ARQUIVAMENTO DEFINITIVO

Autor: Sergio Demoro Hamilton Procurador de Justia (aposentado) do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro Publicao autorizada por especial deferncia da Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ www.emerj.jr.gov.br - extrada do vol. 10 , n. 39, pgs. 85-103
1. Sabe-se que o despacho de arquivamento , por sua prpria natureza, provisrio, podendo o procedimento respectivo ser reaberto a todo tempo, desde que, nos termos da Smula 524 do STF, surjam novas provas. Entenda-se, desde logo, o que sejam "novas provas". Estas indicam alterao substancial dos fatos at ento apurados, ensejando, destarte, a reabertura das investigaes. Ela pode decorrer de requerimento da vtima ou de seus familiares (providncia muito comum) ou mesmo de qualquer pessoa do povo, caso o crime seja de ao penal pblica incondicionada (art. 27 do CPP). O desarquivamento ainda pode resultar de investigaes efetuadas pela prpria autoridade policial, tal como permitido pelo art. 18 do CPP. Nesse artigo est dito que ela, autoridade policial, aps o arquivamento, no fica impedida de proceder a novas pesquisas, se de "outras provas" tiver notcia. Caso as pesquisas em questo resultem frutferas, caber autoridade policial levar ao conhecimento do Parquet o que tenha apurado para que ele proceda como entender de direito. 2. Observe-se que a Smula 524 do STF adota, com inteira propriedade, a palavra despacho, demonstrando, com tal redao, que a manifestao jurisdicional em exame no assume o carter de deciso e, muito menos, de sentena. Isto retrata, com fidelidade, o carter provisrio que lhe imanente. Ela opera, sempre, rebus sic stantibus. 3. Impe-se, na oportunidade, fazer uma considerao de ordem tcnica a respeito da expresso "novas provas" constante da Smula 524 do STF. Prova, com rigor cientfico, aquela produzida em juzo, revestida das garantias do contraditrio e da ampla defesa e que integra o devido processo legal (art. 5, LV, da CF). No particular, a prova oral, para que possa servir de esteio a uma sentena definitiva, haver de submeter-se ao crivo daquelas exigncias do Texto Magno. certo que se poder argumentar no sentido de que, ao lado da prova oral (testemunhal, palavra do ofendido etc.) outras existem, ditas irrepetveis. o caso tpico da prova pericial, que, em regra, produzida na fase pr-processual (art. 6, VII, do CPP), uma vez que, em incontveis infraes penais em que ela se faz presente, os vestgios tendem a desaparecer com o tempo. Da a urgncia com que a prova tcnica deva ser realizada. No entanto, mesmo em tal circunstncia, a percia pode vir a ser questionada em juzo, atravs do chamado contraditrio diferido. Alm do mais, dependendo do caso concreto, nada impede que a autoridade judicial venha a ordenar a realizao de novo exame (art. 181, pargrafo nico, do CPP). Suponha-se, como exemplo, que determinado documento submetido a exame caligrfico na fase do inqurito policial (art. 174 do CPP) venha a ser contestado em juzo, sob a alegao de que o resultado da percia grafotcnica no retrata a verdade; ora, ele, documento, est nos autos, nada impedindo, assim, seja novamente periciado, por outros peritos, caso o juiz julgue conveniente ou mesmo necessrio que novo exame se realize. No momento oportuno, por ocasio da sentena, caber ento ao magistrado valorar a prova em questo como entender de direito (art. 157 do CPP), acolhendo ou rejeitando uma das percias ou aceitando, em parte, uma delas ou, at mesmo, desprezando ambos os laudos. Portanto, entenda-se bem, a palavra "prova", quando apresentada na fase de inqurito policial ou em qualquer outra pea de informao idnea, aqui usada para fins exclusivamente didticos, no assumindo um carter estritamente tcnico, pois a "prova" apresentada na fase que antecede a ao penal encontra-se direcionada, basicamente, para o Ministrio Pblico ou, quando for o caso, para o querelante. Da a afirmao de certa parte da doutrina no sentido de que faltaria justa causa para a ao penal, caso ela no figurasse como lastro para a denncia, como suporte ftico para a acusao. No meu entendimento, faltaria ao autor, em tal emergncia, interesse de agir para o processo penal, acarretando a carncia de ao. Diga-se o mesmo, no caso de ao privada (art. 19 do CPP), bem como na hiptese, bastante rara, de queixa subsidiria (art. 29 do CPP).

