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R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S.

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c.

James Keegstra

Intim

et

Le procureur gnral du Canada, le procureur gnral de l'Ontario, le procureur gnral du Qubec, le procureur gnral du Nouveau-Brunswick, le procureur gnral du Manitoba, le Congrs juif canadien, la Ligue des droits de la personne de B'nai Brith, Canada, Interamicus, le Fonds d'action et d'ducation juridiques pour les femmes et l'Association canadienne des liberts civiles Intervenants

rpertori: r. c. keegstra

No du greffe: 21118.

1989: 5, 6 dcembre; 1990: 13 dcembre.

Prsents: Le juge en chef Dickson* et les juges Wilson, La Forest, L'Heureux-Dub, Sopinka, Gonthier et McLachlin.

en appel de la cour d'appel de l'alberta


*

Juge en chef la date de l'audition.

1990 CanLII 24 (CSC)

Sa Majest la Reine

Appelante

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Fomentation volontaire de la haine contre des groupes identifiables interdite par le Code criminel (art. 319(2)) -- Moyen de dfense de vracit tablir par l'accus selon la prpondrance des probabilits (art. 319(3)a)) -- L'article 319(2) du Code criminel viole-t-il l'art. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts? -- Dans l'affirmative, cette violation est-elle justifiable en vertu de l'article premier de la Charte?

Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Prsomption d'innocence -- Renversement du fardeau de la preuve -- Fomentation volontaire de la haine contre des groupes identifiables interdite par le Code criminel (art. 319(2)) -- Moyen de dfense de vracit tablir par l'accus selon la prpondrance des probabilits (art. 319(3)a)) -- L'article 319(3)a) du Code criminel viole-t-il l'art. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts? -- Dans l'affirmative, cette violation est-elle justifiable en vertu de l'article premier de la Charte?

Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Limites raisonnables -- Faon gnrale d'aborder l'article premier de la Charte canadienne des droits et liberts.

L'accus, un professeur d'cole secondaire en Alberta, a t inculp en vertu du par. 319(2) du Code criminel d'avoir volontairement foment la haine contre un groupe identifiable en faisant ses lves des dclarations antismites. Avant son procs, l'accus a demand la Cour du Banc de la Reine de rendre une ordonnance annulant l'accusation. La cour a rejet cette demande au motif que le par. 319(2) du Code ne portait pas atteinte la libert d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts. Comme le ministre public n'avait pas reu l'avis voulu, la cour n'a pas examin l'argument de l'accus selon lequel l'al. 319(3)a) du Code viole la prsomption d'innocence consacre l'al. 11d) de la Charte. L'alina 319(3)a) prvoit un moyen de dfense fond sur la "vracit" l'accusation

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Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Libert d'expression -- Propagande haineuse --

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prpondrance des probabilits, la vracit des dclarations communiques. L'accus a par la suite subi son procs et a t reconnu coupable. En appel, les arguments de l'accus fonds sur la Charte ont t retenus, la Cour d'appel statuant que le par. 319(2) et l'al. 319(3)a) violaient respectivement les al. 2b) et 11d) de la Charte et que ces violations ne pouvaient se justifier aux termes de l'article premier de la Charte.

Arrt (les juges La Forest, Sopinka et McLachlin sont dissidents): Le pourvoi est accueilli. Le paragraphe 319(2) et l'al. 319(3)a) du Code sont constitutionnels.

(1) La libert d'expression

Le juge en chef Dickson et les juges Wilson, L'Heureux-Dub et Gonthier:

Les

communications constituant une fomentation volontaire de la haine contre un groupe identifiable sont protges par l'al. 2b) de la Charte. Lorsqu'une activit transmet ou tente de transmettre une signification par une forme d'expression non violente, elle a un contenu expressif et relve en consquence du champ du mot "expression" utilis dans la garantie. Le type de signification transmise n'a aucune pertinence. L'alina 2b) protge tout contenu de l'expression. Le Parlement a tent, par l'adoption du par. 319(2) du Code, d'interdire des communications qui transmettent une signification. Le paragraphe 319(2) reprsente donc une violation de l'al. 2b).

Les communications qui sont destines fomenter la haine contre des groupes identifiables ne relvent pas de l'exception possible l'al. 2b) que pourrait constituer l'expression se manifestant sous une forme violente. Cette exception ne s'applique qu' l'expression

manifeste directement par un prjudice corporel. La propagande haineuse n'est pas analogue

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de fomentation volontaire de la haine, mais seulement si l'accus prouve, selon la

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du message et non sa forme. Quant aux menaces de violence, elles ne sont pas exclues de la dfinition de l'expression envisage l'al. 2b).

Il n'y a pas lieu, pour dterminer la porte de l'al. 2b), d'avoir recours aux art. 15 et 27 de la Charte, qui concernent l'galit et le multiculturalisme, ni aux conventions internationales signes par le Canada sur la prohibition de dclarations racistes. Il n'y a pas lieu non plus d'affaiblir la libert garantie par l'al. 2b) pour le motif qu'un contexte particulier l'exige, car suivant l'interprtation large et librale donne la libert d'expression, il est prfrable de soupeser les divers facteurs et valeurs contextuels aux fins de l'article premier de la Charte. Cet article garantit et limite la fois les droits et liberts garantis par la Charte en faisant appel aux principes qui sont fondamentaux dans une socit libre et dmocratique.

Le paragraphe 319(2) du Code constitue une limite raisonnable impose la libert d'expression. L'objectif vis par le lgislateur de prvenir le mal caus par la propagande haineuse est d'une importance suffisante pour justifier la suppression d'une libert garantie par la Constitution. Le lgislateur a reconnu le prjudice rel pouvant dcouler de la propagande haineuse et, cherchant empcher que des membres d'un groupe cible en souffrent et rduire la tension -- et peut-tre mme la violence -- raciale, ethnique et religieuse au Canada, a dcid d'liminer la fomentation volontaire de la haine contre des groupes identifiables. L'objectif du Parlement est appuy non seulement par les travaux de nombreux groupes d'tude, mais aussi par notre connaissance historique collective des effets potentiellement catastrophiques de la fomentation de la haine. Qui plus est, l'engagement international d'liminer la

propagande haineuse ainsi que l'engagement envers l'galit et le multiculturalisme manifest par le Canada dans les art. 15 et 27 de la Charte tayent fortement l'importance de cet objectif.

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la violence. Elle transmet un message offensant, mais le caractre offensant tient au contenu

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valable du Parlement. Il existe manifestement un lien rationnel entre l'interdiction pnale de la propagande haineuse et l'objectif de protger les membres du groupe cible et de favoriser des relations sociales harmonieuses au sein d'une collectivit qui croit fermement l'galit et au multiculturalisme. Le paragraphe 319(2) sert montrer au public le profond sentiment de rprobation de la socit l'gard de messages haineux visant des groupes raciaux et religieux. Il rend ce genre d'expression moins attrayant et diminue en consquence

l'acceptation de son contenu. Le paragraphe 319(2) est en outre un moyen de faire connatre les valeurs bnfiques une socit libre et dmocratique, notamment l'galit ainsi que la valeur et la dignit de chaque tre humain.

Le paragraphe 319(2) du Code ne porte pas indment atteinte la libert d'expression. Il ne pche ni par une porte excessive ni par l'imprcision. Au contraire, les conditions de l'infraction indiquent que le par. 319(2) comporte une dfinition restrictive qui assure qu'il ne touchera que l'activit expressive qui s'oppose ouvertement l'objectif du lgislateur et vise donc uniquement le mal qui fait l'objet de l'interdiction. Le mot "volontairement" introduit dans l'infraction une norme stricte en matire de mens rea qui rduit sensiblement la porte du par. 319(2) en exigeant la preuve de l'intention de fomenter la haine ou de la conscience de la forte probabilit d'une telle consquence. Le mot "haine" vient limiter davantage la porte de l'interdiction. Dans le contexte du par. 319(2), ce mot doit s'interprter comme se limitant l'opprobre le plus marqu et le plus profondment ressenti. De plus, le fait que le par. 319(2) exclut la conversation prive de son champ d'application, le fait qu'il exige que la fomentation de la haine vise un groupe identifiable et le fait que divers moyens de dfense sont prvus au par. 319(3) et prcisent ainsi la porte du par. 319(2), sont tous des facteurs qui tayent l'opinion que le paragraphe contest cre une infraction aux limites troites. Le fait que la dfense de vracit prvue l'al. 319(3)a) ne prvoit pas le cas de l'erreur ngligente ou

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Le paragraphe 319(2) du Code a un degr acceptable de proportionnalit avec l'objectif

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atteinte excessive la libert d'expression. Qu'une dclaration puisse ou non tre qualifie de vraie ou de fausse, une telle erreur ne devrait pas excuser un accus qui s'est volontairement servi d'une dclaration afin de fomenter la haine contre un groupe identifiable. Enfin, bien qu'il existe d'autres moyens, non pnaux, de lutte contre la propagande haineuse, il est minemment raisonnable de recourir plus d'un type d'instrument lgislatif pour chercher empcher la diffusion de l'expression raciste et le prjudice qui en rsulte. L'expression non quivoque de la rprobation, servant la fois au renforcement des valeurs sous-jacentes au par. 319(2) et la dissuasion de quelques individus qui feraient du tort aux membres d'un groupe cible et l'ensemble de la collectivit par la communication de propagande haineuse, ncessitera parfois le recours au droit criminel.

Les effets du par. 319(2) ne sont pas ce point prjudiciables qu'ils l'emportent sur tout avantage tir de la restriction impose l'al. 2b). L'activit expressive que vise le par. 319(2) tombe dans une catgorie spciale, qui n'a qu'un faible lien avec les valeurs qui sous-tendent la garantie de la libert d'expression. La propagande haineuse apporte peu aux aspirations des Canadiens ou du Canada, que ce soit dans la recherche de la vrit, dans la promotion de l'panouissement personnel ou dans la protection et le dveloppement d'une dmocratie dynamique qui accepte et encourage la participation de tous. En outre, la porte troite du par. 319(2) ainsi que les moyens de dfense prvus empchent l'interdiction de l'expression qui ne relve pas de cette catgorie restreinte. Par consquent, la suppression de la propagande haineuse ne reprsente pas une atteinte des plus graves la libert d'expression de l'individu.

Les juges La Forest, Sopinka et McLachlin (dissidents): Le paragraphe 319(2) du Code viole la garantie de la libert d'expression. Lorsque, comme en l'espce, une activit transmet ou tente de transmettre une signification ou un message par une forme d'expression non

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innocente quant la vrit d'une dclaration ne signifie pas que le par. 319(2) constitue une

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protge tout le contenu de l'expression, si offensant qu'il puisse tre, sans gard la signification ou au message que l'on tente de transmettre. Par l'adoption du par. 319(2), le gouvernement visait limiter la libert d'expression en imposant des restrictions ce qu'on peut dire. Le paragraphe 319(2) impose donc une restriction l'al. 2b).

En l'espce, la fomentation de la haine ne revt pas une forme qui est exclue de la sphre de protection de l'al. 2b). Les communications de l'accus sont offensantes et tiennent de la propagande, mais elles ne constituent pas des menaces au sens courant du terme. Elles n'incitent pas la violence contre les juifs. Elles n'ont pas t avances avec l'intention, et elles n'ont pas pour effet, d'astreindre les juifs ou qui que ce soit d'autre une certaine conduite. Les dclarations de l'accus ne constituent pas non plus de la violence. La violence dont parlent les arrts Dolphin Delivery et Irwin Toy connote une ingrence ou une menace d'ingrence matrielle relle dans les activits d'autrui. De plus, les dclarations fomentant la haine ne s'apparentent pas des menaces ni la violence. Rien dans la forme de ces dclarations ne subvertit la dmocratie ou nos liberts fondamentales de la manire que peuvent le faire la violence ou les menaces de violence. Finalement, prtendre que l'al. 2b) de la Charte ne s'applique pas l'expression qui, comme la propagande haineuse, mine le crdit de personnes qui s'expriment et appartiennent des groupes dtermins, revient priver de la protection de la Charte une quantit norme d'expressions dont l'importance et la valeur sont reconnues depuis longtemps.

Ni les art. 15 et 27 de la Charte ni les conventions internationales signes par le Canada qui interdisent le racisme ne rduisent le champ de l'expression protge par l'al. 2b) de manire en exclure les dclarations de l'accus. Premirement, cela reviendrait refuser la protection de l'al. 2b) certaines dclarations cause de leur contenu, ide que la Cour a rejete.

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violente, cette activit relve de la sphre des conduites protges par l'al. 2b). Celui-ci

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leur libert d'expression par le gouvernement, ce serait une application errone des valeurs de la Charte de limiter la porte de la garantie donne l'individu avec une argumentation fonde sur l'art. 15 qui vise galement circonscrire les pouvoirs de l'tat. Troisimement, il serait extrmement difficile d'apprcier dans l'abstrait l'importance relative de valeurs opposes telles que l'galit et le multiculturalisme d'une part et la libert d'expression d'autre part. supposer que cette valuation se fasse, il conviendrait mieux de la faire en vertu de l'article premier de la Charte qu'en vertu de l'al. 2b). Quatrimement, les obligations internationales du Canada et les accords ngocis entre gouvernements nationaux peuvent tre utiles pour largir le contexte de l'interprtation de la Charte, mais ces obligations ne permettent pas de dfinir ni de limiter la porte des garanties nonces dans la Charte. Les dispositions de la Charte, quoiqu'inspires par une philosophie politique et sociale partage avec d'autres socits dmocratiques, sont particulires au Canada. En consquence, diverses considrations peuvent mener, comme en l'espce, une conclusion concernant une violation des droits qui n'est pas ncessairement en accord avec ces conventions internationales. la diffrence des

conventions internationales qui excluent la propagande haineuse de la garantie de la libert d'expression, la Charte prvoit l'al. 2b) un droit large et illimit l'expression, qui ne peut tre rduit qu'en vertu de l'article premier.

L'alina 2b) ne protge pas seulement l'expression justifie ou mritoire. On ne peut admettre que l'expression soit soumise des restrictions juridiques historiques lorsque celles-ci entrent en conflit avec la conception canadienne plus large de la libert de parole. Bien qu'il puisse tre facile en l'espce d'arriver au consensus presque unanime que les dclarations en cause n'apportent rien de positif notre socit, l'exprience montre que dans d'autres cas il peut tre difficile de tracer une ligne de dmarcation entre l'expression qui a une valeur pour la dmocratie ou la discussion de questions sociales, et celle qui n'en a pas. Les tentatives de

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Deuximement, vu que la garantie de l'al. 2b) vise protger les individus contre l'atteinte

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conforme avec les valeurs acceptes, frappent l'essence mme de la valeur de cette libert en rduisant le champ de protection des dbats ce qui ne drange pas ou ce qui est compatible avec les ides actuelles. Si la garantie de libre expression doit avoir un sens, elle doit protger l'expression qui conteste mme les conceptions les plus fondamentales de notre socit. Un engagement rel envers la libert d'expression n'exige pas moins.

Le paragraphe 319(2) du Code ne constitue pas une restriction raisonnable la libert d'expression. Bien que les objectifs lgislatifs de prvenir la fomentation de la haine, d'viter la violence raciale et de favoriser l'galit et le multiculturalisme revtent une importance suffisante pour justifier la violation de la garantie de la libert d'expression, le par. 319(2) ne satisfait pas au critre de proportionnalit.

Le paragraphe 319(2) permet dans une certaine mesure d'atteindre l'objectif vis par le lgislateur. Le lien rationnel entre le par. 319(2) et ses objets est cependant tnu, car il n'existe pas de lien fort et vident entre la criminalisation de la propagande haineuse et son limination. Il se peut en fait que le par. 319(2) aille l'encontre des objectifs viss en dcourageant l'expression lgitime. Le citoyen respectueux des lois qui ne veut pas commettre d'infraction pourrait en effet dcider de ne pas courir le risque dans un cas douteux. La crativit et l'change bnfique d'ides en souffriraient peut-tre. En mme temps, il n'est pas certain que le par. 319(2) reprsente un moyen efficace de tenir en bride les fomentateurs de haine. Non seulement le processus criminel suscite un vif intrt chez les mdias et fournit l'accus de la publicit pour ses causes douteuses, mais il peut aussi lui attirer de la sympathie.

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limiter la garantie de libert d'expression au contenu considr avoir une valeur positive ou

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d'expression. Le paragraphe 319(2) est rdig en termes trop larges de sorte qu'il englobe plus de conduite expressive que ne le justifie l'objectif de la promotion de l'harmonie sociale et de la dignit individuelle. Le mot "haine" au par. 319(2) peut dnoter une vaste gamme d'motions diverses et il est hautement subjectif, ce qui rend difficile d'assurer que seuls seront poursuivis les cas o les poursuites sont justifies et que seules seront reconnues coupables les personnes dont la conduite vise dissoudre les liens sociaux. Malgr l'exigence d'une fomentation "volontaire" de la haine, des personnes qui font des dclarations pour des motifs qui ne sont pas rprhensibles risquent aussi d'tre dclares coupables en vertu du par. 319(2). La conviction que ce qu'on dit au sujet d'un groupe est vrai et constitue un apport important un dbat politique et social est parfaitement conciliable avec l'intention de fomenter une antipathie active contre ce groupe et peut mme inspirer cette intention. Une telle conviction est aussi compatible avec la prvision que les dclarations pourront avoir pour consquence de fomenter cette antipathie. L'absence de toute obligation de dmontrer qu'il y a rellement eu prjudice ou incitation la haine largit davantage la porte du par. 319(2) et il n'est pas certain, dans la pratique, que les moyens de dfense prvus au par. 319(3), y compris celui de vracit, limitent sensiblement la porte du par. 319(2). De plus, non seulement la dfinition de la catgorie d'expression vise par le par. 319(2) est large, mais l'application de la dfinition de l'expression illicite -- c.--d. les circonstances dans lesquelles les dclarations offensantes sont interdites -- est presque illimite. Seules les conversations prives sont l'abri de l'examen de l'tat. cause de l'imprcision de l'interdiction de l'expression au par. 319(2), il existe un danger que cette disposition ait un effet paralysant sur des activits lgitimes qui sont importantes pour notre socit en soumettant des personnes innocentes des contraintes nes de la peur du processus criminel. Enfin, le processus par lequel l'interdiction est porte -- le droit criminel -- est le plus svre dans notre socit et on peut se demander si cette

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Le paragraphe 319(2) du Code ne porte pas le moins possible atteinte la libert

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plus efficaces.

Tout avantage hypothtique dcoulant des dispositions du par. 319(2) du Code cde le pas l'atteinte grave porte la garantie constitutionnelle de la libert d'expression. Le paragraphe 319(2) ne fait pas que rglementer la forme ou le ton de l'expression, il vise directement son contenu. Il peut s'appliquer non seulement des dclarations comme celles en cause, mais aussi des {oe}uvres d'art et aux dclarations outrancires faites dans le feu d'une controverse sociale. Mme s'il y a peu de poursuites en vertu du par. 319(2) qui aillent jusqu' des dclarations de culpabilit ou l'emprisonnement, nombreuses sont les dclarations auxquelles s'applique sa large interdiction. Le paragraphe 319(2) met en cause des valeurs vitales sur lesquelles l'al. 2b) de la Charte se fonde, la valeur qui consiste favoriser une socit dynamique et crative au moyen du march des ides, la valeur reprsente par le dbat vif et ouvert essentiel au gouvernement dmocratique et la sauvegarde de nos droits et liberts et la valeur d'une socit qui encourage l'panouissement personnel et la libert de ses membres. Une atteinte aussi grave ne peut se justifier que par l'existence d'un intrt trs imprieux de l'tat qui lui fait contrepoids. Cependant, les prtentions quant aux gains obtenir au prix de la violation de la libert d'expression par le par. 319(2) sont douteuses. Il est difficile de concevoir en quoi le par. 319(2) sert promouvoir les objectifs de l'harmonie sociale et de la dignit individuelle.

(2) La prsomption d'innocence

Le juge en chef Dickson et les juges Wilson, L'Heureux-Dub et Gonthier: L'alina 319(3)a) du Code, qui dispose que nul ne peut tre dclar coupable de fomentation volontaire de la haine s'il "tablit que les dclarations communiques taient vraies", viole la prsomption

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criminalisation est ncessaire puisqu'il existe d'autres recours qui conviennent mieux et sont

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n'est pas de savoir si l'accus doit rfuter un lment de l'infraction ou tablir un moyen de dfense. Ce qui est dcisif c'est l'effet final de la disposition conteste sur le verdict. Si, comme en l'espce, une disposition conteste oblige un accus dmontrer certains faits suivant la prpondrance des probabilits pour viter d'tre dclar coupable, elle viole la prsomption d'innocence parce qu'elle permet une dclaration de culpabilit malgr l'existence d'un doute raisonnable dans l'esprit du juge des faits quant la culpabilit de l'accus.

L'alina 319(3)a) du Code constitue une restriction raisonnable de la prsomption d'innocence. L'objectif vis par le lgislateur en prvoyant le renversement du fardeau de la preuve est urgent et rel. L'objectif de l'al. 319(3)a) est troitement li l'objet du par. 319(2). Un prjudice est caus chaque fois que des dclarations sont faites avec l'intention de fomenter la haine, qu'elles renferment ou non une part de vrit. S'il est trop facile de se prvaloir du moyen de dfense de vracit, cela compromettra indment la ralisation de l'objectif que vise le lgislateur au par. 319(2). C'est donc dans le but d'atteindre ce mme objectif que la vracit doit tre prouve par l'accus selon la prpondrance des probabilits.

L'alina 319(3)a) satisfait au critre de proportionnalit. Premirement, cet alina a un lien rationnel avec l'objet de prvenir le mal caus par la propagande haineuse. Le renversement du fardeau de preuve qu'opre le moyen de dfense de vracit joue de manire ce qu'il soit plus difficile de se soustraire une dclaration de culpabilit dans un cas o la fomentation volontaire de la haine a t tablie hors de tout doute raisonnable. Deuximement, cet alina porte le moins possible atteinte la prsomption d'innocence. En obligeant l'accus prouver l'exactitude de ses dclarations selon la prpondrance des probabilits, le Parlement a fait une concession dicte par l'importance que revt la vrit parmi les valeurs sous-jacentes la libert d'expression, et ce, sans nuire indment l'efficacit du par. 319(2). Un fardeau moins

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d'innocence nonce l'al. 11d) de la Charte. La proccupation vritable aux fins de l'al. 11d)

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prjudice caus par la propagande haineuse l'emporte sur la violation de l'al. 11d) par le lgislateur fdral. Le renversement du fardeau de la preuve que comporte le moyen de dfense de vracit est la seule faon pour le Parlement d'offrir ce moyen de dfense tout en proscrivant efficacement la propagande haineuse par des dispositions pnales. Exiger que l'tat prouve hors de tout doute raisonnable la fausset d'une dclaration reviendrait excuser une bonne partie de l'activit expressive nocive que vise le par. 319(2) mme en prsence d'une preuve minime de sa valeur.

Les juges Sopinka et McLachlin (dissidents): L'alina 319(3)a) du Code porte atteinte l'al. 11d) de la Charte. Aux termes du par. 319(2), lorsque le ministre public prouve hors de tout doute raisonnable que l'accus a volontairement foment la haine contre un groupe identifiable, il est exonr, en vertu de l'al. 319(3)a) s'il "tablit que les dclarations communiques taient vraies". En imposant l'accus le fardeau d'tablir la vracit des dclarations, le Parlement manque au principe fondamental selon lequel l'accus n'est pas tenu de prouver une dfense. Si une disposition oblige un accus dmontrer certains faits suivant la prpondrance des probabilits pour viter d'tre dclar coupable, elle viole la prsomption d'innocence parce qu'elle permet une dclaration de culpabilit malgr l'existence d'un doute raisonnable dans l'esprit du juge des faits quant la culpabilit de l'accus.

L'alina 319(3)a) du Code ne constitue pas une limite raisonnable au droit d'tre prsum innocent. La disposition n'a pas le degr exig de proportionnalit. Il est difficile de voir un lien rationnel entre les objectifs de l'al. 319(3)a) et son exigence que l'accus prouve la vracit de sa dclaration. De plus, l'al. 319(3)a) ne porte pas le moins possible atteinte l'al. 11d). Parce qu'il dispose de plus grands moyens, l'tat est mieux plac que l'accus pour dterminer si une dclaration est vraie ou fausse. Si, par contre, il est impossible de le

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lourd provoquerait un grave dsquilibre. Troisimement, l'importance de la prvention du

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nuisibles. Ces considrations indiquent que la violation de la prsomption d'innocence par l'al. 319(3)a) n'est ni minime ni suffisante, compte tenu de la gravit de la violation dans le contexte des poursuites engages en vertu du par. 319(2), pour l'emporter sur l'avantage douteux dcoulant d'une telle disposition. Le Parlement a voulu que la vracit soit un moyen de dfense et que la fausset soit un lment important de l'infraction que cre le par. 319(2). Ce fait, conjugu l'importance capitale de la prsomption d'innocence dans notre droit, permet de penser que la violation ne pourrait se justifier que par un intrt tatique trs imprieux qui lui ferait contrepoids. Cependant, on conoit mal quels avantages le par. 319(2) confre lorsqu'il s'agit d'endiguer la propagande haineuse et de promouvoir l'harmonie sociale et la dignit individuelle.

Le juge La Forest (dissident): Il est inutile d'examiner les questions relatives au droit d'tre prsum innocent prvu l'al. 11d) de la Charte.

Jurisprudence

Cite par le juge en chef Dickson

Arrts appliqus: Irwin Toy Ltd. c. Qubec (Procureur gnral), [1989] 1 R.C.S. 927; R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; Rocket c. Collge royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232; arrts mentionns: R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914; Reference re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100; Switzman v. Elbling, [1957] R.C.S. 285; Boucher v. The King, [1951] R.C.S. 265; SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; Ford c. Qubec (Procureur gnral), [1988] 2 R.C.S. 712; Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952); New York Times Co. v. Sullivan, 376

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dterminer, alors la rponse est qu'il n'est pas exclu que ces dclarations soient plus utiles que

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(1978), certiorari refus, 439 U.S. 916 (1978); American Booksellers Ass'n, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (1985); Glimmerveen c. Pays-Bas, Comm. Eur. D. H., Requtes nos 8348/78 et 8406/78, 11 octobre 1979, D.R. 18, p. 187; Taylor et Western Guard Party c. Canada, Communication no 104/1981, Rapport du Comit des droits de l'homme, 38 N.U. GAOR, Supp. no 40 (A/38/40) 246 (1983), dcision publie en partie (1983), 5 C.H.R.R. D/2097; R. v. Carrier (1951), 104 C.C.C. 75; R. v. Zundel (1987), 58 O.R. (2d) 129; Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur gnral), [1989] 2 R.C.S. 1326; R. v. Buzzanga and Durocher (1979), 49 C.C.C. (2d) 369; Renvoi relatif la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; tats-Unis d'Amrique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469; R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64 (1964); Ashton v. Kentucky, 384 U.S. 195 (1966); Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971); Anti-Defamation League of B'nai B'rith v. Federal Communications Commission, 403 F.2d 169 (1968); Tollett v. United States, 485 F.2d 1087 (1973); Doe v. University of Michigan, 721 F. Supp. 852 (1989); R. c. Rahey, [1987] 1 R.C.S. 588; Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957); New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982); Posadas de Puerto Rico Associates v. Tourism Co. of Puerto Rico, 478 U.S. 328 (1986); Cornelius v. NAACP Legal Defense and Educational Fund, Inc., 473 U.S. 788 (1985); Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486; Janzen c. Platy Enterprises Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1252; Felderer v. Sweden (1986), 8 E.H.R.R. 91; X. c. Rpublique fdrale d'Allemagne, Comm. Eur. D. H., Requte no 9235/81, 16 juillet 1982, D.R. 29, p. 194; Lowes c. Royaume-Uni, Comm. Eur. D. H., Requte no 13214/87, 9 dcembre 1988, indit; Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S.

1990 CanLII 24 (CSC)

U.S. 254 (1964); Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969); Collin v. Smith, 578 F.2d 1197

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des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 000.

Cite par le juge McLachlin (dissidente)

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1990 CanLII 24 (CSC)

143; R. v. Andrews (1988), 65 O.R. (2d) 161, conf. [1990] 3 R.C.S. 000; Canada (Commission

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relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur gnral), [1989] 2 R.C.S. 1326; R. v. Buzzanga and Durocher (1979), 49 C.C.C. (2d) 369; Renvoi relatif la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914; R. c. Schwartz, [1988] 2 R.C.S. 443; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; R. v. Andrews (1988), 65 O.R. (2d) 161, conf. [1990] 3 R.C.S. 000; Re Warren and Chapman (1984), 11 D.L.R. (4th) 474; Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 000; Saskatchewan (Human Rights Commission) v. Engineering Students' Society (1989), 56 D.L.R. (4th) 604; Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).

Lois et rglements cits

Charte canadienne des droits et liberts, art. 1, 2b), 8, 11d), 15, 16 23, 25, 27, 28, 29. Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 2, 181, 298, 300, 318(4), 319 [antrieurement S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 281.2 (ad. 1er supp., ch. 11, art. 1)]. Code pnal (Inde), art. 153-A, 153-B. Code pnal (Pays-Bas), art. 137c, 137d, 137e. Code pnal (Sude), ch. 16, art. 8. Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, 213 R.T.N.U. 221 (1950), Art. 10. Convention internationale sur l'limination de toutes les formes de discrimination raciale, R.T. Can. 1970 no 28, Art. 4. Dclaration canadienne des droits, S.C. 1960, ch. 44 [reproduite L.R.C. (1985), App. III], prambule, art. 1d). Libel Act, R.S.M. 1913, ch. 113, art. 13A [aj. 1934, ch. 23, art. 1].

1990 CanLII 24 (CSC)

(2d) 129; Saskatchewan Human Rights Commission v. Waldo (1984), 5 C.H.R.R. D/2074; Renvoi

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Loi sur la diffamation, L.R.M. 1987, ch. D20, art. 19(1). Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 999 R.T.N.U. 171 (1966), Art. 19, 20. Public Order Act 1986 (R.-U.), 1986, ch. 64, art. 17 23. Race Relations Act 1971 (N.-Z.), no 150, art. 25. Racial Discrimination Act, 1944, S.O. 1944, ch. 51, art. 1. Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S-24.1, art. 14. Tarif des douanes, L.C. 1987, ch. 49, art. 114, annexe VII, Code 9956b).

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1990 CanLII 24 (CSC)

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A.R. 177, 43 C.C.C. (3d) 150, 65 C.R. (3d) 289, 39 C.R.R. 5, [1988] 5 W.W.R. 211, qui a accueilli l'appel de l'accus contre sa dclaration de culpabilit relativement une accusation d'avoir volontairement foment la haine en contravention du par. 319(2) du Code criminel. Pourvoi accueilli, les juges La Forest, Sopinka et McLachlin sont dissidents.

Bruce R. Fraser, c.r., pour l'appelante.

Douglas H. Christie, pour l'intim.

D. Martin Low, c.r., Stephen B. Sharzer et Irit Weiser, pour l'intervenant le procureur gnral du Canada.

Gregory J. Fitch, pour l'intervenant le procureur gnral de l'Ontario.

Jean Bouchard et Marise Visocchi, pour l'intervenant le procureur gnral du Qubec.

Bruce Judah, pour l'intervenant le procureur gnral du Nouveau-Brunswick.

Aaron Berg et Deborah Carlson, pour l'intervenant le procureur gnral du Manitoba.

John I. Laskin, pour l'intervenant le Congrs juif canadien.

Mark J. Sandler, pour l'intervenante la Ligue des droits de la personne de B'nai Brith, Canada.

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POURVOI contre un arrt de la Cour d'appel de l'Alberta (1988), 60 Alta. L.R. (2d) 1, 87

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Kathleen Mahoney et Linda A. Taylor, pour l'intervenant le Fonds d'action et d'ducation juridiques pour les femmes.

Marc Rosenberg, pour l'intervenante l'Association canadienne des liberts civiles.

//Le juge en chef Dickson//

Version franaise du jugement du juge en chef Dickson et des juges Wilson, L'HeureuxDub et Gonthier rendu par

LE JUGE EN CHEF DICKSON -- Le prsent pourvoi a t entendu en mme temps que les pourvois R. c. Andrews, [1990] 3 R.C.S. 000, et Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 000. Comme l'affaire Andrews, il soulve la question dlicate et trs controverse de la constitutionnalit du par. 319(2) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, disposition qui interdit la fomentation volontaire de la haine, autrement que dans des conversations prives, contre toute section du public qui se diffrencie des autres par la couleur, la race, la religion ou l'origine ethnique. En particulier, la Cour est appele dcider si ce paragraphe porte atteinte la garantie de la libert d'expression par l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts, d'une manire qui ne peut se justifier en vertu de l'article premier de la Charte. Se pose titre subsidiaire la question de savoir si la prsomption d'innocence consacre l'al. 11d) de la Charte est viole de faon injustifiable par l'al. 319(3)a) du Code qui permet d'invoquer la "vracit" du propos en dfense une accusation de fomentation volontaire de la haine, mais seulement si l'accus prouve, selon la prpondrance des probabilits, la vracit des dclarations communiques.

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Joseph Nuss, c.r., Irwin Cotler et Ann Crawford, pour l'intervenant Interamicus.

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M. James Keegstra enseignait au niveau secondaire Eckville (Alberta) du dbut des annes 70 jusqu' son renvoi en 1982. En 1984, M. Keegstra a t accus en vertu du par. 319(2) (alors le par. 281.2(2)) du Code criminel d'avoir illgalement foment la haine contre un groupe identifiable en faisant ses lves des dclarations antismites. Il a t dclar coupable par un jury l'issue d'un procs tenu devant le juge McKenzie de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta.

Dans ses enseignements, M. Keegstra prtait aux juifs diverses tares. Ainsi, il les dcrivait ses lves comme "perfides", "subversifs", "sadiques", "cupides", "avides de pouvoir" et "infanticides". Il enseignait ses classes que les juifs cherchaient dtruire la chrtient et qu'ils taient responsables des crises conomiques, de l'anarchie, du chaos, des guerres et des rvolutions. D'aprs M. Keegstra, les juifs [TRADUCTION] "avaient invent l'Holocauste pour s'attirer de la sympathie" et, affirmait-il, contrairement aux chrtiens francs et honntes, les juifs sont sournois, dissimulateurs et foncirement mauvais. M. Keegstra s'attendait ce que ses lves reproduisent ses enseignements en classe et aux examens. S'ils ne le faisaient pas, leurs notes en souffraient.

Avant son procs, M. Keegstra a demand la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta de rendre une ordonnance annulant l'accusation pour plusieurs motifs, dont le principal tait que le par. 319(2) du Code criminel portait atteinte d'une manire injustifiable sa libert d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. Parmi d'autres moyens d'appel, il soutenait que la dfense de vracit l'al. 319(3)a) du Code viole la prsomption d'innocence prvue dans la Charte. Cette demande ayant t rejete par le juge Quigley, M. Keegstra a t jug et dclar coupable. Il s'est alors pourvu en appel de sa dclaration de culpabilit en Cour d'appel

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I. Les faits

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l'unanimit son argument et c'est contre cet arrt que le ministre public se pourvoit.

Les procureurs gnraux du Canada, du Qubec, de l'Ontario, du Manitoba et du Nouveau-Brunswick, le Congrs juif canadien, Interamicus, la Ligue des droits de la personne de B'nai Brith, Canada, et le Fonds d'action et d'ducation juridiques pour les femmes (FAEJ) sont intervenus dans ce pourvoi au soutien du ministre public. L'Association canadienne des liberts civiles est intervenue en faveur de l'invalidation de la disposition lgislative attaque.

II. Les questions en litige

Les questions constitutionnelles suivantes ont t formules le 1er aot 1989:

1.

Le paragraphe 281.2(2) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant le par. 319(2) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte-t-il atteinte la libert d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts? Si le paragraphe 281.2(2) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant le par. 319(2) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte atteinte l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts, constitue-t-il une limite raisonnable impose par une rgle de droit et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte? L'alina 281.2(3)a) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant l'al. 319(3)a) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte-t-il atteinte au droit d'tre prsum innocent garanti par l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts? Si l'alina 281.2(3)a) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant l'al. 319(3)a) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte atteinte l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts, constitue-t-il une limite raisonnable impose par une rgle de droit et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte?

2.

3.

4.

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de l'Alberta, soulevant les mmes moyens fonds sur la Charte. La Cour d'appel a accueilli

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Les dispositions des textes lgislatifs et de la Charte qui nous intressent sont les suivantes:

Code criminel

319. . . . (2) Quiconque, par la communication de dclarations autrement que dans une conversation prive, fomente volontairement la haine contre un groupe identifiable est coupable: a) soit d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement maximal de deux ans; b) soit d'une infraction punissable sur dclaration de culpabilit par procdure sommaire. (3) Nul ne peut tre dclar coupable d'une infraction prvue au paragraphe (2) dans les cas suivants: a) il tablit que les dclarations communiques taient vraies; b) il a, de bonne foi, exprim une opinion sur un sujet religieux ou tent d'en tablir le bien-fond par discussion; c) les dclarations se rapportaient une question d'intrt public dont l'examen tait fait dans l'intrt du public et, pour des motifs raisonnables, il les croyait vraies; d) de bonne foi, il voulait attirer l'attention, afin qu'il y soit remdi, sur des questions provoquant ou de nature provoquer des sentiments de haine l'gard d'un groupe identifiable au Canada. ... (6) Il ne peut tre engag de poursuites pour une infraction prvue au paragraphe (2) sans le consentement du procureur gnral. (7) Les dfinitions qui suivent s'appliquent au prsent article. "communiquer" S'entend notamment de la communication par tlphone, radiodiffusion ou autres moyens de communication visuelle ou sonore.

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III. Les dispositions lgislatives et constitutionnelles pertinentes

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"endroit public" Tout lieu auquel le public a accs de droit ou sur invitation, expresse ou tacite. "groupe identifiable" A le sens que lui donne l'article 318. 318. . . . (4) Au prsent article, "groupe identifiable" dsigne toute section du public qui se diffrencie des autres par la couleur, la race, la religion ou l'origine ethnique.

Dclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), App. III.

Le Parlement du Canada proclame que la nation canadienne repose sur des principes qui reconnaissent la suprmatie de Dieu, la dignit et la valeur de la personne humaine ainsi que le rle de la famille dans une socit d'hommes libres et d'institutions libres; Il proclame en outre que les hommes et les institutions ne demeurent libres que dans la mesure o la libert s'inspire du respect des valeurs morales et spirituelles et du rgne du droit; Et afin d'expliciter ces principes ainsi que les droits de l'homme et les liberts fondamentales qui en dcoulent, dans une Dclaration de droits qui respecte la comptence lgislative du Parlement du Canada et qui assure sa population la protection de ces droits et de ces liberts, En consquence, Sa Majest, sur l'avis et du consentement du Snat et de la Chambre des communes du Canada, dcrte: ... 1. Il est par les prsentes reconnu et dclar que les droits de l'homme et les liberts fondamentales ci-aprs noncs ont exist et continueront exister pour tout individu au Canada quels que soient sa race, son origine nationale, sa couleur, sa religion ou son sexe: ... d) la libert de parole;

Charte canadienne des droits et liberts

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"dclarations" S'entend notamment des mots parls, crits ou enregistrs par des moyens lectroniques ou lectromagntiques ou autrement, et des gestes, signes ou autres reprsentations visibles.

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2. Chacun a les liberts fondamentales suivantes: ... b) libert de pense, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la libert de la presse et des autres moyens de communication; 11. Tout inculp a le droit: ... d) d'tre prsum innocent tant qu'il n'est pas dclar coupable, conformment la loi, par un tribunal indpendant et impartial l'issue d'un procs public et quitable; 15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique galement tous, et tous ont droit la mme protection et au mme bnfice de la loi, indpendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondes sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'ge ou les dficiences mentales ou physiques. 27. Toute interprtation de la prsente charte doit concorder avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens.

IV. Les jugements des tribunaux albertains

A.

Cour du Banc de la Reine de l'Alberta (1984), 19 C.C.C. (3d) 254

En Cour du Banc de la Reine, seule la question de l'al. 2b) a t examine de faon approfondie. L'argument fond sur l'al. 11d) n'a pas t examin, car la poursuite n'en avait pas t dment avise. En rejetant l'argument concernant l'al. 2b) soulev par M. Keegstra, le juge Quigley a exprim l'avis qu'il existe un concept canadien identifiable de libert d'expression, qui procde de quatre principes noncs au prambule de la Dclaration canadienne des droits et dans les dispositions liminaires de son article premier, savoir: (i) la reconnaissance de la suprmatie de Dieu; (ii) la dignit et la valeur de la personne humaine;

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1. La Charte canadienne des droits et liberts garantit les droits et liberts qui y sont noncs. Ils ne peuvent tre restreints que par une rgle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique.

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Quigley, ces principes sont confirms par l'art. 15 de la Charte qui consacre la dignit et la valeur de chaque individu (p. 268). L'article 27 de la Charte est aussi utile l'interprtation car, de l'avis du juge Quigley, il commande une conception de la libert d'expression qui soit compatible avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel du Canada (p. 268).

Se fondant sur les principes noncs dans la Dclaration canadienne des droits et confirms aux art. 15 et 27 de la Charte, le juge Quigley note que la fomentation volontaire de la haine contre une section du public canadien qui se diffrencie des autres par la couleur, la race, la religion ou l'origine ethnique est contraire la dignit et la valeur des membres d'un groupe identifiable. Cela tant, elle entrane la ngation de leurs droits et de leurs liberts, en les privant notamment du droit la mme protection et au mme bnfice de la loi que les autres, libres de toute discrimination. Le juge Quigley a dcid en consquence que le par. 319(2) ne viole pas l'al. 2b) de la Charte, et dit ce propos, la p. 268:

[TRADUCTION] . . . je suis d'avis que le par. 281.2(2) [maintenant le par. 319(2)] du Code ne peut rationnellement tre considr comme une violation de la "libert d'expression", car il en permet la sauvegarde et la favorise. La protection rsultant de l'interdiction tend en effet carter l'apprhension qui pourrait autrement empcher certains lments de notre socit de s'exprimer librement sur toute la gamme des sujets possibles, qu'ils soient de nature sociale, conomique, scientifique, politique, religieuse ou spirituelle. Le droit illimit d'exprimer des opinions divergentes sur ces sujets est prcisment le genre de libert d'expression que protge la Charte.

