Contrato de Asociacin en Participacin

1. Definicin y anlisis

Etimologa La palabra contrato deriva de contrahere, que a la vez, proviene de trahere. El contrato da origen al vinculum iuris que consiste en la obligatio. Contrahere significa realizar, perpetuar, concitar. Sin embargo en el derecho romano clsico la palabra contrahere no tena relacin alguna con celebrar un contrato. Ms tarde en el ltimo perodo de la Republica apareci el sustantivo de contrahere, contractus. Se denominaba contractus a ciertos actos solemenes y rituales que generaban una obligatio. El concepto de contrato proviene del nudo pacto (conventio), el cual era un vnculo que se produca tan slo en relacin con un determinado contenido, al cual corresponda figuras igualmente determinadas de contrato. Slo aquellas determinadas figuras de contrato engendraban accin, esto es, eran reconocidas por el ordenamiento jurdico y protegidas contra su incumplimiento. Messineo, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 50. Evolucin Histrica Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo los sumerios ya empleaban expresiones jurdicas en sus contratos de compraventa de fincas y de esclavos, como evidencia de ello est el cdigo de Hammurabi. Ya en siglos posteriores en el derecho romano el contrato se regir por el principio nudum pactum obligationem non parit (el pacto desnudo o sin forma no genera obligaciones). Sin embargo fue en la escuela del Derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII, donde se desarroll la idea del contrato como la expresin de la voluntad individual plasmada en el consentimiento, lo que llev a sostener que solus consensus obligat (el solo acuerdo obliga). Se podra decir que aqu nace el contrato tal como lo conocemos hoy. Posteriormente con la teora de la declaracin que se adopt en 1900, la cual es predomnate en el derecho moderno, se sostiene que sigue siendo esencial la voluntad en el contrato, siempre que sea declarada.

Actualmente la finalidad del derecho consiste en equilibrar y conciliar las necesidades de los contratantes, antes que concebir al contrato desde la ptica del consentimiento como expresin de un acuerdo de voluntades coincidentes que no existe; se pasa de la conciliacin o armonizacin de voluntades a la conciliacin o armonizacin de necesidades (Pound). Definicin General Es un acto o negocio jurdico, en el que las partes autorregulan sus intereses patrimoniales, pero se distingue de otros actos jurdicos por la necesaria presencia de dos o ms partes. Ya que si el mismo es dictado por una sola parte estaramos frente a una acto unilateral. Funcin Econmica y social La actividad econmica sin el contrato no sera viable ya que, brinda estabilidad en caso de intereses opuestos o no coincidentes, los cuales, gracias al contrato, se combinan de modo que cada uno halla su satisfaccin, lo cual beneficia a las partes jurdicas participantes y ello redunda en un beneficio para la sociedad. Santos Briz, 2005 dice lo siguiente: () el contrato ya no es solamente un asunto particular de los intervinientes en l, sino que en nuestra vida econmica y social ha pasado a ser una institucin social, que no afecta solamente a los intereses de los contratantes. Agrega el autor, el aspecto social del contrato moderno es innegable, no debe exagerarse. El enfoque de lo social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visin del derecho fundamentalmente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno individualista), en la cual la conciliacin y la armona de los fines individualistas y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango preferente que en la jerarqua de valores corresponde a la persona humana Entre las funciones econmicas y sociales del contrato tenemos los siguientes: Funcin de circulacin de la riqueza Funcin de crdito Funcin de garanta Funcin de custodia Funcin de previsin Funcin de recreacin Funcin de cooperacin Funcin laboral

Contrato de asociacin en participacin Es el contrato por medio del cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante a cambio de determinada participacin. (Art. 440)

2. Partes o participantes del contrato de asociacin en participacin De acuerdo con el artculo 440 de la Ley General de Sociedades del Per (LGS), una Asociacin en Participacin es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociante, una participacin en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribucin. Se distinguen, pues, dos partes claramente diferenciadas en los contratos de Asociacin en Participacin: Asociante A menudo el asociante est interesado en obtener capital de trabajo, nueva tecnologa, bienes de capital, etc. Pero no desea hacerlo a costas de abrir su negocio a nuevos socios ni de perder el control de su empresa o compartir la administracin de su negocio con terceros. Las empresas suelen afrontar problemas de crecimiento o de competitividad cuando encuentran que para poder continuar creciendo o para ser ms competitivas requieren inyecciones de capital, modernizar sus procesos o nuevos socios que les abran nuevos mercados. El contrato de asociacin en participacin resulta un mecanismo ideal para obtener aportes de terceros, no slo en dinero sino tambin en bienes, tangibles (un terreno, maquinaria, materias primas, insumos)o intangibles ( know how, marcas de fbrica, tecnologa) y servicios (servicios de ingeniera, de consultora, contactos), compensando a dichos terceros con las ganancias del negocio del asociante pero sin permitirles que tengan participacin activa en dicho negocio, el cual sigue siendo del asociante. Por lo cual el asociante, es la persona fsica o jurdica encargada de crear, organizar, dirigir y controlar el negocio objeto del contrato; es el titular de todos los derechos y obligaciones que se generen frente a terceros y responder frente a stos, en caso de incumplimiento. Y este el asociante

le participe en las utilidades o prdidas de negocio. A la vez el asociante es el dueo del negocio en el que otorga participacin al asociado, mediante una aportacin que esta efecta, pero sin que por esto se llegue a construir una relacin jurdica en la que la direccin y manejo de esta, pueden intervenir directamente las partes