Em outras palavras, o suporte ftico indispensvel para o ajuizamento da ao penal uma vez que a denncia ou a queixa no so peas de fico. Ambas repousam em algum dado concreto, sob pena de traduzirem uma acusao temerria, que pode, inclusive, acarretar conseqncias de ordem penal para o trfego que se arvore em formul-la. Tudo isso resulta bem claro da leitura da prpria lei processual penal (arts. 12, 27, 28, 39, 5, e 46, 1, do CPP e 77, 1, da Lei 9.099/95). 3. Em que caso, ento, caberia o arquivamento? A lei no cogitou de indicar as hipteses possveis de arquivamento, partindo do fato, quero crer, de que, uma vez adotado o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica (art. 24 do CPP), no haveria porque enunci-los, tendo em conta que no seria comum a sua incidncia. Isto resulta bem claro da leitura do art. 43 do CPP, que se ocupa dos casos de rejeio da inicial de acusao por falta de uma das condies para o exerccio regular do direito de ao. Dessa maneira, somente falta de uma das condies da ao, segundo o nosso Cdigo, que a denncia ou a queixa poder ser rejeitada. Como teremos a oportunidade de apreciar, o referido art. 43 no esgota todos os casos de rejeio da inicial acusatria, embora mantido em sua integralidade o princpio da legalidade, como ser analisado (art. 24 do CPP). certo que boa parte da doutrina1 sustenta que o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica restou mitigado com o advento da Lei 9.099 de 26.9.1995, que conferiu regulamentao ao mandamento constitucional do art. 98, I, da Lei Maior, ao permitir a transao nas infraes penais de menor potencial ofensivo. Volta-se, pois, indagao: em que casos, no sistema do Cdigo, seria possvel o arquivamento? a) quando o fato, a toda evidncia, no constituir infrao penal; b) quando a punibilidade estiver extinta; c) quando faltar condio exigida em lei para o exerccio da ao penal; d) quando inexistirem indcios de autoria; e) quando faltar, no inqurito policial ou na pea de informao, suporte ftico mnimo indispensvel para uma imputao. Assinale-se que, no regime da Lei 9.099/95, da mesma forma, ser possvel o arquivamento do termo circunstanciado e o art. 76 daquele diploma legal a ele faz referncia de forma expressa, como, alis, no poderia deixar de ocorrer, pois, tambm l, poderia apresentar-se uma das situaes processuais acima referidas, embora a hiptese, dada a natureza das infraes penais de que se ocupa aquela lei, seja remota. certo que, em alguns casos, o procedimento ser remetido para o Juzo comum (arts. 66, pargrafo nico, e 77, 2, da Lei 9.099/95), salvo quando surgir evidente que nada resultar para a apurao do fato, desde que constatada a inutilidade da realizao de qualquer outra diligncia. 4. Colocada a temtica nestes termos (4, supra), vejamos em que casos o arquivamento poder assumir carter definitivo, despindo-se de seu carter provisrio. Comecemos, por excluso, pela anlise das situaes processuais em que ele reveste natureza provisria. Comumente o arquivamento tem merecido exame dessa forma, como natural. A primeira hiptese em que o arquivamento apresenta natureza provisria aquela em que o Ministrio Pblico v-se frente da falta de condio exigida em lei para o exerccio da ao penal. Vislumbre-se, por exemplo, o caso de um crime de ao penal pblica condicionado representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo (arts. 24 do CPP e 100, 1, do CP). Suponha-se, no importa a razo, que o inqurito policial tenha sido instaurado com violao ao art. 5, 4, do CPP. Chegado a juzo e no tendo o ofendido ofertado representao, s caber ao Parquet requerer o arquivamento por falta daquela condio de procedibilidade. Torna-se claro que, uma vez satisfeita a condio, o inqurito policial ser desarquivado (art. 43, pargrafo nico, do CPP), legitimando a atuao do Ministrio Pblico que poder oferecer denncia (desde que presentes, evidentemente, as demais exigncias para o exerccio da ao penal) ou mesmo requerer o arquivamento do inqurito policial por razes outras que no importem no reconhecimento da falta de condio de procedibilidade, uma vez que o Ministrio Pblico no se encontra vinculado, de qualquer maneira, aos termos da representao. preciso, no entanto, que a representao, no caso versado, seja ofertada dentro do prazo decadencial (arts. 38 do CPP e 103 do CP). Acrescente-se, ainda, que a representao, embora regulada minuciosamente no art. 39 do CPP, no uma pea formal, bastando que, de forma inequvoca, fique demonstrada a vontade do ofendido no sentido de ver processado o autor do fato criminoso. Ela nada mais que uma autorizao dada pelo particular para que o