Au cas o cette conclusion serait errone, le juge Quigley examine ensuite la question de la justification du par. 319(2) aux termes de l'article premier de la Charte. Il souligne que les personnes calomnies par une propagande haineuse peuvent y ragir d'une faon agressive et se sentir dpouilles de leur dignit et de leur valeur personnelles et que ceux que les

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(iii) le respect des valeurs morales et spirituelles; et (iv) le rgne du droit. Selon le juge

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"ne fait aucun doute que la fomentation de la haine nuit la socit pour des raisons d'ordre psychologique et social et qu'elle peut facilement engendrer l'hostilit et l'agressivit qui mnent la violence" (p. 273). Eu gard ces maux, le juge Quigley considre le par. 319(2) comme un moyen rationnel de prvenir un prjudice rel et grave aux particuliers et la socit en gnral. Il estime en outre que les diverses restrictions et les diffrents moyens de dfense prvus au par. 319(2) font qu'il n'a [TRADUCTION] "qu'un effet trs minime sur le droit global la libert d'expression" (p. 274). De l'avis du juge Quigley, l'quilibre tabli entre la libert d'expression et les intrts plus larges de la cohsion sociale et du bien commun justifie donc le par. 319(2) comme limite raisonnable impose l'al. 2b), en vertu de l'article premier.

B.

Cour d'appel de l'Alberta (le juge Kerans, avec l'appui des juges Stevenson et Irving) (1988), 43 C.C.C. (3d) 150

En Cour d'appel de l'Alberta, M. Keegstra a invoqu deux dispositions de la Charte. Il a invoqu en premier lieu l'al. 2b), de la mme faon que dans la demande soumise la Cour du Banc de la Reine avant le procs, et, en deuxime lieu, la prsomption d'innocence nonce l'al. 11d) pour contester le renversement du fardeau de la preuve impos un accus par le moyen de dfense de vracit prvu l'al. 319(3)a). Le juge Kerans, au nom d'une cour unanime, a conclu qu'il y avait eu, dans les deux cas, violation de la Charte. Par consquent, l'appel a t accueilli et la disposition attaque invalide. Il n'tait donc plus ncessaire d'aborder plusieurs autres moyens d'appel soulevs par M. Keegstra.

Le juge Kerans a commenc par souligner qu'aux termes de l'al. 319(3)a) un accus pouvait tre reconnu coupable de fomenter volontairement la haine ds lors qu'il ne russissait pas

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fomentateurs de haine cherchent influencer sont galement lss puisqu'il [TRADUCTION]

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ainsi l'accus de prouver son innocence; l'al. 319(3)a) tait donc une violation de l'al. 11d). Le juge Kerans ne pouvait envisager, aux fins de l'article premier, qu'une seule justification du renversement du fardeau de la preuve, savoir [TRADUCTION] "le cas o l'infrence impose par la prsomption lgale est tellement convaincante que seul un jury pervers pourrait avoir un doute" (p. 160). son avis, il tait tout fait concevable que des dclarations destines fomenter la haine soient vraies et que l'article premier ne pouvait pas sauvegarder le renversement du fardeau de la preuve rsultant de l'al. 319(3)a).

Passant ensuite la question de la libert d'expression, le juge Kerans tait dispos admettre que l'al. 2b) ne s'appliquait pas l'expression que son auteur savait fausse. Le paragraphe 319(2) ne visait pas que les communications sciemment fausses pour englober toutes les dclarations fausses mme faites innocemment et par ngligence. La question pertinente se poser aux fins de l'al. 2b) tait donc de savoir si des dclarations fausses qui n'taient pas faites sciemment bnficiaient de la protection de la Charte. Invoquant la notion du "march des ides" de John Stuart Mill, le juge Kerans y rpond par l'affirmative, disant que [TRADUCTION] "l'al. 2b) devrait s'interprter de manire protger la fois l'erreur innocente et les propos imprudents" (p. 164). Selon lui, comme le par. 319(2) ne protge ni l'un ni l'autre, il viole l'al. 2b) de la Charte.

Passant ensuite l'analyse fonde sur l'article premier, le juge Kerans examine d'abord si la disposition lgislative conteste a un lien rationnel avec un objectif lgislatif lgitime. Il convient que la prvention d'atteintes la rputation et au bien-tre psychologique des membres du groupe cible reprsente un objectif valide aux fins de l'article premier. Il dit ce propos que faire des distinctions injustes ou capricieuses constitue [TRADUCTION] "une attaque contre la dignit de la victime et peut entraner un sentiment dbilitant d'ostracisme"

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tablir selon la prpondrance des probabilits la vracit de ses dclarations. Il incombait

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d'une attaque isole et l'effet accablant d'une discrimination systmique. Il fait remarquer que les sentiments d'indignation et de frustration causs par des insultes peuvent tre supportables si les propos offensants sont rejets par l'ensemble de la collectivit, tandis que les insultes deviennent insupportables ds lors que [TRADUCTION] "elles provoquent rellement la froideur chez les amis et la colre des ennemis" (p. 169). Par consquent, il ne juge le prjudice dcoulant de la propagande haineuse suffisamment grave pour exiger la sanction du droit criminel que lorsque des personnes sont amenes har rellement un groupe par suite de propos offensants.

Puisque la protection des individus contre la haine relle constitue la seule raison suffisante de limiter l'expression imprudente, le juge Kerans conclut que le par. 319(2) ne satisfait pas au critre de proportionnalit, en raison de sa porte excessive, car il permet de dclarer coupable une personne qui a seulement l'intention de fomenter la haine. Pour arriver cette conclusion, le juge Kerans tient pour insuffisantes les mesures protectrices destines empcher le recours au par. 319(2) pour poursuivre des [TRADUCTION] "excentriques inoffensifs" ou des personnes en vue qui font une observation [TRADUCTION] "malheureuse" dont s'emparent les mdias. Il rejette en outre l'argument du ministre public invoquant l'impossibilit de prouver un prjudice rel rsultant d'une communication donne qui fomente la haine, et refuse de voir dans le pouvoir discrtionnaire du ministre public prvu au par. 319(6) un remde suffisant la porte excessive de l'infraction. En dernier lieu, il ne croit pas que les art. 15 et 27 de la Charte puissent servir justifier le par. 319(2) selon l'article premier. De l'avis du juge Kerans, ces dispositions de la Charte n'interdisent pas aux Canadiens de critiquer les valeurs de l'galit et du multiculturalisme et, bien qu'acceptant qu'aucun Canadien ne devrait souffrir en raison simplement de son patrimoine racial ou

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(p. 169). Le juge Kerans voit nanmoins une diffrence entre la peine soufferte par la cible

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l" (p. 178). Il dcide en consquence qu'elle n'est pas sauvegarde par l'article premier.

V. Historique des crimes relis la propagande haineuse au Canada

Les tentatives de prvention de la propagation de dclarations injurieuses l'gard de groupes particuliers remontent fort loin dans le temps, ce qui n'est pas surprenant. Le premier cas de criminalisation de ce genre d'expression date de 1275 avec la cration de l'infraction De Scandalis Magnatum interdisant [TRADUCTION] "toute fausse nouvelle ou tout rcit pouvant faire natre la discorde ou des possibilits de discorde ou de diffamation entre le roi et son peuple ou les grands du royaume". Comme l'indique sir William Holdsworth, la loi visait empcher les dclarations fausses qui, dans une socit domine par des propritaires terriens extrmement puissants, risquaient de menacer la scurit de l'tat (voir A History of English Law (5e d. 1942), vol. III, la p. 409).

Rarement utilise, De Scandalis Magnatum fut abolie en Angleterre en 1887, mais il en subsiste des vestiges dans l'art. 181 de notre Code criminel, qui qualifie d'infraction la diffusion de nouvelles sciemment fausses qui sont de nature causer une atteinte ou du tort quelque intrt public. L'article 181 n'aborde pas premire vue le problme de la "propagande haineuse", terme que j'emploie pour dsigner l'expression destine crer et propager des sentiments extrmes d'opprobre et d'inimiti envers un groupe racial ou religieux, ou dont tel sera l'effet probable, mais on s'en est servi dernirement pour poursuivre une personne pour la distribution d'crits antismites (voir R. v. Zundel (1987), 58 O.R. (2d) 129 (C.A.)). Dans un pass plus loign, un article avant-coureur de l'art. 181 a t utilis contre le distributeur d'un tract protestant contre le sort des Tmoins de Jhovah au Qubec. Cet arrt plus ancien, R. v. Carrier (1951), 104 C.C.C. 75 (B.R. Qu.), a donn la disposition une interprtation

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ethnique, il conclut que la disposition lgislative conteste [TRADUCTION] "ne s'en tient pas

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public n'tait pas remplie par l'existence du simple dsir d'attiser la haine et l'inimiti entre diffrents groupes, mais qu'il fallait en outre quelque chose de la nature d'une intention de dsobir ouvertement ou de se livrer des actes de violence contre l'autorit tablie.

Avant 1970, l'art. 181 tait l'unique disposition du Code criminel qui avait des liens (quoique surtout historiques) avec une infraction de diffamation d'un groupe. Notre common law a depuis longtemps vu la diffamation comme un dlit, mais seulement lorsque le demandeur peut dmontrer que des dclarations offensantes le visant en tant qu'individu ont nui sa rputation. De mme, jusqu'aux modifications qui ont introduit le par. 319(2), la diffamation ne constituait une infraction en droit criminel canadien que dans le cas d'attaques contre une personne, ce qui ressort nettement de l'effet conjugu des actuels art. 298 et 300 du Code criminel. La porte du mot "personne" l'art. 2 du Code dpasse quelque peu la notion d'individu pour englober en outre les corps publics, les personnes morales, les socits et les compagnies, mais les groupes dont les membres possdent des caractristiques communes telles que la race, la religion, la couleur et l'origine ethnique ne sont toutefois pas compris dans la dfinition.

L'article 300 n'tait pas, avant 1970, l'unique disposition du Code criminel interdire un type de diffamation. Il y avait aussi le crime de libelle sditieux, actuellement l'art. 59, interdisant la tenue ou la publication de propos sditieux. Cette infraction comportait une "intention sditieuse", un tat d'esprit que, sans limiter la porte de l'expression, la loi prsumait chez quiconque prconisait l'usage illgal de la force comme moyen d'oprer un changement de gouvernement au Canada. Dans l'arrt Boucher v. The King, [1951] R.C.S. 265, notre Cour a toutefois interprt l'expression "intention sditieuse" de faon restrictive, concluant qu'elle exigeait qu'on fasse la preuve de l'intention d'inciter des actes de violence ou de dsordre

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restrictive en statuant que l'exigence d'une atteinte ou de la probabilit d'une atteinte l'intrt

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de la libert d'expression. Il n'y a donc rien d'tonnant ce qu'il ait t invoqu dans l'arrt Carrier l'appui de l'interprtation restrictive de l'infraction de diffusion de fausses nouvelles.

Bien que l'histoire des tentatives de poursuivre au criminel la diffamation de groupes soit longue, les dispositions du Code criminel mentionnes jusqu'ici ne visent pas comme telle l'expression diffuse dans l'intention de susciter la haine contre des groupes raciaux, ethniques ou religieux. Mme avant la Seconde Guerre mondiale, toutefois, se sont fait jour des craintes au sujet des lacunes du droit criminel canadien cet gard. Au cours des annes 30, par exemple, le Manitoba a adopt une loi pour combattre ce qu'on pensait tre un accroissement de la diffusion de propagande nazie (The Libel Act, R.S.M. 1913, ch. 113, art. 13A (aj. S.M. 1934, ch. 23, art. 1), devenue La Loi sur la diffamation, L.R.M. 1987, ch. D20, par. 19(1)). la suite de la Seconde Guerre mondiale et de la rvlation de l'Holocauste, a pris naissance au Canada et dans le monde entier le dsir de protger les droits de la personne et surtout de se prmunir contre la discrimination. Sur le plan international, ce dsir a conduit l'historique Dclaration universelle des droits de l'homme en 1948 et, en ce qui a trait la propagande haineuse, il s'est finalement manifest dans deux documents internationaux visant les droits de la personne. Au Canada, l'tat d'esprit de l'aprs-guerre a amen une tentative pour inclure dans la refonte de 1953 du Code criminel des dispositions proscrivant la propagande haineuse, mais le facteur le plus dcisif dans la modification du droit criminel afin d'interdir la propagande haineuse a t la cration par le ministre de la Justice, Guy Favreau, d'un comit spcial charg d'tudier les problmes lis la diffusion de la propagande haineuse au Canada.

Les membres du Comit spcial de la propagande haineuse au Canada, communment appel le comit Cohen, taient: son prsident, Maxwell Cohen, c.r., doyen de la facult de droit de l'universit McGill; M. J. A. Corry, recteur de l'universit Queens; l'abb Grard Dion,

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public. L'arrt Boucher est depuis longtemps considr comme un plaidoyer puissant en faveur

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excutif, Congrs juif canadien; M. Mark R. MacGuigan, professeur agrg la facult de droit de l'universit de Toronto; M. Shane MacKay, directeur, Winnipeg Free Press; et M. Pierre-E. Trudeau, professeur agrg la facult de droit de l'universit de Montral. C'tait un comit particulirement fort et, en 1966, il a publi l'unanimit le Rapport du Comit spcial de la propagande haineuse au Canada.

Le premier alina de l'avant-propos donne le ton du rapport:

Le prsent rapport est une tude de la puissance destructrice des mots et des mesures qu'une socit civilise peut prendre pour y obvier. La loi ou la coutume ne peut ni ne doit redresser tous les abus dans les rapports entre les humains. Mais toutes les socits, de temps autre, fixent les limites de ce qui ne saurait tre tolr et permis. Dans une socit libre comme la ntre, o la libert de parole peut faire natre des ides propres modifier jusqu' l'ordre tabli, on attache beaucoup de prix la rhtorique sans se soucier des consquences. Mais ce penchant pour l'loquence ne doit pas aller jusqu' tolrer les prjudices causs la collectivit et aux personnes ou groupes identifiables, victimes innocentes du feu crois de la discussion qui dpasse les limites permises.

Conformment ces observations, le thme constamment repris dans le rapport est la ncessit de prvenir la diffusion de la propagande haineuse sans porter indment atteinte la libert d'expression, thme qui a pouss le comit recommander plusieurs modifications du Code criminel. Ces modifications ont t apportes, pour l'essentiel selon les recommandations du Comit. Elles visaient l'encouragement au gnocide (art. 318), l'incitation publique la haine susceptible d'entraner une violation de la paix (par. 319(1)) et la disposition conteste en l'espce, le par. 319(2) actuel du Code, la fomentation volontaire de la haine.

VI. L'alina 2b) de la Charte -- la libert d'expression

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de la facult des sciences sociales de l'universit Laval; M. Saul Hayes, c.r., vice-prsident

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maintenant aborder les questions constitutionnelles trancher dans le cadre du prsent pourvoi. La premire est de savoir si le par. 319(2) du Code criminel est une violation de la garantie de la libert d'expression nonce dans la Charte. En d'autres termes, l'al. 2b) s'applique-t-il la fomentation publique et volontaire de la haine contre un groupe identifiable. Avant d'examiner les faits particuliers de la prsente espce, cependant, je souhaite faire quelques observations sur la nature de la garantie de l'al. 2b). l'vidence, la conception qu'on peut avoir de la libert d'expression est la toile de fond essentielle de toute analyse fonde sur l'al. 2b), car les valeurs que favorise cette libert aident non seulement dfinir la porte de l'al. 2b), mais viennent au premier plan dans l'tude des modalits de coexistence d'intrts opposs avec cette mme libert, sous le rgime de l'article premier de la Charte.

Dans un pass rcent, notre Cour a eu l'occasion d'entendre et de trancher plusieurs litiges en matire de libert d'expression. Il s'agit notamment de: SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; Ford c. Qubec (Procureur gnral), [1988] 2 R.C.S. 712; Irwin Toy Ltd. c. Qubec (Procureur gnral), [1989] 1 R.C.S. 927; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur gnral), [1989] 2 R.C.S. 1326; Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; et Rocket c. Collge royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232. Ensemble ces arrts nous clairent sur les valeurs que renferme la libert d'expression et nous font voir en outre les rapports entre l'al. 2b) et l'article premier de la Charte.

Que la libert de s'exprimer ouvertement et sans restriction revte une importance vitale dans une socit libre et dmocratique, les tribunaux canadiens l'ont reconnu avant l'adoption de la Charte. La position de notre Cour l'gard de la libert d'expression, la fois dans les affaires touchant le partage des pouvoirs et ailleurs, a fait l'objet d'un examen dans l'arrt

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Aprs ce bref historique des tentatives d'interdiction de la propagande haineuse, je peux

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Charte, mme avant l'adoption de la Dclaration canadienne des droits par le lgislateur fdral en 1960, S.C. 1960, ch. 44, la libert d'expression tait perue comme une valeur essentielle de la dmocratie parlementaire canadienne. Cette libert tait donc protge par les tribunaux canadiens dans la mesure du possible avant sa conscration dans la Charte et elle paraissait mme prendre parfois la forme d'une libert garantie par la Constitution (voir, par exemple, Reference re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100, le juge en chef Duff, aux pp. 132 et 133; et Switzman v. Elbling, [1957] R.C.S. 285, le juge Abbott, la p. 326).

En l'absence de protection explicite dans une constitution crite, cependant, la libert d'expression n'a pas toujours fait l'objet d'une considration pousse dans les affaires antrieures la Charte (voir Clare Beckton, "Libert d'expression", dans G.-A. Beaudoin et E. Ratushny, d. Charte canadienne des droits et liberts (2e d. 1989), 223, aux pp. 226 et 227). De plus, la jurisprudence antrieure la Charte, appliquait la libert d'expression surtout l'expression politique, contexte qui limitait quelque peu le contenu de cette libert et qui a amen notre Cour faire dans l'arrt Ford, prcit, l'observation suivante, la p. 764:

Si la jurisprudence antrieure la Charte a insist sur l'importance de l'expression politique, cela tenait ce qu'elle tait la forme d'expression qui donnait le plus souvent lieu des contestations fondes sur le partage des pouvoirs et sur la "charte des droits implicite" et que, dans ce contexte, la libert d'expression politique pouvait tre rattache au maintien et au fonctionnement des institutions d'un gouvernement dmocratique. L'expression politique n'est toutefois qu'une forme d'expression dans la grande diversit de types d'expression qui mritent une protection constitutionnelle parce qu'ils servent promouvoir certaines valeurs individuelles et collectives dans une socit libre et dmocratique.

La libert d'expression a donc jou un rle avant la Charte, mais son importance s'est accrue avec la Charte et en outre les valeurs qu'elle renfermait ont t soumises une tude plus minutieuse et plus gnreuse.

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Dolphin Delivery Ltd., prcit, aux pp. 583 588, o l'on fait remarquer que bien avant la

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puisque l'expression mrite une protection constitutionnelle si elle sert "promouvoir certaines valeurs individuelles et collectives dans une socit libre et dmocratique". Dans ses arrts subsquents, la Cour n'a pas perdu de vue cette conception large des valeurs sous-tendant la libert d'expression, quoique la dcision de la majorit dans l'affaire Irwin Toy insiste peut-tre plus fortement sur le caractre primordial de "l'engagement dmocratique" qui dlimite la sphre de libert protge (p. 971). De plus, la Cour a tent d'arriver une formulation plus exacte de certaines convictions dont procde la libert d'expression, rsumes ainsi dans l'arrt Irwin Toy ( la p. 976): (1) la recherche et la dcouverte de la vrit est une activit qui est bonne en soi; (2) la participation la prise de dcisions d'intrt social et politique doit tre encourage et favorise; et (3) la diversit des formes d'enrichissement et d'panouissement personnels doit tre encourage dans une socit qui est tolrante et accueillante, tant l'gard de ceux qui transmettent un message qu' l'gard de ceux qui il est destin.

Bien que l'arrt Ford, ait tudi les valeurs gnralement considres comme soutenant la libert d'expression, il se montre galement sensible la ncessit d'examiner ces valeurs dans le cadre textuel de la Charte. La Cour affirme en consquence, aux pp. 765 et 766:

Ces tentatives de dfinition des valeurs qui justifient la protection constitutionnelle de la libert d'expression ont leur utilit pour mettre en relief les plus importantes d'entre elles. Toutefois, elles sont, d'une manire gnrale, formules dans un contexte philosophique qui soude la question de savoir si tel mode ou telle forme d'expression fait partie des intrts protgs par la valeur qu'est la libert d'expression, celle de savoir si, en dernire analyse, ce mode ou cette forme d'expression mrite, sous le rgime de la Charte canadienne et de la Charte qubcoise, une protection contre toute atteinte. Ces deux questions distinctes appellent deux analyses distinctes.

C'est l'article premier qui exige cette double analyse dans les affaires canadiennes concernant la libert d'expression. De fait, cette faon de procder a permis en partie notre Cour dans

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Il se dgage nettement de l'extrait prcit que la porte de l'al. 2b) peut tre trs large

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et librale qui le faisait s'appliquer l'expression commerciale, et d'affirmer que l'apprciation de valeurs opposes se fera "le plus souvent" dans le cadre tabli par l'article premier (p. 766).

L'arrt Irwin Toy peut tre considr la fois comme prcisant le rapport entre l'al. 2b) et l'article premier en matire de libert d'expression et comme confirmant de nouveau et renforant l'interprtation large et librale donne par notre Cour dans l'arrt Ford cette libert nonce l'al. 2b). Ces aspects de l'arrt dcoulent dans une large mesure de l'analyse en deux tapes utilise pour dterminer s'il y a violation de l'al. 2b), mthode confirme par notre Cour dans des arrts postrieurs, dont Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), et Collge royal des chirurgiens dentistes, prcits.

L'tape initiale de l'analyse prvue dans l'arrt Irwin Toy est de se demander si l'activit de la partie qui allgue l'atteinte la libert d'expression est comprise dans la sphre protge par l'al. 2b). Exposant une approche large et comprhensive pour rpondre cette question, l'arrt dit ( la p. 968):

L'"expression" possde la fois un contenu et une forme et ces deux lments peuvent tre inextricablement lis. L'activit est expressive si elle tente de transmettre une signification. Le message est son contenu. La libert d'expression a t consacre par notre Constitution et est garantie dans la Charte qubcoise pour assurer que chacun puisse manifester ses penses, ses opinions, ses croyances, en fait, toutes les expressions du c{oe}ur ou de l'esprit, aussi impopulaires, dplaisantes ou contestataires soient-elles. Cette protection est, selon les Chartes canadienne et qubcoise, "fondamentale" parce que dans une socit libre, pluraliste et dmocratique, nous attachons une grande valeur la diversit des ides et des opinions qui est intrinsquement salutaire tant pour la collectivit que pour l'individu.

Donc, sauf pour les rares cas o l'expression revt la forme de la violence physique, la Cour a estim qu'il dcoule de la nature fondamentale de la libert d'expression que "si l'activit transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu expressif et relve

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l'arrt Ford de donner l'al. 2b), dans les circonstances de cette affaire, une interprtation large

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l'al. 2b) de la Charte vise tout contenu de l'expression, sans gard aux sens ou message particulier que l'on cherche transmettre (voir Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), prcit, la p. 1181, le juge Lamer).

La seconde tape de l'analyse expose dans l'arrt Irwin Toy est de dterminer si l'action gouvernementale attaque vise restreindre la libert d'expression. Une action

gouvernementale ayant un tel objet violera ncessairement la garantie de libert d'expression. Si, toutefois, l'action a pour effet, plutt que pour objet, de limiter une activit, l'al. 2b) ne joue pas, moins que la partie qui allgue l'atteinte puisse dmontrer qu'il s'agit d'une activit qui, loin de les miner, taye les principes et les valeurs sur lesquels repose la libert d'expression.

Ayant tudi le critre tabli dans l'arrt Irwin Toy, il nous reste dterminer si la disposition lgislative conteste en l'espce -- le par. 319(2) du Code criminel -- porte atteinte la libert d'expression garantie par l'al. 2b). Les communications fomentant volontairement la haine contre un groupe identifiable transmettent incontestablement une signification, et telle est l'intention de leurs auteurs. Puisque l'arrt Irwin Toy insiste sur le fait que le type de signification transmise n'a aucune pertinence pour la question de savoir s'il y a eu violation de l'al. 2b), il est ds lors sans intrt que l'expression vise au par. 319(2) soit odieuse ou dsobligeante. Il suffit que ceux qui fomentent publiquement et volontairement la haine transmettent ou tentent de transmettre une signification, et force nous est de conclure que dans son premier volet le critre tabli dans l'arrt Irwin Toy a t rempli.

Passant la seconde tape de l'analyse fonde sur l'al. 2b), on constate que l'interdiction formule au par. 319(2) vise directement les paroles -- en l'occurrence les enseignements de M. Keegstra -- dont le contenu et l'objet est de favoriser la haine raciale ou religieuse. L'objet

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premire vue du champ de la garantie" (p. 969). En d'autres termes, le mot "expression"

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certaines significations qui ne doivent pas tre transmises. Le paragraphe 319(2) vise donc ouvertement empcher une expression et satisfait ainsi au second volet du critre de l'arrt Irwin Toy.

mon avis, le lgislateur fdral tente au moyen du par. 319(2) d'interdire des communications qui transmettent une signification, c'est--dire celles faites avec l'intention de fomenter la haine contre des groupes identifiables. Je conclus en consquence que le par. 319(2) viole la libert d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. Avant d'examiner si la disposition attaque est nanmoins justifie aux termes de l'article premier, je me propose toutefois d'aborder deux arguments avancs pour soutenir que des communications destines fomenter la haine ne relvent pas de l'al. 2b). Le premier concerne une exception mentionne dans l'arrt Irwin Toy relative l'expression se manifestant sous une forme violente. Le second se rapporte l'incidence d'autres articles de la Charte et de certaines conventions internationales sur l'interprtation de la porte de la garantie de la libert d'expression.

Tout d'abord, quant l'ide que l'expression vise au par. 319(2) relve d'une exception nonce dans l'arrt Irwin Toy, on a fait valoir que la fomentation volontaire de la haine est une activit qui par sa forme et ses consquences est analogue la violence ou aux menaces de violence. Suivant cet argument, la jurisprudence de la Cour suprme du Canada exclut de la porte de l'al. 2b) la violence et les menaces de violence, exclusion qui doit tirer sa justification du fait que ces formes d'expression s'opposent aux valeurs soutenant la libert d'expression. De fait, on nous a signal l'appui de cette position que notre Cour a dit dans l'arrt Irwin Toy que "la libert d'expression est la garantie que nous pouvons communiquer nos penses et nos sentiments, de faon non violente, sans crainte de la censure" (p. 970). On nous a donc invits

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du par. 319(2) peut donc tre exprim ainsi: limiter le contenu de l'expression en prcisant

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capacit des membres des groupes cibles eux-mmes de communiquer des penses et des sentiments, de faon non violente, sans crainte de la censure, est assimilable la violence et aux menaces de violence et ne relve donc pas de l'al. 2b).

La proposition, nonce dans l'arrt Irwin Toy, selon laquelle l'expression violente ne bnficie pas de la protection de l'al. 2b) tire son origine d'une observation faite par le juge McIntyre dans l'arrt Dolphin Delivery Ltd., o il dit que la libert d'expression garantie aux piqueteurs ne saurait tre tendue de manire protger la violence ou les menaces de violence (p. 588). Une telle restriction de la porte de l'al. 2b) a t mentionne galement dans des arrts plus rcents de notre Cour, particulirement par le juge Lamer dans Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.) et par une Cour unanime dans l'arrt Collge royal des chirurgiens dentistes. Il faut toutefois souligner qu'aucun arrt de notre Cour n'est fond sur l'ide que la conduite expressive est exclue de la porte de l'al. 2b) lorsqu'elle prend la forme de la violence.

Pour ce qui est prcisment de l'argument selon lequel la propagande haineuse ne devrait pas bnficier de la protection de l'al. 2b), je souligne d'abord que les communications soumises aux restrictions prvues au par. 319(2) ne sauraient tre assimiles la violence, terme qui, d'aprs ce que je conclus de l'arrt Irwin Toy, s'applique l'expression qui se manifeste directement par un prjudice corporel. Je n'estime pas non plus que la propagande haineuse soit analogue la violence et je ne l'exclus donc pas pour ce motif de la protection accorde par la garantie de la libert d'expression. Comme je l'ai dj expliqu, l'arrt Irwin Toy part de la proposition que toutes les activits qui transmettent ou qui tentent de transmettre une signification sont assimiles l'expression aux fins de l'al. 2b); le contenu de l'expression est sans pertinence pour dterminer la porte de cette disposition de la Charte. Une exception

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conclure que la propagande haineuse du type vis au par. 319(2), en ce qu'elle nuit la

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physique, et c'est l'incompatibilit totale de cette forme d'expression avec les valeurs sous-tendant la libert d'expression qui justifie cette mesure extraordinaire. Le

paragraphe 319(2) du Code criminel interdit la communication de tout message offensant, mais le caractre offensant tient au contenu du message et non sa forme. Pour cette raison, la propagande haineuse est ranger dans la catgorie de l'expression, et relve donc de l'al. 2b).

Pour ce qui est des menaces de violence, l'arrt Irwin Toy parlait seulement de limiter l'application de l'al. 2b) certaines formes d'expression, disant en effet, la p. 970:

Quoique la garantie de la libert d'expression protge tout contenu d'une expression, il est vident que la violence comme forme d'expression ne reoit pas cette protection. Il n'est pas ncessaire en l'espce de dfinir prcisment dans quel cas ou pour quelle raison une forme d'expression choisie pour transmettre un message sort du champ de la garantie. Toutefois il est parfaitement clair que, par exemple, l'auteur d'un meurtre ou d'un viol ne peut invoquer la libert d'expression pour justifier le mode d'expression qu'il a choisi. [Soulign dans l'original.]

Bien que la ligne de dmarcation entre la forme et le contenu ne soit pas toujours facile tracer, les menaces de violence ne peuvent mon avis tre classes que par rfrence au contenu de leur signification. Comme telles, elles ne relvent pas de l'exception dont parle l'arrt Irwin Toy et leur suppression doit pouvoir se justifier en vertu de l'article premier. Comme j'estime que les menaces de violence ne sont pas exclues de la dfinition de l'expression envisage l'al. 2b), il est inutile de dcider si les aspects menaants de la propagande haineuse peuvent tre considrs comme des menaces de violence, ou analogues de telles menaces, de manire lui enlever la protection qu'accorde l'al. 2b).

Le second point que je souhaite traiter avant de terminer l'analyse relative l'al. 2b) concerne la pertinence d'autres dispositions de la Charte et de certaines conventions

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a t propose pour le cas extrme o le message est transmis directement par la violence

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par la garantie de la libert d'expression. On a soutenu l'appui de l'exclusion de la propagande haineuse de la protection de l'al. 2b) que l'application des art. 15 et 27 de la Charte -- concernant respectivement l'galit et le multiculturalisme -- et l'adhsion du Canada certaines conventions internationales exigeant la prohibition des dclarations racistes entranent l'incompatibilit du par. 319(2) avec mme une dfinition large et librale de la libert d'expression (voir, par exemple, I. Cotler, "Hate Literature", dans R. S. Abella et M. L. Rothman, d., Justice Beyond Orwell (1985), 117, aux pp. 121 et 122). Cet argument consiste en somme dire que ces aides l'interprtation ont pour effet de lier inextricablement chaque garantie constitutionnelle des valeurs favorisant l'galit dans la participation sociale ainsi que la scurit et la dignit de tous. On prtend par consquent que la porte de l'al. 2b) doit tre limite pour ne pas s'appliquer aux communications qui minent srieusement l'galit, la scurit et la dignit d'autrui.

Comme je ferai une tude approfondie de l'effet de diffrentes dispositions de la Charte et de diverses conventions internationales quand j'examinerai si le par. 319(2) constitue une limite raisonnable au sens de l'article premier, je m'en tiens ici quelques brves observations. Qu'il suffise de dire que j'approuve l'approche gnrale adopte par le juge Wilson dans l'arrt Edmonton Journal, prcit, o elle parle du danger qu'il y a soupeser des valeurs concurrentes sans l'avantage d'un contexte. Cette approche n'exclut pas logiquement la possibilit de procder une telle valuation sous le rgime de l'al. 2b) -- on pourrait en effet viter les dangers d'une analyse excessivement abstraite en s'assurant simplement que soient soumises un examen minutieux les circonstances de l'usage de la libert en question et de la restriction lgislative. Je crois cependant que l'article premier de la Charte convient particulirement bien l'valuation relative des valeurs et j'estime que les arrts antrieurs de notre Cour concernant la libert d'expression tayent cette conclusion. Il n'y a pas lieu, selon moi, d'affaiblir la libert

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internationales auxquelles le Canada est partie dans l'interprtation de la protection accorde

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large et librale donne la libert d'expression dans l'arrt Irwin Toy, il est prfrable de soupeser les divers facteurs et valeurs contextuels dans le cadre de l'article premier.

Donc, pour terminer sur la question de l'al. 2b), je conclus que le par. 319(2) du Code criminel est une atteinte la libert d'expression garantie par la Charte. Je passe maintenant la question de savoir si une telle atteinte est justifiable en tant que limite raisonnable dans une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier.

VII. L'analyse du par. 319(2) en vertu de l'article premier

A. La faon gnrale d'aborder l'article premier

Quoique le texte de l'article premier ait t reproduit prcdemment dans les prsents motifs, je le cite de nouveau ici:

1. La Charte canadienne des droits et liberts garantit les droits et liberts qui y sont noncs. Ils ne peuvent tre restreints que par une rgle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique.

Dans l'arrt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, notre Cour propose une mthode d'analyse pour dterminer si la justification d'une limite impose un droit ou une libert peut se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique. Suivant la mthode de l'arrt Oakes, il faut tablir d'abord qu'un acte contest commis par l'tat vise un objectif qui traduit une proccupation urgente et relle dans une socit libre et dmocratique. C'est le seul genre d'objectif qui soit suffisamment important pour justifier une drogation un droit ou une

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garantie par l'al. 2b) pour le motif qu'un contexte particulier l'exige, car suivant l'interprtation

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consiste mesurer la proportionnalit entre l'objectif et la mesure conteste. Cet examen de la proportionnalit vise orienter le processus par lequel sont soupess les intrts individuels et collectifs protgs par l'article premier et, dans l'arrt Oakes, il a t divis en trois tapes ( la p. 139):

Premirement, les mesures adoptes doivent tre soigneusement conues pour atteindre l'objectif en question. Elles ne doivent tre ni arbitraires, ni inquitables, ni fondes sur des considrations irrationnelles. Bref, elles doivent avoir un lien rationnel avec l'objectif en question. Deuximement, mme supposer qu'il y ait un tel lien rationnel, le moyen choisi doit tre de nature porter "le moins possible" atteinte au droit ou la libert en question [. . .] Troisimement, il doit y avoir proportionnalit entre les effets des mesures restreignant un droit ou une libert garantis par la Charte et l'objectif reconnu comme "suffisamment important".

Notre Cour a maintes fois confirm le cadre analytique tabli dans l'arrt Oakes, et pourtant on s'induit dangereusement en erreur si l'on voit dans l'article premier une disposition rigide et empreinte de formalisme n'offrant rien d'autre qu'une dernire chance l'tat de justifier des incursions dans le domaine des droits fondamentaux. D'un point de vue purement pratique, les plaideurs qui invoquent la Charte peuvent parfois percevoir ainsi l'article premier mais, dans le droit constitutionnel de notre nation, cet article joue un rle infiniment plus riche, un rle de grande envergure et d'extrme raffinement. Je veux donc faire des observations plus gnrales sur le rle de l'article premier avant d'examiner individuellement les lments de la mthode de l'arrt Oakes dans le contexte du prsent pourvoi.

Dans le texte de l'article premier se trouvent runies les valeurs et les aspirations fondamentales de la socit canadienne. Comme l'a dj dit notre Cour, l'article premier de la Charte a la double fonction de rendre effectifs les droits et liberts garantis par la Charte et de permettre toute limite raisonnable qu'une socit libre et dmocratique peut avoir y

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libert protgs par la Constitution (p. 138). Le second volet du critre de l'arrt Oakes

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le fonds commun de la garantie des droits et liberts et des restrictions apportes. Ce fonds commun se dgage de l'expression "socit libre et dmocratique". Comme l'a dit la majorit dans l'arrt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, la p. 1056:

Les valeurs fondamentales d'une socit libre et dmocratique garantissent les droits prvus dans la Charte et, lorsque cela est indiqu, justifient la restriction de ces droits.

videmment, l'application pratique de l'article premier ncessite davantage que l'articulation des mots "socit libre et dmocratique". Il faut les dfinir et lucider les valeurs qu'ils renferment. Dans une large mesure, une socit libre et dmocratique embrasse les valeurs et les principes mmes que les Canadiens ont cherch protger et promouvoir par la constitutionnalisation de droits et de liberts, quoique l'valuation faite en vertu de l'article premier ne se borne pas aux valeurs expressment nonces dans la Charte (Slaight, prcit, la p. 1056). J'avais cette ligne directrice prsente l'esprit en faisant des observations, dans l'arrt Oakes, sur certains idaux inhrents notre conception d'une socit libre et dmocratique ( la p. 136):

Les tribunaux doivent tre guids par des valeurs et des principes essentiels une socit libre et dmocratique, lesquels comprennent, selon moi, le respect de la dignit inhrente de l'tre humain, la promotion de la justice et de l'galit sociales, l'acceptation d'une grande diversit de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la socit. Les valeurs et les principes sous-jacents d'une socit libre et dmocratique sont l'origine des droits et liberts garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale en fonction de laquelle on doit tablir qu'une restriction d'un droit ou d'une libert constitue, malgr son effet, une limite raisonnable dont la justification peut se dmontrer.

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imposer (Oakes, aux pp. 133 et 134). Ce qui me semble important dans ce double rle, c'est

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la Charte et plus encore. De mme, il se peut qu'ils ne mritent pas tous le mme poids et ils varieront certainement en importance selon les circonstances d'une affaire donne.

Il est important de ne pas perdre de vue les circonstances factuelles quand on entreprend l'analyse fonde sur l'article premier, car elles modlent l'opinion que se fait un tribunal tant du droit ou de la libert en cause que de la restriction propose par l'tat; ni les uns ni l'autre ne peuvent tre examins dans l'abstrait. Comme le dit le juge Wilson dans l'arrt Edmonton Journal, prcit, en parlant de ce qu'elle appelle la "mthode contextuelle" d'interprtation de la Charte, aux pp. 1355 et 1356:

. . . une libert ou un droit particuliers peuvent avoir une valeur diffrente selon le contexte. Par exemple, il se peut que la libert d'expression ait une importance plus grande dans un contexte politique que dans le contexte de la divulgation des dtails d'une affaire matrimoniale. La mthode contextuelle tente de mettre clairement en vidence l'aspect du droit ou de la libert qui est vritablement en cause dans l'instance ainsi que les aspects pertinents des valeurs qui entrent en conflit avec ce droit ou cette libert. Elle semble mieux saisir la ralit du litige soulev par les faits particuliers et tre donc plus propice la recherche d'un compromis juste et quitable entre les deux valeurs en conflit en vertu de l'article premier.

Bien que le juge Wilson fasse allusion la tche d'apprciation des droits et liberts numrs, je ne vois aucune raison pour ne pas appliquer son point de vue l'ensemble des valeurs rattaches une socit libre et dmocratique. De toute vidence, la perspective judiciaire adopter aux fins de l'article premier doit procder d'une apprciation du rapport synergique entre deux lments: les valeurs sous-tendant la Charte et les circonstances de l'instance particulire.

J'ose esprer qu'il ressort clairement de l'analyse qui prcde que la rigidit et le formalisme sont viter dans l'application de l'article premier. La possibilit d'utiliser l'article premier

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Sans doute ces valeurs et principes sont-ils nombreux, englobant les garanties numres dans

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comme primordiale dans la jurisprudence, et le juge La Forest dcrit admirablement cette mthode souple dans l'arrt tats-Unis d'Amrique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, aux pp. 1489 et 1490:

Il me semble qu'en effectuant cette valuation en vertu de l'article premier il faut viter de recourir une mthode mcaniste. Bien qu'il faille accorder priorit dans l'quation aux droits garantis par la Charte, les valeurs sous-jacentes doivent tre, dans un contexte particulier, values dlicatement en fonction d'autres valeurs propres une socit libre et dmocratique que le lgislateur cherche promouvoir.

Voir aussi R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, le juge La Forest, la p. 300; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, le juge en chef Dickson, aux pp. 768 et 769; et Irwin Toy, prcit, motifs de la majorit, aux pp. 989 et 990. Le juge La Forest indique avec raison que l'application de la mthode de l'arrt Oakes variera en fonction des circonstances de l'instance, notamment la nature des intrts en jeu.

B. Le recours la jurisprudence constitutionnelle amricaine

Ayant trait du rle unique et unificateur de l'article premier, je crois qu'il convient d'aborder un aspect subsidiaire, qui est nanmoins crucial pour trancher le prsent pourvoi: il s'agit du rapport entre les positions canadienne et amricaine l'gard de la protection constitutionnelle de la libert d'expression, surtout dans le domaine de la propagande haineuse. Ceux qui attaquent la constitutionnalit du par. 319(2) s'appuient fortement sur la jurisprudence relative au Premier amendement en soupesant les liberts et les intrts qui s'opposent dans le prsent pourvoi, ce qui est comprhensible puisque l'opinion courante est que la criminalisation de la propagande haineuse viole le Bill of Rights (voir par exemple, L. H. Tribe, American Constitutional Law (2e d. 1988), la p. 861, note 2; K. Greenawalt, "Insults

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comme une jauge s'adaptant aux valeurs et circonstances propres un appel a t reconnue

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rponse l'importance qu'on attache cette doctrine et jurisprudence, je crois qu'il est utile de rsumer la position amricaine et de dterminer dans quelle mesure elle devrait influer sur l'analyse fonde sur l'article premier dans les circonstances du prsent pourvoi.