Por un lado, al asociante que acta como gestor y es aquel que tiene a su cargo la administracin del negocio y acta a nombre propio frente a terceros y como ya hemos dicho, la responsabilidad por la gestin de negocio, las compras, las decisiones, la representacin frente a terceros, la administracin general, etc., es en todo momento nicamente de cargo del asociante.

Asociado El asociado a menudo cuenta con capitales excedentes, tecnologa o recursos y est interesado en ingresar en nuevos negocios o mercados pero a un costo limitado y sin asumir todos los riesgos. El contrato de asociacin en participacin le permite participar en un negocio ya existente y, por lo tanto, ya probado. Su participacin ser temporal, sin asumir la condicin de accionista o socio de dicha empresa, y sin tener que correr los riesgos propios del socio que debe responder por las prdidas y la administracin de la empresa. El asociado slo responde hasta un lmite de su aporte. A cambio, recibe una participacin en el resultado del negocio/ proyecto. Y cuando termina el negocio o vence el plazo del contrato, la relacin de ambas partes termina y no necesitan disolver o liquidar una empresa. Para el asociado se trata pues de una posibilidad de inversin a un costo muy razonable y con un riesgo controlado. Por lo cual el asociado que es quien aporta dinero, bienes o servicios al asociante, a cambio de participar en las utilidades o prdidas del negocio mercantil objeto de la asociacin. Es el que permanece oculto y no tiene parte en la conduccin de la empresa pero s en las prdidas o utilidades del negocio conjunto. El asociado es solo un inversionista, estrictamente un tercero en relacin al negocio del asociante, que arriesga, en el peor de los casos, su aporte y que slo tiene derecho a que se le d cuenta de los resultados. El asociante y el asociado son acreedor y deudor recprocos, en una relacin obligacional especial por la que el segundo comparte el riesgo de

una empresa que es propiedad del primero. Nada obsta para que ambas partes puedan ser personas naturales o personas jurdicas.

3. Caractersticas del contrato Torres Vasquez Anibal seala que un Contrato de Asociacin en Participacin debe tener las siguientes caractersticas: Es un contrato asociativo nominado o tpico. El asociante acta en nombre propio y la asociacin no tiene razn social ni denominacin. La gestin del negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente al asociante y no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni estos ante aquellos. El contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino del negocio realizado y al trmino de cada ejercicio. (Art. 441) Puede ser a plazo determinado o indeterminado. Las contribuciones de los asociados deben ser utilizadas por el asociante para el negocio o empresa. Los bienes contribuidos por el asociado se presumen de propiedad del asociante, salvo los que estn inscritos a nombre del asociado. Por tanto, los terceros tienen accin contra el asociante y los bienes contribuidos por el asociado, pero no contra ste.

La Ley General de Sociedades en el Per seala las siguientes caractersticas que se deben incluir en el contrato de asociacin en participacin. Articulo 441.- Caractersticas El asociante acta en nombre propio y la asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin. La gestin del negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente al asociante y no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni estos ante aquellos. El contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino del negocio realizado y al trmino de cada ejercicio.

Rodrigo Ura, identifica las caractersticas del Contrato de Asociacin en Participacin con los efectos internos y la relacin con terceros. En este sentido, dentro de los efectos internos, tenemos las siguientes caractersticas: a) El Asociante asume la gestin de negocios, esta gestin no es la gestin normal que por definicin corresponde al empresario en su propia empresa, pues asume la administracin no slo de los intereses propios, sino los intereses ajenos (personas asociadas). Por ello, el asociante tendr que gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y deber responder por el dolo y la culpa que exista en su gestin. Asimismo, el gestor de negocios estar obligado a: emplear la aportacin del partcipe de manera adecuada a la naturaleza y finalidad del negocio, no podr transformar por su sola voluntad el objeto de la empresa, no puede atribuir participacin en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados, no enajenar su empresa sin consentimiento del partcipe, no detraer elementos de la explotacin de su empresa para llevarlos a otra, y, finalmente el gestor no puede establecer otra empresa de objeto similar. b) Distribucin de ganancias y prdidas, el Asociante estar obligado a rendir cuentas de su gestin y a liquidar al partcipe, segn los resultados prsperos o adversos, en la proporcin que se haya convenido. Aqu podemos encontrar dos situaciones: Primero, si el Contrato de Asociacin en Participacin se firma para realizar una obra determinada o por un

tiempo determinado, normalmente la liquidacin se realizar al finalizar el contrato, y segundo, cuando el contrato tiene una duracin indeterminada, las liquidaciones se realizarn peridicamente.