Ministrio Pblico possa exercer a ao penal (art. 129, I, da CF). Dessa maneira, no paradigma trazido colao, bastaria qualquer manifestao idnea do ofendido, para que o Parquet pudesse atuar. Caso a representao venha a ser ofertada a destempo, caber ao Ministrio Pblico requerer a extino da punibilidade pela ocorrncia da decadncia (art. 107, IV, segunda figura, do CP c/c o art. 38 do CPP). Se o juiz vier a acolher a fala do Parquet, declarar a extino da punibilidade do fato e, em razo de tal deciso, o inqurito policial estar arquivado. Esta ltima hiptese de arquivamento, no entanto, revela certa peculiaridade que ser objeto de anlise no momento oportuno, pois, uma vez preclusa a deciso, o arquivamento se tornar definitivo (13, infra). Portanto, neste primeiro enfoque do arquivamento, a providncia ser sempre provisria, pois, uma vez satisfeita a condio estabelecida pela lei para que a ao penal possa ser exercitada, o Ministrio Pblico estar habilitado a ajuizar a demanda. E tanto isto verdade, que a lei processual penal, em seu art. 43, pargrafo nico, deixa patente que a rejeio da denncia em tal situao no obstar o exerccio da ao penal, desde que satisfeita a condio. O aludido dispositivo (art. 43), convm repetir, enumera as causas que motivam a rejeio da inicial da acusao (4, supra). No caso ora em exame, tem pleno sentido a seguinte pergunta: cabe recurso contra o despacho de arquivamento? A jurisprudncia, com inteiro acerto, tem entendido ser irrecorrvel a "deciso" que o determina. Podem ser anotados alguns julgados nesse sentido: STJ, Rec MS 5840, in DJU de 4.8.97, p. 34888, RT 422/316 e 760/654 entre outros. 5. Outra modalidade de arquivamento provisrio encontra lastro no fato da inexistncia de indcios de autoria. Em nosso processo inexiste ao penal contra pessoa incerta. Pode ocorrer que os autos no apresentem dados qualificativos completos a respeito do autor da infrao penal. Tal circunstncia no impede o exerccio da ao penal desde que inexista dvida quanto sua identidade fsica. por tal razo que o Cdigo, no art. 41, ao ocupar-se dos requisitos que a petio inicial deve conter, exige a qualificao do acusado ou os "esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo". Portanto, ainda que incompleta a qualificao, desde que se possa individualizar o denunciado, estabelecendo sua identidade fsica, no se poder falar em falta de indcios da autoria. muito comum a adoo da chamada qualificao indireta, que se faz para suprir a ausncia de qualificao direta, quando o indiciado encontra-se foragido. Ela feita atravs de um levantamento levado a efeito pela autoridade policial, mediante investigao, e que, muitas vezes, supre, por completo, a qualificao direta. A autoria, como sabemos, toca de perto com a legitimatio ad causam passiva; da sua relevncia para a formao da relao processual vlida. Portanto, meros defeitos na qualificao do indiciado, desde que certa a sua identidade fsica, no justificam o arquivamento. Por tal motivo o art. 259 do CPP permite, a qualquer tempo, no curso do processo e, at mesmo, na fase de execuo, a retificao, por termo nos autos, dos dados qualificativos do imputado. chegado o momento de estabelecer limites no que respeita qualificao do indiciado. A simples referncia a "fulano de tal, negro, alto e magro" para indicar o autor do fato criminoso no serve para individualizar qualquer pessoa. Caso tal se d, caber ao Ministrio Pblico requerer o arquivamento do inqurito policial em razo da falta de indcios da autoria. Veja-se, a propsito, deciso emanada da 3 Cmara Criminal do TJSP, no recurso criminal n. 53.051, que considerou ser sobremodo inseguro e "at muito temerria", denncia contendo apenas aqueles dados ("preto, alto e magro"), rejeitando-a. O arquivamento, quando ocorre a falta de indcios da autoria, dar-se- por despacho do juiz atendendo a requerimento do Ministrio Pblico. Em ocorrendo a hiptese, o despacho em questo irrecorrvel, somente tornando-se possvel o desarquivamento se obediente aos termos da Smula 524 do STF. Surgindo novas "provas" da autoria, at ento ignorada, d-se a reabertura da investigao (veja-se, a propsito, o item 3, supra). Duas palavras, ainda, a respeito do que se deva entender por qualificao. Qualificao o conjunto de qualidades que ornamentam uma pessoa, compreendendo o nome (aqui indicados o prenome e o apelido de famlia), a alcunha ou vulgo e, eventualmente, o pseudnimo, o estado civil, a data de nascimento, a naturalidade, a nacionalidade, a filiao, a atividade que exerce, o n do registro civil e o do CPF e os endereos (residencial e de trabalho). Observe-se que, raramente, se encontrar uma qualificao direta revestida de tantos dados informativos. Nem por isso, desde que no haja dvida sobre a identificao do indiciado, se poder falar em falta de indcios de autoria. de se ter em conta que as omisses acidentais, relativas qualificao (ou quaisquer outras), constantes da denncia podero ser supridas a todo o