Une myriade de sources, tant jurisprudentielles que doctrinales, font la revue des dcisions concernant le Premier amendement et la propagande haineuse. Au c{oe}ur de la plupart des analyses se trouve l'arrt de 1952, Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250, dans lequel la Cour suprme des tats-Unis a dclar constitutionnelle une loi pnale interdisant certains types de diffamation de groupes. Quoiqu'il n'ait jamais t renvers, l'arrt Beauharnais parat avoir t affaibli par des arrts postrieurs de la Cour suprme (voir, par exemple, Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64 (1964); Ashton v. Kentucky, 384 U.S. 195 (1966); New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964); Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969); et Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971)). Il se dgage d'une bonne partie de cette jurisprudence une tendance vers la protection de l'invective publique et offensante, pourvu que son auteur n'ait pas sciemment menti et qu'il n'existe aucun danger clair et actuel de violence ou d'insurrection.

Compte tenu des dclarations subsquentes de la Cour suprme, des tribunaux infrieurs ont en plusieurs occasions fait des distinctions avec l'arrt Beauharnais et l'ont mis en doute (voir, par exemple, Anti-Defamation League of B'nai B'rith v. Federal Communications Commission, 403 F.2d 169 (D.C. Cir. 1968), la p. 174, note 5; Tollett v. United States, 485 F.2d 1087 (8th Cir. 1973), la p. 1094, note 14; American Booksellers Ass'n, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (7th Cir. 1985), aux pp. 331 et 332; et Doe v. University of Michigan, 721 F. Supp. 852 (E.D. Mich. 1989), la p. 863). Parmi les jugements exprimant une confiance branle dans l'arrt Beauharnais, l'arrt Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (7th Cir. 1978), certiorari refus, 439 U.S. 916 (1978), est le plus pertinent aux fins du prsent pourvoi. Dans l'arrt Collin, la Cour

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and Epithets: Are They Protected Speech?" (1990), 42 Rutgers L. Rev. 287, la p. 304). En

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manifestations publiques qui incitent [TRADUCTION] " la violence, la haine, aux injures ou l'hostilit envers une personne ou un groupe en voquant leur affiliation religieuse, raciale, ethnique, nationale ou rgionale" (p. 1199); la cour permettait ainsi des membres du parti nazi amricain de dfiler dans Skokie (Illinois), o habitaient un grand nombre de survivants de l'Holocauste juif (malgr cette dcision, il n'y a cependant pas eu de dfil Skokie; I. Horowitz, "First Amendment Blues: On Downs, Nazis in Skokie", [1986] Am. B. Found. Res. J. 535, la p. 540).

La question qui nous proccupe en l'espce, videmment, n'est pas celle de savoir quelle est ou devrait tre la rgle de droit aux tats-Unis. Il est important cependant de prciser les raisons pour lesquelles l'exprience amricaine peut tre ou non utile dans l'analyse du par. 319(2) du Code criminel en vertu de l'article premier. Aux tats-Unis, un ensemble de droits fondamentaux bnficie d'une protection constitutionnelle depuis plus de deux cents ans. Il en rsulte donc une immense exprience pratique et thorique dont les tribunaux canadiens ne devraient pas faire abstraction. Par ailleurs, nous devons examiner le droit constitutionnel amricain d'un {oe}il critique et, cet gard, le juge La Forest souligne dans l'arrt R. c. Rahey, [1987] 1 R.C.S. 588, la p. 639:

Bien qu'il soit naturel et mme souhaitable que les tribunaux canadiens renvoient la jurisprudence constitutionnelle amricaine pour chercher dgager le sens des garanties prvues par la Charte qui ont leurs quivalents dans la Constitution des tats-Unis, ils devraient prendre soin de ne pas tablir trop rapidement un parallle entre des constitutions tablies dans des pays diffrents des poques diffrentes et dans des circonstances trs diffrentes . . .

Le Canada et les tats-Unis ne sont pas en tous points pareils et les documents consacrant les droits de la personne dans nos deux pays n'ont pas pris naissance dans des contextes

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d'appel du Septime circuit a invalid une ordonnance municipale interdisant les

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justifieront des emprunts l'exprience amricaine, de mme les diffrences pourront exiger que la vision constitutionnelle canadienne s'carte de la vision amricaine.

Ayant examin la jurisprudence amricaine relative au Premier amendement et aux textes lgislatifs criminalisant la propagande haineuse, je ne suis pas dispos retenir sans rserve l'argument selon lequel l'arrt Beauharnais devrait tre renvers pour le motif que les restrictions imposes la libert d'expression ne se justifient que dans le cas d'un danger clair et actuel d'atteinte imminente la paix. J'hsite galement adopter, sans examiner minutieusement si elles conviennent la thorie constitutionnelle canadienne, diffrentes classifications et rgles directrices provenant du droit amricain. Bien que l'exprience amricaine m'ait normment aid tirer mes propres conclusions concernant le prsent pourvoi, et bien que je sois loin de rejeter intgralement la thorie de l'interprtation du Premier amendement, je doute nanmoins plusieurs gards de l'applicabilit de cette thorie dans le contexte de la contestation d'une loi relative la propagande haineuse.

En premier lieu, il n'est pas entirement sr que l'arrt Beauharnais soit incompatible avec la thorie actuelle de l'interprtation du Premier amendement. On a soutenu plausiblement en effet que les arrts postrieurs de la Cour suprme n'en diminuent pas ncessairement la lgitimit (voir, par exemple, K. Lasson, "Racial Defamation as Free Speech: Abusing the First Amendment" (1985), 17 Colum. Hum. Rts. L. Rev. 11). De fait, il existe aux tats-Unis une doctrine croissante qui insiste davantage sur la faon dont la propagande haineuse peut miner les valeurs mmes qu'on dit protges par la libert d'expression. Cette doctrine accueille l'ide suivant laquelle, si la question tait aborde dans cette perspective nouvelle, la thorie de l'interprtation du Premier amendement pourrait admettre des lois interdisant la propagande haineuse (voir, par exemple, R. Delgado, "Words That Wound: A Tort Action for

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identiques. Le simple bon sens nous oblige reconnatre que, de mme que les similitudes

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I. Horowitz, "Skokie, the ACLU and the Endurance of Democratic Theory" (1979), 43 Law & Comtemp. Probs. 328; Lasson, loc. cit., aux pp. 20 30; M. Matsuda, "Public Response to Racist Speech: Considering the Victim's Story" (1989), 87 Mich. L. Rev. 2320, la p. 2348; "Doe v. University of Michigan: First Amendment -- Racist and Sexist Expression on Campus -- Court Strikes Down University Limits on Hate Speech" (1990), 103 Harv. L. Rev. 1397).

En deuxime lieu, l'aspect de la thorie de l'interprtation du Premier amendement le plus incompatible avec le par. 319(2), du moins selon la prsentation de cette thorie par les tenants de son invalidation, est la profonde aversion qu'elle traduit pour la rglementation de l'expression en fonction de son contenu. Je doute toutefois quelque peu que cette vision de la libert d'expression aux tats-Unis corresponde parfaitement la ralit. En rejetant la position extrme qui voit dans le Bill of Rights une garantie absolue de la libert d'expression, la Cour suprme a labor plusieurs critres et thories permettant d'identifier l'expression protge et d'apprcier la lgitimit de la rglementation gouvernementale. On exige souvent une catgorisation de l'expression en cause selon son contenu. Par exemple, l'obscnit n'est pas protge justement en raison de son contenu (voir, par exemple, Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957)) et l'examen des lois proscrivant l'exploitation pornographique de l'enfant s'est fait selon une interprtation moins stricte du Premier amendement, mme lorsqu'elles visaient une expression qui sortait du domaine de l'obscne (voir New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982)). De mme, la libert d'expression est nettement moins vigoureusement protge quand l'expression commerciale est en cause (voir, par exemple, Posadas de Puerto Rico Associates v. Tourism Co. of Puerto Rico, 478 U.S. 328 (1986)), et il est permis de restreindre les fonctionnaires publics dans l'exercice du droit de se livrer des activits politiques (Cornelius v. NAACP Legal Defense and Educational Fund, Inc., 473 U.S. 788 (1985)).

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Racial Insults, Epithets, and Name-Calling" (1982), 17 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 133;

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protection rduite, soit chappe entirement la porte du Premier amendement, comporte, implicitement au moins, l'apprciation du contenu de l'activit en question la lumire des valeurs sous-jacentes la libert d'expression. Comme le dit le professeur F. Schauer, il est toujours ncessaire d'examiner la valeur, au regard du Premier amendement, de l'expression restreinte par une rglementation de l'tat ("The Aim and the Target in Free Speech Methodology" (1989), 83 Nw. U.L. Rev. 562, la p. 568). Reconnatre que le contenu est souvent soumis un examen en vertu du Premier amendement ne revient pas nier que la neutralit du contenu joue un rle rel et important dans la jurisprudence amricaine. Nanmoins, le fait qu'il ne soit pas absolument dfendu de tenir compte du contenu de l'expression et que, dans les affaires relevant du Premier amendement, les tribunaux soupsent l'occasion les diffrents intrts en cause (voir professeur T. A. Aleinikoff, "Constitutional Law in the Age of Balancing" (1987), 96 Yale L.J. 943, aux pp. 966 968), indique que, mme aux tats-Unis, la restriction d'un message particulier en raison de sa signification est parfois considre justifiable.

En troisime lieu, l'application de la Charte la disposition lgislative conteste en l'espce fait ressortir d'importantes diffrences entre les perspectives constitutionnelles canadienne et amricaine. J'ai dj trait de faon assez dtaille du rle spcial que joue l'article premier dans la dtermination de l'tendue de la protection donne par les droits et liberts garantis dans la Charte. L'article premier n'a pas d'quivalent aux tats-Unis, fait qu'a dj voqu notre Cour en se servant slectivement de la jurisprudence constitutionnelle amricaine (voir, par exemple, Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486, le juge Lamer, la p. 498). Bien sr, l'exprience amricaine ne devrait jamais tre rejete du simple fait que la Charte contient une disposition exigeant l'apprciation des intrts en jeu, car on sait trs bien que les tribunaux amricains ont tabli des compromis entre des intrts opposs, en dpit ce

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Bref, la dcision de placer une activit expressive dans une catgorie qui, soit mrite une

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premier joue pour mettre en relief une vision proprement canadienne d'une socit libre et dmocratique, il ne faut pas hsiter quitter la voie trace par les tats-Unis. Loin de dicter une protection moins empresse des droits et liberts garantis par la Charte, cette vision indpendante les protge d'une manire diffrente. Comme je l'indique ci-aprs, l'engagement international envers l'limination de la propagande haineuse et, plus important encore, le rle particulier donn l'galit et au multiculturalisme dans la constitution canadienne exige que l'on s'carte du point de vue assez prdominant aujourd'hui en Amrique du Nord, selon lequel la suppression de la propagande haineuse est incompatible avec la garantie de libert d'expression. ( l'appui de ce point de vue, voir les commentaires des professeurs K. Mahoney et J. Cameron dans "Language as Violence v. Freedom of Expression: Canadian and American Perspectives on Group Defamation" (1988/89), 37 Buffalo L. Rev. 337, aux pp. 344 et 353 respectivement).

En somme, la jurisprudence relative au Premier amendement peut nous enseigner beaucoup sur la libert d'expression et la propagande haineuse. Il serait toutefois imprudent de conclure que la thorie de l'interprtation du Premier amendement exige l'invalidation du par. 319(2). Non seulement les prcdents manquent d'uniformit, mais l'assouplissement de la proscription de la rglementation de l'expression selon son contenu, dans certains domaines, indique que les tribunaux amricains n'hsitent pas permettre la suppression des ides dans certaines circonstances. Mais ce qui est le plus important, c'est que la nature du test de l'article premier, quand il est appliqu la contestation du par. 319(2), exige peut-tre une perspective propre la jurisprudence constitutionnelle canadienne pour l'valuation des intrts en prsence. Si les valeurs fondamentales soutenant la conception canadienne d'une socit libre et dmocratique suggrent une approche qui refuse la propagande haineuse le plus haut degr de protection constitutionnelle, c'est cette approche que nous devons adopter.

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qui parat tre la garantie absolue de droits constitutionnels. Toutefois, dans les cas o l'article

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Afin de dcider si la violation de l'al. 2b) rsultant du par. 319(2) est justifiable dans une socit libre et dmocratique, je passe maintenant aux exigences prcises de la mthode de l'arrt Oakes. Suivant l'arrt Oakes, la premire tape de l'analyse fonde sur l'article premier est d'examiner l'objet du texte lgislatif attaqu. Ce n'est que si cet objet se rapporte des proccupations urgentes et relles dans une socit libre et dmocratique que la restriction impose par le lgislateur un droit ou une libert a quelque possibilit d'tre permise en vertu de la Charte. En examinant l'objet du par. 319(2), je commencerai par traiter du prjudice caus par la propagande haineuse d'aprs le comit Cohen et des groupes d'tude ultrieurs, et j'tudierai ensuite l'incidence des documents internationaux en matire de droits de la personne et des art. 15 et 27 de la Charte, sur cet objectif.

(i)

Le prjudice caus par l'expression fomentant la haine contre des groupes identifiables

En ce qui concerne la disposition lgislative conteste en l'espce, on doit se demander si la quantit de propagande haineuse au Canada occasionne un prjudice suffisant pour justifier une intervention quelconque de la part du lgislateur. Le comit Cohen a conclu en 1965 que le volume de propagande haineuse au Canada n'tait pas ngligeable ( la p. 25):

. . . il existe au Canada un petit nombre d'individus et un nombre un peu plus considrable d'organismes aux opinions extrmes, vous l'enseignement et la propagation au Canada de la haine et du mpris envers certains groupes minoritaires identifiables. Il est facile de conclure que puisque le nombre d'individus et d'organismes n'est pas trs considrable, il ne faut pas les prendre trop au srieux. Le Comit estime que cette opinion n'est plus soutenable, car on connat les rsultats de la propagande haineuse dans d'autres pays, surtout dans les annes trente, alors que propagandes et idologies ont puissamment contribu crer une atmosphre venimeuse, funeste aux valeurs essentielles de la socit judo-chrtienne, celles de notre civilisation mme. Le Comit croit donc que le danger

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C. L'objet du par. 319(2)

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Cependant, les donnes quantitatives ne sont pas ngliger, car si la propagande de haine s'est manifeste principalement en Ontario, elle s'est tendue de la Nouvelle-cosse la Colombie-Britannique et des groupes minoritaires dans huit provinces au moins ont t soumis ces attaques acharnes.

En 1984, le Comit spcial de la Chambre des communes sur la participation des minorits visibles la socit canadienne a fait observer dans son rapport intitul L'galit a presse! que l'accroissement de l'immigration et les priodes de difficults conomiques ont "cr une atmosphre propice aux incidents raciaux" (p. 75). Au sujet de la diffusion de la propagande haineuse, le comit spcial a constat que, depuis le rapport du comit Cohen, la diffusion et la porte de ce genre d'crits avaient augment ( la p. 75):

Simultanment, la propagande haineuse est revenue la charge dans pratiquement toutes les rgions du Canada. Aujourd'hui, elle n'est plus uniquement anti-smite et anti-Noirs, comme dans les annes 60, mais elle est galement anti-Indiens, anti-autochtones et antifrancophones. Certains documents proviennent encore des tats-Unis, mais la plupart sont issus du Canada mme. Le plus inquitant, c'est qu'au cours des dernires annes, le Canada est devenu l'une des principales sources de propagande haineuse qui est diffuse jusqu'en Europe, et plus particulirement en Allemagne de l'Ouest.

Comme le rvlent les extraits prcits, la prsence de la propagande haineuse au Canada est suffisamment importante pour justifier l'inquitude. Les proccupations suscites par l'existence de tels crits ne tient toutefois pas simplement leur caractre offensant, mais dcoule du prjudice trs rel qu'ils causent. Il existe essentiellement deux sortes de prjudices rsultant de la propagande haineuse. D'abord, le prjudice inflig aux membres du groupe cible. Incontestablement, le prjudice motionnel occasionn par des paroles peut avoir de graves consquences psychologiques et sociales. Dans le contexte du harclement sexuel, par exemple, notre Cour a conclu que les paroles peuvent en elles-mmes constituer du harclement (Janzen c. Platy Enterprises Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1252). D'une manire

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actuel et potentiel de la propagande de haine au Canada ne peut se mesurer uniquement selon des normes quantitatives.

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attaque grave contre des personnes appartenant un groupe racial ou religieux, et le comit Cohen souligne ce propos que ces personnes s'en trouvent humilies et avilies (p. 220).

mon avis, il est normal qu'un individu vis par une propagande haineuse se sente humili et avili. En effet, le sentiment de dignit humaine et d'appartenance l'ensemble de la collectivit est troitement li l'intrt et au respect tmoigns l'gard des groupes auxquels appartient l'individu (voir I. Berlin, "Deux conceptions de la libert", dans loge de la libert (1988), 167, aux pp. 202 et 203). La drision, l'hostilit et les injures encourages par la propagande haineuse ont en consquence un profond effet ngatif sur l'estime de soi et sur le sentiment d'tre accept. Cet effet peut amener les membres du groupe cible des ractions extrmes, viter peut-tre les activits qui les mettent en contact avec des personnes n'appartenant pas ce groupe ou adopter des attitudes et des comportements qui leur permettront de se confondre avec la majorit. Ces consquences sont graves dans une nation dont la fiert est d'tre tolrante et de favoriser la dignit humaine, notamment en respectant les nombreux groupes raciaux, religieux et culturels de notre socit.

Un second effet nocif de la propagande haineuse, qui constitue une proccupation urgente et relle, est son influence sur l'ensemble de la socit. Le comit Cohen fait remarquer que les gens peuvent tre persuads de "presque n'importe quoi" (p. 29) pour peu qu'on se serve de la bonne technique pour leur communiquer des renseignements ou des ides et qu'on le fasse dans des circonstances propices, la p. 8:

Au XXe sicle, nous avons quelque peu perdu confiance dans la facult des hommes d'exercer leur sens critique envers la parole et les crits. Au XVIIIe et XIXe sicles, on croyait gnralement que l'homme tait une crature raisonnable et que si son esprit tait form, et libr de la superstition par le savoir, il finirait toujours par distinguer la vrit de

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analogue, des paroles et des crits incitant volontairement la haine peuvent reprsenter une

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De nos jours, nous ne saurions partager une opinion si simple. Mme si la longue, l'esprit humain est rebut par le mensonge flagrant et aspire au bien, il est trop souvent vrai, dans l'immdiat, que les motions affectent la raison des gens au point de leur faire rejeter perversement des vrits dmontres et repousser le bien qu'ils connaissent. Le succs de la rclame moderne, le triomphe d'une propagande impudente comme celle d'Hitler ont mouss sensiblement notre foi en la raison de l'homme. Nous savons que sous la pression et la contrainte des circonstances, des esprits irrits et frustrs peuvent se laisser gagner et mme entraner par un appel hystrique aux motions. Nous agissons la lgre si nous ne nous mfions pas de l'emprise des motions sur la raison.

Il n'est donc pas inconcevable que la diffusion active de la propagande haineuse puisse gagner des gens sa cause et, par le fait mme, engendrer de graves discordes entre divers groupes culturels de la socit. En outre, le changement des opinions des destinataires de la propagande haineuse peut se produire subtilement et ne rsulte pas toujours de l'acceptation consciente de l'ide ainsi communique. Mme si le message transmis par la propagande haineuse est en apparence rejet, il semble que sa prmisse d'infriorit raciale ou religieuse puisse rester dans l'esprit du destinataire en tant qu'ide traduisant une certaine vrit, et c'est l le germe d'un effet dont on ne saurait faire entirement abstraction (voir Matsuda, loc. cit., aux pp. 2339 et 2340).

La menace pour l'estime de soi chez les membres du groupe cible a donc comme pendant la possibilit que les messages exprimant des prjugs trouvent une certaine crance, entranant ainsi la discrimination et peut-tre mme la violence contre des groupes minoritaires de la socit canadienne. Conscient de ces dangers, le comit Cohen prcise dans ses conclusions que la propagande haineuse reprsente un phnomne funeste et pernicieux au Canada et pose en consquence un problme grave, la p. 61:

Le volume et les effets dterminables de la propagande haineuse distribue l'heure actuelle sont probablement trop restreints pour qu'on en conclue une crise ou

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l'erreur, le bien du mal. Ainsi, Milton a dit: "Laissons la vrit combattre l'erreur: car dans une lutte libre et ouverte, la vrit finit toujours par triompher".

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une bauche de crise. Le problme n'en reste pas moins grave. notre avis, dans une certaine conjoncture conomique et sociale -- si, par exemple, les tensions motives s'accentuaient ou les affaires tombaient dans un profond marasme -- la susceptibilit du public pourrait fort bien s'accrotre de faon notable. En outre, on ne saurait valuer le tort psychologique et social que la propagande haineuse pourrait causer, tant une majorit rendue insensible qu'aux groupes minoritaires viss et vulnrables. Comme l'a crit le juge Jackson, de la Cour suprme des tats-Unis, dans l'affaire Beauharnais contre l'Illinois, "d'aussi pernicieux abus de notre libert d'expression . . . peuvent dchirer une socit, endurcir ses lments dominants et faire perscuter, mme jusqu' l'extermination, ses minorits".

Comme je l'ai dj indiqu, le comit Cohen, en formulant ses inquitudes au sujet de la propagande haineuse et de son rle dans la cration de tensions raciales et religieuses au Canada, a recommand au Parlement de se servir du Code criminel pour interdire l'expression fomentant volontairement la haine et pour souligner le ferme engagement du Canada mettre fin aux prjugs et l'intolrance.

Le lien troit entre les recommandations du comit Cohen et les modifications du Code criminel concernant la propagande haineuse en 1970 indique que, par l'adoption du par. 319(2), le Parlement visait prvenir le prjudice qui, selon le comit, rsultait de l'expression qui fomente la haine. Des rapports plus rcents ont ritr les conclusions et les inquitudes du comit Cohen et confirm l'importance de l'objectif vis par le lgislateur. Dans un rapport de 1981 intitul Report Arising Out of the Activities of the Ku Klux Klan in British Columbia, John D. McAlpine note des signes de racisme et de violence raciale en Colombie-Britannique et recommande, entre autres, le renforcement des redressements existants, y compris l'infraction criminelle de fomentation dlibre de la haine. Le rapport du Comit spcial sur la participation des minorits visibles la socit canadienne de 1984 examine, parmi de nombreux sujets, des questions de droit et de justice concernant et touchant les membres de minorits visibles au Canada. Devant la menace que prsente la propagande haineuse pour l'galit et le multiculturalisme, le comit a propos l'largissement de l'interdiction prvue au

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reprsente le caractre volontaire (recommandations 35 37). galement en 1984, le Report of the Special Committee on Racial and Religious Hatred de l'Association du Barreau canadien conclut que le droit a un rle jouer, aux plans criminel et civil, dans la restriction de la diffusion de la propagande haineuse (p. 12). En ce qui concerne le par. 319(2), cette conclusion a t confirme deux ans plus tard dans le document de travail 50 de la Commission de rforme du droit du Canada, intitul La propagande haineuse (1986).

(ii)

Les documents internationaux en matire de droits de la personne

Tant les arguments prsents par les tenants du maintien du par. 319(2) dans le prsent pourvoi que les nombreuses tudes de la haine raciale et religieuse au Canada tayent solidement la conclusion que le prjudice caus par la propagande haineuse constitue une proccupation urgente et relle dans une socit libre et dmocratique. Toutefois, je

mentionnerai aussi des principes internationaux en matire de droits de la personne comme guides utiles dans l'apprciation de l'objectif lgislatif.

D'une manire gnrale, les obligations internationales assumes par le Canada en matire de droits de la personne refltent les valeurs et principes propres une socit libre et dmocratique et donc les valeurs et principes qui sous-tendent la Charte elle-mme (Renvoi relatif la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, le juge en chef Dickson, la p. 348). De plus, le droit international des droits de la personne et les engagements du Canada dans ce domaine prennent une pertinence particulire dans l'apprciation, en vertu de l'article premier, de l'importance de l'objectif vis par le lgislateur. Comme on le dit dans l'arrt Slaight Communications Inc. c. Davidson, prcit, aux pp. 1056 et 1057:

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par. 319(2), principalement par la suppression de toute mention de l'lment moral que

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Dans le contexte de la justification d'une violation de l'al. 2b), la majorit dans l'affaire Slaight a eu soin de souligner qu'on doit en rgle gnrale attribuer pour les fins de l'article premier de la Charte un degr lev d'importance une valeur jouissant du statut d'un droit international de la personne (pp. 1056 et 1057).

Aucun aspect des droits internationaux de la personne n'a reu plus d'attention que celui de la discrimination. La grande importance attache la suppression de la discrimination ressort nettement du fait qu' une seule exception prs (la Charte sociale europenne), tous les principaux instruments internationaux concernant les droits de la personne renferment un article d'application gnrale la proscrivant (P. Sieghart, The International Law of Human Rights (1983), la p. 75). Cette grande proccupation l'gard de la discrimination est l'origine de l'inclusion dans deux documents internationaux sur les droits de la personne d'articles interdisant la diffusion de propagande haineuse.

En 1966, les Nations Unies ont adopt la Convention internationale sur l'limination de toutes les formes de discrimination raciale, R.T. Can. 1970 no 28 (ci-aprs la "CEDR"). La

Convention, en vigueur depuis 1969 et comptant le Canada parmi ses signataires, contient une rsolution portant que les tats parties s'engagent:

. . . adopter toutes les mesures ncessaires pour l'limination rapide de toutes les formes et de toutes les manifestations de discrimination raciale et prvenir et combattre les doctrines et pratiques racistes afin de favoriser la bonne entente entre les races et d'difier une communaut internationale affranchie de toutes les formes de sgrgation et de discrimination raciales.

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. . . les obligations internationales du Canada en matire de droits de la personne devraient renseigner non seulement sur l'interprtation du contenu des droits garantis par la Charte, mais aussi sur l'interprtation de ce qui peut constituer des objectifs urgents et rels au sens de l'article premier qui peuvent justifier la restriction de ces droits.

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ARTICLE 4 Les tats parties condamnent toute propagande et toutes organisations qui s'inspirent d'ides ou de thories fondes sur la supriorit d'une race ou d'un groupe de personnes d'une certaine couleur ou d'une certaine origine ethnique, ou qui prtendent justifier ou encourager toute forme de haine et de discrimination raciales, ils s'engagent adopter immdiatement des mesures positives destines liminer toute incitation une telle discrimination, ou tous actes de discrimination, et, cette fin, tenant compte des principes formuls dans la Dclaration universelle des droits de l'homme et des droits expressment noncs l'article 5 de la prsente Convention, ils s'engagent notamment: a) dclarer dlits punissables par la loi toute diffusion d'ides fondes sur la supriorit ou la haine raciale, toute incitation la discrimination raciale, ainsi que tous actes de violence, ou provocation de tels actes, dirigs contre toute race ou tout groupe de personnes d'une autre couleur ou d'une autre origine ethnique, de mme que toute assistance apporte des activits racistes, y compris leur financement.

De plus, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 999 R.T.N.U. 171 (1966) (ci-aprs le "PIDCP"), adopt par l'Organisation des Nations Unies en 1966 et en vigueur au Canada depuis 1976, garantit la libert d'expression tout en proscrivant l'incitation la haine dans les deux articles suivants:

Article 19. . . . 2. Toute personne a droit la libert d'expression; ce droit comprend la libert de rechercher, de recevoir et de rpandre des informations et des ides de toute espce, sans considration de frontires, sous une forme orale, crite, imprime ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix. 3. L'exercice des liberts prvues au paragraphe 2 du prsent article comporte des devoirs spciaux et des responsabilits spciales. Il peut en consquence tre soumis certaines restrictions qui doivent toutefois tre expressment fixes par la loi et qui sont ncessaires: a) Au respect des droits ou de la rputation d'autrui; b) la sauvegarde de la scurit nationale, de l'ordre public, de la sant ou de la moralit publiques.

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L'article 4 de la CEDR prsente un intrt spcial. Il est ainsi conu:

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2. Tout appel la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation la discrimination, l'hostilit ou la violence est interdit par la loi.

Il appert donc que la protection accorde la libert d'expression par la CEDR et le PIDCP ne s'tend pas aux communications incitant la haine raciale ou religieuse. L'article 5 de la CEDR garantit plusieurs liberts publiques, notamment la libert d'expression, mais il est gnralement convenu que cette garantie n'empche pas un tat partie d'interdire la propagande haineuse (tude sur l'application de l'article 4 de la Convention internationale sur l'limination de toutes les formes de discrimination raciale, ralise par le rapporteur spcial M. Jos D. Ingls, A/CONF. 119/10, 18 mai 1983, par. 108). Pour ce qui est du PIDCP, en 1981 M. John Ross Taylor et le Western Guard Party (qui ont galement form un pourvoi devant notre Cour) ont soumis au Comit des droits de l'homme de l'Organisation des Nations Unies une plainte contre le Canada en vertu du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Il tait allgu dans la plainte que le par. 13(1) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, S.C. 1976-77, ch. 33 (maintenant L.R.C. (1985), ch. H-6), qui interdit la communication de messages haineux par tlphone, avait t appliqu M. Taylor et son organisme contrairement l'article 19 du PIDCP. Le comit a toutefois rejet cet argument, le jugeant incompatible avec les dispositions du PIDCP et, en particulier, avec son article 20:

. . . les opinions que M. [Taylor] cherche diffuser par tlphone constituent nettement une incitation la haine raciale ou religieuse, que le Canada est tenu d'interdire en vertu du paragraphe 2 de l'article 20 du Pacte. (Taylor et Western Guard Party c. Canada, Communication no 104/1981, Rapport du Comit des droits de l'homme, 38 N.U. GAOR, Supp. no 40 (A/38/40) 246 (1983), par. 8b), dcision publie en partie (1983), 5 C.H.R.R. D/2397.)

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Article 20. 1. Toute propagande en faveur de la guerre est interdite par la loi.

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il est utile de mentionner la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, 213 R.T.N.U. 221 (1950), laquelle vingt et un tats sont parties. La convention contient son article 10 une garantie limite de la libert d'expression:

Article 10 1. Toute personne a droit la libert d'expression. Ce droit comprend la libert d'opinion et la libert de recevoir ou de communiquer des informations ou des ides sans qu'il puisse y avoir ingrence d'autorits publiques et sans considration de frontire ... 2. L'exercice de ces liberts comportant des devoirs et des responsabilits peut tre soumis certaines formalits, conditions, restrictions ou sanctions prvues par la loi, qui constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, l'intgrit territoriale ou la sret publique, la dfense de l'ordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, la protection de la rputation ou des droits d'autrui pour empcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorit et l'impartialit du pouvoir judiciaire.

Le paragraphe 10(2), dont le texte prsente une grande ressemblance avec celui de l'article premier de la Charte, a t interprt par la Commission europenne des droits de l'homme de faon permettre l'interdiction de communications racistes comme drogation lgitime la protection de la libert d'expression (voir Felderer v. Sweden (1986), 8 E.H.R.R. 91; X. c. Rpublique fdrale d'Allemagne, Comm. Eur. D. H., Requte no 9235/81, 16 juillet 1982, D.R. 29, p. 194; et Lowes c. Royaume-Uni, Comm. Eur. D. H., Requte no 13214/87, 9 dcembre 1988, dcision indite). Dans la dcision de principe rendue par la Commission, cependant, l'article 17 de la Convention a t invoqu pour justifier des lois interdisant la propagande haineuse (Glimmerveen c. Pays-Bas, Comm. Eur. D. H., Requtes nos 8348/78 et 8406/78, 11 octobre 1979, D.R. 18, p. 187). L'article 17 empche qu'un droit confr par la Convention ne soit interprt de manire comporter implicitement un "droit quelconque de se livrer une activit ou d'accomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts

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En examinant la position adopte en droit international l'gard de la propagande haineuse,

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que celles prvues ladite Convention". La dcision Glimmerveen se fonde en outre sur l'article 14, qui dispose que la jouissance des droits et liberts reconnus dans la Convention doit tre assure, sans distinction aucune fonde notamment sur la race ou la couleur.

La CEDR et le PIDCP dmontrent que l'interdiction de l'expression incitant la haine est considre non seulement compatible avec la garantie des droits de la personne dans un pays signataire, mais aussi comme un lment obligatoire de cette garantie. Les dcisions rendues sous le rgime de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales sont rvlatrices, elles aussi, quant l'attitude de la communaut internationale envers la propagande haineuse et la libert d'expression. Ce n'est pas l nier que la question du juste quilibre entre l'interdiction de la propagande haineuse et la garantie de la libert d'expression a fait l'objet de dbats sur le plan international (voir, par exemple, N. Lerner, The U.N. Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (1980), aux pp. 43 54). Malgr ces dbats, le Canada, comme d'autres membres de la communaut internationale, a pris l'engagement d'interdire la propagande haineuse et, mon avis, notre Cour doit tenir compte de cet engagement en examinant la nature de l'objectif gouvernemental sous-jacent au par. 319(2) du Code criminel. Le fait que la communaut internationale ait agi collectivement pour condamner la propagande haineuse et pour obliger les tats parties la CEDR et au PIDCP prohiber ce genre d'expression, vient souligner l'importance de l'objectif qui sous-tend le par. 319(2) et des principes d'galit et de la dignit intrinsque des personnes, qui se manifestent aussi bien dans les droits internationaux de la personne que dans la Charte.

(iii)

Autres dispositions de la Charte

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reconnus dans la prsente Convention ou des limitations plus amples de ces droits et liberts

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seulement du droit international mais aussi, de faon expresse et vidente, de diverses dispositions de la Charte elle-mme. Comme le fait remarquer le juge Wilson dans l'arrt Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, la p. 218:

Il est important [. . .] de garder l'esprit que les droits et liberts noncs dans la Charte sont des lments essentiels de la structure politique du Canada et qu'ils sont garantis par la Charte en tant que partie de la loi suprme de notre pays. Je pense qu'en dterminant si une limite donne constitue une limite raisonnable prescrite par la loi et "dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique", il est important de se rappeler que les tribunaux effectuent cette enqute tout en veillant au respect des droits et liberts noncs dans les autres articles de la Charte.

Le point principal aux fins du prsent pourvoi est que les art. 15 et 27 reprsentent un engagement profond envers les valeurs du multiculturalisme et de l'galit et mettent donc en relief l'importance capitale de l'objectif lgislatif d'interdiction de la propagande haineuse.

Prenons d'abord l'art. 15. Dans l'arrt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, je dis: "[u]ne socit libre vise assurer tous l'galit quant la jouissance des liberts fondamentales et j'affirme cela sans m'appuyer sur l'art. 15 de la Charte" (p. 336). L'article 15 renforce encore cette observation car la constitutionnalisation de la garantie de l'galit a des effets qui vont au-del des cas o cette garantie peut tre invoque par un individu contre l'tat. Pour autant qu'il manifeste l'engagement de notre socit la promotion de l'galit, l'art. 15 est en outre pertinent pour valuer en vertu de l'article premier les objets du par. 319(2) du Code criminel. Dans l'arrt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, notre Cour examine la garantie d'galit nonce l'art. 15. Le juge McIntyre dit, la p. 171:

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Des indices importants de la force de l'objectif sous-tendant le par. 319(2) se dgagent non

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Comme le souligne l'arrt Big M Drug Mart, favoriser l'galit est un engagement essentiel d'une socit libre et dmocratique et je crois que les propos du juge McIntyre appuient ce point de vue. Les principes sous-tendant l'art. 15 de la Charte sont donc partie intgrante de l'analyse en vertu de l'article premier.

Dans son mmoire, l'intervenant F.A.E.J., a fait valoir l'argument suivant pour montrer que la fomentation publique et dlibre de la haine collective est qualifie juste titre de pratique ingalitaire:

[TRADUCTION] La haine dirige contre un groupe, avec l'encouragement du gouvernement, serait contraire l'art. 15 de la Charte. Le Parlement favorise l'galit et prend des mesures contre l'ingalit en interdisant la fomentation de la haine collective. Cela signifie que l'action gouvernementale visant la haine dirige contre un groupe, parce qu'elle favorise l'galit sociale garantie par la Charte, mrite un examen constitutionnel spcial en vertu de l'art. 15.

Je suis d'accord. Compte tenu de l'engagement envers l'galit manifest dans la Charte et reflt l'article premier, l'objet vis par la disposition lgislative conteste prend une importance accrue dans la mesure o elle est destine assurer l'galit de tous dans la socit canadienne. Le message vhicul par l'activit expressive vise au par. 319(2) est que les membres de groupes identifiables ne doivent pas avoir un statut d'galit dans la socit, et ne sont pas des tres humains qui mritent le mme respect, la mme dfrence et la mme considration que les autres. Le tort caus par un tel message est en conflit direct avec les valeurs essentielles une socit libre et dmocratique et, en restreignant la fomentation de

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Il est clair que l'art. 15 a pour objet de garantir l'galit dans la formulation et l'application de la loi. Favoriser l'galit emporte favoriser l'existence d'une socit o tous ont la certitude que la loi les reconnat comme des tres humains qui mritent le mme respect, la mme dfrence et la mme considration. Il comporte un aspect rparateur important.

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une nation qui vnre le principe de l'galit de tous.

L'article 15 n'est pas l'unique disposition de la Charte mettre en relief des valeurs la fois importantes dans une socit libre et dmocratique et pertinentes en l'espce aux fins de l'analyse en vertu de l'article premier. L'article 27 porte:

27. Toute interprtation de la prsente charte doit concorder avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens.

Notre Cour a, autant que possible, tenu compte de l'art. 27 et de sa reconnaissance que le Canada est une socit multiculturelle o la diversit et la richesse de divers groupes culturels sont protger et valoriser. L'article 27 a donc t invoqu dans plusieurs arrts de notre Cour pour faciliter soit l'interprtation de la dfinition de droits et liberts garantis par la Charte (voir, par exemple, Big M Drug Mart, prcit, le juge Dickson, aux pp. 337 et 338; Edwards Books, prcit, le juge en chef Dickson, la p. 758; et Andrews c. Law Society of British Columbia, prcit, le juge McIntyre, la p. 171) soit l'analyse fonde sur l'article premier (voir, par exemple, Edwards Books, le juge La Forest, la p. 804, et le juge Wilson, la p. 809).

La valeur exprime l'art. 27 ne saurait tre exclue la lgre de l'examen de la validit du par. 319(2) en vertu de l'article premier, et j'estime que l'art. 27 et l'engagement envers une vision multiculturelle de notre nation doivent tre pris en considration car ils soulignent l'importance capitale de l'objectif d'liminer la propagande haineuse de notre socit. Le professeur J. E. Magnet a trait de certains facteurs pouvant servir prciser le sens de l'art. 27. Parmi ceux-ci j'adopte expressment le principe de la non-discrimination et la

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la haine, le Parlement cherche donc renforcer la notion de respect mutuel, indispensable dans

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par consquent, contre le processus de l'panouissement personnel (voir Magnet, "Multiculturalisme et droits collectifs: vers une interprtation de l'article 27", dans G.-A. Beaudoin et E. Ratushny, d., op. cit., la p. 817). En fait, l'ide que le traitement accord un groupe peut avoir un effet sur un individu appartenant ce groupe ressort nettement de plusieurs autres dispositions de la Charte non encore mentionnes, dont les art. 16 23 (droits linguistiques), l'art. 25 (droits des autochtones), l'art. 28 (galit des sexes) et l'art. 29 (coles confessionnelles).

La propagande haineuse menace gravement tant l'enthousiasme avec lequel la valeur d'galit est accepte et mise en pratique par la socit, que les rapports entre les membres de groupes cibles et leur communaut. Je partage donc l'avis du juge Cory de la Cour d'appel qui, se prononant en faveur du maintien du par. 319(2), affirme dans l'arrt R. v. Andrews (1988), 65 O.R. (2d) 161, la p. 181:

[TRADUCTION] Le multiculturalisme ne peut tre maintenu ni, plus forte raison, valoris si libre cours est donn la fomentation de la haine contre des groupes culturels identifiables.

La lgitimit et l'importance de l'objectif gouvernemental sont considrablement renforces par l'examen la lumire de l'art. 27 de l'interdiction de l'activit expressive tendant fomenter la haine contre des groupes identifiables en raison de leur couleur, leur race, leur religion ou leur origine ethnique.

(iv)

Conclusion relative l'objet de l'al. 319(2)

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ncessit de prvenir les attaques contre les liens qu'un individu entretient avec sa culture et,

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mon avis indniable. Le lgislateur a reconnu le prjudice rel pouvant dcouler de la propagande haineuse et, cherchant empcher que des membres d'un groupe cible en souffrent et rduire la tension raciale, ethnique et religieuse au Canada, a dcid d'liminer la fomentation volontaire de la haine contre des groupes identifiables. Cet objectif du Parlement est appuy non seulement par les travaux de nombreux groupes d'tude, mais aussi par notre connaissance historique collective des effets potentiellement catastrophiques de la fomentation de la haine (l'arrt Jones, prcit, le juge La Forest, aux pp. 299 et 300). Qui plus est, l'engagement international d'liminer la propagande haineuse ainsi que l'accent mis dans la Charte sur l'galit et sur le multiculturalisme tayent fortement l'importance de cet objectif. Je conclus donc que la premire condition du critre appliquer aux fins de l'article premier de la Charte est largement remplie et qu'il existe un objectif lgislatif trs convaincant, justifiant une restriction de la libert d'expression.

