ilcito administrativo do penal (aquele pode ser fundado no perigo abstrato, este exige necessariamente um fato concreto ofensivo ao bem jurdico protegido). No se pode perder, agora, nenhuma ocasio de colocar tudo isso em prtica. Sublinhe-se que o fato de uma conduta no configurar delito, de outro lado, no significa que o bem jurdico deva ficar privado de todo tipo de proteo. A proteo administrativa tambm muito relevante. Considerar como crime a arma desmuniciada , em suma, um rematado equvoco. Falta coerncia, em primeiro lugar, com a prpria tendncia que se faz sentir na atual poltica criminal brasileira. sabido que recentemente, e em diferentes momentos, a jurisprudncia tem emitido mensagens no sentido de que a simples falta de cumprimento de uma formalidade legal no deve ser considerada um delito, se a conduta no vier acompanhada de uma potencial ofensividade. Foi assim na interpretao do art. 32 da Lei das Contravenes Penal (conjugado com o art. 309 do CTB), pelo que, na atualidade, segundo o entendimento das supremas cortes, a conduo de um automvel sem que o agente possua a Carteira Nacional de Habilitao somente deve ser considerada penalmente relevante se o comportamento do agente gerou perigo de dano incolumidade individual (cf. STF, HC 80.362-SP, Ilmar Galvo, Informativo STF n. 230, de 28.05 a 01.06.01). Nessa mesma linha decidiu o STJ cancelar a Smula 174 (agravamento do roubo pela arma de brinquedo): cf. STJ, REsp 213.054, Jos Arnaldo da Fonseca, j. 24.10.01. Da mesma forma, repetimos, no caso da embriaguez ao volante. O simples fato de algum dirigir um veculo com quantidade de lcool no sangue superior ao limite estabelecido na legislao de trnsito no o remete ao delito, sendo necessrio ademais que sua conduta venha acompanhada de determinada situao de perigo para que se possa falar na incidncia do Direito Penal. Fora disso, devemos ter outras ordens de ilcito (ou outras maneiras de interveno por parte do Estado, em respeito ao princpio da subsidiariedade). Nesse contexto que surge como imprescindvel a contribuio terica aqui sustentada, que coloca cada coisa em seu devido lugar: a conduta criadora de risco proibido relevante, no mbito do art. 10 da Lei 9.437/97, pressupe a danosidade concreta que recai sobre o objeto material bem como a sua disponibilidade (possibilidade de pronto uso para o seu fim especfico). Sem a presena desses dois requisitos o fato (penalmente) atpico. Infere-se, diante de tudo quanto foi exposto, que a disponibilidade condutora de um objeto perigoso que possibilita transformar o brio em "bbado ao volante", o no habilitado a conduzir em "condutor temerrio" e o homem sem porte de arma em um "criminoso contra a segurana coletiva". Ela contribui decisivamente para discernir o joio do trigo, isto , o crime da infrao administrativa. Voltando ao princpio: possvel punir penalmente (entendido o Direito penal como ultima ratio) somente aqueles que, em situaes concretas, criaram um risco proibido, relevante e intolervel para a coletividade. E ademais, como j afirmamos, dever o comportamento do agente violar o princpio de confiana (e por conseqncia o de solidariedade). Pois quem dirige perigosamente sem carteira de motorista, ou anormalmente em estado de embriagus, est no s violando a confiana jurdica que todos temos na segurana viria, seno tambm cometendo ilcito penal. Quem porta uma arma municiada (ou com munio ao seu alcance - disponvel) no s viola a confiana coletiva na paz social (sentimento de segurana coletiva), como realiza um delito. Assim, por razo de coerncia com o caminho que vem sendo seguido pela jurisprudncia brasileira (interpretao do art. 32 da LCP, cancelamento da Smula 174 do STJ) que entendemos que a punibilidade das condutas humanas somente possvel se concretamente perigosas e se os bens jurdicos em questo foram afetados por tal conduta. Por

tais motivos no deve ser punido (penalmente) a posse ou o porte de uma arma de fogo desmuniciada por faltar uma conduta criadora de um risco proibido relevante. As dificuldades surgem, como se v, no momento de interpretar o contexto ftico e aplicar (ou no aplicar) a lei penal. E o problema fica ainda maior quando se fazem presentes tendncias de utilizao instrumental e simblica do Direito Penal, ou quando a sociedade (leia-se: setores da mdia) passa a manipular com (suas expectativas) a formulao de respostas ao problema da segurana por parte do Estado. Na verdade, a realidade atual revela uma verdadeira tendncia de utilizao preferencial do Direito Penal para o atendimento de anseios coletivos de segurana. Isso tem acarretado, dentre outras graves conseqncias, a criminalizao de muitas condutas que deveriam estar fora do mbito do Direito Penal bem como a habitual confuso conceitual (infrao administrativa/delito) que inviabiliza a aplicabilidade material dos princpios cardeais garantidores do Direito penal

2 Turma reafirma entendimento sobre porte de arma sem munio A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu na sesso desta tera-feira (28) o julgamento conjunto de trs Habeas Corpus (HCs 102087, 102826 e 103826) impetrados em favor de cidados que portavam armas de fogo sem munio. Por maioria de votos, o colegiado entendeu que o fato de o armamento estar desmuniciado no descaracteriza o crime previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), que pune com pena de recluso de dois a quatro anos, alm de multa, quem porta ilegalmente arma de fogo de uso permitido. A deciso de hoje reafirma posio que j vinha sendo adotada no STF: a de que o Estatuto do Desarmamento criminaliza o porte de arma, funcione ela ou no. O julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que abriu a divergncia e foi seguido pelos demais integrantes da Turma. Para o ministro, a inteno do legislador ao editar a norma foi responder a um quadro especfico de violncia, no cabendo, nesse caso, discutir se a arma funcionaria ou no. O relator dos trs HCs, ministro Celso de Mello, ficou vencido, na medida em que concedia as ordens por entender inexistente a justa causa para a instaurao da persecuo penal nesta circunstncia. Seu posicionamento levou em considerao princpios como a ofensividade e a lesividade. Como nas trs situaes as armas de fogo se apresentavam completamente desmuniciadas e sem a possibilidade de imediato acesso do seu portador s munies, entendi inexistente a justa causa, que seria necessria a legitimar a vlida instaurao de persecuo penal. Entendo no se revestir de tipicidade penal a conduta do agente que, embora sem a devida autorizao, traz consigo arma de fogo desmuniciada e cuja pronta utilizao se mostra invivel ante a impossibilidade material de acesso imediato munio, explicou o decano do STF.
VP/AD

Processos relacionados HC 102826 HC 103826 HC 102087