tempo, antes da sentena final (art. 569 do CPP). E o art. 259 do CPP, voltado de forma especfica para a qualificao, apresenta-se, ainda, mais completo ao permitir a retificao daqueles dados at mesmo na fase de execuo. Acrescente-se, ainda, a importncia de tais informaes para o fim de elaborao da estatstica criminal, que ter por base o boletim individual que parte integrante dos processos (art. 809 do CPP). 6. Outra circunstncia que enseja o arquivamento provisrio reside na falta de suporte ftico mnimo para que a acusao possa ser apresentada. A denncia, como j posto em relevo ao incio do presente estudo, no consiste em uma pea de fico, ela haver de encontrar esteio em fatos idneos para que possa ser ofertada. certo que as informaes podero ser complementadas em juzo, qual se colhe do art. 10, 2, do CPP. Porm, a pea de informao ou o inqu-rito policial dever conter, desde logo, um mnimo de indicaes de maneira a permitir que a denncia possa ser oferecida. Em caso contrrio, s restar ao Ministrio Pblico promover a devoluo dos autos do inqurito policial para a complementao das diligncias (art. 10, 3, do CPP) ou requisitar a instaurao do inqurito policial (art. 5, II, do CPP) para melhor apurar os fatos chegados ao seu conhecimento por qualquer via merecedora de crdito (arts. 27 e 39, 5, do CPP). Como j ficou dito, a necessidade de suporte ftico para que a denncia possa ser apresentada resulta bem ntida da leitura dos arts. 12, 27, 28, 39, 5, e 46, 1, todos, do CPP. Desde que o Parquet no disponha de indicaes mnimas para ajuizar a ao penal, s lhe restar requerer o arquivamento do inqurito policial ou da pea de informao. Entenda-se bem: para acusar o Ministrio Pblico no necessita de um suporte ftico completo e exaustivo, mas apenas de um mnimo de "provas". A instruo criminal probatria produzida em juzo dar ensejo a que se complemente eventual insuficincia de dados, podendo propiciar at mesmo que a denncia venha a ser aditada. Dever o juiz, diante do requerimento de arquivamento do Parquet, fundado na falta de indicaes mnimas para o oferecimento da denncia, determinar, mediante despacho, o arquivamento do procedimento respectivo, desde que, evidentemente, venha a acolh-lo. Torna-se claro que, no caso, o arquivamento ser provisrio, podendo o inqurito policial ou a pea de informao, a todo o tempo, ser desarquivado desde que a hiptese venha a subsumir-se nos termos exigidos pela Smula 524 do STF. Averbe-se ainda que, em tal situao processual, o autor do fato encontra-se perfeitamente indicado. No entanto, as informaes constantes dos autos no permitem que a denncia seja oferecida. Trata-se, como de observao tranqila, de formulao distinta daquela tratada no item 6, supra, em que se viu abordada a falta de indcios da autoria. Aqui, faltaria interesse de agir para o Ministrio Pblico. 7. Chega-se, agora, razo de ser do presente estudo, que mereceu o ttulo provocativo de "O arquivamento definitivo". que, como de elementar sabena, a provisoriedade tpica do arquivamento. Por tal razo que a Smula 524 do STF adota a seguinte redao: "Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas" (destaques meus). O despacho, por natureza, traz em si uma carga decisria mnima e, por isso mesmo, em regra, irrecorrvel. Dessa maneira, quando o juiz designa dia e hora para a realizao de uma audincia, quando determina a notificao de uma testemunha para ser inquirida, quando, praticando ato de impulso processual, ordena que as partes falem em diligncias ou em alegaes finais e assim por diante, est o magistrado prolatando despachos. So, todos eles, manifestaes jurisdicionais tomadas rebus sic stantibus, sujeitas a revogao desde que situaes processuais novas aconselhem sua modificao. Todos aqueles despachos caracterizam atos ordinatrios do procedimento, indispensveis para o seu regular desenvolvimento. No caso de arquivamento o que, em regra, ocorre como tivemos a oportunidade de apreciar at aqui (5 a 7, supra). No momento, cabe-nos examinar situao processual diversa. Trata-se do arquivamento ocorrido quando o fato apurado, a toda evidncia, no constitua infrao penal. Em ocorrendo tal emergncia, o juiz pratica ato decisrio, atendendo sempre a requerimento do Ministrio Pblico. No se trata de mero despacho do magistrado envolvendo uma questo de fato ("prova"), fato que hoje desconhecido nos autos e que poder, no futuro, ser descoberto, dando margem ao oferecimento de denncia ou, pelo menos, reabertura das investigaes. Trata-se, agora, quando do reconhecimento da atipicidade do fato, ao revs, de matria de direito no resolvida atravs de mero despacho, mas, sim, por meio de uma deciso. E por

tratar-se de deciso, a matria nela ventilada desafia o recurso de apelao residual contemplado no art. 593, II, do CPP. Cabe, desde j, questionar: quem poder apelar em tal situao? O Ministrio Pblico, sabe-se, por haver requerido o arquivamento, no ter interesse na reforma ou na modificao da deciso (art. 577, pargrafo nico, do CPP). O indiciado, muito menos, por faltar-lhe sucumbncia. Penso que a deciso de arquivamento, in casu, poder ser enfrentada pelo ofendido ou, sua falta, por seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. No haver, em regra, bom que se assinale, qualquer interesse material de ressarcimento do dano, pois, segundo dispe o art. 67, I, do CPP, a deciso de arquivamento no impede a propositura da ao civil. Porm, esta regra est voltada para a figura do indiciado. Com efeito, o fato pode ser atpico, mas exigir reparao civil. Alis, veda-se a ao civil somente quando, em sentena absolutria houver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato (arts. 66 e 386, I, do CPP) ou, ainda, nas situaes processuais contempladas nos arts. 65 e 386, V, do