D. La proportionnalit

C'est le deuxime volet du critre de l'arrt Oakes -- la proportionnalit -- qui pose les questions les plus pineuses relativement la validit du par. 319(2) comme restriction raisonnable de la libert d'expression dans une socit libre et dmocratique. Il n'est donc pas surprenant que la plupart des commentateurs, ainsi que les parties au prsent litige, tout en convenant de la grande importance de l'objectif de la disposition en cause, se trouvent nettement en dsaccord sur la question de la proportionnalit des moyens choisis pour atteindre cet objectif. (Parmi les articles canadiens les plus rcents appuyant la validit d'une disposition du type du par. 319(2), voir: D. Bottos, "Keegstra and Andrews: A Commentary on Hate Propaganda and the Freedom of Expression" (1989), 27 Alta. L. Rev. 461; Cotler, op. cit.; Arthur Fish, "Hate Promotion and Freedom of Expression: Truth and Consequences"

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L'importance capitale de l'objectif que visait le Parlement en adoptant le par. 319(2) est

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Talk?" (1989), 68 R. du B. can. 713; N. N. Rauf, "Freedom of Expression, the Presumption of Innocence and Reasonable Limits: An Analysis of Keegstra and Andrews" (1988), 65 C.R. (3d) 356; A. Regel, "Hate Propaganda: A Reason to Limit Freedom of Speech" (1984-85), 49 Sask. L. Rev. 303. Les auteurs canadiens adoptant un point de vue oppos comprennent: R. Bessner, "The Constitutionality of the Group Libel Offences in the Canadian Criminal Code" (1988), 17 Man. L.J. 183; A. A. Borovoy, "Freedom of Expression: Some Recurring Impediments", dans R. S. Abella et M. L. Rothman, d., op. cit., la p. 125; S. Braun, "Social and Racial Tolerance and Freedom of Expression in a Democratic Society: Friends or Foes? Regina v. Zundel" (1987), 11 Dalhousie L. J. 471.)

(i)

Le rapport entre l'expression en cause et les valeurs sous-jacentes la libert d'expression

En examinant la nature de l'objectif vis par le gouvernement, j'ai parl longuement de la faon dont la suppression de la propagande haineuse sert promouvoir des valeurs fondamentales dans une socit libre et dmocratique. J'ai peu parl cependant de la mesure dans laquelle ces mmes valeurs, notamment la libert d'expression, sont favorises quand on permet ce genre d'activit expressive. Cette lacune s'explique puisque l'arrt Irwin Toy, prcit, donne l'al. 2b) une interprtation qui protge une trs large gamme d'expressions. Le contenu est en rgle gnrale sans pertinence aux fins de cette interprtation, en raison de la grande importance accorde dans l'abstrait la libert d'expression. Cette faon d'interprter l'al. 2b) a souvent pour consquence qu'on ne se posera pas la question de savoir dans quelle mesure l'expression en cause dans une instance particulire sert promouvoir les principes sous-tendant la libert d'expression. mon avis, toutefois, l'analyse en vertu de l'article premier d'une restriction impose l'al. 2b) doit tenir compte de la nature de l'activit

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(1989), 2 Can. J. L. & Juris. 111; A. W. MacKay, "Freedom of Expression: Is It All Just

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en fonction de sa popularit, il est tout aussi nfaste pour les valeurs inhrentes la libert d'expression, et pour les autres valeurs sous-jacentes une socit libre et dmocratique, de considrer que toutes les sortes d'expressions revtent la mme importance au regard des principes qui sont au c{oe}ur de l'al. 2b).

Dans l'arrt Rocket c. Collge royal des chirurgiens dentistes d'Ontario prcit, le juge McLachlin reconnat l'importance du contexte dans l'apprciation de l'activit expressive en vertu de l'article premier. Elle dit en effet au sujet de l'expression commerciale (aux pp. 246 et 247):

Bien que la mthode canadienne ne consiste pas appliquer des critres spciaux aux restrictions imposes l'expression commerciale, notre mthode d'analyse permet d'aborder la dtermination de leur constitutionnalit avec sensibilit et en fonction de chaque cas particulier. En situant les valeurs contradictoires dans leur contexte factuel et social au moment de procder l'analyse fonde sur l'article premier, les tribunaux ont la possibilit de tenir compte des caractristiques spciales de l'expression en question. Comme le juge Wilson le fait remarquer dans Edmonton Journal c. Alberta (Procureur gnral), [1989] 2 R.C.S. 1326, ce ne sont pas toutes les expressions qui mritent la mme protection. Toutes les violations de la libert d'expression ne sont pas galement graves. [Voir aussi Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), le juge en chef Dickson, la p. 1135.]

Employant cette mthode contextuelle, le juge McLachlin a valu la lumire des valeurs sous-jacentes l'al. 2b) l'expression menace par la rglementation gouvernementale. Elle n'a donc examin les intrts militant en faveur de la restriction qu'aprs avoir apprci l'importance de l'intrt en matire de libert d'expression qui tait en cause dans cette affaire.

L'affaire Collge royal traitait de limites imposes par une province la libert des dentistes d'avoir recours la publicit pour communiquer des renseignements des patients rels et ventuels. Dans ces circonstances, notre Cour a conclu que l'expression ainsi rglemente tait

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expressive que l'tat cherche restreindre. Si nous devons veiller ne pas juger l'expression

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d'expression, tant donn que la restriction ne touchait ni la participation au processus politique ni la possibilit pour un particulier de s'panouir sur les plans spirituel ou artistique. On a conclu en consquence qu'"il se pourrait que des restrictions imposes des expressions de ce genre soient plus faciles justifier que d'autres atteintes" (p. 247). Pourtant on a reconnu en mme temps qu'il existait un intrt chez ceux qui dsiraient faire un choix clair quant un dentiste et que, dans la mesure o l'accs ces renseignements tait restreint, la violation de l'al. 2b) ne pouvait tre carte la lgre (p. 247). De plus, la diffrence de l'affaire Irwin Toy, il ne s'agissait pas de renseignements destins aux enfants, groupe qui n'arrive pas facilement faire des choix clairs, si bien que l'intrt plus grand que peut avoir l'tat protger un groupe vulnrable n'existait pas (p. 248).

L'application dans le contexte du prsent pourvoi de la mthode suivie dans l'arrt Collge royal est un lment clef de l'analyse en vertu de l'article premier. On doit se demander s'il y a entre l'expression qu'interdit le par. 319(2) et les valeurs sous-jacentes la libert d'expression un lien dont la faiblesse rend la restriction "plus facile[. . .] justifier que d'autres atteintes". Je signale d'abord ce propos que, selon moi, il ne peut y avoir de dsaccord vritable quant au contenu des messages et des enseignements communiqus par l'intim M. Keegstra: il est profondment offensant, blessant et prjudiciable aux membres du groupe cible; il induit en erreur ceux qui l'coutent; et il est l'antithse de la tolrance et de la comprhension mutuelle dans notre socit. En outre, et cela deviendra vident dans mon examen approfondi de l'interprtation du par. 319(2), il ne fait aucun doute que toute expression relevant de la dfinition de cette infraction peut tre ainsi qualifie. Dire simplement que l'expression est offensante et alarmante n'est toutefois pas une rponse satisfaisante la question de savoir si, et dans quelle mesure, l'activit d'expression interdite

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de telle nature que sa restriction se situait en de d'une atteinte des plus graves la libert

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cette question la fois difficile et complexe que j'aborde maintenant.

D'emble je tiens prciser qu' mon avis l'expression interdite par le par. 319(2) n'est pas troitement lie la raison d'tre de l'al. 2b). Quand on examine les valeurs que les arrts Ford et Irwin Toy qualifient de fondamentales pour la protection de la libert d'expression, il est possible d'avancer des arguments pour dire que chacune de ces valeurs est amoindrie par la suppression de la propagande haineuse. Bien qu'aucun de ces arguments ne soit spcieux, j'estime que l'expression destine fomenter la haine contre des groupes identifiables ne revt qu'une importance limite par rapport aux valeurs sous-tendant la libert d'expression.

Au c{oe}ur de la libert d'expression se trouve le besoin d'assurer la dcouverte de la vrit et la ralisation du bien commun, tant dans les entreprises scientifiques et artistiques que dans la poursuite de la meilleure orientation donner nos affaires politiques. Comme la vrit et la forme idale d'organisation politique et sociale ne peuvent que rarement, voire jamais, tre dtermines avec une certitude absolue, il est difficile d'interdire l'expression sans gner le libre change de renseignements pouvant tre importants. Nanmoins, l'argument tir de la vrit ne milite pas de faon convaincante en faveur de la protection de la propagande haineuse. la limite, cet argument nous obligerait permettre toute expression, vu

l'impossibilit de savoir avec une certitude absolue quelles dclarations factuelles sont vraies ou quelles ides produisent le plus grand bien. Le problme que soulve cette position extrme est que plus il est certain qu'une dclaration est fausse ou fallacieuse, moins sa valeur est grande dans la recherche de la vrit. En fait, l'expression peut tre utilise au dtriment de la recherche de la vrit. L'tat ne devrait pas tre le seul juge de ce qui constitue la vrit; par contre, il ne faut pas accorder une importance exagre l'opinion selon laquelle la raison prvaudra toujours contre le mensonge sur le march non rglement des ides. Il est en fait

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par le par. 319(2) sert promouvoir les valeurs sous-jacentes la libert d'expression. C'est

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identifiable soient vraies, ou que la vision de la socit qu'elles traduisent conduira un monde meilleur. C'est donc un leurre de les prsenter comme cruciales pour la dtermination de la vrit et pour l'amlioration du milieu politique et social.

Un autre lment essentiel de la raison d'tre de l'al. 2b) est le rle vital que joue la libert d'expression comme moyen d'assurer aux individus la possibilit de s'panouir personnellement en formant et en articulant leur gr des penses et des ides. Certes, le par. 319(2) entrave ce processus parmi les personnes dont il limite l'expression et on pourrait prtendre qu'il va donc l'encontre des valeurs sous-jacentes la libert d'expression. Par ailleurs, ce genre d'autonomie dcoule dans une large mesure de la possibilit qu'on a d'exprimer ou de dvelopper une identit rsultant de l'appartenance un groupe culturel ou religieux. Le message transmis par des personnes vises par le par. 319(2) exprime une opposition extrme l'ide que les membres de groupes identifiables devraient pouvoir jouir de cet aspect de l'avantage confr par l'al. 2b). La mesure dans laquelle la libre diffusion de ce message sert promouvoir les valeurs de la libre expression doit donc tre limite puisqu'elle prconise avec une virulence dmesure, l'intolrance et les prjugs qui tiennent en aversion le processus de l'enrichissement et de l'panouissement personnels de tous les membres de la socit.

Un troisime ordre d'ides avances pour justifier la protection de la libert d'expression touche plus particulirement le domaine politique. Le lien entre la libert d'expression et le processus politique est peut-tre la cheville ouvrire de la garantie nonce l'al. 2b), et ce lien tient dans une large mesure l'engagement du Canada envers la dmocratie. La libert d'expression est un aspect crucial de cet engagement dmocratique, non pas simplement parce qu'elle permet de choisir les meilleures politiques parmi la vaste gamme des possibilits

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trs peu probable que des dclarations destines fomenter la haine contre un groupe

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participation de tous. Cette possibilit d'y participer doit reposer dans une mesure importante sur la notion que tous mritent le mme respect et la mme dignit. L'tat ne saurait en consquence entraver l'expression d'une opinion politique ni la condamner sans nuire jusqu' un certain point au caractre ouvert de la dmocratie canadienne et au principe connexe de l'galit de tous.

L'limination de la propagande haineuse empche incontestablement la participation de quelques individus au processus dmocratique, et s'carte donc un peu des valeurs de la libre expression, mais il ne s'agit pas l d'une restriction importante. Je sais que l'utilisation d'un langage fort dans les dbats politiques et sociaux -- peut-tre mme un langage destin fomenter la haine -- fait invitablement partie du processus dmocratique. Je reconnais en outre que la propagande haineuse constitue une expression d'un genre qui serait en rgle gnrale qualifi de "politique", et qu'elle serait donc thoriquement de l'essence mme du principe que la libert d'expression est un lment vital du processus dmocratique. L'expression peut nanmoins avoir l'effet d'affaiblir notre engagement envers la dmocratie lorsqu'elle sert rpandre des ides contraires aux valeurs dmocratiques. La propagande haineuse a prcisment cet effet en prconisant une socit qui subvertirait le processus dmocratique et priverait des individus du respect et de la dignit en raison de leurs caractristiques raciales ou religieuses. Cette sorte d'activit expressive est donc tout fait incompatible avec les aspirations dmocratiques inhrentes la garantie de la libert d'expression.

En fait, on peut soutenir trs plausiblement que le rejet de la propagande haineuse est le meilleur moyen dont dispose l'tat pour encourager la protection de valeurs qui sont l'essence mme de la libert d'expression tout en manifestant son aversion pour la vision prconise par

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offertes, mais en outre parce qu'elle contribue assurer un processus politique ouvert la

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diffrents types d'expression peut tre perue comme l'expression valable de l'opinion de la grande majorit des citoyens. Je ne veux pas dire par l qu'une violation de l'al. 2b) peut se justifier en vertu de l'article premier du simple fait qu'elle rsulte du processus dmocratique; la Charte ne permet mme pas aux lgislateurs dmocratiquement lus de restreindre les droits et liberts indispensables une socit libre et dmocratique. Je tiens toutefois souligner qu'on doit se garder d'accepter aveuglment l'ide que la suppression de l'expression porte toujours et invitablement atteinte aux valeurs de la libre expression (L. C. Bollinger, The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America (1986), aux pp. 87 93).

Je suis trs rticent attacher moins que la plus haute importance l'expression se rapportant aux affaires politiques. Compte tenu toutefois de l'nergie ingale avec laquelle la propagande haineuse rpudie et mine les valeurs dmocratiques, et conteste notamment l'ide que le respect gal et la dignit gale pour tous les citoyens sont requis pour assurer une participation relle au processus politique, je ne puis voir la protection de cette expression comme faisant partie intgrante de l'idal dmocratique qui forme un lment tellement fondamental de la raison d'tre de l'al. 2b). Cette conclusion, ainsi que mes observations concernant la faiblesse du lien entre les communications relevant du par. 319(2) et les autres valeurs constituant l'essence de la garantie de la libert d'expression, m'amnent exprimer mon dsaccord avec l'opinion du juge McLachlin selon laquelle l'expression en cause dans le prsent pourvoi commande la plus grande protection constitutionnelle. mon avis, la propagande haineuse ne devrait pas peser trs lourd dans l'analyse fonde sur l'article premier.

Il faut souligner par contre que la protection de dclarations extrmes, mme lorsqu'elles attaquent les principes qui sous-tendent la libert d'expression, n'est pas tout fait trangre aux objets de l'al. 2b) de la Charte. Comme je l'ai dj indiqu, la suppression de l'expression

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les fomentateurs de haine. cet gard, la raction d'un gouvernement dmocratique

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en outre que c'est en partie grce leur confrontation avec des vues extrmes et errones que la vrit et la vision dmocratiques conservent toute leur vigueur et tout leur dynamisme (voir Braun, loc. cit., la p. 490). cet gard, on pourrait considrer que les dclarations judiciaires prnant nergiquement l'importance des valeurs de la libre expression contribuent faire comprendre l'absence de toute valeur des expressions de prjugs tout en invalidant des restrictions lgislatives qui interdisent ce genre d'expression. De plus, approuver la dcision collective d'une dmocratie de se protger contre certains types d'expression peut entraner sur une pente dangereuse qui conduit l'autorisation d'atteintes une expression essentielle aux valeurs sous-jacentes l'al. 2b). Pour parer cette ventualit, la protection de

communications qui s'opposent avec virulence aux valeurs de la libre expression peut tre ncessaire pour protger contre des restrictions injustifiables une expression plus compatible avec ces valeurs.

Tous ces arguments ont un certain mrite et chacun doit tre pris en considration pour dterminer si une violation de l'al. 2b) peut se justifier selon l'article premier. Il n'est toutefois pas ncessaire qu'ils s'appliquent galement et dans toute leur force dans chaque cas. Comme je l'ai dj dit, je suis d'avis que la propagande haineuse apporte peu aux aspirations des Canadiens ou du Canada, que ce soit dans la recherche de la vrit, dans la promotion de l'panouissement personnel ou dans la protection et le dveloppement d'une dmocratie dynamique qui accepte et encourage la participation de tous. Si je ne puis conclure que la propagande haineuse ne mrite qu'une protection minimale dans le cadre de l'analyse fonde sur l'article premier, je peux nanmoins reconnatre le fait que les restrictions imposes la propagande haineuse visent une catgorie particulire d'expression qui s'carte beaucoup de l'esprit mme de l'al. 2b). Je conclus donc qu'"il se pourrait que des restrictions imposes

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vise au par. 319(2) affaiblit en effet ces principes jusqu' un certain point. On peut soutenir

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(Collge royal, prcit, la p. 247).

Enfin, il faut souligner qu'en traitant des rapports entre la propagande haineuse et les valeurs de la libert d'expression, je ne souhaite pas que l'on pense que je prconise une classification rigide des "niveaux d'examen" de l'activit expressive. L'approche contextuelle exige une discussion ouverte de la manire dont entrent en jeu les valeurs de l'al. 2b) dans les circonstances d'un pourvoi. Se laisser paralyser par des systmes de classification risque de faire perdre l'avantage dcoulant de l'examen souple des principes de la libre expression et je ne suis pas dispos approuver un tel rsultat.

Aprs ces observations prliminaires sur la nature de l'expression en cause en l'espce, on peut maintenant se demander si le par. 319(2) a un degr acceptable de proportionnalit avec l'objectif valable du Parlement. Je le rpte, la proportionnalit exige par le critre formul dans l'arrt Oakes impose la Cour de dcider si l'acte contest de l'tat: (i) a un lien rationnel avec l'objectif vis; (ii) porte le moins possible atteinte au droit ou la libert en cause garantis par la Charte; et (iii) ne produit pas des effets dont la gravit rend l'atteinte injustifiable. J'examine maintenant ces lments de la proportionnalit en commenant par la question du lien rationnel entre le par. 319(2) et l'objectif lgislatif.

(ii)

Le lien rationnel

Le paragraphe 319(2) fait de la fomentation volontaire de la haine contre des groupes identifiables un acte criminel, tmoignant ainsi de la grande proccupation du Parlement quant aux effets d'une telle activit. Les partisans du maintien de cette disposition font valoir que l'interdiction criminelle de la propagande haineuse a manifestement un lien rationnel avec

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des expressions de ce genre soient plus faciles justifier que d'autres atteintes l'al. 2b)"

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relations sociales harmonieuses au sein d'une collectivit qui croit fermement l'galit et au multiculturalisme. Je partage cet avis car, selon moi, on pourrait difficilement nier que la suppression de la propagande haineuse diminue les effets prjudiciables de cette expression sur les membres de groupes identifiables et sur les relations entre divers groupes culturels et religieux de la socit canadienne.

On a toutefois soulev des doutes quant savoir si l'effet rel du par. 319(2) est de miner tout lien rationnel entre cette disposition et l'objectif du Parlement. Comme le dit le juge McLachlin dans ses motifs, l'effet de la disposition lgislative attaque pourrait tre considr comme un moyen irrationnel d'atteindre l'objectif vis par le lgislateur, pour trois raisons principales. On soutient en premier lieu que cette disposition peut en fait promouvoir la cause des fomentateurs de haine en suscitant un grand intrt dans les mdias leur gard. Dans ce mme ordre d'ides, on prtend en outre que les personnes accuses de fomentation intentionnelle de la haine se voient souvent comme des martyrs et qu'elles peuvent mme s'attirer la sympathie de la collectivit en raison du combat ingal qu'elles mnent contre les immenses pouvoirs de l'tat. En deuxime lieu, le public pourrait regarder avec suspicion la suppression de l'expression par le gouvernement, ce qui ouvre la possibilit que cette expression -- mme s'il s'agit de propagande haineuse -- soit perue comme renfermant une part de vrit. En dernier lieu, on fait souvent remarquer, citant A. Neier, Defending My Enemy: American Nazis, the Skokie Case, and the Risks of Freedom (1979), que l'Allemagne des annes 20 et 30 possdait et appliquait des dispositions en matire de propagande haineuse semblables celles existant au Canada qui n'ont pourtant pas empch le triomphe d'une philosophie raciste sous les nazis.

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l'objectif lgislatif lgitime de protger les membres du groupe cible et de favoriser des

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admirables du Parlement, ou qu'en ralit il fait obstacle ces objectifs, alors je conviendrais que cette disposition pourrait tre dcrite comme arbitraire, inquitable ou fonde sur des considrations irrationnelles (Oakes, prcit, la p. 139). Je reconnais l'impossibilit de dfinir exactement l'effet du par. 319(2) -- c'est le cas d'ailleurs d'un bon nombre de lois, pnales ou autres. Je tiens toutefois pour peu convaincante la prtention qu'il n'existe pas de lien fort et vident entre la criminalisation de la propagande haineuse et sa suppression. Plusieurs raisons m'amnent cette conclusion et je me propose de les lucider en rpondant tour tour chacun des arguments susmentionns.

Il est incontestable que les mdias ont fait grand cas de toutes les affaires o le par. 319(2) a t invoqu. Selon mon point de vue, cependant, le par. 319(2) sert montrer au public le profond sentiment de rprobation de la socit l'gard de messages haineux visant des groupes raciaux ou religieux. L'existence d'une rgle particulire de droit criminel, ainsi que la tenue d'un procs o cette disposition est applique, constitue donc elle-mme une forme d'expression, le message ainsi transmis tant que la propagande haineuse nuit aux membres du groupe cible et menace l'harmonie sociale (voir Rauf, loc. cit., la p. 359). Comme je le dis dans mes motifs de l'arrt R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, la p. 70:

Le droit criminel constitue une forme trs spciale de rglementation gouvernementale, car il cherche exprimer la dsapprobation collective de notre socit pour certains actes ou omissions.

Il est certainement trs rassurant pour les Canadiens trs nombreux qui appartiennent des groupes identifiables de savoir que les fomentateurs de haine font l'objet de poursuites criminelles et que leurs ides sont rejetes. Est galement rappel l'ensemble de la

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Si l'on pouvait affirmer que le par. 319(2) ne favorise en rien la poursuite des objectifs

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particulirement sur l'galit et sur la valeur et la dignit de chaque tre humain.

Dans ce contexte, on peut affirmer aussi que la suppression de la propagande haineuse par le gouvernement n'aura pas pour effet de rendre attrayant ce genre d'expression et d'augmenter ainsi l'acceptation de son contenu. De mme, il est trs douteux que les Canadiens aient de la sympathie pour les semeurs de haine ou pour leurs ides. La dsapprobation

gouvernementale de la propagande haineuse n'entrane pas invariablement la valorisation de l'idologie supprime. La pornographie n'est pas valorise par sa suppression, pas plus que les dclarations diffamatoires contre des personnes ne sont considres comme mritoires parce que la common law prte son soutien leur interdiction. Je souligne encore une fois ma conviction que la lgislation relative la propagande haineuse et les procs sont des moyens de faire connatre les valeurs qui servent l'panouissement d'une socit libre et dmocratique. Dans ce contexte, ni la personne reconnue coupable de fomentation de la haine ni sa philosophie ne sont valorises indirectement, et le fait que le fomentateur de haine puisse se voir comme un martyr est sans consquence vis--vis du contenu du message de l'tat.

Pour ce qui est du recours des lois interdisant la propagande haineuse en Allemagne, avant la Seconde Guerre mondiale, je suis sceptique quant la pertinence de l'observation selon laquelle des dispositions analogues au par. 319(2) ont t inefficaces pour contenir le racisme des nazis. Personne ne prtend que les lois interdisant la propagande haineuse peuvent par elles-mmes prvenir une tragdie comme l'Holocauste; des conditions particulires l'Allemagne ont rendu possible l'essor de l'idologie nazie en dpit de l'existence et de l'application de ces lois (voir A. Doskow et S. B. Jacoby, "Anti-Semitism and the Law in Pre-Nazi Germany" (1940), 3 Contemporary Jewish Record 498, la p. 509). Par contre les lois en matire de propagande haineuse sont seulement un aspect des efforts d'une socit libre et

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collectivit l'importance de la diversit et du multiculturalisme au Canada, l'accent tant plac

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tre considr le lien rationnel qu'elles peuvent avoir avec cet objectif. Certes, l'Allemagne de l'Ouest n'a pas ragi l'chec des lois en vigueur avant la guerre en cherchant les abolir et, en fait, une nouvelle srie d'infractions criminelles a t cre aussi rcemment qu'en 1985 (voir E. Stein, "History Against Free Speech: The New German Law Against the `Auschwitz' -- and other -- "Lies"" (1987) 85 Mich. L. Rev. 277). De plus, comme je l'ai dj signal, la communaut internationale n'a pas considr la promulgation de lois rprimant la propagande haineuse comme vaine ou nfaste aux objectifs viss. En fait, on a attir l'attention de notre Cour sur le fait qu'il existe dans un grand nombre de pays des dispositions lgislatives analogues celles que nous avons au Canada (voir, par exemple, Angleterre et Pays de Galles, Public Order Act 1986 (R.-U.), 1986, ch. 64, art. 17 23; Nouvelle-Zlande, Race Relations Act 1971 (N.-Z.), no 150, art. 25; Sude, Code pnal, ch. 16, art. 8; Pays-Bas, Code pnal, art. 137c), 137d) et 137e); Inde, Code pnal, art. 153-A et 153-B et, d'une manire gnrale, l'tude sur l'application de l'article 4 de la Convention internationale sur l'limination de toutes les formes de discrimination raciale des Nations Unies). L'exprience allemande reprsente ce que le racisme peut avoir de plus abominable et rvle jusqu' quel point un nombre considrable de gens peuvent se laisser sduire par des ides fausses et brutales. Un seul aspect de cette exprience n'est toutefois pas dterminant quant l'efficacit de lois interdisant la propagande haineuse.

En rsum, ayant dcid que la disposition lgislative conteste vise un objet lgitime, j'estime en outre que les moyens choisis pour atteindre cet objet sont rationnels sur les plans tant thorique que pratique et je conclus en consquence que le premier lment du critre de la proportionnalit est prsent. Cela tant, je passe maintenant la question de savoir si le par. 319(2) porte le moins possible atteinte la libert d'expression garantie par l'al. 2b).

(iii)

L'atteinte minimale la libert garantie par l'al. 2b)

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dmocratique visant empcher la propagation du racisme et c'est dans ce contexte que doit

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prjudice rsultant de poursuites, de dclarations de culpabilit et de peines maximales de deux ans d'emprisonnement, il faut que les moyens prvus dans cette disposition relative la propagande haineuse soient soigneusement conus de manire porter le moins possible atteinte la libert d'expression. Il faut donc dmontrer que le par. 319(2) est une raction mesure et approprie au phnomne de la propagande haineuse et qu'il ne restreint pas outre mesure la porte de la garantie nonce l'al. 2b).

Les partisans de l'invalidation du par. 319(2) font valoir principalement qu'il cre une possibilit relle que soit punie une expression qui n'est pas de la propagande haineuse. On soutient que la porte de la disposition est excessive, ses termes tant assez larges pour comprendre une expression n'ayant aucun rapport avec l'objectif du Parlement, et qu'elle est en outre indment vague en ce sens qu' cause du manque de clart et de prcision dans son texte il est impossible d'en dgager le sens avec exactitude. Dans l'un et l'autre cas, on prtend que le par. 319(2) a pour effet de limiter l'expression d'ides qui ne sont qu'impopulaires ou non conformistes. Il se peut que de telles communications ne prsentent aucun risque d'occasionner le prjudice que le lgislateur cherche prvenir et soient troitement lies aux valeurs se trouvant au c{oe}ur de l'al. 2b). Cette porte trop large et cette imprcision pourraient en consquence permettre l'tat d'avoir recours au par. 319(2) pour porter une atteinte excessive la libert d'expression ou, plus vraisemblablement, elles pourraient avoir un effet paralysant de sorte que des personnes pouvant tomber sous le coup du par. 319(2) se soumettraient l'autocensure. Ceux qui contestent la validit du par. 319(2) font donc valoir que cette disposition supprime d'une manire inacceptable ce dbat vif sur les grandes questions politiques et sociales auquel une socit qui chrit la diversit des ides attache tant d'importance.

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Comme la disposition attaque est de nature criminelle et qu'elle comporte des risques de

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de distinction entre l'expression de peu de valeur qui relve carrment de l'objectif valable vis par le lgislateur fdral et l'expression qui n'appelle pas la raction svre d'une sanction pnale. Pour y rpondre et donc pour dterminer si le par. 319(2) porte le moins possible atteinte la libert d'expression, il faut entreprendre un examen assez approfondi de la nature et de l'effet de certaines particularits de cette disposition. Ces particularits se rapportent aussi bien l'nonc de l'infraction qu'aux moyens de dfense numrs au par. 319(3), et il convient, selon moi, de se servir de cette division un peu arbitraire aux fins de l'analyse qui suit. En outre, dans mon tude de cet lment du critre de proportionnalit, je traiterai de la pertinence d'autres mthodes pour combattre le prjudice caus par la propagande haineuse.

a.

Le texte du par. 319(2)

En examinant la constitutionnalit du par. 319(2), particulirement en ce qui concerne les arguments relatifs la porte excessive et l'imprcision, on voit immdiatement que les dclarations faites "dans une conversation prive" ne sont pas comprises dans l'expression criminalise. Cette disposition n'interdit pas les opinions exprimes avec l'intention de fomenter la haine si elles sont faites en priv, et cela indique que le Parlement s'est attach ne pas violer la vie prive des particuliers. En ralit, le fait que la disposition exclut la conversation prive au lieu d'inclure les communications faites dans un forum public porte croire que l'expression de la haine dans un endroit accessible au public ne suffit pas pour provoquer l'application de la disposition (voir Fish, loc. cit., la p. 115). Cette observation est taye par une comparaison du texte du par. 319(2) avec celui de l'interdiction, nonce au par. 319(1), de l'incitation la haine lorsque cette incitation est susceptible d'entraner une violation de la paix. Le paragraphe 319(1) vise les dclarations communiques "en un endroit public", ce qui indique qu'une interdiction de porte plus large tait envisage l o le danger

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La question qui demande rponse est donc de savoir si le par. 319(2) ne fait vraiment pas

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que les conversations prives dans des endroits publics ne sont pas frappes d'interdiction. De plus, il est raisonnable d'infrer l'existence d'une exigence subjective de mens rea l'gard du type de conversation vis au par. 319(2), infrence appuye par la dfinition de l'expression "communication prive" l'art. 183 du Code criminel. Par consquent, une conversation ou une communication qui se veut prive ne satisfait pas aux exigences de la disposition en cause si, accidentellement ou par ngligence, l'expression par un individu de sa haine envers un groupe identifiable est rendue publique.

Le paragraphe 319(2) a-t-il nanmoins une porte excessive du fait qu'il englobe toute expression publique destine fomenter la haine? Il semble que non, car le prjudice que le gouvernement cherche prvenir ne se limite pas certains moyens de communication ni certains endroits. Toute tentative de distinction selon la forme ou le lieu serait donc inconciliable avec l'objectif lgitime du Parlement.

Un deuxime lment important du par. 319(2) est son exigence que la fomentation de la haine soit "volontaire". La nature de cet lment moral a t examine par le juge Martin dans l'affaire R. v. Buzzanga and Durocher (1979), 49 C.C.C. (2d) 369 (C.A. Ont.). Dans cette affaire, les deux accuss avaient t inculps en vertu du par. 319(2) (alors le par. 281.2(2)) aprs avoir distribu des tracts contenant des dclarations attaquant les Canadiens franais du comt d'Essex. l'poque en question, la minorit francophone du comt tentait de faire construire par le conseil scolaire une cole secondaire de langue franaise. Les accuss s'identifiaient aux Canadiens franais et ragissaient l'opposition suscite par la construction de l'cole. D'aprs eux, le tract se voulait satirique et visait amener une solution rapide en provoquant une raction de la part du gouvernement et en exerant ainsi une pression sur le conseil scolaire. Malgr cette explication, ils ont t dclars coupables au procs.

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prsent par les dclarations avait un caractre immdiat, tandis qu'il se dgage du par. 319(2)

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sens du mot "volontairement" n'est pas fig en droit criminel et a donc tent de dterminer la signification qu'il pouvait avoir au par. 319(2) (pp. 379 381). Comparant cette disposition avec le par. 319(1) (alors le par. 281.2(1)), qui interdit l'incitation la haine dans un endroit public lorsque cette incitation est susceptible d'entraner une violation de la paix, il dit, aux pp. 381 et 382:

[TRADUCTION] L'insertion du mot "volontairement" au [par. 319(2)] n'tait pas ncessaire pour poser une exigence de mens rea parce que de toute faon cette exigence existerait implicitement en raison de la gravit de l'infraction: voir la dcision R. v. Prue, prcite. Les dclarations dont la communication est proscrite par le [par. 319(2)] ne se bornent pas celles faites dans un endroit public et dans des circonstances susceptibles d'entraner une violation de la paix et elles ne posent pas en consquence une menace aussi immdiate pour l'ordre public que celles vises au [par. 319(1)]. Il est donc raisonnable de supposer que l'intention du Parlement tait de limiter la fomentation volontaire de la haine l'infraction prvue au [par. 319(2)]. Il est vident que l'emploi du mot "volontairement" au [par. 319(2)] et non au [par. 319(1)] reflte la politique du lgislateur d'tablir un quilibre en protgeant les intrts sociaux opposs que sont la libert d'expression, d'une part, et l'ordre public et la bonne rputation d'un groupe, d'autre part.

Plus prcisment, le juge Martin explique ensuite, plus en dtail, le sens du mot "volontairement", concluant que cet lment moral n'existe que lorsque l'accus souhaite la fomentation de haine ou prvoit qu'elle rsultera certainement ou presque certainement d'un acte accompli en vue d'atteindre un autre but (pp. 384 et 385). Dans l'affaire Buzzanga, le juge du procs avait inform le jury que le mot "volontairement" pouvait tre considr comme quivalant l'intention de causer [TRADUCTION] "une controverse, un esclandre et un toll" (p. 386). Cette interprtation tait visiblement incompatible avec l'exigence du juge Martin que la fomentation de la haine soit intentionnelle ou qu'elle soit prvue comme presque certaine. Par consquent, la tenue d'un nouveau procs a t ordonne.

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En appel, le juge Martin a annul la dclaration de culpabilit. Il a fait remarquer que le

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la porte de la restriction de la libert d'expression par le par. 319(2). Cet lment moral, qui ncessite davantage que simplement la ngligence ou l'indiffrence quant aux consquences, restreint considrablement la porte de la disposition et rduit par le fait mme celle de l'expression vise. Cette rduction de porte est reconnue et applaudie par la Commission de rforme du droit du Canada dans son document de travail sur la propagande haineuse, op. cit., la p. 41:

Le principe de la modration exige que le lgislateur s'intresse non seulement aux comportements qu'il veut rprimer mais aussi ceux qu'il ne veut pas rprimer. Il se peut fort bien, par exemple, que l'abandon de l'exigence de l'intention permette que des poursuites soient intentes avec succs dans des cas similaires l'affaire Buzzanga dans laquelle un groupe minoritaire avait publi de la propagande haineuse contre lui-mme en vue de susciter la controverse ou de provoquer une rforme. Cette infraction ne devrait pas tre invoque pour poursuivre de tels individus.

J'approuve la faon dont le mot "volontairement" a t interprt dans l'affaire Buzzanga et je souscris entirement l'avis, exprim dans le document de travail de la Commission de rforme du droit, que cette norme svre en matire de mens rea est un moyen inestimable de limiter toute incursion par le par. 319(2) dans le domaine de l'expression acceptable (quoique, peut-tre, offensante et controverse). Il est vident que le mot "volontairement" impose au ministre public un lourd fardeau de preuve et permet de rduire au minimum les atteintes la libert d'expression.

On a toutefois soutenu que mme une exigence svre de mens rea ne donne pas au par. 319(2) une porte acceptable du point de vue constitutionnel. Le problme, dit-on, rside dans le fait que l'infraction n'exige pas la preuve que la communication a effectivement engendr la haine, l'argument tant que seule une telle preuve permet d'tablir un prjudice assez grave pour justifier la restriction de la libert d'expression en vertu de l'article premier.

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L'interprtation donne au mot "volontairement" dans l'affaire Buzzanga influe beaucoup sur

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juge Kerans a conclu en Cour d'appel que le par. 319(2) viole la Charte.

Quoique conscient des dangers voqus par le juge Kerans, je ne les estime pas assez graves pour exiger l'invalidation du par. 319(2). Premirement, faire reposer la restriction de la libert d'expression sur la preuve de l'existence d'une haine effective c'est ne pas tenir adquatement compte du grave traumatisme psychologique subi par les membres des groupes identifiables viss par la propagande haineuse. Deuximement, il est manifestement difficile d'tablir l'existence d'un lien causal entre une dclaration donne et la haine pour un groupe identifiable. En fait, exiger la preuve directe de la haine chez les auditeurs compromettrait srieusement l'efficacit du par. 319(2) pour atteindre le but du Parlement. Il est gnralement reconnu que le Parlement peut se servir du droit criminel pour prvenir le risque de prjudices graves, l'un des principaux exemples tant les dispositions du Code criminel relatives l'ivresse au volant. Les conclusions du comit Cohen et de groupes d'tude ultrieurs dmontrent que le risque que la propagande haineuse engendre la haine est trs rel et, vu la gravit du prjudice viter dans le contexte du prsent pourvoi, je conclus que la preuve d'une haine effective n'est pas ncessaire pour justifier une restriction en vertu de l'article premier.

Une autre particularit de l'article en cause qui doit retenir notre attention ensuite est l'expression "fomente [. . .] la haine contre un groupe identifiable". tant donn que la disposition vise criminaliser la dissmination de la haine au sein de la collectivit, j'estime que le mot "fomente" qui signifie "susciter ou attiser un sentiment ou une action nfaste" exprime le soutien actif ou l'instigation. Le verbe anglais "promotes" comporte donc davantage que simplement encourager ou favoriser. Le fomentateur de la haine doit avoir l'intention d'exciter directement et activement la haine contre un groupe identifiable ou prvoir cette consquence comme presque certaine. Pour ce qui est de l'expression "groupe identifiable",

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C'est surtout parce qu'il n'exige pas cette preuve de la haine effectivement engendre que le

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couleur, la race, la religion ou l'origine ethnique". L'acte proscrit est donc l'instigation volontaire de la haine contre des membres particuliers de notre socit, par opposition un individu.

Il reste lucider le sens du mot "haine". Comme le terme "volontairement" doit s'interprter dans le contexte du par. 319(2), de mme le mot "haine" est dfinir en fonction de son contexte. Le recours aux dictionnaires peut tre de peu de secours dans cet exercice, car de par sa nature un dictionnaire cherche prsenter un ensemble d'usages possibles plutt que le sens exact d'un mot tel que l'envisage le lgislateur. Compte tenu de l'objet du par. 319(2), j'estime que le mot "haine" dsigne une motion la fois intense et extrme qui est clairement associe la calomnie et la dtestation. Comme le dit le juge Cory de la Cour d'appel dans l'arrt R. c. Andrews, prcit, la p. 179:

[TRADUCTION] Le mot "haine" n'a pas une connotation anodine. Fomenter la haine c'est insuffler autrui la dtestation, l'inimiti, le mauvais vouloir et la malveillance. De toute vidence, l'expression doit aller trs loin pour remplir les exigences de la dfinition du [par. 319(2)].

La haine suppose la destruction et il s'ensuit que la haine contre des groupes identifiables se nourrit de l'insensibilit, du sectarisme et de la destruction tant du groupe cible que des valeurs propres notre socit. La haine prise dans ce sens reprsente une motion trs extrme laquelle la raison est trangre; une motion qui, si elle est dirige contre les membres d'un groupe identifiable, implique que ces personnes doivent tre mprises, ddaignes, maltraites et vilipendes, et ce, cause de leur appartenance ce groupe.

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le par. 318(4) dit qu'elle "dsigne toute section du public qui se diffrencie des autres par la

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dfinition exacte et prcise d'un terme comme "haine". Pourtant, comme je l'ai dj dit, le mot "haine" est employ au par. 319(2) dans une acception qui ne dnote pas un vaste ensemble d'motions diffrentes, mais se limite la forme la plus intense de l'aversion. On a galement fait valoir en appel, cependant, qu'indpendamment de la dfinition donne par les tribunaux au mot "haine", c'est une dcision subjective que doit prendre le juge des faits qui dcide si l'accus a rellement eu l'intention de fomenter la "haine". Pour les fins de cette dcision le juge des faits, se fondant sur les dclarations en question, fait normalement une infrence quant la mens rea requise. Or, on prtend que la nature subjective de cette infrence fait natre le danger que le juge des faits ne conclue, quoique sans justification, l'existence d'une haine du type prvu au par. 319(2) chaque fois qu'il dsapprouve ou tient pour offensant le contenu des dclarations de l'accus.

On ne peut carter la lgre le danger qu'un juge des faits dcide tort que la haine doit tre infre de dclarations que, personnellement, il trouve offensantes. Pourtant je ne crois pas que la subjectivit inhrente la dcision relative l'intention de l'accus de fomenter la haine, par opposition une motion comportant un degr moindre d'aversion, reprsente une autorisation illimite d'largir la porte de l'infraction. Reconnaissant la ncessit de

circonscrire la dfinition du mot "haine" de la manire expose ci-dessus, un juge devrait donner au jury des directives concernant la nature de ce terme dans le contexte du par. 319(2) (ou en prendre lui-mme conscience). Il devrait mentionner expressment dans ses directives la ncessit de se garder de prter l'accus l'intention de fomenter la haine simplement parce que l'expression est dplaisante. Si la mise en garde est faite, on vitera le danger dj voqu et la restriction impose la libert d'expression ne dpassera pas les bornes de ce qui est ncessaire.