c) El Asociado tiene derecho a solicitar informaciones, entendiendo al derecho de informacin como cosa distinta de la rendicin de cuentas porque mientras esta es consecuencia de la extincin del contrato y liquidacin de las relaciones establecidas, el derecho de informacin, al contrario, presupone la vigencia del contrato. En ejercicio de este derecho el Asociado puede solicitar la comunicacin por escrito del balance anual y examinar la contabilidad del negocio.

Dentro de las caractersticas que resaltan de las Relaciones Jurdicas Externas, tenemos las siguientes. a) La Asociacin en Participacin no tiene razn social ni denominacin, esto por cuanto no se crea un ente jurdico con personalidad, no trasciende tampoco a las relaciones con terceros y no es un acto jurdico inscribible en los Registros Pblicos. b) No existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados, pues el gestor (Asociante) se muestra frente a terceros como el nico dueo del negocio. Acta en nombre propio y consiguientemente, adquiere los derechos y las obligaciones nacidos en el ejercicio del comercio. No hay, por tanto, deudas propias de la cuenta en participacin, sino deudas propias del gestor. Tal es as, que conforme a lo establecido por el artculo 443 de nuestra Ley General de Sociedades, respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

4. Estructura legal del contrato Existen diferentes estructuras para un modelo de este tipo de contrato, por lo cual, su formato est sujeto a los intereses de los participantes y sus leyes nacionales. En el caso nacional, en Per se recomienda el siguiente Modelo 01.

Ejemplos de Modelos: MODELO 01 (LGS)

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MODELO 02 (Arequipa)

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MODELO 03 (En Servicios)

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MODELO 04 (Mxico)

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5. Principales obligaciones de los participantes Como se indic, los participantes del contrato principalmente son dos, el asociado y el asociante. El asociado asume dos obligaciones principales; realizar un aporte y no meterse en la gestin del negocio. Si este no cumple con alguna de sus responsabilidades el asociante puede exigir el cumplimiento de la responsabilidad. Las obligaciones del asociante son ms complicadas que las del asociado. La obligacin principal del asociante es la administracin del negocio, el desempeo de esta labor lo debe de realizar bajo nombre y responsabilidad propia sin poder utilizar una razn comercial comn y tampoco usar otro crdito comercial que no sea el suyo. El asociante se encuentra obligado de rendir cuentas del negocio al asociado. El asociante es el nico responsable frente a cualquier vinculacin econmica frente a terceros, por lo que el asociante actuar en nombre propio al realizar contratos o al asumir obligaciones o crditos. Ante esta responsabilidad del asociante el asociado no adquiere derechos ni asume obligaciones frente a terceros ni estos frente a l.

6. Efectos jurdicos de las aportaciones de los participantes Los bienes que son aportados de parte de los asociados, se consideran aportados al asociante. En el escenario que se pacte lo contrario, solo se producir efectos contra terceros el convenio de no traslacin de propiedad. En el caso de que no se hubiese hecho el pacto especial para repartir las utilidades y las prdidas, el reparto se har en proporcin a lo que cada participante haya aportado, pero las prdidas no podrn superar el valor de sus aportaciones. Formalidades en la aportacin de bienes races La aportacin de un bien raz a una asociacin en participacin debe hacerse valer en escritura pblica, de no ser as los terceros a quienes el asociante venda ese bien estaran en la posibilidad y obligacin de saber que la propiedad de tal bien raz no ha pasado a dominio del asociante.

Bibliografa http://mitica.com.pe/web/images/stories/pdf/contrato_asociado.pdf http://trabajadorjudicial.wordpress.com/asociacion-en-participacion/ http://www.wikilearning.com/curso_gratis/contrato_de_asociacion_en_participacioncontrato_de_asociacion_en_participacion/26686-1 http://inversionistaextranjero.sunat.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=70 %3Ala-asociacion-en-participacion&catid=8%3Alegislacion-societaria&Itemid=13&lang=es http://www.martinvillanueva.com/?p=109 http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/mod-36.pdf

URA, Rodrigo: Derecho Mercantil. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A.. 22 Edicin. Madrid. 1995. Pg. 615. BENITES, Csar: Contrato de Asociacin en Participacin. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Gaceta Jurdica. Pg. 1359-1383 TORRES VASQUEZ, Anibal: Teora General del Contrato. Lima, 2011 MESSINEO, Doctrina General del Contrato. SANTOS BRIZ, Jaime: La contratacin privada; sus problemas en el trfico moderno. Madrid, 1966.