CPP. Nestas ltimas hipteses, com reservas, isto , no de forma absoluta. Porm, subsiste tambm para o ofendido (ou de quem lhe fizer as vezes) o interesse moral de ver processado o autor do fato. No s o dano moral advindo do fato, mas tambm eventual dano material, como se ver abaixo (12, infra), pois, como posto em relevo, o reconhecimento no sentido de que o fato no constituiu infrao penal no afasta o ressarcimento eventual do dano causado pelo indiciado beneficiado pelo arquivamento. Ocorrendo ser o ofendido incapaz incumbe ao seu representante legal interpor o recurso respectivo. No caso vertente, no h falar em irrecorribilidade do despacho de arquivamento, tal como apontado linhas acima (5 a 7, supra), uma vez que as conseqncias da deciso so bem diversas daquelas outras j examinadas (5 a 7, supra). Aqui, encontra-se em jogo uma deciso com fora de definitiva, trancando, de uma vez por todas, a ao penal; nos demais casos estudados (5 a 7, supra), um mero despacho que traz em si mesmo o carter de provisoriedade, podendo, a todo o tempo, enquanto no extinta a punibilidade do fato, o feito criminal ser reaberto, desde que presentes os requisitos a que se refere a Smula 524 do STF. Quando o arquivamento ditado pela ausncia de tipicidade penal do fato sob apurao, a deciso judicial - porque tem fora de definitiva - reveste-se de eficcia preclusiva e obstativa de ulterior instaurao da persecuo criminal. Em ocorrendo tal conjuntura, no h, pois, como cogitar-se de aplicao da Smula 524 do STF nem tampouco da providncia contemplada no art. 18 do CPP, uma vez que a deciso judicial fundou-se na inocorrncia de infrao penal. A Suprema Corte, quando do julgamento do HC 80.560/GO, relator o Ministro Seplveda Pertence, j teve a oportunidade de manifestar-se no sentido de que "A afirmao corrente de que o arquivamento do inqurito ou de diferentes peas informativas do delito no faz coisa julgada h de ser sempre recebida cum grano salis, para evitar generalizaes indevidas". Do mesmo sentir, o julgado do Pretrio Excelso por ocasio da apreciao do HC 66.625, no qual, com igual entendimento, resultou assinalado que o arquivamento fundado na atipicidade do fato, impede a instaurao da ao penal. Na mesma linha de pensamento, consultem-se os acrdos constantes das RTJ 127/193 e RT 670/357. Registre-se, em acrscimo, passagem do voto condutor do Ministro Octvio Gallotti, por ocasio do julgamento do HC 66.625, quando, examinando caso concreto, ps em relevo que, na espcie dos autos, no se punha em dvida a prova do fato, mas sim o seu relevo penal. Tal fundamento no passageiro, porm essencial e permanente. A hiptese assemelha-se rejeio da denncia com fulcro no art. 43, I, do CPP, no qual, igualmente, no se permite que a instncia venha a ser renovada. H, porm, uma diferena. que para a rejeio da denncia, in casu, a lei previu recurso especfico (art. 581, I, do CPP) para enfrentamento do decisum. Recentemente, o Supremo, por ocasio do julgamento do Habeas 84.156-MT, relator o Sr. Ministro Celso de Mello, voltou a manifestar o mesmo entendimento, ou seja, a impossibilidade da reabertura da investigao policial no caso de arquivamento fundado na ausncia de tipicidade penal, invocando, por sinal, abalizado magistrio doutrinrio . 8. No me foi dado observar em qualquer pronunciamento da Corte Suprema a possibilidade da interposio de recurso contra a deciso de arquivamento fundada na atipicidade do fato, muito embora, por seus efeitos, a deciso em questo tornasse impeditiva a reabertura do feito.

No entanto, parece-me que o ofendido (8, supra) deva ser intimado para que, caso deseje, mediante apelo, venha a evitar a eficcia preclusiva do decisum, valendo-se, para tanto, do recurso de apelao residual contemplado no art. 593, II, do CPP (12, infra). 9. Outro aspecto relevante que o tema envolve reside na circunstncia de que o Ministrio Pblico s dever requerer o arquivamento com base na atipicidade do fato quando evidentemente ele no constitua uma infrao penal. que, nesta fase, vige o princpio do in dubio pro societate, no cabendo ao Parquet "anistiar" o indiciado, desde que existam, pelo menos, elementos de informao, por mnimos que sejam, que justifiquem a propositura da ao penal. Nesse sentido, bom ter em conta, mais que nunca, a necessidade da observncia do art. 24 do CPP, que consagra o princpio da obrigatoriedade da ao penal. Ali est dito, de forma bem ntida, que a ao penal pblica ser promovida por denncia do Ministrio Pblico. No cabe ao Parquet requerer o arquivamento por razes de poltica criminal ou de convenincia. Observe-se, ainda, que, nos casos em que o requerimento de arquivamento encontrar fundamento na atipicidade penal do fato, justifica-se especial cuidado na manifestao ministerial tendo em conta o carter definitivo que o arquivamento, acaso deferido, trar para o futuro da apurao do evento, no se lhe aplicando o verbete contido na Smula 524 do STF. Dessa maneira, o arquivamento s poder ser postulado naquela circunstncia quando, de maneira indiscutvel, o fato no constitua infrao penal. Tal regramento defluiu claramente da