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Ceux qui prconisent l'invalidation du par. 319(2) allguent l'impossibilit de donner une

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Il ressort des facteurs susmentionns que le par. 319(2) ne restreint pas indment la garantie prvue l'al. 2b). Les conditions de l'infraction, telles que je les ai dfinies, indiquent plutt que le par. 319(2) comporte une dfinition restrictive qui assure qu'il ne touchera qu'une activit expressive qui s'oppose ouvertement l'objectif vis par le lgislateur et vise donc uniquement le mal qui fait l'objet de l'interdiction. Je cite de nouveau les moyens de dfense expressment prvus, qui prcisent davantage la porte de l'infraction:

319. . . . (3) Nul ne peut tre dclar coupable d'une infraction prvue au paragraphe (2) dans les cas suivants: a) il tablit que les dclarations communiques taient vraies; b) il a, de bonne foi, exprim une opinion sur un sujet religieux ou tent d'en tablir le bien-fond par discussion; c) les dclarations se rapportaient une question d'intrt public dont l'examen tait fait dans l'intrt du public et, pour des motifs raisonnables, il les croyait vraies; d) de bonne foi, il voulait attirer l'attention, afin qu'il y soit remdi, sur des questions provoquant ou de nature provoquer des sentiments de haine l'gard d'un groupe identifiable au Canada.

Il se dgage d'une lecture attentive des moyens de dfense prvus au par. 319(3) qu'ils englobent des types d'activit expressive qui ne relveraient pas en rgle gnrale de la "fomentation volontaire de la haine", selon ma dfinition de cette expression. Ainsi, les trois moyens de dfense qui comportent des lments de bonne foi ou de croyance sincre, savoir les al. 319(3)b), c) et d), semblent jouer de manire carter directement la mens rea requise pour l'infraction, car rares sont les cas o une personne qui a l'intention de fomenter la haine agit de bonne foi ou est mue par une croyance sincre. Ces moyens de dfense servent donc

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b.

Les moyens de dfense opposables au par. 319(2)

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indiquent clairement aux personnes se livrant au genre d'expression ainsi dcrite que cette activit chappe la porte de l'infraction. Il en rsulte une diminution apprciable du danger, s'il en est, que le par. 319(2) soit de porte trop large ou dmesurment vague, ou qu'il soit ainsi peru. Pour autant qu'il justifie l'accus dont l'activit, autrement, serait vise par l'infraction de fomentation volontaire de la haine, le par. 319(3) traduit la volont de ne pas restreindre la libert d'expression d'un particulier dans des cas limites. La ligne de

dmarcation entre les heurts d'un dbat public et les attaques brutales, ngatives et prjudiciables contre des groupes identifiables est donc ajuste de manire laisser une certaine latitude pour l'exercice de la libert d'expression.

Le recoupement entre le par. 319(2) et les moyens de dfense est moins marqu dans le cas de la dfense de vrit, et la raison en est qu'il est plus probable que la fomentation volontaire de la haine soit excuse par l'al. 319(3)a) que par les autres moyens de dfense. Cette probabilit accrue fait du moyen de dfense prvu l'al. a) une indication particulirement frappante de la prudence et du soin qu'a apports le Parlement la protection de la libert d'expression. Bien sr, si l'on fait des dclarations vraies sans l'intention de fomenter la haine envers des groupes identifiables, il n'y a pas d'infraction au sens du par. 319(2). Par ailleurs, s'il se prsente une situation dans laquelle un individu se sert de dclarations vraies pour fomenter la haine contre des groupes identifiables, l'accus est acquitt malgr l'existence du mal que le lgislateur cherche prvenir. Excuser l'accus qui fomente intentionnellement la haine par la communication de dclarations vraies est donc une mesure de prudence tenant l'importance donne la vrit et, partant, la libert d'expression, dans notre socit.

On a soutenu nergiquement devant nous que le moyen de dfense de vracit est une protection insuffisante contre une disposition en matire de propagande haineuse dont la porte

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aider prciser de faon plus explicite la porte de la fomentation volontaire de la haine; ils

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majorit) des communications relevant du par. 319(2) ne se prtent pas une classification vrai - faux, car il s'agit d'ides ou d'opinions dans l'esprit de la personne qui communique. L'accus pourrait donc croire sincrement la valeur de son point de vue tout en tant dans l'impossibilit de se prvaloir du moyen de dfense accord par l'al. 319(3)a). On prtend en outre que, mme lorsqu'une dclaration peut tre qualifie de vraie ou de fausse, la personne qui se trompe en toute bonne foi sur la lgitimit de sa position (mme si cette personne est innocente) est laisse sans protection, ce qui restreint dangereusement la libert d'expression par l'effet "paralysant" qu'elle peut avoir sur ceux qui exercent l'autocensure parce qu'ils craignent que leurs dclarations soient fausses. En dernier lieu, on peut se demander si les tribunaux ne s'aventurent pas sur un terrain dangereux en tentant de distinguer entre le vrai et le faux. Le risque de partialit, qu'elle soit intentionnelle ou subconsciente, dans une telle dcision est un danger frquemment mentionn par les thoriciens de la libert d'expression (ce risque se manifeste galement l'al. 319(3)c) dans la mesure o les ides sont apprcies en fonction du caractre "raisonnable" et de l'"intrt du public").

Vu ma dfinition de l'infraction prvue au par. 319(2), dans le contexte de l'objectif vis par la socit et de la valeur de l'expression interdite, j'ai quelques doutes sur la question de savoir si la Charte exige que des dclarations vridiques communiques avec l'intention de fomenter la haine chappent la condamnation criminelle. La vrit peut servir aux fins les plus diverses, et j'ai de la difficult accepter qu'il existe des circonstances dans lesquelles des dclarations conformes aux faits puissent tre utilises la seule fin de fomenter la haine contre un groupe racial ou religieux. Il semble donc en dcouler qu'il n'y a aucune raison qu'un individu, qui utilise intentionnellement de telles dclarations des fins prjudiciables, bnficie en vertu de la Charte d'une protection contre les sanctions criminelles.

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est trop large. Dans cet ordre d'ides, on signale juste titre qu'un bon nombre (sinon la

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expression, que la Charte le commande ou non. Le respect de la vrit en tant que valeur essentielle la libert d'expression a donc amen le lgislateur fdral prvoir le moyen de dfense nonc l'al. 319(3)a), mme si l'accus s'est servi de dclarations vraies pour causer un prjudice d'un type qui relve nettement de l'objet vis par la disposition en cause. Quand une dclaration ne renferme aucun lment de vrit, cependant, cette tincelle de justification pour la fomentation intentionnelle de la haine s'teint et il ne reste alors que la malveillance pernicieuse de son auteur. Le rapport entre la valeur de la propagande haineuse en tant qu'expression et l'objectif du lgislateur d'liminer le mal, lgrement modifi pour donner la premire une importance accrue lorsque la dclaration de l'accus est vraie, retrouve donc son tat plus habituel o la suppression de l'expression est permise.

La vrit des dclarations est lgalement un moyen de dfense opposable une accusation en vertu du par. 319(2), mais elle ne change rien au fait que l'accus avait l'intention de fomenter la haine contre un groupe identifiable. C'est pourquoi je ne puis conclure une atteinte excessive la libert d'expression pour la simple raison que l'al. 319(3)a) ne prvoit pas le cas de l'erreur ngligente ou innocente. Qu'une dclaration puisse ou non tre qualifie de vraie ou de fausse, je suis donc port croire qu'une telle erreur ne devrait pas excuser la personne qui s'est volontairement servie d'une dclaration afin de fomenter la haine contre un groupe identifiable. Que la ligne de dmarcation lgislative soit trace de manire ce que soit dclar coupable un accus qui a t ngligent ou mme innocent en ce qui concerne l'exactitude de ses dclarations est parfaitement acceptable, car l'erreur ne se rapporte pas l'usage qui t fait des renseignements, savoir la fomentation de la haine contre un groupe identifiable. Pour ce qui est de l'argument selon lequel les tribunaux et le lgislateur ne devraient se mler de l'apprciation ni de la "vrit", ni des "motifs raisonnables de croire que les dclarations sont vraies" ni de "l'intrt du public", la rponse est identique. Quand la

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Il est nanmoins loisible au Parlement de faire une concession aux valeurs de la libre

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de disparatre, et que la dclaration en question a des consquences prjudiciables qui entrent en conflit avec les valeurs les plus fondamentales d'une socit libre et dmocratique, il n'est pas excessivement difficile de se prononcer dans un sens qui impose des restrictions l'expression.

Avant d'examiner l'effet d'autres ractions ventuelles la propagande haineuse sur la proportionnalit du par. 319(2), quelques observations s'imposent sur un dernier argument avanc l'appui de l'invalidation du par. 319(2) pour cause de porte excessive ou d'imprcision. On prtend que l'existence de cette disposition a amen les autorits s'ingrer dans une gamme varie d'expressions politiques, ducatives et artistiques et que cela dmontre bien trop clairement comment la porte excessive et l'imprcision peuvent entraner un envahissement indu et la menace de perscution. ce propos, on mentionne de nombreux incidents o les autorits paraissent avoir fait des excs de zle dans leur interprtation de la loi, y compris l'arrestation de personnes qui distribuaient des tracts engageant les Amricains quitter leur pays et la retenue temporaire la frontire d'un film intitul Nelson Mandela ainsi que le roman Les versets sataniques de Salman Rushdie (voir, par exemple, Borovoy, loc. cit., la p. 141; notez que dans les deux derniers exemples il ne s'agit pas du par. 319(2) mais de dispositions analogues du Tarif des douanes, L.C. 1987, ch. 49, art. 114, et annexe VII, Code 9956b)).

Il est certes inquitant que le par. 319(2) ait pu, dans le pass, amener les autorits restreindre une expression qui faisait un apport utile aux arts, l'enseignement ou la politique au Canada. J'espre toutefois qu'il ressort nettement de mes observations relatives sa porte que le par. 319(2) ne s'applique qu'aux formes d'expressions les plus intentionnellement extrmes. Dans cette optique, on peut affirmer sans crainte que les incidents mentionns plus

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possibilit qu'une ide soit vraie ou qu'elle prsente un avantage quelconque diminue au point

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constituent plutt des exemples de mesures que l'tat ne peut lgalement prendre en vertu du par. 319(2). l'vidence, la possibilit d'un harclement policier illgal influe trs peu sur la proportionnalit que peut avoir une loi en matire de propagande haineuse avec les objectifs lgitimes du Parlement. Il faut donc rejeter l'argument fond sur ce harclement.

c.

Les autres moyens d'atteindre l'objectif du Parlement

L'un des arguments les plus puissants pour prtendre que le par. 319(2) viole de manire inacceptable la garantie nonce l'al. 2b) est qu'aucune sanction pnale n'est ncessaire pour atteindre l'objectif du lgislateur. Donc, mme si le texte du par. 319(2) et la nature des moyens de dfense pouvant tre allgus n'exposent une personne une dclaration de culpabilit que dans des circonstances bien prcises et clairement dfinies, on prtend que le prjudice occasionn par la propagande haineuse peut tre combattu plus efficacement par des moyens qui ne relvent pas du droit criminel. De faon plus gnrale, on dit que l'information et l'ducation vantant les mrites de la tolrance et de la coopration entre les groupes raciaux et religieux sont la meilleure rponse aux ides discriminatoires. Quant l'interdiction de la propagande haineuse, on souligne que des lois en matire de droits de la personne sont une raction la fois moins svre et plus efficace que le droit criminel. Non seulement ces lois exposent celui qui diffuse la propagande haineuse des stigmates et une sanction moins graves, mais constituent une faon moins conflictuelle d'liminer ce genre d'expression. Cette approche plus conciliatoire serait prfrable la sanction pnale car celui qui diffuse la propagande haineuse serait encourag prter son concours aux tribunaux des droits de la personne et ainsi amliorer son comportement.

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haut ne dmontrent pas la porte excessive et l'imprcision de cette disposition, mais

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compte tenu de l'existence d'autres moyens pour le gouvernement de lutter contre l'intolrance, on peut juste titre se demander si le par. 319(2) porte le moins possible atteinte la libert d'expression. En ce qui concerne l'efficacit de la lgislation criminelle pour atteindre les buts d'galit et de tolrance multiculturelles au Canada, je conviens que le par. 319(2) doit jouer un rle limit. Il est important, selon moi, de ne pas s'illusionner quant la capacit de cette seule disposition de dbarrasser notre socit de la propagande haineuse et des maux qui en dcoulent. De fait, il pourrait tre dangereux de se laisser aller une complaisance excessive et d'oublier qu'il existe une multitude de faons d'aborder le problme de l'intolrance raciale et religieuse. videmment, il faut avoir recours diverses mesures dans la poursuite de buts aussi nobles et importants.

Dans l'apprciation de la proportionnalit d'une disposition lgislative avec un objectif gouvernemental valable, toutefois, l'article premier ne doit pas jouer dans tous les cas de manire contraindre le gouvernement n'intervenir que de la manire qui porte le moins possible atteinte un droit ou une libert garantis par la Charte. Il se peut en effet qu'il y ait plusieurs moyens d'atteindre un objectif urgent et rel, dont chacun impose un degr plus ou moins grand de restriction un droit ou une libert. Dans ces circonstances, le

gouvernement peut lgitimement recourir une mesure plus restrictive, soit isolment soit dans le cadre d'un plan d'action plus tendu, pourvu que cette mesure ne fasse pas double emploi, qu'elle permette de raliser l'objectif de faons qui seraient impossibles par le biais d'autres mesures, et qu'elle soit tous autres gards proportionne un objectif lgitime aux fins de l'article premier.

Quoique la meilleure faon de favoriser une attitude tolrante parmi les Canadiens soit la combinaison de diverses mesures, le prjudice caus par la propagande haineuse peut exiger

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tant donn les stigmates et les sanctions qui se rattachent la dclaration de culpabilit et

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restreinte d'activit expressive. Actuellement, par exemple, l'tat peut ragir la propagande haineuse en appliquant soit le Code criminel, soit des dispositions en matire de droits de la personne. mon avis, il est justifi dans une socit libre et dmocratique que l'tat ait sa disposition ces deux possibilits. Je ne vois aucune raison de supposer que l'tat emploiera invariablement le moyen le plus draconien dont il dispose, savoir le droit criminel, pour empcher la diffusion de la propagande haineuse. Lorsque l'application de la sanction prvue au par. 319(2) est imprudente, il peut tre prfrable d'avoir recours la lgislation en matire de droits de la personne, mais il peut aussi y avoir des situations dans lesquelles la raction plus conflictuelle des poursuites criminelles soit plus approprie pour punir un fomentateur de haine rcalcitrant. L'expression non quivoque de la rprobation, servant la fois au renforcement des valeurs sous-jacentes au par. 319(2) et la dissuasion de quelques individus qui feraient du tort aux membres d'un groupe cible et l'ensemble de la collectivit par la communication volontaire de propagande haineuse, ncessitera parfois le recours au droit criminel.

d.

Conclusion relative l'atteinte minimale

Pour rsumer l'analyse qui prcde, vu la grande importance de l'objectif vis par le lgislateur et la valeur rduite de l'expression en cause, je conclus que le texte du par. 319(2) cre une infraction aux limites troites, qui ne pche ni par une porte excessive ni par l'imprcision. Cette interprtation dcoule dans une large mesure de ce que, selon moi, cette disposition pose une exigence rigoureuse concernant la mens rea, savoir l'intention de fomenter la haine ou la connaissance de la forte probabilit d'une telle consquence; cette interprtation est en outre fortement appuye par la conclusion que le sens du mot "haine" se limite l'opprobre le plus marqu et le plus profondment ressenti. De plus, la conclusion que le

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des ractions particulirement svres pour liminer et interdire une certaine catgorie trs

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exclut la conversation prive de son champ d'application, qu'il exige que la fomentation de la haine vise un groupe identifiable et qu'il est prvu divers moyens de dfense au par. 319(3). Quant l'argument selon lequel l'existence d'autres moyens de lutte contre la propagande haineuse limine la ncessit d'une disposition criminelle, il est minemment raisonnable de recourir plus d'un type d'instrument lgislatif pour chercher empcher la diffusion de l'expression raciste et le prjudice qui en rsulte. S'il est vrai qu'une disposition criminelle est plus difficile justifier en vertu de l'article premier, j'estime que la justification requise a t tablie dans le cas du par. 319(2).

Je conclus en consquence que le par. 319(2) du Code criminel ne porte pas indment atteinte la libert d'expression et il ne reste qu' dterminer si, par ses effets, il impose la garantie nonce l'al. 2b) une restriction tellement grave qu'elle l'emporte sur les avantages tirer d'une mesure par ailleurs proportionnelle un objectif lgislatif important.

(iv).

Les effets de la restriction

Le troisime volet du critre de proportionnalit consiste soupeser l'importance de l'objectif vis par l'tat et l'effet des limites imposes un droit ou une libert garantis par la Charte. Mme si la mesure restrictive vise un objet important et que les deux premiers lments du critre de proportionnalit sont prsents, les effets dltres d'une restriction peuvent tre trop graves pour permettre la violation du droit ou de la garantie en cause.

J'ai examin de prs l'importance des valeurs inhrentes la libert d'expression qui sont menaces par le par. 319(2) et de l'objectif sous-jacent l'interdiction criminelle. Il est maintenant bien vident que je ne considre pas la violation de l'al. 2b) par le par. 319(2)

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par. 319(2) porte le moins possible atteinte la libert d'expression est taye par le fait qu'il

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une catgorie spciale, qui n'a qu'un faible lien avec les valeurs qui sous-tendent la garantie de la libert d'expression. En outre, la porte restreinte du par. 319(2) ainsi que les moyens de dfense prvus empchent l'interdiction de l'expression qui ne relve pas de cette catgorie restreinte. Par consquent, la suppression de la propagande haineuse par le par. 319(2) ne reprsente pas une atteinte des plus graves la libert d'expression de l'individu.

Il convient de souligner encore l'importance capitale de l'objectif qui est la raison d'tre du par. 319(2), et dont l'importance fait qu'il justifie mme la mesure svre de l'interdiction criminelle. Peu de proccupations sont aussi cruciales pour le concept d'une socit libre et dmocratique que celle de l'limination du racisme et, lorsqu'on apprcie les effets d'une mesure lgislative conteste, il ne faut jamais perdre du vue la valeur particulirement leve que la socit canadienne attache cet objectif. Puisque tel est l'objet du par. 319(2), je n'ai pas beaucoup de difficult conclure que ses effets, savoir la restriction d'un genre d'expression qui est dans une large mesure trangre aux valeurs essentielles de la libre expression, ne sont pas ce point dltres qu'ils l'emporteraient sur tout avantage tir de la restriction impose l'al. 2b).

E.

Analyse du par. 319(2) en vertu de l'article premier de la Charte: Conclusion

Je conclus que l'atteinte porte libert d'expression de l'intim, garantie par l'al. 2b), doit tre maintenue en tant que limite raisonnable prescrite par une rgle de droit dans le cadre d'une socit libre et dmocratique. Destin raliser un objectif extrmement important et visant une expression qui se situe loin des valeurs centrales de la libre expression, le par. 319(2) satisfait chacune des exigences du critre de proportionnalit. Je ne souscris donc pas la conclusion de la Cour d'appel de l'Alberta que cette interdiction criminelle

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comme une restriction trs grave. L'activit expressive vise par cette disposition tombe dans

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pourvoi sur ce point.

VIII. L'alina 319(3)a) et la prsomption d'innocence

Comme je l'ai dj fait remarquer, l'al. 319(3)a) du Code criminel dispose que nul ne peut tre dclar coupable de fomentation volontaire de la haine s'il "tablit que les dclarations communiques taient vraies". On reproche cette disposition de violer la prsomption d'innocence nonce l'al. 11d) de la Charte. La Cour doit donc dcider si le fait de permettre l'accus d'tablir une dfense de vrit selon la prpondrance des probabilits revient renverser le fardeau de la preuve et constitue donc une violation de l'al. 11d). S'il y a violation de l'al. 11d), il faut alors dterminer si le renversement du fardeau de la preuve est justifiable en vertu de l'article premier de la Charte.

A. L'alina 319(3)a) et la violation apparente de l'al. 11d) de la Charte

Dans des poursuites engages en vertu du par. 319(2), il incombe au ministre public de prouver hors de tout doute raisonnable les divers lments de l'infraction, savoir que l'accus, par la communication de dclarations autrement que dans des conversations prives a volontairement foment la haine contre un groupe identifiable par la couleur, la race, la religion ou l'origine ethnique. Pour dterminer si un accus relve du par. 319(2), le juge des faits n'a pas examiner la vrit ou la fausset des dclarations. Le moyen de dfense de vrit, qui doit tre tabli par l'accus selon la prpondrance des probabilits, n'est donc pris en considration que si le ministre public prouve hors de tout doute raisonnable les lments prvus au par. 319(2).

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frappant la propagande haineuse est une violation de la Charte et je suis d'avis d'accueillir le

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divergence d'opinions quant savoir si le moyen de dfense de vracit viole l'al. 11d) de la Charte. En Cour d'appel de l'Alberta, le juge Kerans a tenu pour dcisive la possibilit qu'un accus soit reconnu coupable de fomentation volontaire de la haine malgr l'existence d'un doute raisonnable quant la vracit des dclarations communiques. Puisque ce moyen de dfense oblige l'accus prouver la vracit selon la prpondrance des probabilits, il a conclu qu'il viole l'al. 11d). La Cour d'appel de l'Ontario, par contre, a dcid dans l'arrt R. c. Andrews, prcit, que l'al. 319(3)a) n'impose pas l'accus un vritable renversement du fardeau de la preuve. S'appuyant sur les motifs de la majorit dans l'affaire R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914, le juge Grange a estim que l'al. 319(3)a) prvoit un moyen de dfense qui ne joue que lorsque tous les lments de l'infraction ont t tablis hors de tout doute raisonnable, et que cet tat de choses cartait la violation de la prsomption d'innocence (p. 193). Le juge Grange a fait une distinction avec l'arrt de notre Cour R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3, en ce que la prsomption lgale conteste dans cette affaire se rapportait la preuve d'un lment essentiel de l'infraction.

Il n'est pas particulirement difficile de rgler le dsaccord entre les cours d'appel de l'Alberta et de l'Ontario. Bien qu'une certaine confusion ait pu rgner la suite de l'arrt Holmes de notre Cour, il est vident depuis l'arrt Whyte que la prsomption d'innocence est viole chaque fois que l'accus risque d'tre dclar coupable en dpit de l'existence d'un doute raisonnable quant sa culpabilit dans l'esprit du juge des faits. Comme l'affirme notre Cour l'unanimit dans l'arrt Whyte, la p. 18:

. . . la distinction entre les lments de l'infraction et d'autres aspects de l'accusation n'est pas pertinente quand l'examen se fonde sur l'al. 11d). La proccupation vritable n'est pas de savoir si l'accus doit rfuter un lment ou dmontrer une excuse, mais qu'un accus peut tre dclar coupable alors que subsiste un doute raisonnable. Lorsque cette possibilit existe, il y a violation de la prsomption d'innocence.

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Les arrts des cours d'appel en l'espce et dans l'affaire connexe Andrews manifestent une

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La qualification exacte d'un facteur comme lment essentiel, facteur accessoire, excuse ou moyen de dfense ne devrait pas avoir d'effet sur l'analyse de la prsomption d'innocence. C'est l'effet final d'une disposition sur le verdict qui est dcisif. Si une disposition oblige un accus dmontrer certains faits suivant la prpondrance des probabilits pour viter d'tre dclar coupable, elle viole la prsomption d'innocence parce qu'elle permet une dclaration de culpabilit malgr l'existence d'un doute raisonnable dans l'esprit du juge des faits quant la culpabilit de l'accus. Un procs en matire criminelle ne peut tre divis en tapes bien dfinies de sorte que le fardeau de la preuve incombe l'accus une tape intermdiaire et le fardeau ultime au ministre public.

Comme l'indique clairement ce passage, il est sans consquence qu'une conclusion de fait soit qualifie d'lment "essentiel" de l'infraction quand il s'agit de dterminer si, premire vue, il y a violation de l'al. 11d).

Quand on applique au prsent pourvoi l'approche adopte dans l'arrt Whyte, il est vident que l'al. 319(3)a) va l'encontre de la prsomption d'innocence. Contrairement ce que font valoir ceux qui concluraient la compatibilit de l'al. 319(3)a) et de l'al. 11d), il est sans importance que le moyen de dfense de vracit soit destin ne jouer qu'un rle mineur dans la protection contre les dclarations de culpabilit. L'important n'est pas la "nature essentielle" du crime, mais que le juge des faits ait rendre un verdict de culpabilit mme lorsqu'il subsiste un doute raisonnable relativement la vracit des dclarations de l'accus. Cela signifie qu'il y a violation de l'al. 11d) et qu'il faut donc examiner si l'al. 319(3)a) peut se justifier en vertu de l'article premier de la Charte.

B.

L'alina 319(3)a) peut-il se justifier en vertu de l'article premier de la Charte?

Mes observations gnrales concernant le rle de l'article premier et le critre de l'arrt Oakes s'appliquent videmment la question de la justification du moyen de dfense de vracit comme restriction raisonnable dans une socit libre et dmocratique. Est galement pertinente une bonne partie de ce que j'ai dit dans mon analyse du par. 319(2), bien qu'il soit

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de la preuve selon l'al. 319(3)a).

La raison d'tre de l'al. 319(3)a) reprsente en quelque sorte une exception aux objectifs gnraux sous-tendant le par. 319(2). Comme je l'ai dj fait remarquer, l'infraction de fomentation volontaire de la haine repose sur la volont nationale et internationale d'assurer la libert d'expression, l'galit et le respect de la dignit humaine et du multiculturalisme. Sans carter ce large fondement, l'al. 319(3)a) vise un objectif qui tient l'importance attache par le lgislateur fdral l'expression de la vrit (voir le rapport du comit Cohen, op. cit., la p. 68, et la Commission de rforme du droit du Canada, op. cit., la p. 41). Plus prcisment, le moyen de dfense de vracit permet un accus d'chapper la responsabilit puisqu'il est possible que ses dclarations, quoique destines fomenter la haine, acquirent nanmoins un plus grand mrite (en regard des valeurs de la libre expression) parce qu'elles sont vraies.

Le fait qu'un moyen de dfense puisse tre justifi cause du mrite qui se rattache aux dclarations vraies ne nous claire cependant pas sur l'objectif que visait le Parlement en exigeant que l'accus tablisse la vracit selon la prpondrance des probabilits. L'objectif du renversement du fardeau de la preuve tabli par ce moyen de dfense est troitement li au but inspirant le par. 319(2). Un prjudice est caus chaque fois que des dclarations sont faites avec l'intention de fomenter la haine, qu'elles renferment ou non une part de vrit. S'il est trop facile de se prvaloir du moyen de dfense, cela compromettra indment la ralisation de l'objectif urgent et rel que visait le lgislateur de prvenir ce mal, et c'est donc dans le but d'atteindre ce mme objectif que la vracit doit tre prouve par l'accus selon la prpondrance des probabilits. Pour les raisons exposes dans le cadre de mon examen de

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encore ncessaire d'entreprendre un examen distinct de la validit du renversement du fardeau

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prvoyant le renversement du fardeau de la preuve l'al. 319(3)a) est urgent et rel.

Passant l'examen de la proportionnalit de la mesure tablissant le renversement du fardeau de la preuve par rapport l'objectif lgislatif vis, la premire question se poser est de savoir si l'al. 319(3)a) a un lien rationnel avec l'objet de prvenir le mal caus par l'expression fomentant la haine. mon avis, ce lien existe manifestement. Le renversement du fardeau de preuve qu'opre le moyen de dfense de vracit joue de manire ce qu'il soit plus difficile de se soustraire une dclaration de culpabilit dans un cas o la fomentation volontaire de la haine a t tablie hors de tout doute raisonnable. Comme la fomentation volontaire de la haine va l'encontre des buts viss par le lgislateur, le fait d'imposer une telle charge l'accus est rationnellement li un objectif qui est valable aux fins de l'article premier.

Le deuxime volet de l'examen de la proportionnalit pose la question de savoir si la mesure attaque porte le moins possible atteinte au droit ou la libert en cause. Pour y rpondre, il faut prendre en considration la nature du moyen de dfense en cause et surtout son rapport avec l'infraction prvue au par. 319(2). Comme je l'ai dit en traitant de la proportionnalit du par. 319(2), le moyen de dfense de vracit est certains gards inconciliable avec l'objectif du Parlement de prvenir le prjudice caus par la propagande haineuse aux membres du groupe cible et l'harmonie entre les diffrents groupes, en ce sens qu'il a pour effet d'excuser les actes de l'accus en dpit de l'existence du prjudice que l'on cherche prvenir. Qu'une telle porte de sortie soit fournie l'accus n'est peut-tre pas exige par la Charte, mais elle n'a rien non plus d'illogique. Par prcaution, le Parlement a fait une concession dicte par l'importance que revt la vrit parmi les valeurs sous-jacentes la libert d'expression, concession destine permettre un accus de bnficier de la possibilit, pour faible qu'elle

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l'objet du par. 319(2), je conclus en consquence que l'objectif vis par le lgislateur en

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utilit sociale dans le cadre d'un dialogue public lgitime.

Dans le contexte global du par. 319(2), il est donc vident que c'est dans le but d'tablir un quilibre entre deux proccupations lgitimes que le Parlement a eu recours la disposition portant renversement du fardeau de la preuve. Exiger de l'accus qu'il prouve la vracit de ses dclarations selon la norme applicable en matire civile, fait partie intgrante de cet quilibre et un fardeau moins lourd provoquerait un grave dsquilibre. Si la fausset tait incluse comme lment du par. 319(2), par exemple, ou mme si l'accus tait simplement tenu de faire natre un doute raisonnable en ce qui concerne la vracit des dclarations, l'efficacit du par. 319(2) pour atteindre son objet serait fortement compromise. Dans le premier cas, il serait fait directement obstacle l'objectif du Parlement, car nombreuses sont les dclarations qui ne peuvent tre qualifies de vraies ou de fausses. Dans les deux cas, cependant, s'il existait un doute raisonnable quant la fausset des dclarations de l'accus, il serait acquitt. Pour qu'un tel rsultat puisse tre accept, il faudrait convenir que cette possibilit relativement mince de vracit l'emporte sur le mal caus par la fomentation volontaire de la haine. J'estime toutefois que l'objectif vital poursuivi par le lgislateur justifie l'exigence d'une preuve plus convaincante de la vracit possible des dclarations d'un fomentateur de haine, tant donn qu'un moyen de dfense invoqu avec succs fournit une excuse en dpit de l'existence du mal que l'on cherche supprimer (voir Rauf, loc. cit., aux pp. 368 et 369). Que l'accus soit tenu d'tablir la vracit selon la prpondrance des probabilits reprsente une prcaution comprhensible et lgitime contre une justification trop facile d'un tel prjudice. Cela tant, je conclus que le renversement du fardeau de preuve l'al. 319(3)a) porte le moins possible atteinte la prsomption d'innocence.

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soit, que ses dclarations, reconnues diffamatoires l'endroit de groupes cibles, aient quelque

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sans aucune difficult que l'importance de la prvention du prjudice caus par l'expression fomentant la haine l'emporte sur la violation de l'al. 11d) de la Charte par le lgislateur fdral. En tirant cette conclusion je renvoie l'approche adopte par notre Cour dans l'arrt Whyte. Dans cette affaire, l'accus contestait ce qui est maintenant l'al. 258(1)a) du Code criminel, qui cre la prsomption qu'une personne occupant la place du conducteur d'un vhicule moteur en a la garde ou le contrle pour les fins des dispositions relatives la conduite avec facults affaiblies. Cette prsomption ne peut tre rfute que si l'accus prouve qu'il occupait la place du conducteur dans un but autre que celui de mettre le vhicule en marche. Notre Cour, qui a maintenu la prsomption lgale en vertu de l'article premier, a fait les observations suivantes concernant la proportionnalit entre les effets de la mesure et l'objectif vis, la p. 27:

. . . l'al. [258(1)a)] satisfait [l']lment final de l'analyse aux termes de l'article premier. La preuve en l'espce dmontre que la scurit publique est menace par l'alcool au volant, situation que cette Cour a reconnue dans d'autres arrts. Bien que [l'al. 258(1)a)] porte effectivement atteinte au droit que garantit l'al. 11d) de la Charte, il le fait dans un contexte lgislatif o il est irraliste d'exiger que le ministre public dmontre une intention de conduire. En fait, la disposition portant inversion de la charge de la preuve accorde l'accus un moyen de dfense qu'autrement il ne pourrait invoquer.

Dans l'arrt Whyte, ce n'est qu'aprs avoir fait l'historique de la lgislation en matire d'alcool au volant et reconnu la fois le grave danger que reprsentait l'alcool au volant pour la socit et les difficults que susciterait l'obligation pour le ministre public de prouver l'intention de conduire, que notre Cour a jug que la prsomption lgale attaque tait justifie malgr son incidence sur la prsomption d'innocence. Comme je l'ai dj fait remarquer, des facteurs similaires jouent pour justifier la disposition portant renversement du fardeau de preuve, conteste dans le prsent pourvoi, soit notamment l'importance particulire attache la prvention du mal caus par l'expression fomentant la haine et le fait que le moyen de dfense de vracit peut tre invoqu en dpit de l'existence d'un tel prjudice. La violation

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Pour ce qui est du dernier lment du critre de proportionnalit de l'arrt Oakes, je conclus

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le ministre public prouve la fausset des dclarations en cause et, pour reprendre la formule employe dans l'arrt Whyte, je conclus que le renversement du fardeau de preuve par l'al. 319(3)a) accorde l'accus un moyen de dfense qu'autrement il ne pourrait invoquer.

C. Conclusion relative l'al. 319(3)a)

En rsum, m'tant fond sur l'arrt Whyte de notre Cour pour dcider que l'al. 319(3)a) viole premire vue l'al. 11d) de la Charte, je conclus nanmoins que la disposition attaque est justifie aux termes de l'article premier. Le renversement du fardeau de la preuve que comporte le moyen de dfense de vracit est la seule faon pour le Parlement d'offrir ce moyen de dfense tout en proscrivant efficacement l'expression fomentant la haine par des dispositions pnales. Exiger que l'tat prouve hors de tout doute raisonnable la fausset d'une dclaration reviendrait excuser une bonne partie de l'activit expressive nocive que vise le par. 319(2) mme en prsence d'une preuve minime de sa valeur. mon avis, la justification de ce renversement du fardeau de la preuve doit rsider dans le fait qu'elle joue uniquement dans les cas o le ministre public a prouv hors de tout doute raisonnable l'intention de fomenter une haine prjudiciable, et dans la reconnaissance qu'en s'arrtant trop la possibilit qu'une dclaration soit vraie, on risquerait de faire obstacle l'objectif du lgislateur.

IX. Conclusion

Pour autant qu'il vise interdire l'expression de certaines ides, le par. 319(2) du Code criminel viole la garantie de la libert d'expression nonce l'al. 2b) de la Charte. Vu l'importance du but du lgislateur d'empcher la diffusion de la propagande haineuse et compte tenu de la faiblesse du lien entre cette expression et les valeurs sous-jacentes l'al. 2b), je

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de l'al. 11d) se produit donc dans un contexte lgal et pratique o il est irraliste d'exiger que

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vertu de l'article premier. De mme, bien que le renversement du fardeau de la preuve par l'al. 319(3)a) entre en conflit avec la prsomption d'innocence prvue l'al. 11d), elle peut tre considre comme un moyen justifiable d'excuser des dclarations vraies sans miner l'objectif de prvenir le mal caus par la fomentation intentionnelle de la haine.

tant arriv ces conclusions, je donne aux questions constitutionnelles les rponses suivantes:

1.

Le paragraphe 281.2(2) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant le par. 319(2) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte-t-il atteinte la libert d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts?

Rponse: Oui.

2.

Si le paragraphe 281.2(2) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant le par. 319(2) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte atteinte l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts, constitue-t-il une limite raisonnable impose par une rgle de droit et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et liberts?

Rponse: Oui.

3.

L'alina 281.2(3)a) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant l'al. 319(3)a) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte-t-il atteinte au droit d'tre prsum innocent garanti par l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts?

Rponse: Oui.

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conclus toutefois que la disposition de porte restreinte qu'est le par. 319(2) est justifiable en

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Rponse: Oui.

Je suis en consquence d'avis d'infirmer l'arrt de la Cour d'appel de l'Alberta et d'accueillir le pourvoi. L'affaire devrait tre renvoye la Cour d'appel pour le rglement des questions qui n'ont pas t examines en raison de sa dcision d'invalider les dispositions attaques.

//Le juge La Forest//

Version franaise des motifs rendus par

LE JUGE LA FOREST (dissident) -- Je souscris aux motifs du juge McLachlin sur les questions relatives la libert d'expression. Je trancherais donc le prsent pourvoi et je rpondrais aux deux premires questions constitutionnelles de la faon qu'elle propose. J'estime inutile d'examiner les questions relatives au droit d'tre prsum innocent et donc de rpondre aux deux autres questions constitutionnelles.

//Le juge McLachlin//

Version franaise des motifs des juges Sopinka et McLachlin rendus par

LE JUGE MCLACHLIN (dissidente) --

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4.

Si l'alina 281.2(3)a) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant l'al. 319(3)a) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte atteinte l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts, constitue-t-il une limite raisonnable impose par une rgle de droit et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et liberts?

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La question dans le prsent pourvoi est de savoir si les par. 319(2) et (3) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, qui crent l'infraction de fomentation de la haine, devraient tre invalids pour le motif qu'ils violent la garantie de la libert d'expression et la prsomption d'innocence consacres dans la Charte canadienne des droits et liberts.

M. Keegstra, un professeur d'cole secondaire Eckville, une petite ville de l'Alberta, a t reconnu coupable d'avoir foment la haine en contravention du par. 319(2). D'aprs la preuve, il avait systmatiquement dnigr les juifs et le judasme dans ses classes. Il dsignait les juifs par des pithtes telles que "rvolutionnaristes", "perfides", "imposteurs", "communistes", "dissimuls", "sournois", "manipulateurs" et "fourbes". Il enseignait que les juifs sont "barbares", "subversifs", "sadiques", "matrialistes", "cupides" et "avides de pouvoir". Il soutenait que tout juif devait tre mauvais et que les gens mauvais devaient tre juifs. Non seulement faisait-il ces affirmations, mais il disait aussi ses lves qu'ils devaient accepter ses opinions comme exactes, moins de pouvoir les contredire. Il s'attendait en outre ce que ses lves reprennent ces ides dans leurs compositions et examens. S'ils le faisaient, ils avaient de bonnes notes. S'ils ne le faisaient pas, ils avaient de mauvaises notes.

Avant son procs, M. Keegstra avait demand un juge de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta d'ordonner l'annulation de l'accusation pour le motif que le par. 319(2) du Code criminel porte atteinte au droit la libert d'expression garanti par la Charte. Cet argument a t rejet par le juge Quigley: (1984), 19 C.C.C. (3d) 254. Il considrait ce paragraphe non pas comme une restriction de la libert d'expression mais comme une disposition protectrice favorisant la libert d'expression. Selon lui, "libert d'expression" l'al. 2b) de la Charte ne signifiait aucunement la libert absolue confrant un droit illimit de s'exprimer. Il a ajout

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Introduction

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conclurait qu'il s'agissait d'une limite raisonnable dont la justification pouvait se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte.

La Cour d'appel a cependant infirm cette dcision et annul la dclaration de culpabilit inscrite au procs: (1988), 43 C.C.C. (3d) 150. son avis, le par. 319(2) du Code criminel violait la Charte deux titres. Premirement, en faisant de la vracit des dclarations tendant fomenter la haine un moyen de dfense tout en imposant l'accus le fardeau de la prouver, il portait atteinte la prsomption d'innocence. Deuximement, il constituait une violation de la garantie de libert d'expression nonce l'al. 2b) de la Charte. Le juge Kerans, au nom de la cour, dit que [TRADUCTION] "la fomentation imprudente de la haine relve de la dfinition de la libert d'expression" (p. 162) aux fins de cet alina, et que les erreurs de fait commises par ceux qui s'expriment -- mme par ceux dont l'erreur n'a aucun fondement raisonnable -bnficient de la protection de la Charte.

De plus, selon la Cour d'appel, la violation en question ne peut se justifier en vertu de l'article premier de la Charte. [TRADUCTION] "[C]ette rgle a une porte trop large" fait remarquer le juge Kerans en soulignant que le paragraphe en cause n'exige pas que la fomentation de la haine par l'auteur de l'infraction amne effectivement quelqu'un har un membre du groupe protg. Il convient que la rglementation de la propagation de la haine contre des groupes cibles peut tre justifiable, mais conclut que le fait que la loi criminalise de simples tentatives sans admettre le moyen de dfense de l'erreur involontaire exclut sa justification comme mesure raisonnable justifie dans une socit dmocratique. Le juge Kerans estime en outre que les valeurs du multiculturalisme et de l'galit consacres dans la Charte ne rendent pas raisonnable au sens de l'article premier la limite impose la libert d'expression par le par. 319(2) du Code criminel. L'article 15 ne vise que l'action

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que, si sa conclusion que le par. 319(2) ne portait pas atteinte l'al. 2b) tait errone, il

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l'al. 2b) de la Charte. Selon le juge Kerans, rien dans la Charte ne laisse supposer l'existence en matire d'expression d'une orthodoxie laquelle on peut tre lgalement astreint. Au contraire, notre adhsion la notion du march des ides nous interdit de prsumer que les fomentateurs de haine parviendront provoquer cette haine chez la majorit des Canadiens. De plus, la libert d'expression est une libert individuelle ce point capitale que seul peut l'emporter sur elle un objectif public d'une importance exceptionnelle. La Cour d'appel a dcid en dernire analyse que la Charte protge mme la fomentation imprudente de la haine jusqu'au point o elle provoque rellement chez certains auditeurs de la haine pour les groupes viss.

Le ministre public se pourvoit devant notre Cour.

Les dispositions lgislatives

L'intim a t inculp en vertu du par. 319(2) du Code criminel, dont voici le texte:

319. . . . (2) Quiconque, par la communication de dclarations autrement que dans une conversation prive, fomente volontairement la haine contre un groupe identifiable est coupable: a) soit d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement maximal de deux ans; b) soit d'une infraction punissable sur dclaration de culpabilit par procdure sommaire. (3) Nul ne peut tre dclar coupable d'une infraction prvue au paragraphe (2) dans les cas suivants: a) il tablit que les dclarations communiques taient vraies;

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gouvernementale, tandis que le par. 319(2) vise l'expression individuelle -- celle que protge

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c) les dclarations se rapportaient une question d'intrt public dont l'examen tait fait dans l'intrt du public et, pour des motifs raisonnables, il les croyait vraies; d) de bonne foi, il voulait attirer l'attention, afin qu'il y soit remdi, sur des questions provoquant ou de nature provoquer des sentiments de haine l'gard d'un groupe identifiable au Canada. ... (6) Il ne peut tre engag de poursuites pour une infraction prvue au paragraphe (2) sans le consentement du procureur gnral. (7) Les dfinitions qui suivent s'appliquent au prsent article. "communiquer" S'entend notamment de la communication par tlphone, radiodiffusion ou autres moyens de communication visuelle ou sonore. "dclarations" S'entend notamment des mots parls, crits ou enregistrs par des moyens lectroniques ou lectromagntiques ou autrement, et des gestes, signes ou autres reprsentations visibles. "endroit public" Tout lieu auquel le public a accs de droit ou sur invitation, expresse ou tacite. "groupe identifiable" A le sens que lui donne l'article 318.

L'expression "groupe identifiable" est ainsi dfini :

318. . . . (4) Au prsent article, "groupe identifiable" dsigne toute section du public qui se diffrencie des autres par la couleur, la race, la religion ou l'origine ethnique.

On peut constater que ce qui est interdit c'est la fomentation volontaire de la haine contre des groupes identifiables. De simples lapsus ne donnent pas lieu des poursuites. Par ailleurs, il n'est pas ncessaire que les dclarations aient rellement pour effet de fomenter la haine. La vracit est un moyen de dfense, mais c'est l'accus qu'il incombe de l'tablir.

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b) il a, de bonne foi, exprim une opinion sur un sujet religieux ou tent d'en tablir le bien-fond par discussion;

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Charte, notamment aux articles suivants:

1. La Charte canadienne des droits et liberts garantit les droits et liberts qui y sont noncs. Ils ne peuvent tre restreints que par une rgle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique. 2. Chacun a les liberts fondamentales suivantes: ... b) libert de pense, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la libert de la presse et des autres moyens de communication; 11. Tout inculp a le droit: ... d) d'tre prsum innocent tant qu'il n'est pas dclar coupable, conformment la loi, par un tribunal indpendant et impartial l'issue d'un procs public et quitable; 15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique galement tous, et tous ont droit la mme protection et au mme bnfice de la loi, indpendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondes sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'ge ou les dficiences mentales ou physiques. 27. Toute interprtation de la prsente charte doit concorder avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens.

Les questions en litige

Le litige porte sur les questions suivantes:

1. 2.

Le paragraphe 319(2) du Code criminel viole-t-il l'al. 2b) de la Charte? Les paragraphes 319(2) et (3) du Code criminel violent-ils l'al. 11d) de la Charte?

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La disposition en cause doit tre examine la lumire des principes noncs dans la

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Ces questions sont refltes dans les questions constitutionnelles formules par le juge en chef Dickson:

1.

Le paragraphe 281.2(2) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant le par. 319(2) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte-t-il atteinte la libert d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts? Si le paragraphe 281.2(2) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant le par. 319(2) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte atteinte l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts, constitue-t-il une limite raisonnable impose par une rgle de droit et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et liberts? L'alina 281.2(3)a) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant l'al. 319(3)a) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte-t-il atteinte au droit d'tre prsum innocent garanti par l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts? Si l'alina 281.2(3)a) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant l'al. 319(3)a) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte atteinte l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts, constitue-t-il une limite raisonnable impose par une rgle de droit et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et liberts?

2.

3.

4.

Analyse

I. Contexte

Cette instance soulve des questions trs importantes et trs difficiles. Afin de les situer dans un contexte appropri, je prsente en guise de prface mon analyse des questions en

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3.

Si la rponse l'une ou l'autre des deux premires questions est affirmative, les violations peuvent-elles tre justifies en vertu de l'article premier de la Charte?

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socit, tant d'un point de vue gnral que par rapport la propagande haineuse.

A.

Une vue philosophique de la libert d'expression et la Charte

Il existe diverses justifications philosophiques de la libert d'expression. Certaines placent la libert d'expression parmi les moyens d'atteindre d'autres fins. D'autres la voient comme une fin en soi.

Parmi les justifications de la libert d'expression qui tombent dans la premire catgorie, la plus remarquable soutient que cette libert contribue favoriser le libre change d'ides qui est indispensable la dmocratie et au fonctionnement des institutions dmocratiques. C'est ce qu'on appelle parfois la justification fonde sur le processus politique: voir A. W. MacKay, "Freedom of Expression: Is it All Just Talk?" (1989), 68 R. du B. can. 713. L'nonc classique de cette justification se trouve dans A. Meiklejohn, Free Speech and its Relation to Self-Government (1948).

Le point de vue selon lequel la libert d'expression s'impose en raison de son rle dans le processus politique a pour corollaire que seule mrite la protection constitutionnelle l'expression se rapportant au processus politique. Toutefois l'expression, dit-on, bnficie d'une protection absolue l'intrieur de ces limites. La justification fonde sur le processus politique a jou un rle important dans l'volution de l'interprtation du Premier amendement aux tats-Unis, et plusieurs juges de la Cour suprme des tats-Unis (qui n'ont cependant jamais t majoritaires) ont adopt la thorie du caractre absolu de la protection de l'expression dans ces limites prcises. L'importance de cette justification a galement t affirme par des tribunaux canadiens, avant comme aprs l'entre en vigueur de la Charte.

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litige un bref aperu philosophique et historique du rle de la libert d'expression dans notre

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un rle crucial en ce qu'elle serait la libert cl dont dpendent toutes les autres. En effet, sans la libert de commenter et de critiquer, d'autres droits et liberts fondamentaux pourraient tre anantis par l'tat. Cet argument privilgie donc la libert d'expression par rapport aux autres droits.

La lgitimit de la justification de la libert d'expression fonde sur le processus politique est incontestable. Elle a toutefois ses limites. Elle ne justifie en fait qu'un aspect relativement restreint de la libert d'expression -- bien plus restreint que ce qui semble se dgager du texte du Premier amendement ou de l'al. 2b) de la Charte.

Une autre vnrable justification de la libert d'expression (qui remonte au moins de l'Areopagitica de Milton en 1644) dit qu'elle est un pralable essentiel de la recherche de la vrit. Ce modle, comme celui bas sur le processus politique, part d'un point de vue instrumentaliste. La libert d'expression est perue comme un moyen de favoriser un "march des ides" o des ides rivales se disputent la suprmatie afin de faire surgir la vrit. La mtaphore du "march des ides" a t forge par le juge Oliver Wendell Holmes dans sa clbre dissidence de l'arrt Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). On a toutefois reproch cette justification qu'elle n'offre aucune garantie que la libre expression d'ides conduira vraiment la vrit. En fait, comme l'Histoire le dmontre, il est trs possible que des ides dangereuses, destructrices et fondamentalement fausses prvalent, du moins court terme.

Malgr sa force, cette critique ne dtruit pas la justesse essentielle de la notion de la valeur du march des ides. Si la libert d'expression ne donne aucune garantie que la vrit l'emportera toujours, on peut tout de mme soutenir qu'elle contribue, de faons qui seraient

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Une variante de la thorie relative au processus politique attribue la libert d'expression

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socits qui ont restreint la libert d'expression pour constater combien en souffrent la fois la vrit et la crativit humaine. Ce n'est pas par concidence que, dans des socits o la libert d'expression est svrement limite, la vrit fait souvent place la propagation force d'ides qui peuvent n'avoir que peu de rapport avec les problmes rels de ces socits. Ce n'est pas une concidence non plus que le dveloppement industriel et conomique ainsi que la crativit scientifique et artistique soient freins dans ces socits.

On peut soutenir par ailleurs que c'est une erreur de limiter la justification de la libert d'expression la promotion de la vrit, car pour importante que la vrit puisse tre, il est impossible de prouver que certaines opinions sont vraies ou fausses. Maintes ides et expressions qui ne peuvent tre vrifies ont nanmoins de la valeur. Ces considrations me convainquent que la libert d'expression peut se justifier, en partie du moins, par le fait qu'elle favorise le "march des ides" et permet ainsi la cration d'une socit plus actuelle, plus dynamique et plus progressive.

La libert d'expression peut toutefois tre perue comme davantage qu'un moyen d'atteindre d'autres fins. Nombreux sont ceux qui affirment en effet que la libert d'expression est une fin en soi, une valeur essentielle au type de socit que nous souhaitons prserver. Suivant ce point de vue, la libert d'expression [TRADUCTION] "est drive de la prmisse gnralement accepte en Occident que la vritable finalit de l'homme est l'panouissement de son caractre et la ralisation de toutes ses possibilits d'tre humain". Il dcoule de cette prmisse que chacun a le droit de former ses propres croyances et opinions et de les exprimer. [TRADUCTION] "Car l'expression est partie intgrante du dveloppement des ides, de l'exploration intellectuelle et de l'affirmation de soi": T. I. Emerson, "Toward a General Theory of the First Amendment" (1963), 72 Yale L.J. 877, la p. 879. C'est dvaloriser la

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impossibles en son absence, favoriser la recherche de la vrit. Il suffit de prendre le cas de

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droit en fonction uniquement des fins qu'il peut nous aider atteindre. [TRADUCTION] "Le fait qu'un exercice particulier du droit peut tre considr favoriser ou retarder la ralisation d'autres buts collectifs n'est pas la mesure gnrale de la libert d'expression d'une personne" (p. 880). La libert d'expression vaut la peine d'tre sauvegarde en raison de sa valeur intrinsque.

Ceux qui affirment que la libert d'expression vaut la peine d'tre protge pour sa valeur intrinsque comme moyen de raliser l'panouissement tant de celui qui s'exprime que de l'auditeur, ont tendance lier cette justification d'autres. (Voir, par exemple, Emerson, loc. cit., at pp. 879 et 880, et L. Tribe, American Constitutional Law (2e d. 1988), aux pp. 785 789.) Prise isolment, cette justification de la libre expression est peut-tre trop large et trop imprcise pour fonder un principe constitutionnel. En outre, elle n'explique pas pourquoi l'expression mrite un statut constitutionnel particulier et non certaines autres activits d'panouissement personnel. Nanmoins, l'importance donne la valeur intrinsque de la libert d'expression est un complment utile aux justifications de caractre plus utilitaires qui admettent, par exemple, certaines formes d'expression artistique que certains pourraient autrement tre tents d'exclure.

Dans la pense de F. Schauer (Free Speech: A Philosophical Enquiry (1982)), les arguments fonds sur la valeur intrinsque se marient ceux fonds sur les consquences pratiques. Plutt que d'valuer l'expression pour voir pourquoi elle pourrait mriter la protection, Schauer considre les raisons susceptibles d'amener un gouvernement essayer de limiter l'expression. L'histoire dmontre, souligne Schauer, que les tentatives de restriction de l'expression figurent en nombre disproportionn parmi les bvues gouvernementales -- de la condamnation de Galile pour avoir affirm que la Terre est ronde jusqu' la suppression de grandes {oe}uvres

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libert d'expression et c'est une erreur selon les tenants de ce point de vue, de concevoir ce

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gouvernements qui pratiquent la censure d'viter les erreurs par le fait qu'en limitant l'expression les gouvernements se constituent souvent juge et partie. Ils ont intrt faire taire les critiques leur endroit, ou mme augmenter leur propre popularit en touffant l'expression impopulaire. Ces mobiles les mettent souvent dans l'impossibilit de bien peser le pour et le contre de la suppression. Cela ne veut pas dire qu'il est toujours illgitime de la part des gouvernements d'imposer des restrictions l'expression, mais toute tentative de ce genre de la part d'un gouvernement doit premire vue veiller la suspicion.

Le raisonnement de Schauer nous rappelle qu'aucune justification n'est dfinitive en matire de libert d'expression. En fait, il est probable que des thories relatives la libert d'expression continueront se dvelopper.

En quoi ces diverses justifications de la libert d'expression se rapportent-elles l'al. 2b) de la Charte? On peut souligner d'abord que la porte large du texte de l'al. 2b) de la Charte est peut-tre incompatible avec une justification fonde sur une seule facette de la libert d'expression. Cela laisse supposer qu'il n'est pas besoin d'adopter une justification dfinitive de la libert d'expression. Diffrentes justifications de la libert d'expression peuvent prendre divers degrs d'importance dans diffrentes situations. Toutefois, chacune des justifications susmentionnes peut nous clairer sur la porte et le contenu de l'al. 2b).

L'interprtation qui a t donne l'al. 2b) de la Charte confirme la pertinence des justifications de la libert d'expression selon sa valeur tant instrumentale qu'intrinsque. Notre Cour interprte les droits et liberts garantis par la Charte en fonction de l'objet vis. Dans le contexte de l'histoire judiciaire de la libert d'expression au Canada, cela permet de penser qu'il y a lieu, dans la dtermination de sa porte et du caractre justifiable de sa restriction, de

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d'art juges "obscnes". Le professeur Schauer explique cette curieuse incapacit des

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maintien de nos droits dmocratiques et les avantages de la crativit et de la recherche de la vrit dans les sciences, dans l'art, dans l'industrie et dans d'autres domaines. En mme temps, l'importance que notre Cour a attache la dignit intrinsque de l'individu en interprtant les droits et liberts garantis par la Charte indique que la justification qu'est l'panouissement personnel doit jouer un rle de premier plan dans les dcisions fondes sur l'al. 2b) de la Charte.

En conformit avec cette approche clectique, notre Cour dans l'arrt Irwin Toy Ltd. c. Qubec (Procureur gnral), [1989] 1 R.C.S. 927, a numr trois valeurs qui sous-tendent la garantie de libert d'expression nonce l'al. 2b) de la Charte: la recherche de la vrit; la participation la prise de dcisions d'intrt social et politique; et l'enrichissement et l'panouissement personnels.

Pour toutes ces raisons et chacune d'elles, la libert d'expression est une valeur fondamentale dans notre socit. Cette valeur n'est pourtant pas absolue. Comme d'autres liberts auxquelles nous attachons tant de prix, la libert d'expression doit dans certaines circonstances cder le pas des considrations opposes. Il s'agit toujours d'une question d'quilibre. La libert d'expression protge certaines valeurs que nous tenons pour

fondamentales -- la dmocratie, une culture vivante, dynamique et crative, et la dignit de l'individu. Il se peut nanmoins que la libert d'expression compromette d'autres valeurs. Elle peut en effet nuire des rputations et inciter la violence. On peut en abuser dans le but de saper nos institutions politiques fondamentales et de miner l'harmonie raciale et sociale. Le lgislateur peut lgitimement porter atteinte la libert d'expression dans un cas o les risques inhrents cette libert l'emportent sur sa valeur.

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tenir compte des fins pouvant tre servies par la libert de parole. Ces fins comprennent le

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d'expression et la ncessit d'y imposer parfois des limites lorsque les risques qu'elle pose sont trop grands pour tre tolrs par la socit. Son importance est reflte dans la dfinition large et sans restriction du mot "expression" l'al. 2b). La garantie de libert d'expression, la diffrence de certains autres droits confrs par la Charte (par exemple, l'art. 8 de la Charte) ou contrairement aux garanties analogues nonces dans la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, 213 R.T.N.U. 221 (1950), et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 999 R.T.N.U. 171 (1966), n'est assujettie aucune limitation dcoulant de son texte mme. La garantie de libert d'expression dans ces documents autorise explicitement une grande varit de restrictions cette libert -restrictions que la personne invoquant le droit la libre expression doit respecter. La garantie canadienne de la libert d'expression, au contraire, est plus globale. La disposition prvoit une garantie trs large et toute expression bnficie premire vue d'une protection. Toute drogation doit tre justifie par l'tat en vertu de l'article premier. De plus, comme je le fais observer ci-aprs, la libert d'expression avait acquis un statut quasi constitutionnel au Canada, bien avant d'tre consacre expressment par la Charte. Tout cela permet de penser que les rdacteurs de la Charte ont envisag la libert d'expression comme un droit fondamental de vaste porte et de grande importance.

La Charte permet nanmoins la restriction de la libert d'expression par une rgle de droit lorsque cela se justifie par la ncessit de protger des valeurs opposes plus importantes. Ainsi, la garantie large de la libert d'expression l'al. 2b) de la Charte est assujettie l'article premier qui permet que ce droit soit restreint dans des limites raisonnables dont la justification peut se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique.

B. La perspective historique

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Les rdacteurs de la Charte ont reconnu la fois le caractre fondamental de la libert

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bien avant l'adoption de la Charte en 1982. Dans une srie d'arrts concernant des mesures lgislatives prises par des rgimes provinciaux rpressifs, la Cour suprme a donn son aval la thse selon laquelle le droit d'exprimer des ides politiques ne pouvait tre limit par les lgislateurs provinciaux: voir MacKay, loc. cit., aux pp. 715 et 716.

Ces arrts visaient principalement le partage des comptences entre les provinces et le gouvernement fdral. Le renvoi relatif la presse albertaine (Reference re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100) en est un bon exemple. Le litige portait sur un projet de loi dpos devant la lgislature de l'Alberta, qui visait contraindre les journaux divulguer les sources de leurs nouvelles et publier les dclarations du gouvernement corrigeant des articles antrieurs. Ce projet de loi a t dclar invalide au motif que la province n'avait pas comptence sur le libre fonctionnement des institutions politiques de l'tat. L'expression politique, vitale pour l'ensemble du pays, ne pouvait tre limite par un texte lgislatif provincial.

Cette position l'gard de la libert d'expression a t accepte et dveloppe par certains juges de notre Cour dans les arrts Saumur v. City of Quebec, [1953] 2 R.C.S. 299, et Switzman v. Elbling, [1957] R.C.S. 285. Les juges Rand et Abbott ont parl d'une dclaration des droits implicite tire de la disposition de la Loi constitutionnelle de 1867 prvoyant "une constitution semblable dans son principe celle du Royaume-Uni".

Ces arrts viennent confirmer l'importance fondamentale de la libert d'expression et de la libert de la presse au Canada. Toutefois, la conception de la libert d'expression que renferment ces arrts se limitait pour l'essentiel un modle de processus politique. Des arrts postrieurs, tels Cherneskey c. Armadale Publishers Ltd., [1979] 1 R.C.S. 1067, laissent transparatre une certaine rticence favoriser une conception large de la libert d'expression.

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La libert d'expression et la libert de la presse avaient acquis un statut quasi constitutionnel

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de la libert de parole taient assujetties des restrictions lgislatives. L'ide d'une dclaration implicite des droits, avance dans les arrts Saumur et Switzman, a t rejete par notre Cour dans l'arrt Procureur gnral du Canada et Dupond c. Ville de Montral, [1978] 2 R.C.S. 770, et le pouvoir prpondrant des lgislatures de dfinir les limites de la libert d'expression a t confirm dans l'arrt Procureur gnral du Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307.

Il y a nanmoins dans toute cette jurisprudence une constante: la reconnaissance que la libert d'expression est une valeur fondamentale au Canada.

D'autres arrts antrieurs la Charte traduisent une approche plus globale de la porte de la libert de parole. Dans l'arrt Boucher v. The King, [1951] R.C.S. 265, notre Cour a confirm l'importance fondamentale de la libert de parole non seulement dans notre systme politique, mais aussi dans l'ensemble de la socit. Le juge Rand crit, la p. 288:

[TRADUCTION] La libert d'opinion et de parole et les divergences d'opinions en matire d'ides et de croyances sur tous les sujets concevables sont l'essence de notre vie. Le choc des discussions critiques sur des sujets politiques, sociaux et religieux est tellement ancr dans l'exprience quotidienne qu'on ne peut incriminer les controverses pour le seul motif qu'elles font natre des inimitis. [. . .] Des divergences d'opinions sur des conceptions abstraites soulvent continuellement de vives controverses; dans certains domaines l'hrsie tient encore du pch mortel; les ides au mme titre que les tres humains peuvent porter l'empreinte d'un puritanisme fanatique; mais notre socit libre accepte et assimile ces diffrences et, reposant sur une uniformit plus profonde et plus tendue qui constitue le fondement de la stabilit sociale, elles se manifestent dans le cadre gnral de la libert et de l'ordre.

L'adoption de l'al. 2b) de la Charte reprsentait la fois la continuit dans ces traditions et un nouvel essor de l'importance de la libert d'expression au sein de la socit canadienne. Comme le dit le professeur MacKay, loc. cit., la p. 714:

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De plus, avant la Charte, il avait t reconnu en dernire analyse que les notions fondamentales

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L'ide de continuit a t souligne dans des arrts comme SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, o le juge McIntyre, la p. 583, reconnat que la libert d'expression est profondment enracine dans la socit canadienne et qu'elle a jou un rle-cl dans notre volution dmocratique:

La libert d'expression n'est toutefois pas une cration de la Charte. Elle constitue l'un des concepts fondamentaux sur lesquels repose le dveloppement historique des institutions politiques, sociales et ducatives de la socit occidentale. La dmocratie reprsentative dans sa forme actuelle, qui est en grande partie le fruit de la libert d'exprimer des ides divergentes et d'en discuter, dpend pour son existence de la prservation et de la protection de cette libert.

En mme temps, gardant l'esprit la large porte du libell de la garantie l'al. 2b), ainsi que la ncessit d'une interprtation large et librale susceptible d'assurer la ralisation des objets de cette garantie, notre Cour a manifest sa prfrence pour l'interprtation large expose par le juge Rand dans l'arrt Boucher. cartant l'ide que la garantie de libert d'expression contenue dans la Charte se borne au domaine de la politique, notre Cour a jug dans les arrts Ford c. Qubec (Procureur gnral), [1988] 2 R.C.S. 712, et Irwin Toy, prcit, que la Charte s'applique l'expression commerciale. Toute activit qui transmet ou tente de transmettre une signification relve premire vue de la garantie: Irwin Toy, le juge en chef Dickson et les juges Lamer et Wilson. Dans le cadre de ce principe gnral, toutefois, certaines justifications classiques de la protection de la libert d'expression se sont vu attribuer un rle limit dans l'interprtation de l'al. 2b). Lorsqu'une mesure gouvernementale limite une activit expressive, non par dessein, mais par ses effets, le plaignant doit, pour tablir une violation de l'al. 2b), dmontrer que l'activit expressive est relie aux valeurs qui, d'aprs

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[TRADUCTION] La libert d'expression n'a pas t invente par la Charte des droits et liberts, mais elle a pris de nouvelles dimensions par suite de sa constitutionnalisation.

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recherche de la vrit; la participation la prise de dcisions d'intrt social et politique; et l'enrichissement et l'panouissement personnels.

C. La propagande haineuse et la libert d'expression -- un aperu

Avant de s'engager dans l'tude de la question de savoir si le par. 319(2) du Code criminel est incompatible avec la Charte et, partant, invalide, il pourrait tre utile d'examiner les valeurs opposes sous-jacentes la question de l'interdiction des crits haineux et la faon dont cette question a t aborde dans d'autres ressorts.

Les crits haineux sont en conflit avec notre conception de la valeur de la libert d'expression. Leur contenu offensant attaque souvent directement un grand nombre d'autres principes chers notre socit. La tolrance, la dignit et l'galit de tous; ces valeurs et d'autres valeurs sont toutes affaiblies par la diffusion des sentiments de haine. Ce problme n'est pas proprement canadien; il est universel. Partout o vivent ensemble des groupes qui diffrent par leur race ou leur culture, on trouve des gens, normalement une faible minorit de la population, qui se permettent de dnigrer les membres d'un groupe autre que les leurs. Le Canada n'est pas exempt de ce phnomne. communications discriminatoires. Notre histoire abonde en exemples de

Les Canadiens d'origine asiatique, les Noirs, les

autochtones ont une poque fait l'objet de communications tendant provoquer la haine. En l'espce, ce sont les juifs qu'on a dcid de calomnier.

Que la propagande haineuse soit rprhensible ne fait aucun doute. Elle fait souffrir les membres du groupe vis et les humilie. Pour autant qu'elle puisse amener d'autres personnes au mme point de vue, elle risque de menacer la stabilit sociale. Elle est de plus choquante

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l'arrt Irwin Toy, sous-tendent la libert d'expression garantie l'al. 2b) de la Charte: la

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croient en l'galit de tous indpendamment de la race ou des croyances.

Pour ces raisons, les gouvernements ont lgifr contre la diffusion de propagande visant des groupes raciaux et ces mesures lgislatives ont parfois t contestes devant les tribunaux. Pour le Canada, c'est peut-tre l'exprience des tats-Unis qui est la plus pertinente puisque la Constitution amricaine, comme la ntre, attache une valeur leve la libert d'expression, mettant en relief le conflit entre la libert d'expression et les valeurs de la dignit individuelle et de l'harmonie sociale qui lui font contrepoids. Comme l'al. 2b), le Premier amendement exprime la garantie en termes larges, non restrictifs, quand il prvoit que [TRADUCTION] "le Congrs n'adoptera pas de lois [. . .] qui limitent la libert de parole ou la libert de la presse". La pertinence de certains aspects de l'exprience amricaine en l'espce est souligne par les mmoires et les arguments des parties, qui s'inspirent largement d'ides provenant des tats-Unis.

Les protections accordes par le Premier amendement de la Constitution des tats-Unis, et notamment la libert de parole, ont toujours revtu une importance particulire dans le systme constitutionnel amricain, tant considres comme la pierre angulaire de toutes les autres liberts dmocratiques. Comme le dit le juge Jackson dans la dcision West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943), [TRADUCTION] "s'il existe chez nous un principe constitutionnel intangible c'est celui que nul fonctionnaire, indpendamment de son rang, ne peut prescrire l'orthodoxie en matire de politique, de nationalisme, de religion ou dans d'autres questions d'opinion ni forcer les citoyens confesser par des paroles ou par des gestes leur croyance cette orthodoxie" (p. 642). La Cour suprme des tats-Unis, surtout au cours des dernires annes, a affirm nergiquement la ncessit de protger l'expression mme aux dpens d'autres valeurs importantes qui lui font concurrence.

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en soi aux yeux des personnes -- majoritaires dans la plupart des pays dmocratiques -- qui

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tait perue comme menaant des intrts vitaux en matire de scurit, n'tait pas initialement l'image de marque de la Cour suprme des tats-Unis. En effet, quand le dirigeant syndical socialiste Eugene Debs a prononc un discours critiquant la participation des tats-Unis la Premire Guerre mondiale, la cour s'est contente de maintenir le verdict de culpabilit d'avoir [TRADUCTION] "volontairement provoqu ou tent de provoquer [. . .] l'insubordination, la dloyaut, la mutinerie ou le refus de servir dans l'arme ou dans la marine [. . .] ou [d'avoir] volontairement entrav [. . .] le recrutement ou l'enrlement": Debs v. United States, 249 U.S. 211 (1919). Un arrt connexe nonce le critre classique pour dterminer si la restriction de la libert de parole est justifiable:

[TRADUCTION] La question dans chaque cas est de savoir si de par les circonstances dans lesquelles ils ont t tenus et de par leur nature les propos crent un danger clair et prsent d'occasionner les maux concrets que le Congrs est en droit de prvenir. (Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), la p. 52.)

Ce critre a t renforc dans les clbres dissidences du juge Holmes dans l'affaire Abrams v. United States, prcite, la p. 628. ([TRADUCTION] "le danger prsent d'un mal immdiat ou l'intention de l'occasionner") et du juge Brandeis (avec l'appui du juge Holmes) dans l'affaire Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927), aux pp. 377 et 378:

[TRADUCTION] Nul homme courageux et indpendant ayant confiance dans le pouvoir du raisonnement libre et sans crainte exerc dans le cadre du gouvernement populaire, ne peut estimer clair et prsent un danger suscit par le discours moins que le tort apprhend ne soit tellement imminent qu'il risque de se produire sans laisser d'occasion pour une discussion complte. S'il est possible d'exposer au grand jour, au moyen de la discussion, ce qui est faux et erron et de dnoncer le tort en recourant au processus de l'ducation, le remde appliquer est de permettre la parole et non d'imposer le silence . . . D'autre part, pas mme le danger imminent ne peut justifier l'interdiction de ces fonctions essentielles une dmocratie efficace, moins que le tort apprhend ne soit relativement grave [. . .] Il doit exister la probabilit que l'tat subira un prjudice grave.

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Toutefois la tolrance l'gard de l'expression impopulaire et surtout l'gard de celle qui

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accepte comme la norme de l'atteinte justifie la libert de parole, mais elle souffrait elle aussi des interprtations varies. Dans l'atmosphre de crise de la guerre froide, la Cour suprme des tats-Unis, dans l'affaire Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951), a maintenu des verdicts de culpabilit d'avoir complot en vue de prconiser le renversement du gouvernement des tats-Unis, rendus contre des communistes. Sous couleur d'appliquer le critre prcit, la cour a donn son approbation la formulation suivante ( la p. 510):

[TRADUCTION] Dans chaque cas, les tribunaux doivent se demander si la gravit du "mal", compte tenu de son improbabilit, justifie les atteintes la libert de parole qui sont ncessaires pour viter le danger.

Voil o en taient les choses lorsque la cour a t saisie pour la premire fois de la question de la propagande haineuse.

Dans l'affaire Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952), la cour, trs faible majorit, a dclar constitutionnelle une loi qui prsentait une certaine ressemblance avec le par. 319(2) du Code criminel canadien et interdisait de montrer dans un lieu public une publication reprsentant [TRADUCTION] "comme dprav, criminel, intemprant ou dbauch un groupe de citoyens se diffrenciant par leur race, couleur, croyance ou religion, [qui expose ces citoyens] au mpris, la drision ou l'opprobre ou qui incite la violation de la paix publique ou des meutes". Le juge Frankfurter, qui a rdig les motifs de la cour, a dit que la loi en cause interdisait les dclarations diffamatoires visant des groupes et que le Premier amendement ne s'appliquait pas ces dclarations. Citant l'arrt Chaplinski v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), il dit (aux pp. 255 257):

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C'est cette formulation plus stricte du critre du "danger clair et prsent" qui a t finalement

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[TRADUCTION] Aujourd'hui tous les tats amricains [sanctionnent] la diffamation de particuliers. Il est certains types d'expression bien dfinis et troitement circonscrits dont l'interdiction et la sanction n'ont jamais t considres comme posant un problme constitutionnel. Il s'agit notamment de paroles lubriques, obscnes, blasphmatoires et diffamatoires, de paroles injurieuses ou hostiles, bref, les paroles dont la seule articulation porte prjudice ou tend inciter troubler immdiatement la paix publique. On a dit avec raison que de telles paroles ne sont nullement essentielles l'exposition d'ides et que leur valeur sociale dans la recherche de la vrit est tellement minime que tout avantage pouvant en tre tir cde manifestement le pas l'intrt qu'a la socit dans l'ordre et la moralit . . .

Ce n'est toutefois qu'aprs l'arrt Beauharnais que la doctrine du Premier amendement a pris tout son essor. La jurisprudence subsquente est venue affaiblir cet arrt un point tel que beaucoup le tiennent pour renvers. Premirement, la Cour suprme des tats-Unis a reconnu que les lois en matire de diffamation posent effectivement "des problmes constitutionnels". L'arrt New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), a statu qu'un fonctionnaire public ne pouvait intenter une action en diffamation que s'il tablissait qu'il tait personnellement vis par la dclaration diffamatoire et que l'auteur de la dclaration savait qu'elle tait fausse. Deuximement, le critre du "danger clair et prsent" a subi encore une autre mtamorphose. L'arrt Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), a invalid une loi interdisant de [TRADUCTION] "prner le devoir, la ncessit ou la lgitimit du crime, du sabotage, de la violence ou des mthodes de terrorisme illgales comme moyens de raliser la rforme industrielle ou politique", dans le cadre de poursuites engages contre un membre du Ku Klux Klan qui avait prsent un film dnigrant les Noirs et les juifs et laissant entendre qu'il fallait prendre revanche sur eux. Le critre qui se dgage de l'arrt Brandenburg est beaucoup plus strict que les formulations antrieures: le fait de prconiser le recours la force ou la violation des lois ne peut tre proscrit [TRADUCTION] "que lorsque les paroles en cause visent inciter ou susciter de faon imminente des actes illgaux et risquent d'inciter ou de susciter de tels actes" (p. 447).

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autres causes rcentes qui mettaient en doute l'arrt Beauharnais. Dans Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (7th Cir. 1978), une cour fdrale a invalid une ordonnance qui interdisait la diffusion de toute matire (y compris les expositions publiques ayant une signification symbolique) favorisant la haine raciale ou religieuse et y incitant, dans un cas o des no-nazis voulaient dfiler pacifiquement en arborant la croix gamme dans le village de Skokie (Illinois) dont la population tait majoritairement juive. Dans American Booksellers Ass'n, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (7th Cir. 1985), une ordonnance qui interdisait l'talage de reprsentations [TRADUCTION] "claires et sexuellement explicites de l'asservissement de femmes" a t dclare inconstitutionnelle. Ces arrts ont eu pour effet de miner l'autorit de l'arrt Beauharnais, prcit. Comme le dit Tribe, op. cit., la p. 861, note 2:

[TRADUCTION] La question de savoir si l'arrt Beauharnais s'applique toujours, est loin d'tre rgle. Voir, p. ex., Smith v. Collin, 439 U.S. 916, 919 (1978) (le juge Blackmun, dissident relativement au refus d'accorder le certiorari, faisant remarquer que l'arrt Beauharnais "n'a pas t renvers ni sa porte formellement limite"). Au cours des dernires annes, les tribunaux ont donn l'arrt Beauharnais une interprtation trs restrictive. Dans l'arrt Collin v. Smith, [. . .] le Septime circuit a dit: "On peut se demander la suite d'arrts tels que Cohen v. California, (403 U.S. 15 (1971)), Gooding v. Wilson, (405 U.S. 518 (1972)), et Brandenburg v. Ohio, (395 U.S. 444 (1969) (la cour)), si, du point de vue constitutionnel, le critre de la tendance inciter la violence, implicitement approuv dans l'arrt Beauharnais, serait acceptable aujourd'hui." [. . .] Dans l'arrt American Booksellers Ass'n, Inc. v. Hudnut [. . .] le Septime circuit a dit que la jurisprudence subsquente "avait tellement rong les fondations de l'arrt Beauharnais qu'il ne pouvait plus tre considr comme faisant autorit".

Il est utile d'exposer quelques thories sur la libert d'expression qui font partie du raisonnement adopt dans les arrts amricains et qui sont invoqus dans les mmoires. L'une d'elles est la hirarchie de limitations pouvant tre imposes la libert de parole. On a distingu en effet entre les textes lgislatifs interdisant le contenu de l'expression et ceux qui viennent limiter l'expression d'autres manires, les premiers tant soumis un examen judiciaire plus attentif. Par exemple, s'il y a traditionnellement eu une certaine latitude dans

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La Cour suprme des tats-Unis a par la suite refus d'accorder un certiorari dans deux

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ordonnance interdisant aux alentours des coles tout piquetage autre que celui d'ouvriers a t invalide parce qu'elle faisait une distinction fonde sur le contenu de l'expression: Police Department of the City of Chicago v. Mosley, 408 U.S. 92 (1972). Les restrictions de l'expression fondes sur le point de vue, c'est--dire celles par lesquelles le gouvernement fait un choix entre diffrents points de vue, sont rarement justifiables. Il est probablement plus exact de dire que le par. 319(2) du Code criminel vise le contenu plutt que le point de vue, car le gouvernement lui-mme ne choisit pas directement entre des points de vue. Par exemple, l'assertion qu'une race est suprieure n'est pas prfre l'affirmation de la hirarchie inverse. Au contraire toute discussion de la supriorit d'une race dtermine sur une autre peut tre suspecte. Cette disposition visant le contenu est similaire cet gard une loi interdisant des manifestations contre des gouvernements trangers dans un rayon de 500 pieds des ambassades, qui a t invalide dans l'arrt Boos v. Barry, 108 S.Ct. 1157 (1988). Quoique moins choquantes que celles fondes sur le point de vue, les restrictions de l'expression fondes sur le contenu ont t soumises [TRADUCTION] "un examen extrmement minutieux" par la Cour suprme des tats-Unis, qui ne les a juges valides que si elles taient [TRADUCTION] "ncessaires pour servir un intrt imprieux de l'tat et [. . .] formules soigneusement, pour atteindre cette fin": Perry Education Ass'n v. Perry Local Educators' Ass'n, 460 U.S. 37 (1983), la p. 45.

La distinction entre les restrictions de la libert d'expression fondes sur le contenu et celles fondes sur la forme a t incluse, quoique sous une forme diffrente, dans l'analyse fonde sur l'al. 2b) de la Charte: Irwin Toy, prcit.

Deux autres concepts utiliss aux tats-Unis dans des affaires relatives l'interdiction de diffuser des crits racistes ont t invoqus au cours des dbats devant nous. Il s'agit des

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la rglementation [TRADUCTION] "du moment, du lieu et du moyen" de l'expression, une

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excessive:

[TRADUCTION] Les lois qui dlguent inconditionnellement aux fonctionnaires chargs de leur administration le pouvoir de dcider comment et quand des sanctions sont infliges ou des permis dlivrs ont une porte excessive en ce qu'elles accordent ces fonctionnaires le pouvoir d'agir d'une manire discriminatoire -- de raliser indirectement par une application slective une censure du contenu des communications qui serait manifestement inconstitutionnelle si elle tait ralise par des moyens directs.

Si les actes lgitimes protgs par le Premier amendement taient viss par la loi, celle-ci pourrait tre frappe d'invalidit. Mme lorsque les actes de la partie au litige ne mritent pas en soi la protection, cette partie peut nanmoins invoquer le vice constitutionnel qu'est la porte excessive. Subsidiairement, l'argument de la porte excessive peut parfois tre rfut par une interprtation de la loi qui la circonscrit clairement dans les limites de la constitutionnalit, supposer qu'il existe une telle interprtation (c.--d. une interprtation attnue). Dans l'hypothse contraire, cependant, la loi est manifestement invalide.

L'imprcision diffre de la porte excessive et ses consquences sont diffrentes en droit constitutionnel amricain. Citons de nouveau Tribe, op. cit., aux pp. 1033 et 1034:

[TRADUCTION] L'imprcision est un vice constitutionnel conceptuellement distinct de la porte excessive d'une loi en ce qu'une loi trop large n'est pas forcment dpourvue de clart ou de prcision et qu'une loi imprcise ne s'applique pas forcment des actes protgs par le Premier amendement. Du point de vue de l'quit de la procdure, une loi est manifestement nulle si elle est ce point imprcise que des personnes "d'intelligence ordinaire se voient dans la ncessit de conjecturer quant son sens et ont des opinions divergentes quant son application". Une telle imprcision se produit lorsqu'une lgislature formule ses proscriptions dans des termes si vagues que la ligne de dmarcation entre la conduite innocente et la conduite dfendue devient affaire de conjecture . . . Mais l'imprcision ne peut tre tablie avec exactitude [. . .] [L]a Cour suprme n'invalide pas normalement une loi du fait que certains dfauts marginaux peuvent encore tre compris dans son libell. La conclusion qu'une loi est trop imprcise et, partant,

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notions de porte excessive et d'imprcision. Tribe, op. cit., la p. 1056, dfinit ainsi la porte

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Donc l'imprcision d'une loi n'est une dfense que dans des circonstances plus restrictives: lorsque la loi est imprcise dans son application la conduite de la partie au litige ou qu'elle l'est dans toutes ses applications possibles. Un exemple de ce dernier cas est celui d'une ordonnance rendant illgal le fait pour [TRADUCTION] "trois personnes ou davantage de s'assembler sur un trottoir et de s'y conduire de manire gner les passants", invalide dans la dcision Coates v. City of Cincinnati, 402 U.S. 611 (1971).

L'invalidation de lois imprcises ou de porte excessive (mme dans le cas o la conduite de la partie n'est manifestement pas protge par le Premier amendement) a t explique par l'effet paralysant qu'elles ont sur l'expression lgitime. En effet, la protection de la libert de parole est considre comme valeur tellement solide qu'une loi visant des fins lgitimes et ne servant dans la pratique qu' la ralisation de ces fins lgitimes peut tre dclare invalide si elle tend aussi entraver l'expression protge.

Aux tats-Unis, une disposition analogue au par. 319(2) du Code criminel a t invalide dans l'affaire Collin v. Smith, prcite, au motif que sa porte tait fatalement excessive. De plus, la Seventh Circuit Court of Appeals a laiss entendre que la disposition en question pouvait galement tre invalide pour cause d'imprcision. L'ordonnance en cause dans l'affaire Collin interdisait:

[TRADUCTION] . . . [l]a diffusion dans le village de Skokie de toute matire qui favorise la haine l'endroit de certaines personnes en raison de leur race, de leur origine nationale ou de leur religion, qui y incite, et qui est conue ces fins.

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nulle pour des raisons d'quit de la procdure ne sera donc probablement pas tire en l'absence de deux constatations: que la personne contestant la loi compte vraiment parmi les innocents frapps de la sanction et que, dans la pratique, il aurait t possible au lgislateur de rdiger avec une plus grande prcision. [Citations omises.]

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Skokie (Illinois) -- tait une forme d'expression protge par le Premier amendement. L'ordonnance, a conclu la cour, avait une porte excessive, car [TRADUCTION] "elle pourrait thoriquement tre applique pour rendre criminelles, Skokie, la diffusion du Marchand de Venise ou la tenue d'une vive discussion sur la valeur de la discrimination raciale inverse" (p. 1207).