leitura conjunta dos arts. 24 c/c 43, I, do CPP. 10. Uma perplexidade: cabe arquivamento definitivo do inqurito policial com base em causa excludente da antijuridicidade? Encontrando-se, sem sombra de dvida, evidenciada a falta de ilicitude da conduta, penso ser possvel o arquivamento do inqu-rito policial ou da pea de informao, tendo em conta os dizeres do art. 23 do CP. que, em tal hiptese, "no h crime" a ser punido. Fato que no constitui crime simplesmente fato atpico e, em decorrncia disto, se ofertada a denncia, haveria impossibilidade jurdica do pedido. Ocorreria carncia de ao por parte do Estado, por falta de uma condio para o regular exerccio da ao penal. Seria puro exerccio de tautologia estar, aqui, a repetir que, in casu, torna-se exigvel que a causa excludente da antijuridicidade resulte demonstrada de forma inequvoca, impondo o arquivamento. que, nesta fase, vige o princpio do in dubio pro republica, razo pela qual se impor a apresentao da acusao, caso haja um mnimo de "prova" (rectius, elementos de informao) aconselhando a propositura da ao penal. O juiz, este sim, ao sentenciar, deve optar pela aplicao do in dubio pro reo, absolvendo o acusado caso inexista prova suficiente para a condenao. Note-se que, em tal emergncia, a lei no afirma a ocorrncia de falta de prova; esta pode ocorrer, mas no se apresentar como suficiente para embasar uma condenao (art. 386, VI, do CPP). Alis, o prprio Ministrio Pblico, no decorrer do processo, uma vez concluda a instruo criminal, dever requerer a absolvio do ru (art. 385 do CPP), caso entenda no demonstrada a acusao. Nesta fase, mesmo para o Parquet, a dvida resolve-se sempre em favor do acusado. Alm de tudo o que foi exposto, como poderia o Ministrio Pblico, na causa petendi que consolida a imputao, descrever o "fato criminoso com todas as suas circunstncias" (art. 41 do CPP), caso o inqurito policial (ou qualquer outra pea de informao idnea) no lhe fornecesse elementos para a acusao? 11. Acrescente-se que nos acrdos citados, todos emanados do Pretrio Maior, consagrando o arquivamento definitivo por ausncia de tipicidade penal, no tive a oportunidade de constatar qualquer referncia possibilidade da interposio de recurso (9, supra), quer pelo ofendido, quer por uma das pessoas que eventualmente possa ter interesse em recorrer da deciso (art. 577, pargrafo nico, do CPP). Repito, porm, que, em razo da eficcia preclusiva da deciso judicial que determina o arquivamento em virtude de atipicidade penal, torna-se indispensvel que a manifestao do juiz possa encontrar enfrentamento atravs do apelo residual, por tratarse de deciso (no de mero despacho) com fora de definitiva (art. 593, II, do CPP). que, no caso, no h falar em aplicao da Smula 524 do STF, pois, repita-se at a nusea, no se encontra em discusso matria de fato, mas, ao contrrio, questo de direito que encerra, definitivamente, a investigao penal. assim que deve funcionar o Estado democrtico de direito. Ou no ? Quando o juiz rejeita a denncia por entender que o fato narrado no constitui infrao penal (art. 43, I, do CPP), tal deciso pode ser desafiada pelo Parquet atravs de recurso no sentido estrito cogitado no art. 581, I, do CPP.

 bom que se entenda que o "fato narrado" (art. 43, I, do CPP) tem que encontrar lastro em elementos de informao mais ou menos precisos, pois a denncia, como tantas vezes registrado no decorrer desse estudo, no obra de criao do Ministrio Pblico; ela repousa em dados concretos. Sem estes, faltaria interesse de agir para a imputao. Por que razo, ento, o ofendido ficaria tolhido de recorrer, tendo em conta que a deciso judicial, no caso vertente, torna obstativa a ulterior instaurao da persecutio criminis? Observe-se que o ofendido pode, em tese, dependendo do caso concreto, vir a ser processado por violao aos arts. 339 e 340 do CP. Portanto, seu interesse em recorrer no puramente moral (o que, por si s, justificaria o apelo), nem a questo que estamos versando reveste, apenas, interesse acadmico, caso, por ocasio do arquivamento, houvesse remessa de peas ao Parquet (art. 40 do CPP) para que se instaurasse procedimento criminal contra a vtima pela prtica daqueles crimes, com eventuais reflexos civis (ressarcimento do dano) que, da, poderiam advir. Mas o tema inado de dificuldades. Explico-me: caso o recurso venha a ser provido pelo Tribunal, como ser possvel conciliar o julgado com o sistema acusatrio consagrado na Constituio Federal (art. 129, I, da CF)? Com efeito, ao dar provimento ao recurso de apelao interposto pelo ofendido, o Tribunal no estaria violando o princpio do ne procedat iudex ex officio, uma vez que o Ministrio Pblico, na origem, requereu o arquivamento, que veio a merecer deferimento pelo juiz do primeiro grau de jurisdio? Penso que, ao prover o apelo, o Tribunal dever simplesmente remeter os autos ao Procurador-Geral para o fim de que a Chefia do Parquet d a ltima palavra, no sentido de propor ou no a ao penal. Dessa forma no restaria violado o sistema acusatrio e, do mesmo passo, o ofendido no ficaria ao desamparo. Tourinho narra hiptese assemelhada, em