Des textes lgislatifs interdisant la diffusion de la propagande raciale ont t contests aussi en vertu de divers instruments internationaux, avec des rsultats opposs ceux constats aux tats-Unis. La Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales contient les dispositions suivantes:

Article 10 1. Toute personne a droit la libert d'expression. Ce droit comprend la libert d'opinion et la libert de recevoir ou de communiquer des informations ou des ides sans qu'il puisse y avoir ingrence d'autorits publiques et sans considration de frontire ... 2. L'exercice de ces liberts comportant des devoirs et des responsabilits peut tre soumis certaines formalits, conditions, restrictions ou sanctions, prvues par la loi, qui constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, l'intgrit territoriale ou la sret publique, la dfense de l'ordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, la protection de la rputation ou des droits d'autrui, pour empcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorit et l'impartialit du pouvoir judiciaire.

La Commission europenne des droits de l'homme a conclu sans beaucoup de difficult que cet article autorise des poursuites pour la diffusion d'ides et d'crits racistes: voir,

par exemple, Glimmerveen c. Pays-Bas, Comm. Eur. D. H., Requtes nos 8348/78 et 8406/78, 11 octobre 1979, D.R. 18, p. 187. Vu la porte de la clause restrictive, qui mentionne expressment la protection "de la sant ou de la morale" et "de la rputation ou des droits

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La cour a dcid que l'activit projete dans cette affaire -- une manifestation no-nazie

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tide l'gard de la protection de la libert d'expression en vertu de cet article, ce qui convient d'ailleurs dans le cas d'un instrument international destin limiter le moins possible la souverainet des nations signataires. Par exemple, la Cour europenne des droits de l'homme a aussi maintenu des poursuites engages contre un libraire en Irlande du Nord pour avoir diffus The Little Red Schoolbook, un livre ducatif sur la sexualit, l'intention d'adolescents gs de 12 18 ans, au motif que ces poursuites visaient "la protection de la sant ou de la morale": Cour Eur. D. H., affaire Handyside, arrt du 7 dcembre 1976, srie A no 24.

D'autres instruments internationaux vont plus loin et exigent que les tats parties interdisent certaines formes de propagande haineuse. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dont le Canada est signataire, porte notamment:

Article 19. . . . 2. Toute personne a droit la libert d'expression . . . 3. L'exercice des liberts prvues au paragraphe 2 du prsent article comporte des devoirs spciaux et des responsabilits spciales. Il peut en consquence tre soumis certaines restrictions qui doivent toutefois tre expressment fixes par la loi et qui sont ncessaires: a) Au respect des droits ou de la rputation d'autrui; b) la sauvegarde de la scurit nationale, de l'ordre public, de la sant ou de la moralit publiques. Article 20. . . . 2. Tout appel la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation la discrimination, l'hostilit ou la violence est interdit par la loi.

Le Comit des droits de l'homme de l'ONU a rejet une plainte porte contre le Canada par M. Taylor (qui a aussi form un pourvoi devant notre Cour), le motif du rejet tant que le

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d'autrui", cela n'est pas tonnant. Dans d'autres contextes, on s'est parfois montr dcidment

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pour la propagation de la haine contre des groupes ethniques: voir Taylor et Western Guard Party c. Canada, Communication no 104/1981, Rapport du Comit des droits de l'homme, 38 N.U. GAOR, Supp. no 40 (A/38/40) 246 (1983), dcision publie en partie (1983), 5 C.H.R.R. D/2097.

Des obligations semblables sont nonces dans une autre convention laquelle le Canada est partie. Il s'agit de la Convention internationale sur l'limination de toutes les formes de discrimination raciale, R.T. Can. 1970 no 28, dont l'article 4 prvoit que chaque tat partie s'engage:

ARTICLE 4 ... a) dclarer dlits punissables par la loi toute diffusion d'ides fondes sur la supriorit ou la haine raciale, toute incitation la discrimination raciale, ainsi que tous actes de violence, ou provocation de tels actes, dirigs contre toute race ou tout groupe de personnes d'une autre couleur ou d'une autre origine ethnique, de mme que toute assistance apporte des activits racistes, y compris leur financement; dclarer illgales et interdire les organisations ainsi que les activits de propagande organise et tout autre type d'activit de propagande qui incitent la discrimination raciale et qui l'encouragent et dclarer dlit punissable par la loi la participation ces organisations ou ces activits; ne pas permettre aux autorits publiques ni aux institutions publiques, nationales ou locales, d'inciter la discrimination raciale ou de l'encourager.

b)

c)

Ces instruments internationaux traduisent une conception de la libert d'expression qui est bien diffrente de celle qui se dgage de la jurisprudence portant sur le Premier amendement amricain. Les dcisions internationales traduisent les priorits trs explicitement exprimes dans ces documents en ce qui concerne les rapports entre la libert d'expression et l'objectif

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Canada ne faisait que s'acquitter de ses obligations internationales en poursuivant M. Taylor

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libert d'expression une interprtation suffisamment attnue pour assurer la validit du texte lgislatif interdisant l'expression en question.

Les mthodes amricaine et internationale reconnaissent l'une et l'autre que la libert d'expression n'est pas absolue et doit dans certaines circonstances cder le pas d'autres valeurs. La divergence tient au mode de dtermination des limites. Suivant la mthode internationale, l'objectif de la suppression de la haine parat suffisant pour justifier l'atteinte la libert d'expression. Aux tats-Unis, il faut aller plus loin et dmontrer l'existence d'un danger clair et prsent avant de pouvoir porter atteinte la libert d'expression.

La Charte adopte la mthode amricaine, faisant de la libert d'expression un droit fondamental de large porte et envisageant de soupeser d'une part, des valeurs protges par la libert d'expression et inhrentes celle-ci et, d'autre part, l'avantage confr par le texte lgislatif qui limite cette libert en vertu de l'article premier de la Charte. Cela est conforme la solide tradition librale en faveur de la libert de parole dans notre pays -- tradition qui a men attribuer un statut quasi constitutionnel la libre expression avant toute dclaration des droits ou avant la Charte. Cependant les critres appliqus ne sont pas ncessairement les mmes qu'aux tats-Unis.

Ayant prsent un aperu de l'exprience amricaine et internationale en matire de propagande haineuse, je termine par un bref historique des tentatives de restriction de ce genre d'expression au Canada.

Au Canada, deux crimes d'origine ancienne ont t jugs pertinents en matire de propagande haineuse. Dans l'affaire Boucher v. The King, prcite, le ministre public avait

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d'liminer le discours faisant appel la haine raciale et culturelle. On semble donner la

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un tmoin de Jhovah, qui reprochait aux Qubcois et aux catholiques de perscuter les tmoins de Jhovah. Notre Cour a toutefois conclu que l'intention d'engendrer entre

diffrentes classes des sujets de Sa Majest des sentiments de haine et d'inimiti ne constituait pas une intention sditieuse. Il en fallait davantage, par exemple, l'intention de troubler la paix publique ou de dsobir aux autorits publiques.

L'autre infraction d'application gnrale qui a t juge pertinente en matire de propagande haineuse est celle de la diffusion de fausses nouvelles (prvue actuellement l'art. 181 du Code criminel). La raison d'tre initiale de ce crime, qui tire son origine de l'infraction De Scandalis Magnatum (1275), tait de rprimer la diffusion de fausses rumeurs tendant semer la discorde entre le roi et les grands du royaume. Le tract qui, dans l'affaire Boucher, avait t jug ne pas constituer un libelle sditieux, faisait l'objet de poursuites pour la diffusion de fausses nouvelles dans l'affaire R. v. Carrier (1951), 104 C.C.C. 75 (B.R. Qu.) La cour, concluant que la porte de l'art. 181 tait circonscrite d'une faon analogue et ne pouvait s'appliquer un tract qui n'tait pas destin occasionner des dsordres, a rendu un verdict d'acquittement. Plus rcemment, toutefois, dans l'affaire R. v. Zundel (1987), 58 O.R. (2d) 129 (C.A.), l'art. 181 a t appliqu dans le cas d'attaques contre les juifs que, a-t-on dcid, l'accus savait fausses. Son application la propagande haineuse, comme les infractions relatives la propagande haineuse elles-mmes, est controverse.

Ces dispositions, compte tenu surtout de la jurisprudence qui vient en limiter la porte, ont t juges insuffisantes par beaucoup pour faire face au problme que semblait poser la propagande haineuse. En raction aux arguments avancs par diffrents groupes et la suite de ce qu'on disait tre un accroissement d'activits no-nazies au dbut des annes 60 au Canada, aux tats-Unis et en Grande-Bretagne, le ministre de la Justice a tabli en 1965 un

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tent d'inculper du crime de libelle sditieux (prvu actuellement l'art. 59 du Code criminel)

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produit en 1966, le comit a recommand que de nouvelles infractions soient ajoutes au Code criminel. En 1970, aprs que Pierre-Elliot Trudeau, ancien membre du comit, fut devenu Premier ministre, on a donn suite ces recommandations. On a donc ajout au Code criminel les nouvelles infractions d'encouragement au gnocide (art. 318), d'incitation publique la haine susceptible d'entraner une violation de la paix (par. 319(1)) et de fomentation volontaire de la haine (par. 319(2)).

Les stratgies visant enrayer la propagande haineuse ne se limitent pas au Code criminel. En 1934 dj, le par. 19(1) de la Loi sur la diffamation du Manitoba, L.R.M. 1987, ch. D20 (alors l'art. 13A de la Libel Act du Manitoba), prvoyait une rparation sous forme d'injonction pour les membres d'un groupe racial ou religieux vis, lorsque la diffamation tait [TRADUCTION] "de nature exposer la haine, l'outrage ou au ridicule les personnes appartenant cette race ou professant cette croyance, et susceptible de provoquer l'inquitude ou le dsordre parmi la population". Par la suite, des dispositions pouvant thoriquement s'appliquer la propagande haineuse ont t incluses dans diverses lois relatives aux droits de la personne. La premire de ces lois a t la Racial Discrimination Act, 1944, S.O. 1944, ch. 51, art. 1, de l'Ontario, qui interdisait de publier ou d'exposer [TRADUCTION] "des affiches, des criteaux, des insignes, des emblmes, des symboles ou autres reprsentations indiquant une discrimination ou une intention de discrimination quelque fin que ce soit l'gard d'une personne ou d'une catgorie de personnes en raison de la race ou des croyances de cette personne ou catgorie de personnes". Graduellement, tous les ressorts canadiens ont adopt des dispositions analogues, dont la plus rcente et celle qui a la porte la plus large est l'art. 13 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, S.C. 1976-77, ch. 33 (maintenant L.R.C. (1985), ch. H-6), contest dans le pourvoi connexe Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 000.

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comit spcial charg d'tudier la propagande haineuse (le comit Cohen). Dans son rapport,

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insignes, des emblmes, des symboles ou autres reprsentations" s'appliquent par dfinition des criteaux portant des inscriptions telles que "Interdit aux Noirs". On a essay de les appliquer la propagande haineuse, mais les tribunaux ont rejet une interprtation aussi large. Dans l'affaire Re Warren and Chapman (1984), 11 D.L.R. (4th) 474 (B.R. Man.), la disposition manitobaine a t juge inapplicable une srie d'articles de journaux allgus discriminatoires et un ditorial (avec caricatures) injurieux envers les femmes publi dans un journal estudiantin a t jug ne pas constituer une [TRADUCTION] "reprsentation" au sens du par. 14(1) du Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S-24.1, dans la dcision Saskatchewan (Human Rights Commission) v. Engineering Students' Society (1989), 56 D.L.R. (4th) 604 (C.A. Sask.), autorisation de pourvoi refuse, [1989] 1 R.C.S. xiv. Outre qu'elles sont d'une porte limite, nombre de ces dispositions prvoient une exception pour la "libert de parole" ou pour la "libre expression d'opinions": voir, par exemple, le Saskatchewan Human Rights Code, par. 14(2).

L'article 13 de la loi fdrale est unique parmi les dispositions relatives aux droits de la personne. Il porte que constitue un acte discriminatoire le fait d'utiliser un tlphone de faon rpte pour aborder "des questions susceptibles d'exposer la haine, au mpris ou au ridicule des personnes appartenant un groupe identifiable pour un motif de distinction illicite". Il ne contient aucune exception explicite pour la libert de parole ou d'expression. Son application est assure au moyen d'une ordonnance "d'interdit" qui peut tre enregistre auprs de la Cour fdrale et dont la violation peut donner lieu des procdures pour outrage au tribunal.

II. La porte de l'al. 2b) de la Charte

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Les dispositions de lois provinciales interdisant de publier "des affiches, des criteaux, des

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et d'expression. Il le fait dans des termes larges. La question que nous abordons sous cette rubrique est de savoir si le par. 319(2) du Code criminel impose une limite cette libert de large porte.

Je commence par les principes juridiques rgissant l'interprtation de l'al. 2b) de la Charte. Le principe pos dans l'arrt Dolphin et dans les arrts subsquents comporte deux volets. La garantie de libert d'expression nonce dans la Charte est considre selon l'interprtation "large et librale" qui est justifie par son histoire et qu'il convient de donner aux droits confrs par la Charte. La libert d'expression n'est toutefois pas absolue. Elle peut devoir cder le pas d'autres droits et intrts dans certaines situations.

Une suite d'arrts de notre Cour traite des implications de ces propositions: Quelle est la porte de la libert d'expression garantie par la Charte? quelles sortes d'expressions s'applique-t-elle? Dans quelles circonstances d'autres droits ou intrts l'emportent-ils?

Notre Cour a donn l'al. 2b) une large porte. Tout d'abord, elle a donn une dfinition large au terme "expression". Toutes les activits qui transmettent ou tentent de transmettre une signification relvent premire vue de la garantie: Irwin Toy, le juge en chef Dickson et les juges Lamer et Wilson. Deuximement, elle a dit que la garantie s'applique indpendamment de la nature du contenu de l'expression. La nature de son contenu ne peut jamais entraner l'exclusion de l'expression de la protection de la Charte. Comme on le dit dans l'arrt Irwin Toy, aux pp. 968 et 969:

La libert d'expression a t consacre par notre Constitution [. . .] pour assurer que chacun puisse manifester ses penses, ses opinions, ses croyances, en fait, toutes les expressions du c{oe}ur ou de l'esprit, aussi impopulaires, dplaisantes ou contestataires soient-elles.

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L'alina 2b) de la Charte garantit dans notre pays la libert de pense, de croyance, d'opinion

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Nous ne pouvons [. . .] carter une activit humaine du champ de la garantie de la libert d'expression en se basant sur le contenu ou la signification. En effet, si l'activit transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu expressif et relve premire vue du champ de la garantie. [Je souligne.]

De mme, le juge Lamer affirme dans Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1 (1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, la p. 1180:

Des activits ne peuvent tre exclues du champ de la libert d'expression garantie en raison du message ou du contenu transmis.

Notre Cour a affirm aussi que la libert d'expression n'est pas absolue.

On peut

lgitimement y imposer des restrictions, ce qui peut se faire de plusieurs manires. En premier lieu, certaines formes d'expression peuvent tre distingues de leur contenu et exclues du champ de l'al. 2b) de la Charte. Dans l'arrt Dolphin Delivery, on a indiqu dans des opinions incidentes que la violence et les menaces de violence seraient exclues de la protection de l'al. 2b). En outre, dans l'arrt Irwin Toy, la p. 970, notre Cour affirme que "l'auteur d'un meurtre ou d'un viol ne peut invoquer la libert d'expression pour justifier le mode d'expression qu'il a choisi".

En deuxime lieu, il n'y violation de l'al. 2b) que si l'on peut dmontrer que l'acte gouvernemental en cause (en l'occurrence le par. 319(2) du Code criminel) a pour objet ou pour effet de limiter la libert d'expression. Dans un cas o le gouvernement ne vise pas imposer des restrictions la libert d'expression et ne le fait qu'accessoirement sa tentative d'atteindre un autre but, alors la personne qui se plaint de la violation est tenue de prouver que cela a eu pour effet de porter atteinte la libert que lui garantit la Constitution. En l'espce, la justification composite de la libert d'expression, propose notamment par Emerson, s'est vu

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...

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gouvernement la libert d'expression est accessoire sa recherche d'un autre but, il incombe au plaignant de prouver l'atteinte une des valeurs donnes pour sous-jacentes la garantie. Ces valeurs sont au nombre de trois. D'abord, "la recherche de la vrit est une activit qui est bonne en soi". Deuximement, "la participation la prise de dcisions d'intrt social et politique doit tre encourage et favorise". Troisimement, "la diversit des formes

d'enrichissement et d'panouissement personnels doit tre encourage dans une socit qui est essentiellement tolrante, mme accueillante, non seulement l'gard de ceux qui transmettent un message, mais aussi l'gard de ceux qui il est destin": Irwin Toy, la p. 976. Un acte gouvernemental qui ne vise pas supprimer la libert d'expression ne constitue donc une violation que si le plaignant peut dmontrer qu'une de ces valeurs entre en jeu pour protger son expression.

Dans l'application de ces principes, l'tape initiale d'une analyse fonde sur l'al. 2b) de la Charte consiste dterminer si l'acte ou le texte lgislatif attaqu, compte tenu de sa forme et de son contenu, relve du champ de la conduite protge par la garantie de libert d'expression. Dans l'affirmative, il faut se demander ensuite si l'acte gouvernemental a pour objet ou effet de restreindre la libert d'expression. Si la rponse ces deux questions est affirmative, la violation de l'alina est tablie et il faut examiner si l'acte gouvernemental ou le texte lgislatif est sauvegard par l'article premier de la Charte.

Ceci m'amne d'abord la question de savoir si l'expression en cause dans ce pourvoi relve du champ de la conduite protge par la garantie de libert d'expression nonce dans la Charte. Comme l'a affirm notre Cour maintes reprises, le contenu d'une dclaration ne peut la priver de la protection de l'al. 2b), si offensant qu'il puisse tre. Le contenu des assertions de M. Keegstra est extrmement offensant et avilissant; nanmoins, suivant les principes poss

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attribuer un rle limit.

Pour tablir la violation de l'al. 2b) lorsque l'atteinte par le

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la Charte.

Trois arguments sont avancs pour soutenir que des dclarations qui enfreignent le par. 319(2) ne relvent pas de la sphre de protection donne la libert d'expression par l'al. 2b) de la Charte. Le premier argument est que la forme des dclarations n'est pas protge parce qu'elles s'apparentent de la violence ou des menaces de violence et sont en consquence exclues de l'application de l'al. 2b). Le deuxime argument consiste dire que, pour diverses raisons et notamment cause d'autres dispositions de la Charte et des obligations internationales du Canada, l'al. 2b) ne devrait pas s'interprter comme couvrant ce type d'expression. Selon le troisime argument, la fomentation de la haine est un acte rprhensible qui est dpourvu de toute valeur pouvant le racheter et qui ne mrite donc aucune protection. J'examine tour de rle chacun de ces arguments.

A. L'argument relatif la violence

Selon le premier argument, la fomentation de la haine quivaut des menaces de violence et revt ainsi une forme qui est exclue du champ de protection de l'al. 2b). Ainsi que je l'ai dj fait remarquer, notre Cour a jug dans l'arrt Dolphin Delivery, prcit, que la libert d'expression ne va pas jusqu' protger les menaces ou les actes de violence. On a fait valoir, sur le fondement de cette jurisprudence, que, dans la mesure o elles fomentent la haine, les dclarations de M. Keegstra s'apparentent des menaces de violence et, par consquent, ne sont pas protges.

Cet argument exige l'largissement de la catgorie des exceptions l'al. 2b), car il est vident que les dclarations de M. Keegstra ne sont ni une "menace" ni un "acte de violence".

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par notre Cour, cela ne semble pas suffisant pour leur faire perdre la protection garantie par

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1988):

[TRADUCTION] Toute menace qui, par sa nature et sa porte, trouble l'esprit de la personne vise et enlve ses actes le caractre libre et volontaire qui seul constitue le consentement.

Quoique beaucoup puissent trouver inquitantes les ides de M. Keegstra, on ne prtend pas qu'elles sont avances avec l'intention, ou qu'elles ont pour effet, d'astreindre les juifs ou qui que ce soit d'autre une certaine conduite. Elles n'incitent pas non plus la violence contre les juifs. Or, c'tait le contexte dans lequel le terme "menace" avait t employ dans l'arrt Dolphin Delivery. Les communications de M. Keegstra sont offensantes et tiennent de la propagande, mais elles ne constituent pas des menaces au sens courant du terme.

Les propos de M. Keegstra ne revtent pas davantage le caractre de la violence. En effet, d'aprs le Shorter Oxford English Dictionary (3e d. 1987), le mot violence a pour sens principal [TRADUCTION] "l'usage de la force physique de manire infliger des lsions des personnes ou des dommages des biens". C'est dans cette acception que le mot est employ dans l'arrt Dolphin Delivery, comme l'indique clairement le passage suivant, la p. 588:

Bien sr, cette libert ne jouerait pas dans le cas de menaces ou d'actes de violence. Aucune protection n'est accorde lorsqu'il y a destruction de biens, voies de fait ou autres types de conduite manifestement illgale.

La violence dont parlent les arrts Dolphin Delivery et Irwin Toy connote une ingrence ou une menace d'ingrence matrielle relle dans les activits d'autrui.

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La "menace" est ainsi dfinie par Ivamy dans Mozley & Whiteley's Law Dictionary (10e d.

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menaces de violence. Reste donc examiner l'argument subsidiaire que des dclarations destines fomenter la haine s'apparentent des menaces de violence et devraient pour ce motif tre exclues du champ d'application de l'al. 2b).

D'une manire gnrale, en l'absence de dmonstration claire d'une ncessit sociale ou logique, j'hsiterais largir la porte d'une exception un droit ou une libert garantis par la Charte. Cette ncessit existe quand il y a de la violence ou des menaces de violence. Mais existe-t-elle galement dans le cas de la propagande haineuse?

Je ne le crois pas. Que la violence soit exclue des formes d'expression protges se justifie non pas simplement par le fait que la violence est prjudiciable la victime, mais plutt par le fait qu'elle est contraire la notion de primaut du droit dont dpendent tous les droits et liberts. Il en va de mme des menaces de violence. Coercitives, ces menaces dtruisent le libre choix et sapent la libert d'action. Mais plus fondamentalement, elles sapent l'une des justifications essentielles de la libre expression, c'est--dire le rle de la libre expression dans la promotion de la libert de choisir entre diffrentes ides (l'argument relatif la vrit) ou entre diffrentes lignes de conduite (l'argument relatif la dmocratie). Comme elles sont diamtralement opposes aux valeurs sous-tendant la garantie de la libert d'expression, il est logique et convenable que la violence et les menaces de violence ne soient pas comprises dans le champ de la garantie.

Qu'en est-il de la fomentation de la haine? Dans certains contextes, elle ne nuit aucunement au bon fonctionnement de la dmocratie. Par exemple, dans le feu d'un dbat politique, les protagonistes livrent souvent des attaques outres qu'on pourrait facilement dcrire comme "fomentant la haine". On traite ses adversaires d'incomptents, de corrompus ou d'imbciles

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J'en conclus que les dclarations de M. Keegstra ne constituent ni de la violence ni des

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oppos -- peuvent tre vilipends sans mnagement. Pourtant, mme supposer l'existence d'une intention de fomenter la haine contre les membres de ces groupes ou mme la prvision que la haine peut en rsulter, rien dans la forme de ces dclarations ne subvertit la dmocratie ou nos liberts fondamentales de la manire que peuvent le faire la violence ou les menaces de violence. Il peut videmment y avoir une diffrence norme entre de telles dclarations et l'expression vise au par. 319(2), mais il s'agit d'une diffrence de contenu plutt que de forme.

On a prtendu que la propagande haineuse mine la garantie de libert d'expression en attaquant le crdit de membres de groupes vilipends qui s'expriment, nuisant ainsi leur capacit de communiquer efficacement: voir A. Fish, "Hate Promotion and Freedom of Expression: Truth and Consequences" (1989), 2 Can. J.L. & Juris. 111. Cet argument prsente plusieurs difficults. En premier lieu, il repose sur la supposition que la libert d'expression comporte le droit d'tre cru. Or, je ne connais aucun fondement historique ou philosophique cette proposition. Le postulat de la justification de la libert d'expression fonde sur le "march des ides", et de la justification fonde sur des considrations d'ordre politique, est qu'un grand nombre d'ides seront rejetes. Mme la justification qu'est l'panouissement personnel ne fonde pas un droit tre entendu et cru. La libert d'expression garantit le droit de diffuser ses ides; elle ne garantit pas le droit d'tre cout ou cru.

Une deuxime difficult prsente par cet argument est qu'elle justifierait la suppression d'une expression trs utile. Il est impossible de concevoir un vif dbat politique sur une question controverse dans lequel les participants ne tentent pas de faire douter de la crdibilit des ides, des conclusions et du jugement de leurs adversaires. Ce genre de dbat est pourtant indispensable au maintien et au bon fonctionnement de nos institutions dmocratiques. On pourrait affirmer l'appui de cet argument que l'expression justifiable

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-- ou pis encore. Des groupes d'adversaires -- par exemple les membres du cabinet ou du parti

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pas s'tendre des attaques irrationnelles contre la crdibilit de l'adversaire. Mais qui de dcider ce qui est ou ce qui n'est pas une discussion rationnelle? De plus, il devrait tre permis dans le cadre d'un dbat vif de ne pas se borner des arguments rationnels sur le fond et d'attaquer le crdit de son adversaire. Le manque de crdibilit du tenant d'une ide est un motif important et justifiable de rejeter son point de vue. Bref, prtendre que l'al. 2b) de la Charte ne s'applique pas l'expression qui mine le crdit de personnes qui s'expriment appartenant des groupes dtermins revient priver de la protection de la Charte une quantit norme d'expressions dont l'importance et la valeur sont reconnues depuis longtemps. Je ne puis admettre que la porte de l'al. 2b) soit ainsi limite.

Je conclus que les dclarations fomentant la haine ne s'apparentent pas la violence ni des menaces de violence et qu'il y a lieu de rejeter l'argument tendant les exclure pour cette raison de la protection de l'al. 2b) de la Charte.

B. Les arguments tenant l'interprtation

Suivant ces arguments, l'al. 2b) de la Charte ne doit pas s'interprter comme s'appliquant aux dclarations qui contreviennent au par. 319(2) du Code criminel. Ces arguments sont fonds sur trois considrations distinctes: l'art. 15 de la Charte; l'art. 27 de la Charte; et les obligations internationales du Canada.

(1) L'argument fond sur l'art. 15 de la Charte

Le premier argument allgue que l'art. 15 de la Charte vient limiter la porte de l'al. 2b). Cet argument est fond sur le principe d'interprtation selon lequel les dispositions d'une loi

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devrait se limiter la discussion rationnelle des questions faisant l'objet du dbat et ne devrait

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L'expression qui dnigre un groupe ethnique ou religieux particulier, prtend-on, viole la garantie d'galit nonce l'art. 15. Les valeurs concurrentes des deux articles peuvent donc tre concilies en insufflant au contenu de l'al. 2b) les valeurs de l'art. 15. Cela tant, la garantie de libert d'expression doit recevoir une interprtation restreinte de manire exclure de la catgorie de l'expression protge les dclarations dont le contenu favorise ce genre d'ingalit.

Il importe de prciser au dpart la nature du conflit potentiel entre l'al. 2b) et l'art. 15 de la Charte. Ce n'est pas un cas de collision entre deux droits qu'un cas prcis fait entrer en conflit. Il n'y a pas de violation de l'art. 15 en l'espce puisque aucune loi ni aucun acte de l'tat ne met en cause la garantie d'galit. Le droit confr par l'art. 15 c'est celui d'tre l'abri de toute ingalit ou discrimination inflige par l'tat. Ce droit n'a pas t viol en l'espce. Ce dont il s'agit n'est donc pas un conflit entre des droits, mais bien entre des philosophies.

Deux considrations importantes militent contre l'argument fond sur l'art. 15. D'abord, il est important de tenir compte de la nature des deux garanties en cause. D'une part, l'al. 2b) confre chacun la libert d'expression, non restreinte par la rglementation ou l'action gouvernementale, et il n'est assujetti qu' une restriction ventuelle en vertu de l'article premier. D'autre part, l'art. 15 confre le droit de ne pas tre assujetti l'ingalit et la discrimination qui serait le fait de l'tat. Vu que la protection en vertu de l'al. 2b) vise protger les individus contre l'atteinte leur libert d'expression par le gouvernement, ce serait une application errone des valeurs de la Charte de limiter la porte de la garantie donne l'individu avec une argumentation fonde sur l'art. 15 qui vise galement circonscrire les pouvoirs de l'tat.

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doivent, autant que faire se peut, tre interprtes ensemble afin d'viter les conflits.

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de dfinition du contenu des garanties individuelles. En fait, les principes sous-tendant ses diverses dispositions refltent de nombreuses valeurs fondamentales de la socit canadienne. Dans certains cas, l'interprtation d'un article donn peut tre facilite par le recours aux valeurs exprimes dans d'autres dispositions afin de placer la garantie en cause dans une perspective historique et philosophique approprie. En l'espce, je ne suis pas d'accord pour dire que la protection fournie par l'art. 15 contre l'action gouvernementale devrait tre utilise pour roder la protection donne l'expression individuelle.

Cette conclusion est taye par un second facteur qui milite contre une restriction de la porte de la libert d'expression qui serait fonde sur la garantie de l'art. 15. Les arrts dans lesquels la Cour a tudi le sens de l'al. 2b) ont expressment rejet l'ide que certaines dclarations devraient tre prives de la protection en raison de leur contenu. Notre Cour a affirm plusieurs fois que, si offensant ou dplaisant que soit le contenu de l'expression, ce n'est pas une raison de lui retirer la protection de l'al. 2b) de la Charte: Irwin Toy et Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), prcits. L'argument fond sur l'art. 15 s'oppose clairement ce principe car il propose de priver de protection l'expression dont le contenu est en conflit avec les valeurs sous-tendant la garantie de l'art. 15.

S'il tait possible de surmonter ces difficults, on se trouverait devant la perspective de la rduction d'une libert garantie par la Charte, pour la raison que l'exercice de cette libert peut aller l'encontre de la philosophie qui sous-tend un autre article de la Charte. Le juge Wilson dans l'arrt Edmonton Journal c. Alberta (Procureur gnral), [1989] 2 R.C.S. 1326, traite de l'impossibilit de faire un choix dans l'abstrait entre des valeurs concurrentes consacres dans la Charte et elle souligne la ncessit d'apprcier les valeurs opposes dans le contexte de l'affaire. C'est prcisment ce genre de difficults qui surgiraient si on soupesait l'al. 2b) de

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Je ne veux pas dire par l que divers article de la Charte sont sans pertinence dans la tche

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factuel. Mais comme il n'y a aucune violation de l'art. 15, l'autre valeur soupeser ne peut tre place dans un contexte factuel. Cela rendrait extrmement difficile l'valuation relative des valeurs opposes.

supposer que cette valuation se fasse, se poserait alors la question de savoir s'il conviendrait mieux de la faire en vertu de l'article premier qu'en vertu de l'al. 2b). Le refus de notre Cour de rduire la porte de l'al. 2b) en raison du contenu, dans des arrts comme Irwin Toy, les considrations d'ordre contextuel invoques par le juge Wilson dans l'arrt Edmonton Journal et la question de savoir qui devrait incomber le fardeau de la preuve lorsqu'il s'agit de restreindre des droits et liberts, sont autant de facteurs qui indiquent qu'il convient peut-tre mieux en effet que ce soit en vertu de l'article premier qu'on impose des restrictions la dfinition large de libert d'expression qu'on trouve l'al. 2b).

Je conclus que notre Cour ne devrait pas se fonder sur l'art. 15 de la Charte pour rduire la porte de l'expression protge par l'al. 2b) de la Charte.

(2) L'argument fond sur l'art. 27 de la Charte

Aux termes de l'art. 27, toute interprtation de la Charte doit concorder avec l'objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens. Les considrations applicables cet argument sont semblables celles appliques celui fond sur l'art. 15 de la Charte. Pas plus que dans le cas de l'argument fond sur l'art. 15, il ne s'agit ici d'un conflit de droits, car l'art. 27 ne confre pas un droit ou une libert mais nonce un principe d'interprtation. Et comme dans le cas de l'argument fond sur l'art 15, le moyen fond sur l'art. 27 revient proposer que la protection de l'al. 2b) soit refuse certaines

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la Charte et l'art. 15. La violation allgue de l'al. 2b) peut tre place dans un contexte

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l'art. 27 pour limiter la protection garantie par l'al. 2b) donne galement prise l'objection que cela laisserait sans protection un large champ de dbat social et politique pouvant tre considr comme lgitime. tout cela vient s'ajouter la difficult qu'il y a soupeser, d'une part, des valeurs abstraites telles que le multiculturalisme et, d'autre part, la libert d'expression.

On peut facilement concevoir d'autres difficults. Diffrentes personnes peuvent avoir des ides diffrentes de ce qui mine le multiculturalisme. La question est vague en soi et elle est, dans une certaine mesure, une affaire d'opinion personnelle. Par exemple, on pourrait prtendre que la dclaration que le Canada ne devrait pas admettre d'immigrants venant d'une certaine partie du monde est incompatible avec le maintien et la valorisation du multiculturalisme. La porte de l'al. 2b) doit-elle alors tre restreinte afin qu'une telle dclaration ne soit pas protge, compte tenu de la divergence d'opinions laquelle on peut s'attendre sur ce genre de questions? On pourrait soutenir d'ailleurs qu'une socit

multiculturelle, o diffrents groupes se disputent des ressources limites, comporte ncessairement une certaine latitude dans l'expression d'opinions dsobligeantes l'gard d'autres groupes.

Par exemple, dans R. v. Buzzanga and Durocher (1979), 49 C.C.C. (2d) 369 (C.A. Ont.), un cas de poursuites engages en vertu du par. 319(2), les dclarations haineuses allgues se rapportaient la question de l'opportunit de construire une cole franaise dans un quartier principalement anglophone. Des dclarations de ce genre sont dplorables. Mais avant de conclure qu'il faut leur refuser toute protection constitutionnelle dans toutes les circonstances -- la consquence de leur exclusion de l'al. 2b) -- il faut se poser des questions srieuses. La rpression de telles opinions renforcerait-elle les prjugs irrationnels au lieu de les attnuer?

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dclarations cause de leur contenu, ide qui a t rejete par notre Cour. Le recours

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n'est-il pas galement l'essence du multiculturalisme, et peut-on promouvoir le multiculturalisme par la ngation de cet idal? tant donn qu'une expression soustraite de la porte de l'al. 2b) est prive de toute protection peu importe les circonstances, convient-il dans le cas de tels dbats d'exclure de la porte de l'al. 2b) les dclarations qui, ce qu'on prtend, minent le multiculturalisme? Ce genre de questions font ressortir jusqu' quel point il est difficile de dterminer avec quelque exactitude quelles dclarations seraient exclues de l'application de l'al. 2b) parce qu'elles nuisent notre patrimoine multiculturel.

Avant de conclure sur ce point j'ajouterais qu'il n'a aucunement t dmontr qu'en fait la lgislation conteste contribue la promotion et la prservation du multiculturalisme au Canada. Le recours l'art. 27 pour modeler ou restreindre autrement la protection garantie par l'al. 2b) risque donc de porter atteinte une libert fondamentale sans garantie de gains tangibles en retour. mon avis, il est plus appropri de soupeser les intrts et valeurs implicites dans des questions comme celles-ci dans le cadre de l'article premier de la Charte.

(3) L'argument fond sur le droit international

Le troisime argument tenant l'interprtation est fond sur le droit international. On soutient que l'exclusion de la propagande haineuse de la garantie de libert d'expression est compatible avec diverses conventions internationales, dont certaines ont t signes par le Canada. Bien que notre Cour ne soit pas lie par le droit international dans son interprtation des droits et liberts garantis par la Charte (Renvoi relatif la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313), on a fait valoir que nous devrions interprter l'al. 2b) d'une manire qui concorde avec la position internationale.

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L'idal de tolrance, fondamental notre conception traditionnelle de la libert d'expression,

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informent la tradition internationale d'une part et la tradition amricaine d'autre part. La tradition internationale tend dfinir la libert d'expression d'une manire qui permet l'tat d'adopter des textes lgislatifs imposant des limites la propagande haineuse, ce qui exclut d'avance tout dbat sur la question de savoir si de telles mesures portent atteinte la libert d'expression et, dans l'affirmative, si elles sont justifies. Or, j'ai dj indiqu que ce modle ne s'applique pas la Charte canadienne, qui, conformment au statut quasi constitutionnel donn la libert d'expression dans ce pays avant la Charte, prvoit l'al. 2b) un droit large et illimit l'expression ne pouvant tre rduit qu'en vertu de l'article premier si l'tat dmontre que la restriction impose ou l'atteinte porte au droit en question peut raisonnablement se justifier dans le cadre d'une socit libre et dmocratique.

Tout fait indpendamment de cette diffrence de points de vue, il y a une autre raison de penser, mon avis, qu'on aurait tort de limiter la porte de l'al. 2b) parce que le Canada a sign des traits inconciliables avec la protection de la propagande raciale.

Cette raison est que cet argument, comme ceux fonds sur les art. 15 et 27 de la Charte, exigerait la rduction de la protection offerte par l'al. 2b) de la Charte en fonction du contenu des dclarations qu'on veut faire protger. Il refuserait certaines dclarations la protection constitutionnelle du fait que leur contenu est destin promouvoir la discrimination et la haine l'endroit de certains groupes de la collectivit. C'est un parti que notre Cour a expressment rejet.

Les obligations internationales du Canada et les accords ngocis entre gouvernements nationaux peuvent tre utiles pour largir le contexte de l'valuation de la Charte. Des principes reconnus par des socits libres et dmocratiques peuvent informer la comprhension

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J'ai dj fait mention des diffrentes philosophies relatives la libert d'expression qui

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permettent de dfinir ou de limiter la porte de ces garanties. Les dispositions de la Charte, quoiqu'inspires par une philosophie politique et sociale partage avec d'autres socits dmocratiques, sont particulires au Canada. En consquence, ces considrations peuvent mener, comme en l'espce, une conclusion concernant une violation de droits qui n'est pas ncessairement en accord avec ces conventions internationales.

J'ajoute que je ne suis pas d'avis que des mesures prises pour mettre en {oe}uvre des obligations internationales en vue de lutter contre la discrimination raciale et la propagande haineuse, sont ncessairement inconstitutionnelles. Les obligations nonces dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (d'interdire par la loi "tout appel la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation la discrimination, l'hostilit ou la violence") et dans la Convention internationale sur l'limination de toutes les formes de discrimination raciale (de "dclarer dlits punissables par la loi toute diffusion d'ides fondes sur la supriorit ou la haine raciale") sont de nature gnrale. Il n'y a aucune prcision quant aux mthodes employer. Rien dans ces instruments n'oblige l'adoption du par. 319(2) plutt que d'autres dispositions de lutte contre le racisme.

Je conclus qu'aucun des arguments avancs en faveur d'une interprtation restrictive de l'al. 2b) de la Charte, qui exclurait de la protection de cet alina les dclarations qui enfreignent le par. 319(2) du Code criminel, ne peut tre retenu.

C. L'absence de valeur intrinsque

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de certaines de ses garanties. Ce serait toutefois une erreur de considrer que ces obligations

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seule l'expression justifie ou mritoire bnficie de la protection de l'al. 2b). Ces arguments revtent plusieurs formes.

On soutient tout d'abord que la protection de la fomentation volontaire de la haine n'a jamais t envisage par les rdacteurs de la Charte et peut en consquence tre criminalise sans qu'il soit besoin de satisfaire la norme de justification tablie par l'article premier. C'est l un argument qui s'appuie sur les propos tenus dans l'arrt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, la p. 155, et dans l'arrt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, la p. 344, d'o il ressort que les droits garantis par la Charte doivent s'interprter en fonction de l'objet qu'ils visent, la lumire des intrts qu'ils sont destins protger, et dans leurs contextes linguistique, philosophique et historique appropris. On souligne que la libert d'expression, quoique reconnue historiquement comme une valeur importante dans la socit canadienne, n'a jamais t absolue. Toujours selon cette argumentation, les lois en matire de diffamation ainsi que les articles du Code criminel relatifs la fomentation de la haine ont t accepts comme restrictions de la libert d'expression avant l'adoption de la Charte et devraient continuer de l'tre.

Cette argumentation revient dire que le droit la libert d'expression consacr dans la Charte ne doit pas dpasser la porte des rgles qui s'appliquaient la libert de parole avant l'entre en vigueur de la Charte. En gnral, notre Cour n'a pas interprt aussi restrictivement les droits et liberts garantis par la Charte, mais a prfr une interprtation large et librale, en harmonie avec le caractre gnral et fondamental des principes consacrs dans la Charte. L'interprtation de ces droits peut s'inspirer de l'esprit de la jurisprudence antrieure la Charte, mais sans limiter indment le dveloppement de principes qui pourraient mieux traduire l'esprit large et progressif de la Charte.

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Les arguments invoqus sous cette rubrique partent de cette prmisse fondamentale que

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exemple, en common law britannique la fomentation de l'inimiti et de l'hostilit entre sujets constituait l'infraction de sdition criminelle. Dans l'arrt Boucher, prcit, cependant, notre Cour a dit que le principe de la libert de parole exigeait que la porte de la dfinition traditionnelle de la sdition criminelle soit rduite de manire ne comprendre que l'intention d'inciter les gens commettre rellement des actes de violence, des atteintes la paix publique ou des actes illgaux. Donc, mme avant la Charte, notre Cour n'tait pas dispose accepter que l'expression soit soumise des restrictions juridiques historiques lorsque celles-ci entraient en conflit avec la conception canadienne plus large de la libert de parole.

Une variante de cet argument invoque les justifications gnralement admises pour la protection de la libert de parole -- telles que la vrit, la dmocratie et l'panouissement personnel -- et demande en quoi la "fomentation de la haine" sert promouvoir ces valeurs.