seu clssico Processo Penal, em que a posio acima defendida viu-se acolhida pela Corte Suprema. O caso pode ser assim resumido: o Promotor requereu o arquivamento de um inqurito e o Juiz acolheu o pronunciamento do Ministrio Pblico. Como o caso versava a respeito de crime contra a sade pblica, o juiz recorreu ex officio (art. 7 da Lei 1.521/51). O Tribunal, ento, deu provimento ao recurso e determinou fosse oferecida denncia. O Promotor ofereceu-a. Em grau de recurso, o ru veio a ser condenado. O Supremo, apreciando Habeas impetrado, anulou o processo, sustentando, com inteiro acerto, que a iniciativa da ao penal cabia, com exclusividade, ao Ministrio Pblico, no podendo o Tribunal obrig-lo a oferec-la. Da que, ao meu pensar, no caso de arquivamento definitivo, em havendo apelao, s resta ao Tribunal, caso entenda incabvel a deciso, remeter os autos ao Procurador-Geral para que este d a ltima palavra a respeito do ajuizamento ou no da ao penal. Dessa maneira, seria possvel conciliar a providncia recursal com o sistema acusatrio, to bem delineado na Carta Magna. Entendo, ainda, que, em se tratando de arquivamento fundado na atipicidade do fato, o ofendido ou seu representante legal dever ser intimado para que, caso deseje, venha a interpor apelo (art. 798, 5, "a", do CPP). Se a vtima houver falecido ou quando for declarada ausente por deciso judicial, tal direito ao recurso (que nada mais que uma ao) poder ser exercido por seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Estes, porm, no precisaro ser intimados, at porque no seria possvel identific-los (e, muitas vezes, nem mesmo saber se existem). Nada impede, no entanto, que uma destas pessoas, tomando cincia da deciso, venha a recorrer, enquanto a punibilidade do fato no estiver extinta (art. 798, 5, "c", do CPP). 12. Fizemos referncia (12, supra) ao fato de que no constatamos nas decises do Pretrio Excelso, vendo como definitivo o arquivamento quando fundado na atipicidade penal, aluso possibilidade da interposio de recurso voluntrio pela parte interessada contra a deciso que assim disponha. At registramos que, por tratar-se de deciso e no de simples despacho, torna-se necessrio que ela possa ser desafiada por recurso, vislumbrando a apelao cogitada no art. 593, II, do CPP (apelo residual) como o recurso cabvel para o caso, por tratarse de deciso com fora de definitiva proferida por juiz singular, que no comporta recurso em sentido estrito. a nica maneira de evitar a ocorrncia da coisa julgada material, a impedir o reexame da matria. Porm, h uma outra hiptese a exigir recurso, uma vez que a deciso de arquivamento no versa a respeito de matria de fato, impedindo, destarte, a aplicao da Smula 524 do STF ou mesmo aquela providncia mencionada no art. 18 do CPP. Refiro-me deciso que julga extinta a punibilidade do fato por uma das causas enumeradas no art. 107 do CP. Sabe-se que a enumerao em tela no taxativa, podendo existir casos outros previstos de forma

expressa na lei penal material (Cdigo Penal) ou, eventualmente, em leis extravagantes. Aqui, no entanto, a lei processual previu recurso especfico para enfrentar o decisum, estando ele indicado no art. 581, VIII, do CPP, recurso este que subir nos prprios autos (art. 583, II, do CPP), comportando, inclusive, juzo de retratao (art. 589 do CPP). Em tal circunstncia o prprio ius puniendi desaparece. certo que, na hiptese, no h falar em extino do crime, pois este, como fato naturalstico, existiu no podendo desaparecer atravs de um passe de mgica. A necessidade e a utilidade da punio que perdem sentido. Alis, se, naquela circunstncia, denncia fosse oferecida ela deveria merecer rejeio (art. 43, II, do CPP). 13. Mas no somente pelo fato de que a deciso, como tal, d margem a recurso, o que no ocorreria caso estivesse em jogo um mero despacho. Agora, por fora do Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, publicado no Dirio Oficial da Unio, de 9 de novembro de 1992, foi promulgada, entre ns, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. O Governo brasileiro, ao depositar a Carta de Adeso a esse ato internacional, fez com que ele fique incorporado nossa legislao. Dessa forma, por fora do art. 8, 2, "h", o direito ao duplo grau de jurisdio fica assegurado como garantia judicial, no se concebendo, destarte, que uma deciso com fora de definitiva reste sem submeter-se reapreciao por juiz (no caso, Tribunal) mais graduado. Assinale-se, por oportuno, que o ofendido, eventualmente, pode transmudar-se em acusado (12, supra), justificando-se, destarte, seu interesse em apelar da deciso. 14. Pode-se alinhar, guisa de concluso, que a regra geral em matria de arquivamento de inqurito policial (ou de qualquer pea de informao) a provisoriedade da medida, uma vez que, enquanto no extinta a punibilidade do fato, nos termos do verbete da Smula 524 do STF, o feito poder ser reaberto desde que fato novo venha a ensejar a providncia. Entendese por fato novo aquele que importe na alterao substancial do que, antes, fora apurado. Alis, nos termos do art. 18 do CPP, a prpria autoridade policial, mesmo depois de arquivado o inqurito policial, pode, caso tenha notcia de outras "provas" proceder a novas pesquisas, que podero redundar no desarquivamento. A lei usou a expresso "outras provas" no sentido comum da palavra "prova", uma vez que na fase pr-processual h mera colheita de informaes. Em duas situaes, no entanto, o arquivamento torna-se definitivo. Tal se d quando ele teve como arrimo a atipicidade do fato ou quando a providncia reconheceu a extino da punibilidade do fato. Aqui, no h falar na aplicao da Smula 524 do STF. Outra particularidade nestas ltimas situaes processuais (reconhecimento da atipicidade do fato ou decretao da extino da punibilidade) que a manifestao jurisdicional no se traduz num mero despacho do juiz acolhendo a promoo do Ministrio Pblico. Em ocorrendo uma daquelas modalidades de arquivamento, o juiz prolata uma deciso que desafia recurso da parte que tiver interesse moral e, eventualmente, interesse material, em ver instaurada a ao penal. Se provida a apelao, para que fique resguardado o sistema acusatrio, o Tribunal dever remeter os autos ao Procurador-Geral para que ele determine ou no o ajuizamento da ao penal. Entendo, ainda, que, nos dois casos, o magistrado que atuou no primeiro grau de jurisdio ficaria impedido de exercer a jurisdio na ao penal que, eventualmente, viesse a ser instaurada em razo do desarquivamento ou do provimento do recurso interposto pelo Ministrio Pblico (art. 581, I, do CPP), nos termos do art. 252, III, do CPP, observando-se, em relao ao rgo de atuao do Parquet, no que couber, o mandamento legal contido no art. 258 do CPP. . Notas de Rodap 1- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 122, 6 edio, 2004, So Paulo: Ed. Saraiva. 2 Referncia jurisprudencial colhida do Cdigo de Processo Penal Anotado, JESUS, Damsio E. de, p. 455, Editora Saraiva, 22 edio, 2005, So Paulo. Naquele excelente repositrio, o verbete usa o vocbulo "deciso", quando, no meu entendimento, caso estivesse em jogo uma deciso haveria recurso contra a mesma. Na hiptese, no h que se falar em recurso, pois a manifestao jurisdicional de arquivamento fundada na falta de condio exigida em lei para o exerccio da ao penal consubstancia-se num mero despacho e os despachos, como sabido, no comportam recurso, salvo quando importarem inverso da ordem legal do processo. Nessa ocorrncia, no de todo rara, haver a possibilidade da parte prejudicada interpor Reclamao, que, ainda, ter cabimento nos casos de erro de ofcio,

abuso de poder ou omisso dos juzes (art. 219 e segs. do CODERJ). Da, as "aspas" colocadas na palavra "deciso". 3 MIRANDA, Darcy Arruda, in Repertrio de Jurisprudncia do Cdigo de Processo Penal, v. IX, p. 143, Editora Revista do Tribunais Ltda., So Paulo, 1963. 4 Para um exame mais detalhado a respeito do interesse de agir no processo penal, o eventual leitor encontrar algumas observaes em meu artigo "Breves anotaes sobre o interesse de agir no processo penal", na Revista Lies de Direito, v. 2, p. 213 e seguintes, publicao da UniverCidade Editora - Rio de Janeiro, 2005. 5 Todos os julgados transcritos no item 08 foram extrados do Habeas Corpus n 84.156-MT, relator o Sr. Ministro Celso de Mello, em acrdo publicado na Revista Trimestral de Jurisprudncia de n 193, p. 648 e seguintes. 6 PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Inqurito Policial: Novas Tendncias, p. 25/27 e 33/34, itens ns. 7 e 10, IASP/CEJUP, 1986. 7 A jurisprudncia aponta a hiptese, cuidando de legtima defesa, em deciso emanada do TACrimSP, RT 413/300, apud op. cit. in n 2, dessas notas, p. 38. 8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, v. 1, p. 416, So Paulo: Editora Saraiva, 2003. 9 Sobre o thema, podem ser consultados, entre outros HUNGRIA, Nelson (apud GARCIA, Basileu, Instituies, t. 2, p. 654), o prprio GARCIA, Basileu, na obra citada, p. 655, MARQUES, Jos Frederico (Curso, v.3, p. 401) apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa (in, Processo Penal, v. 1, p. 541/542, 25 edio, 2003, So Paulo). Nem sempre, no ocidente catlico, a prpria morte do ru extinguia a punibilidade. O "Santo Ofcio da Inquisio" previa o antema memria do morto, declarando ser ele herege, a merecer por isso, as punies previstas. Conseqncia dessa condenao eram a exumao e a cremao do cadver ou o traslado do corpo para fora de cemitrio consagrado. Em casos de confisco dos bens do morto, ele poderia ser feito at 40 anos depois do bito. Os herdeiros, mesmo se fossem catlicos, seriam despojados dos bens do herege em proveito do fisco eclesistico ou civil. Os filhos dos hereges seriam declarados infames e inaptos para o exerccio de qualquer cargo pblico. O "processo" contra um morto - que, por definio, no podia ser citado - seria instaurado desde que se tratasse de um delito de lesa-magestade divina. Para um completo exame do assunto, consulte-se o "Directorium Inquisitorum" (Manual dos Inquisidores, p. 198, escrito por EYMERICH, Nicolau em 1376, revisto e ampliado por LA PEA, Francisco, em 1578, ambos inquisidores, integrantes da Ordem dos Pregadores, Editora Universidade de Braslia, 1993).