La premire difficult que prsente cet argument est qu'aucun arrt antrieur de notre Cour portant sur la libert d'expression n'a suivi cette dmarche. Dans l'arrt Ford, comme je l'ai dj fait remarquer, la Cour a refus d'appliquer ce genre d'analyse l'al. 2b) pour le motif qu'elle convenait davantage l'apprciation de rclamations concurrentes en vertu de l'article premier. Les arguments tirs de la vrit, de la dmocratie et de l'panouissement personnel ont eu un rle limit dans l'interprtation de l'al. 2b) dans l'arrt Irwin Toy, mais seulement dans les situations o le gouvernement ne vise pas manifestement restreindre la libert d'expression. L'expression en cause dans l'affaire Irwin Toy n'avait que peu de valeur intrinsque susceptible de la racheter. C'est pourquoi le gouvernement l'avait proscrite, acte lgislatif que notre Cour a dclar justifi au sens de l'article premier. La Cour est nanmoins arrive sans beaucoup de difficult la conclusion que la restriction de ce genre d'expression violait la garantie de libert d'expression nonce l'al. 2b) de la Charte.

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De plus, la jurisprudence antrieure la Charte rfute elle-mme ces arguments. Par

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que l'expression vise au par. 319(2) est dangereuse et sans valeur, il est facile alors de conclure qu'aucune des justifications couramment avances pour la protection de la libert d'expression ne s'y applique.

Autre problme inhrent ce raisonnement tient la difficult qu'il y a dterminer quand l'expression a une valeur intrinsque susceptible de la racheter. Dans des cas comme l'espce, il peut tre facile d'arriver un consensus presque unanime que les dclarations en cause n'apportent rien de positif notre socit. Cependant la proposition qui sous-tend cet argument ne se limite pas de tels cas. Pour que leur argument soit retenu, ceux qui l'avancent doivent tablir notamment que toute expression pouvant thoriquement relever du par. 319(2) du Code criminel est dnue de toute pertinence l'gard du fonctionnement de la dmocratie reprsentative. Pour donner lieu d'ventuelles poursuites en vertu du par. 319(2), il suffit que l'expression dnigre volontairement un groupe identifiable. (Or, celui qui s'exprime agit "volontairement" s'il se fixe sciemment le but de fomenter la haine ou s'il prvoit que telle en sera la consquence certaine ou trs probable: Buzzanga. Ce but ou cette prvision peut toutefois s'infrer facilement dans les cas o il s'agit d'une expression hautement controverse.) Est-il inconcevable que des questions intressant l'ordre public engendrent ce type d'expression? L'Association canadienne des liberts civiles donne l'exemple d'un dirigeant autochtone qui, frustr par le refus du gouvernement de reconnatre les revendications territoriales, tient des propos amers contre les Blancs. Un dbat acrimonieux sur la langue de l'enseignement a donn lieu des poursuites en vertu du par. 319(2): Buzzanga. L'exprience montre que, dans la pratique, il peut tre difficile de tracer une ligne de dmarcation entre l'expression qui a une valeur pour la dmocratie ou la discussion de questions sociales, et celle qui n'en a pas.

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L'argument est par ailleurs essentiellement tautologique. En effet, si l'on part de la prmisse

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est considr avoir une valeur positive ou tre conforme avec des valeurs acceptes, frappent l'essence mme de la valeur de la libert, en rduisant le champ de protection des dbats ce qui ne drange pas ou ce qui est compatible avec les ides actuelles. Si la garantie de libre expression doit avoir un sens, elle doit protger l'expression qui conteste mme les conceptions fondamentales de notre socit. Un engagement rel l'gard de la libert d'expression n'exige pas moins.

D. La porte de l'al. 2b) -- rsum

Je ne puis retenir les arguments avancs au soutien de la proposition selon laquelle l'al. 2b) ne protge pas les dclarations fomentant volontairement la haine vises au par. 319(2) du Code criminel. Je reviens plutt l'affirmation dans l'arrt Irwin Toy que si l'activit faisant l'objet de rglementation a un contenu expressif et qu'elle ne transmet pas une signification par des moyens violents, elle bnficie premire vue de la protection de l'al. 2b) de la Charte. Pourvu qu'on tablisse en outre que l'action gouvernementale en question a pour objet ou pour effet de restreindre la libert d'expression, la violation de l'al. 2b) est prouve. En l'espce, l'une et l'autre condition a t remplie. Le paragraphe 319(2) vise le contenu de certaines dclarations. Il s'applique dans des cas o la signification est transmise par des moyens non violents. En dernier lieu, son objet est d'imposer des restrictions ce qu'on peut dire.

La violation de l'al. 2b) est donc tablie et nous devons passer l'analyse de sa justification en vertu de l'article premier de la Charte.

III. L'alina 11d) -- la prsomption d'innocence

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Les tentatives de restriction de la garantie de libert d'expression seulement au contenu qui

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l'al. 319(3)a). Cette dfense tire ses origines du rapport du comit Cohen, qui a men l'adoption du par. 319(2). On disait dans ce rapport que la vracit devait constituer un moyen de dfense opposable l'accusation d'avoir foment la haine.

Aux termes de l'al. 319(3)a), lorsque le ministre public prouve hors de tout doute raisonnable que l'accus a volontairement foment la haine contre un groupe identifiable, il est exonr s'"il tablit que les dclarations communiques taient vraies". En ce qui concerne cette dfense, qui est la premire et la plus importante des dfenses prvues au par. 319(3), il est vident que le fardeau de la preuve incombe l'accus. Il faut se demander s'il y a ainsi violation de la prsomption d'innocence nonce l'al. 11d) de la Charte.

mon sens, la rponse cette question se trouve dans notre arrt R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3, o le juge en chef Dickson, au nom de la Cour, a dcid que le crime de conduire un vhicule moteur ou d'en avoir la garde ou le contrle avec facults affaiblies, assorti d'une disposition prvoyant qu'une personne qui occupe la place du conducteur est rpute avoir la garde et le contrle du vhicule, violait l'al. 11d) de la Charte. Le Juge en chef a rpt l'opinion qu'il avait exprime prcdemment dans l'arrt R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914, la p. 935, savoir: "Selon le principe fondamental de la common law, l'accus n'est pas tenu de prouver une dfense." Il dit la p. 18:

La qualification exacte d'un facteur comme lment essentiel, facteur accessoire, excuse ou moyen de dfense ne devrait pas avoir d'effet sur l'analyse de la prsomption d'innocence. C'est l'effet final d'une disposition sur le verdict qui est dcisif. Si une disposition oblige un accus dmontrer certains faits suivant la prpondrance des probabilits pour viter d'tre dclar coupable, elle viole la prsomption d'innocence parce qu'elle permet une dclaration de culpabilit malgr l'existence d'un doute raisonnable dans l'esprit du juge des faits quant la culpabilit de l'accus.

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Le paragraphe 319(3) du Code criminel prvoit plusieurs moyens de dfense, dont la vracit

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de dfense sans que cela entrane une violation de l'al. 11d) n'a pas t chang, selon moi, par notre arrt R. c. Schwartz, [1988] 2 R.C.S. 443. La majorit dans l'affaire Schwartz a accept le principe nonc dans l'arrt Whyte, mais a estim que la production d'un certificat d'enregistrement d'arme feu par l'accus ne constituait pas un moyen de dfense, et a conclu qu'on "n'impose pas la charge de la preuve l'accus", car "[il] n'a pas prouver l'existence ou l'inexistence d'un lment de l'infraction" (p. 485).

Il suffit de signaler, aux fins de l'espce qu'il n'en va pas de mme ici. Le Parlement a expressment fait de la fausset un lment de l'infraction en prvoyant que la vracit est un moyen de dfense. Dire que la fausset n'est pas un lment de l'infraction c'est affirmer que l'infraction est tablie indpendamment de la vracit ou de la fausset de la dclaration. De toute vidence, telle n'tait pas l'intention du lgislateur fdral. Il a fait de la vracit une dfense. En imposant l'accus la charge d'tablir la vracit, il a manqu au principe de base selon lequel l'accus n'est pas tenu de prouver une dfense.

Quant l'argument voulant qu'il soit impraticable d'exiger que le ministre public prouve la fausset des dclarations que l'on prtend contraires au par. 319(2) du Code criminel, il est plus appropri de l'tudier dans le contexte de l'article premier que dans celui de l'al. 11d).

Je conclus que l'al. 319(3)a) du Code criminel viole l'al. 11d) de la Charte.

IV. L'analyse en vertu de l'article premier

A. L'article premier et l'atteinte la libert d'expression

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Le principe fondamental suivant lequel un accus ne peut tre oblig de prouver un moyen

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apprcier. Avant mme d'entreprendre l'analyse qu'exige l'article premier, le tribunal doit avoir dj dcid que la loi en question porte atteinte un droit ou une libert garantis par la Charte. Cette seule atteinte ne dtermine cependant pas l'invalidit de la loi. En effet, pour peu que la limite qu'elle impose au droit viol soit "raisonnable" et que sa "justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique", la loi est valide. La dmonstration de cette justification, dont la charge incombe l'tat, exige la preuve de l'existence d'autres droits ou intrts qui, dans les circonstances, l'emportent sur le droit auquel il a t port atteinte.

L'article premier donne essentiellement aux juges une tche d'apprciation. D'une part, il y a la violation ou restriction d'un droit fondamental ou d'une libert fondamentale; de l'autre, il y a un objectif oppos que l'tat prtend plus important que le plein exercice du droit ou de la libert en question, d'une importance suffisante pour que la restriction soit raisonnable et que sa "justification puisse se dmontrer". Cette tche trs dlicate oblige le juge faire des jugements de valeur. Dans cet exercice, la logique et les prcdents ne sont que d'un secours limit. Ce qui est dterminant en dernire analyse c'est le jugement du tribunal, fond sur une comprhension des valeurs constituant le fondement de notre socit et des intrts en jeu dans l'affaire. Comme le fait observer le juge Wilson dans l'arrt Edmonton Journal, prcit, ce jugement ne peut pas tre form dans l'abstrait. Plutt que de parler de valeurs comme s'il s'agissait d'idaux platoniques, le juge doit faire son analyse en fonction des faits de l'affaire dont il est saisi, soupesant dans ce contexte les diffrentes valeurs en question. On ne saurait donc affirmer que la libert d'expression l'emportera toujours sur l'objectif de la dignit individuelle et de l'harmonie sociale, ou vice versa. Le rsultat dans un cas particulier dpendra de l'apprciation de l'importance de l'atteinte porte la libert d'expression par la loi en cause par rapport l'importance des objectifs y faisant contrepoids, la probabilit que

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Le rle d'un tribunal aux fins de l'article premier de la Charte consiste soupeser et

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objectifs.

Le critre nonc dans l'arrt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, guide l'analyse requise par l'article premier et reflte les tapes de la tche principale qui est de soupeser des valeurs contradictoires dans le contexte de l'espce. Deux conditions doivent tre remplies pour qu'une loi imposant des restrictions des droits et liberts garantis par la Constitution soit maintenue en vertu de l'article premier. D'abord, il faut que l'objectif vis par la restriction ait une importance suffisante pour justifier l'atteinte un droit protg par la Constitution. Ensuite, si l'existence d'un tel objectif est tablie, la partie qui invoque l'article premier doit prouver que les moyens choisis pour raliser l'objectif sont raisonnables et que leur justification peut se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique. Avant de conclure que les moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se dmontrer, le tribunal doit tre convaincu de trois choses:

1. Les mesures conues pour raliser l'objectif lgislatif (en l'occurrence le par. 319(2) du Code criminel) doivent avoir un lien rationnel avec cet objectif;

2. Les moyens employs doivent porter le moins possible atteinte au droit ou la libert en question;

3. Il doit y avoir proportionnalit entre l'effet des mesures qui limitent le droit ou la libert garantis par la Charte et l'objectif lgislatif vis par la limitation de ces droits. Cela implique qu'on soupse l'atteinte porte des droits garantis par la Charte et l'objectif de la limitation de ces droits.

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la loi permettra d'atteindre ces objectifs et la proportionnalit de la porte de la loi ces

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Dans l'arrt Oakes, le juge en chef Dickson, au nom de la majorit, dit que le premier point considrer dans une analyse en vertu de l'article premier est de savoir si l'objectif est "suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit ou d'une libert garantis par la Constitution" (p. 138). Citant l'arrt R. c. Big M Drug Mart Ltd., prcit, il fait observer que la norme doit tre svre afin que des objectifs peu importants ne bnficient pas de la protection de l'article premier. L'objectif doit avoir un caractre urgent et rel, sans quoi il ne peut tre qualifi de suffisamment important pour l'emporter sur un droit garanti par la Charte.

Le paragraphe 319(2) du Code criminel a pour objet d'empcher la fomentation de la haine contre des groupes identifiables dans notre socit. Comme le dit le procureur gnral du Canada, il s'agit d'une disposition lgislative qui vise [TRADUCTION] "notamment protger des groupes raciaux, religieux et autres contre la fomentation volontaire de la haine leur endroit, empcher la propagation de la haine, prvenir la discorde raciale et sociale, et " viter la destruction de notre socit multiculturelle"". Ces objets sont compris sous les deux valeurs de l'harmonie sociale et de la dignit individuelle.

Ce sont l des buts louables et srieux. Ils sont manifestement importants. Compte tenu de l'histoire des conflits raciaux et religieux dans le monde des cinquante dernires annes, on peut aussi les qualifier d'urgents, bien qu'on ne prtende pas que la situation en soit une d'urgence au Canada. Le Rapport du Comit spcial de la propagande haineuse au Canada (1966), pp. 11 16 (le rapport Cohen), fournit un fondement empirique pour le point de vue selon lequel la diffamation de groupes particuliers est une proccupation urgente et relle au Canada. Une preuve de la proccupation publique actuelle et permanente l'gard de la tension raciale et religieuse au Canada en gnral et, en particulier, l'gard de la matire

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(1) L'objet du par. 319(2) du Code criminel

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de la Chambre des communes sur la participation des minorits visibles la socit canadienne, aux pp. 1 7 et 75 81.

Le fait que les communications haineuses continuent d'exister au Canada est un symptme de la triste ralit actuelle: les Canadiens se font souvent gloire de prserver une socit tolrante et accueillante, mais doivent aussi faire face des divisions raciales et religieuses persistantes. Le conflit est prjudiciable tant pour les individus et les groupes touchs par les prjugs, que pour l'ensemble de la socit. Certains membres de groupes minoritaires sont enclins se considrer eux-mmes comme des trangers dans leur pays et peuvent tre dcourags d'apporter une contribution la mesure de leurs souhaits et de leurs capacits. La perte de ces talents et de ces capacits en puissance menace de priver le Canada des comptences et des talents de ceux qui se sentent exclus ou rejets. De plus, l'animosit cre par l'ignorance et la haine exacerbe encore les divisions du pays.

Le problme n'est pas nouveau, mais il ne disparat pas vite non plus. Comme le souligne trs clairement le Rapport annuel 1989 (1990) de la Commission canadienne des droits de la personne, l'intolrance parmi les Canadiens envers les membres de groupes diffrents demeure un problme grave ( la p. 24):

Les dmons des prjugs raciaux et culturels n'ont jamais t ni officiellement ni officieusement exorciss de notre socit. Il se peut que nous ayons t, l'occasion, un tout petit peu plus clairs que nos voisins du Sud, mais notre pass regorge d'histoires de racisme et d'intolrance, dont il n'est d'ailleurs pas difficile de retrouver des traces dans nos quotidiens.

Compte tenu du problme des prjugs raciaux et religieux dans notre pays, je suis convaincue que l'objectif vis par les dispositions lgislatives en cause est suffisamment

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traite au par. 319(2), se trouve dans L'galit a presse! (1984), le rapport du Comit spcial

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la Constitution.

(2) La proportionnalit

a) Gnralits

La vritable question en l'espce, selon moi, est celle de savoir si le moyen -- l'interdiction pnale de la fomentation volontaire de la haine -- est proportionnel et adapt l'objet de la suppression de la propagande haineuse afin d'assurer le maintien de l'harmonie sociale et de la dignit individuelle. L'objectif vis par les dispositions lgislatives en cause est trs important, telle enseigne d'ailleurs qu'il peut prendre le pas sur les valeurs fondamentales protges par la Charte. La question ultime est de savoir si cet objectif a une importance suffisante pour justifier la restriction impose la libert d'expression par le par. 319(2) du Code criminel. Pour rpondre cette question, non seulement le tribunal doit-il prendre en considration l'importance du droit ou de la libert en cause et l'importance de la restriction apporte, mais encore doit-il examiner si la faon dont la restriction est impose peut se justifier. Quelle est la gravit de la violation de la libert garantie par la Constitution, en l'occurrence la libert d'expression? Dans la pratique, la mesure restrictive permettra-t-elle vraisemblablement d'atteindre l'objectif vis? La mesure restrictive a-t-elle une porte trop large ou est-elle plus envahissante qu'il ne le faut? En dernire analyse, eu gard tous ces facteurs, l'avantage tirer du texte lgislatif l'emporte-t-il sur la gravit de l'atteinte? Telles sont les considrations pertinentes la question de la proportionnalit de la loi restrictive.

J'ai dit qu'il s'agit en l'espce de dpartager le droit fondamental la libert d'expression, d'une part, et les valeurs que reprsentent l'harmonie sociale et la libert individuelle, d'autre

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important pour pouvoir justifier des restrictions imposes des droits et liberts garantis par

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instance, il importe de ne pas se laisser dtourner par le contenu offensant d'une bonne partie de l'expression en question. Comme notre Cour l'a souvent dit, mme les propos les plus rprhensibles ou dplaisants bnficient premire vue de la protection de l'al. 2b). Ce ne sont pas les dclarations de M. Keegstra qui sont en cause en l'espce, mais bien la constitutionnalit du par. 319(2) du Code criminel. C'est l-dessus que nous devons porter notre attention.

Une autre considration gnrale pertinente dans l'apprciation de valeurs pour les fins du critre de proportionnalit en l'espce concerne directement la nature de la libert d'expression. La libert d'expression est unique parmi les droits et liberts garantis par la Charte, et ce, deux titres.

La premire faon dont la libert d'expression peut tre unique a dj t voque dans le contexte de l'examen de la base philosophique de la libert d'expression. Le droit d'exprimer compltement et ouvertement ses vues sur des questions sociales et politiques est fondamental notre dmocratie et, partant, tous les autres droits et liberts garantis par la Charte. Sans libert d'expression, il ne peut y avoir ce vif dbat sur les politiques et les valeurs qui est sous-jacent au gouvernement participatif. Sans libert d'expression, des droits peuvent tre limits sans recours possible devant le tribunal de l'opinion publique. Or, certaines restrictions imposes la libert d'expression peuvent tre ncessaires et justifies et tout fait compatibles avec une socit libre et dmocratique. Cependant les restrictions qui touchent au c{oe}ur mme du dbat social et politique appellent un examen particulirement minutieux en raison des dangers inhrents toute censure laquelle l'tat pourrait soumettre un tel dbat. Cela prend une importance particulire sous le rgime de l'article premier de la Charte, qui

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part. Devant la tche difficile de dterminer ce qui doit primer dans le contexte de la prsente

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dans le cadre d'une socit libre et dmocratique.

Une seconde caractristique propre la libert d'expression est que les restrictions qui lui sont imposes tendent avoir une incidence sur d'autres expressions que celle vise. C'est ce qu'on appelle aux tats-Unis l'effet paralysant. Il y aura toujours des limitations inhrentes l'utilisation de mots, mais cela ne doit pas empcher la recherche de la plus grande prcision possible dans la rdaction, dfaut de quoi l'interdiction pourrait dissuader non seulement l'expression vise mais galement l'expression lgitime. Le citoyen respectueux des lois qui ne veut pas commettre d'infraction dcidera de ne pas courir le risque dans un cas douteux. La crativit et l'change bnfique d'ides en souffriront. Cet effet paralysant doit tre pris en considration quand on procde l'apprciation requise aux fins de l'analyse en vertu de l'article premier. Cela veut dire que dans l'apprciation du caractre envahissant d'une restriction impose la libert d'expression, l'enqute ne peut pas se limiter ceux qui pourraient finalement tre dclars coupables d'une violation de la restriction, mais doit englober ceux que l'incertitude quant la possibilit d'tre reconnus coupables pourrait dissuader de l'expression lgitime.

Je mentionne un dernier point avant d'aborder les critres prcis de proportionnalit proposs dans l'arrt Oakes. Pour dterminer si une restriction particulire impose un droit ou une libert est justifie aux termes de l'article premier, il importe non seulement de prendre en considration la proportionnalit et l'efficacit de la loi en question, mais aussi d'examiner s'il existe d'autres moyens d'atteindre l'objectif. C'est particulirement important la deuxime tape (l'atteinte minimale) et la troisime tape (l'apprciation de la violation par rapport l'objectif vis) de l'analyse de la proportionnalit propose dans l'arrt Oakes.

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exige expressment que le tribunal examine si les restrictions sont raisonnables et justifies

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par. 319(2) du Code criminel impose la libert d'expression une restriction raisonnable dont la justification peut se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique.

b) Le lien rationnel

La premire question est de savoir si le par. 319(2) du Code criminel est soigneusement conu pour atteindre les objectifs qu'il vise ou prsente un lien rationnel avec ceux-ci. Il y a deux faons possibles d'aborder cette question.

Le premier consiste se demander si le lgislateur fdral a soigneusement conu le par. 319(2) pour atteindre les objectifs viss.

Malgr l'existence d'indications claires qu'on a eu soin d'tablir un lien entre le par. 319(2) et ses objectifs, on prtend que sa porte est excessive, allgation que j'examinerai plus en dtail en traitant de la question de savoir si le par. 319(2) porte "le moins possible" atteinte la libert d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. Il est clair nanmoins que la loi, sur un plan au moins, contribue au but vis par le Parlement. La poursuite d'individus en raison des dclarations offensantes visant un groupe particulier peut affermir chez les membres de ce groupe la conviction qu'ils sont apprcis et respects dans leur collectivit et que le point de vue de quelques personnes malveillantes ne reflte pas l'opinion de l'ensemble de la population. Il se peut qu'une telle utilisation du droit criminel permette de consolider certaines valeurs et priorits relles et importantes.

Il faut toutefois aller plus loin et prendre en considration non seulement l'intention du Parlement, mais se demander galement si, compte tenu de l'effet rel de la loi, il existe un lien

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Dans ce contexte, je passe aux trois considrations qui sont cruciales pour dterminer si le

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destine atteindre un objectif y fasse obstacle. Dans l'affaire R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, notre Cour a examin l'effet rel de dispositions lgislatives en matire d'avortement destines protger la vie et la sant des femmes et a conclu qu'en imposant des exigences procdurales et des retards draisonnables ces mesures avaient l'effet contraire ce qu'elles visaient. Notre Cour a tenu particulirement compte de ce que, dans la pratique, ces exigences avaient pour effet d'augmenter considrablement les risques pour la sant de femmes enceintes, surtout dans certaines localits. Le juge en chef Dickson a trait de ce point dans le contexte du lien rationnel, disant que "dans la mesure o le par. 251(4) est conu pour la protection de la vie et la sant des femmes, la procdure qu'il tablit peut, en fait, mettre cet objectif en chec" (p. 76).

On reconnat par l que l'article premier de la Charte pourrait facilement tre affaibli si l'intention du gouvernement d'agir dans l'intrt d'un groupe dfavoris suffisait dans tous les cas pour tablir l'existence du lien rationnel requis entre la mesure lgislative et son objectif. Dans certains cas, le lien entre l'intention du lgislateur et la ralisation de l'objet peut tre vident. Dans d'autres, on peut douter que la mesure lgislative atteindra en fait son but; dans la rsolution de ce doute, il faut agir avec dfrence l'gard des lgislateurs fdral et provinciaux. Toutefois, dans des cas comme l'affaire Morgentaler, o il appert non seulement que la mesure lgislative risque de ne pas atteindre son objet, mais qu'elle peut avoir l'effet oppos, le tribunal est justifi de conclure l'absence d'un lien rationnel entre la mesure et l'objectif. C'est une simple question de bon sens. En effet, comment une mesure qui est jusqu' un certain point privative d'une libert confre par la Constitution peut-elle tre raisonnable et justifiable sans quelque probabilit qu'elle permettra d'atteindre l'objectif sur lequel repose sa justification? Lorsque, au lieu de cette probabilit, il y a lieu de croire que

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rationnel entre elle et les objectifs qu'elle vise. Il se peut en fait qu'une mesure lgislative

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mesure et l'objectif est vidente.

mon avis, le par. 319(2) du Code criminel tombe dans cette dernire catgorie. Il se peut bien que le par. 319(2) ait un effet paralysant sur l'expression dfendable de citoyens respectueux des lois. En mme temps, il est loin d'tre certain qu'il reprsente un moyen efficace de tenir en bride les fomentateurs de haine. En fait, beaucoup prtendent que cette disposition pourrait aider leur cause. Les mdias ont fait beaucoup de tapage autour des poursuites intentes en vertu du Code criminel pour des dclarations racistes. Zundel, poursuivi non pas en vertu du par. 319(2) mais pour le crime de diffusion de fausses nouvelles (art. 181), prtendait que son procs lui avait procur [TRADUCTION] "un million de dollars de publicit": Globe and Mail, 1er mars 1985, p. P1. Certains des crits qui ont donn lieu aux poursuites en cause dans le pourvoi connexe Andrews laissent transparatre un soupon de joie du martyre:

[TRADUCTION] Le mensonge de l'holocauste est maintenant grav si profondment dans l'esprit des dtests "goyim", que dans certains pays [. . .] le fait de le contester peut entraner une peine d'emprisonnement. (R. v. Andrews (1988), 65 O.R. (2d) 161, la p. 165 (C.A.).)

Non seulement le processus criminel fournit l'accus de la publicit pour ses causes douteuses, mais il peut aussi lui attirer de la sympathie. Le processus criminel est prsent comme un conflit entre l'accus et l'tat, conflit dans lequel l'accus peut paratre sous son jour le plus sympathique. Cette remarque de Franz Kafka n'tait pas totalement fantaisiste: "Quand on sait voir, on trouve rellement que tous les accuss sont beaux" (Le procs (1964), la p. 248).

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la mesure peut en fait aller l'encontre des objectifs viss, l'absence de lien rationnel entre la

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racisme et favoriseront le multiculturalisme suppose que certains auditeurs sont assez crdules pour ajouter foi aux propos en question s'ils en prennent connaissance. Mais si l'hypothse est valable, il est peut-tre tout aussi probable que ces auditeurs croiront qu'il y a du vrai dans l'expression raciste puisque le gouvernement essaie de la supprimer. Des thories sur l'existence d'un grand complot entre le gouvernement et certains lments de la socit, perus tort comme malveillants, peuvent devenir attrayantes si le gouvernement les valorise en interdisant totalement leur expression. Il n'y a donc rien d'tonnant ce que la criminalisation de la propagande haineuse et l'exercice de poursuites en vertu des dispositions lgislatives cet effet aient soulev une si vive controverse au Canada.

On trouve aussi dans l'Histoire des raisons de juger avec suspicion l'assertion que les lois relatives la propagande haineuse servent la cause du multiculturalisme et de l'galit. Cette preuve est rsume par A. A. Borovoy dans When Freedoms Collide: The Case for our Civil Liberties (1988), la p. 50:

[TRADUCTION] Fait remarquable, l'Allemagne prhitlrienne avait des lois fort semblables la loi canadienne contre la haine. Ces lois ont en outre t appliques assez nergiquement. Au cours des quinze annes qui ont prcd l'accession d'Hitler au pouvoir, il y a eu plus de deux cents poursuites pour propos antismites. Et, de l'avis du principal organisme juif de l'poque, dix pour cent de ces causes tout au plus ont souffert de l'incurie des autorits. Or, comme en tmoigne si douloureusement l'histoire subsquente, ce genre de lgislation s'est avre inefficace prcisment l o elle tait rellement indique. En fait, il y a lieu de croire que les nazis de l'Allemagne prhitlrienne ont su exploiter judicieusement leurs procs criminels afin de grossir le nombre de leurs partisans. Ils se servaient des procs comme tribunes pour la propagation de leur message.

Du point de vue de l'effet rel, on peut prtendre que le lien rationnel entre le par. 319(2) et les objets qu'il vise est tnu. Certes, on ne saurait affirmer l'existence d'un lien fort et vident entre la criminalisation de la propagande haineuse et son limination.

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L'argument selon lequel les poursuites criminelles contre ce type d'expression rduiront le

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La deuxime question aborder pour dterminer si la violation que constituent les dispositions lgislatives en cause est proportionne l'objet qu'elles visent, est celle de l'atteinte minimale au droit en question.

Ceux qui plaident en faveur du par. 319(2) du Code criminel insistent sur le fait qu'il ne s'applique qu' la fomentation volontaire de la haine et ne vise pas l'incitation des motions moins fortes. La haine, soutiennent-ils, est la fois la plus extrme et la plus rprhensible des motions humaines. Ils soulignent en outre que le par. 319(2) prvoit plusieurs moyens de dfense, dont la vracit des dclarations, l'examen dans l'intrt du public d'une question d'intrt public (pourvu qu'il y ait eu des motifs raisonnables de croire que les dclarations taient vraies), et l'expression de bonne foi d'une opinion sur un sujet religieux. Ils affirment galement que le par. 319(2) ne fait que remplir les obligations internationales du Canada et qu'il existe des dispositions analogues dans d'autres dmocraties occidentales.

Les tenants de l'inconstitutionnalit du par. 319(2) font valoir que l'motion subjective qu'est la haine est une notion de porte excessive et vague, que les juges et les jurys prononceront des verdicts de culpabilit quand l'expression est seulement impopulaire, et qu'il peut y avoir responsabilit criminelle mme si la dclaration n'a incit personne la haine ou quelque autre motion. D'autre part, le fait que le fardeau de prouver la vracit de sa dclaration incombe l'accus veut dire que mme des dclarations vraies peuvent entraner des dclarations de culpabilit.

Deux questions sont pertinentes pour dterminer si le par. 319(2) porte le moins possible atteinte la libert d'expression. La premire est de savoir si le par. 319(2) est rdig dans des

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c) L'atteinte minimale

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l'objectif de la promotion de l'harmonie sociale et de la dignit individuelle. La seconde est de savoir si la criminalisation de la fomentation de la haine peut constituer en soi une raction excessive au problme, compte tenu des autres possibilits dont on dispose. J'aborderai tout tour chacune de ces questions.

Malgr les restrictions que comporte le par. 319(2), on peut soutenir avec des arguments puissants que sa porte est trop large en ce que sa dfinition de l'expression illicite peut atteindre de nombreuses expressions qui devraient tre protges.

La premire difficult est celle que pose les diffrentes acceptions possibles du mot "haine". Le Shorter Oxford English Dictionary dfinit la haine comme: [TRADUCTION] "La situation ou l'tat de relations o une personne en hait une autre; l'motion de haine; antipathie active, dtestation; hostilit, inimiti, malveillance." Cette dfinition fait ressortir nettement la vaste gamme d'motions diverses que peut dnoter le mot "haine". Ceux qui dfendent son emploi au par. 319(2) du Code criminel soulignent un extrme de cette gamme -- le terme haine, selon eux, dsigne la plus puissante des motions virulentes, qui dpasse les bornes de la dcence humaine et qui limite en consquence l'application du par. 319(2) aux cas extrmes. Ceux qui s'opposent son utilisation mettent l'accent sur l'autre extrme de la gamme et insistent sur le fait qu'une "antipathie active" n'est pas une motion dont la fomentation devrait entraner la rpression criminelle. Ces arguments prouvent d'eux-mmes que le mot "haine" a une large porte susceptible d'englober une grande diversit d'motions.

Il n'y a pas que la vaste porte du terme "haine" qui prsente des dangers; il y a aussi sa subjectivit. La "haine" est prouve par infrence -- l'infrence du jury ou du juge sigeant en tant que juge des faits -- et des infrences sont plus probables lorsqu'il s'agit de propos

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termes trop larges de manire englober plus de conduites expressives que ne le justifie

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la difficult qu'il y a assurer que seuls donnent lieu des poursuites les cas o elles sont justifies et que seules sont reconnues coupables les personnes dont la conduite vise dissoudre les liens sociaux.

Mais la "haine" ne doit pas tre considre isolment. Pour tre condamnable, elle doit avoir t "foment[e] volontairement". Cette exigence limite-t-elle suffisamment le terme en question pour rfuter l'argument que la porte du par. 319(2) est excessive?

Dans l'arrt R. v. Buzzanga and Durocher, prcit, la Cour d'appel de l'Ontario a dit que l'exigence de la "fomentation volontaire" peut tre remplie de l'une de deux faons: (1) par la preuve de l'intention ou du but conscient de fomenter la haine; ou (2) par la preuve que l'accus a prvu que la fomentation de la haine contre un groupe identifiable est la consquence certaine ou "moralement certaine" de la communication en cause.

On soutient que l'exigence de la "fomentation volontaire" fait chapper l'application du par. 319(2) les dclarations faites dans des buts lgitimes, par exemple, dire ce que l'on considre comme la vrit ou participer un dbat politique ou social. Le problme avec cet argument tient ce que ces objets sont compatibles avec l'intention (ou la prsume intention en raison de la prvisibilit) de fomenter la haine. La conviction que ce qu'on dit au sujet d'un certain groupe est vrai et constitue un apport important un dbat politique et social est en effet parfaitement conciliable avec l'intention de fomenter une antipathie active contre ce groupe et peut mme inspirer cette intention. Une telle conviction est tout aussi compatible avec la prvision que les dclarations pourront avoir pour consquence de fomenter cette antipathie. Il en rsulte que des personnes qui font des dclarations surtout pour des raisons

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impopulaires. La nature subjective et motive du concept de la fomentation de la haine accrot

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volontaire de la haine.

L'absence de toute obligation de dmontrer qu'il y a rellement eu prjudice ou incitation la haine largit davantage la porte du par. 319(2) du Code criminel. Tel tait, de l'avis de la Cour d'appel, son vice principal. En ralit, cette disposition rige en crime non seulement le fait d'inciter effectivement la haine mais aussi de tenter de le faire. La Cour d'appel a retenu l'argument que ces crimes taient, du moins potentiellement, des crimes sans victimes. De l'avis du juge Kerans, si l'interdiction de l'expression qui propage rellement la haine est justifie, l'interdiction de tentatives de propager la haine ne l'est pas.

Quoique considrant cette largeur de porte comme un facteur pertinent, j'hsiterais la juger dterminante sur le plan constitutionnel. Dire que la propagande haineuse "ne fait pas de victime" quand il n'est pas prouv qu'elle a incit ses destinataires la haine c'est faire abstraction de l'effet dchirant qu'elle peut avoir sur les membres du groupe cible eux-mmes. Chez les juifs, nombre desquels ont t personnellement touchs par les consquences terribles de la dgnrescence d'une socit apparemment civilise vers une barbarie sans parallle, des dclarations comme celles de Keegstra peuvent faire natre des craintes trs relles que l'Histoire se rpte. Par ailleurs, il n'est simplement pas possible de dterminer avec exactitude les effets que l'expression d'un message donn aura sur tous ceux qui finiront par l'entendre. Le processus qui consiste "prouver" que les auditeurs ont t incits la haine a quelque chose d'irrel. Ces considrations mettent en doute la notion que nous pouvons tirer une ligne de dmarcation trs nette entre les dispositions qui sont justifiables parce qu'elles exigent la preuve que la haine a rellement t provoque et celles qui sont injustifiables parce qu'elles n'exigent que l'intention de fomenter la haine.

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qui n'ont aucun caractre rprhensible risquent d'tre dclares coupables de fomentation

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par. 319(2). Y chappent les dclarations faites de bonne foi sur des sujets religieux et les dclarations concernant des questions d'intrt public que l'accus, pour des motifs raisonnables, croyait vraies, ainsi que les dclarations faites dans le but de supprimer la haine.

Indpendamment du fait que c'est l'accus qu'il incombe d'tablir chacun de ces moyens de dfense, il est loin d'tre vident que, dans la pratique, ils limitent sensiblement la porte du par. 319(2) du Code criminel. La dfense la plus importante est celle de la vracit -- si l'accus prouve que ses dclarations sont vraies, il n'y a pas de violation du par. 319(2). Par ailleurs, comme je l'ai dj fait remarquer, l'accus peut tre reconnu coupable pour des dclarations vraies, tant donn que c'est lui qu'incombe le fardeau de la preuve. De plus, les concepts de "vracit" et de "croyance raisonnable la vracit" ne s'appliqueront peut-tre pas dans tous les cas. Il peut en effet tre impossible de qualifier de vraies ou de fausses des dclarations d'opinion puisqu'elles ne communiquent pas tant des faits que des sentiments et des croyances. Souvent les dclarations polmiques ne se prtent pas la dmonstration de leur vracit ou de leur fausset. Pour ce qui est de la dfense de la croyance raisonnable, comment un tribunal doit-il valuer le caractre raisonnable de diverses thories, politiques ou autres? La dfense relative aux dclarations faites dans l'intrt public pose des problmes analogues. Comment un tribunal doit-il dterminer ce qui est dans l'intrt public vu la vaste gamme d'opinions pouvant exister sur des questions auxquelles pourrait s'appliquer le par. 319(2)?

Non seulement la dfinition de la catgorie d'expression vise par le par. 319(2) est large, mais l'application de la dfinition de l'expression illicite, c.--d. les circonstances dans lesquelles les dclarations offensantes sont interdites, est presque illimite. Seules sont l'abri de l'examen de l'tat les conversations prives. Le paragraphe 319(2) a pour objet

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Les moyens de dfense viennent restreindre dans une certaine mesure la porte du

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moyen que ce soit. Les discours sont viss. Les orateurs de carrefour sont rduits au silence. Livres, films, {oe}uvres d'art -- tout est soumis l'examen du censeur en raison du par. 319(2) du Code criminel.

La vritable rponse au dbat sur la porte excessive du par. 319(2) se dgage des antcdents de cette disposition. Bien que relativement rcent, ce paragraphe a donn lieu de nombreuses actions contestables de la part des autorits. l'exception des prsentes affaires, aucune dclaration de culpabilit n'est constate dans les recueils de jurisprudence. Mais il ressort nettement du dossier que des dclarations outrancires au sujet de groupes identifiables, particulirement si elles reprsentent un point de vue impopulaire, peuvent provoquer l'intervention de l'tat ou des appels l'action policire. On demande l'interdiction de romans tels que Le Hadj, roman pro-sioniste de Lon Uris: Toronto Star, 26 septembre 1984, p. A6. D'autres ouvrages, notamment Les versets sataniques de Salman Rushdie, ne peuvent entrer au Canada pour le motif qu'ils enfreignent le par. 319(2). Des films peuvent tre temporairement exclus, comme cela est arriv au film Nelson Mandela, command pour des fins ducatives par le Ryerson Polytechnical Institute en 1986: Globe and Mail,

24 dcembre 1986, p. A14. On procde mme des arrestations pour la distribution de tracts contenant les mots "Yankee Go Home": Globe and Mail, 4 juillet 1975, p. 1. L'exprience rvle que bien des cas ont t carts par l'exercice du pouvoir discrtionnaire du ministre public et grce d'autres facteurs. Elle rvle galement, toutefois, qu'au dpart le par. 319(2) s'applique beaucoup de sortes d'expressions.

Mme dans les cas o aucune enqute n'est lance ni aucune poursuite engage, l'imprcision et la subjectivit inhrentes au par. 319(2) du Code criminel justifient la crainte que l'effet paralysant de cette disposition soit considrable. Plus la formulation de

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l'interdiction absolue de l'expression d'ides offensantes dans tout endroit public par quelque

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l'tendue de leur expression afin de ne pas courir le risque de contrevenir la loi. Le danger dont il s'agit ici n'est pas tant que les dispositions lgislatives en cause serviront dissuader ceux qui ont la ferme intention de fomenter la haine -- pour autant que tel soit leur effet (ce sur quoi je demeure sceptique) leur porte n'est peut-tre pas excessive. Le danger est plutt que ces dispositions lgislatives aient un effet paralysant sur des activits lgitimes qui sont importantes pour notre socit en soumettant des personnes innocentes des contraintes nes de la peur du processus criminel. tant donn l'imprcision de l'interdiction de l'expression au par. 319(2), on peut se demander comment ceux qui s'expriment vont savoir quand leurs propos pourront tre considrs comme entrant dans le domaine interdit. La raction est prvisible. La combinaison de la porte excessive et de la criminalisation pourrait amener des gens dsireux d'viter mme le moindre dml avec la justice criminelle se protger du mieux qu'ils peuvent -- en limitant leur expression des sujets non controverss. Les romanciers pourraient se tenir loin d'vocations controverses de caractristiques ethniques, telles que la reprsentation de Shylock par Shakespeare dans Le Marchand de Venise. Les scientifiques pourraient hsiter entreprendre des recherches tendant tablir l'existence de diffrences entre des groupes ethniques ou raciaux et publier les rsultats de telles recherches. Vu la gravit des consquences de poursuites criminelles, ce n'est pas pure conjecture de supposer qu'un frein pourrait tre mis mme aux dbats politiques sur des questions vitales comme l'immigration, les droits linguistiques en matire d'enseignement, la proprit trangre d'entreprises et le commerce. Ce sont l des questions qui touchent au c{oe}ur des justifications traditionnelles de la protection de la libert d'expression.

Voil qui m'amne au deuxime aspect de l'atteinte minimale. Les exemples que je viens de mentionner permettent de penser que le fait mme de la criminalisation reprsente une raction excessive au problme de la propagation de la haine. Les procdures et les sanctions

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l'interdiction est imprcise, plus le danger est grand que des citoyens bien-pensants ne limitent

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et de la libert qui est en jeu, la lutte entre le particulier et l'tat que reprsente le procs criminel doit tre considre comme extrmement difficile et pnible. La gravit de la peine d'emprisonnement que peut entraner une dclaration de culpabilit se passe de commentaires. En outre, l'effet paralysant des interdictions frappant l'expression est le plus prononc lorsqu'on recourt au droit criminel pour les imposer. C'est en effet cet aspect de la loi plus que tout autre que cherche viter le citoyen ordinaire, respectueux des lois. La sanction supplmentaire du droit criminel peut n'avoir qu'un faible effet dissuasif sur un fomentateur convaincu de la haine, qui pourra d'ailleurs se rjouir de la publicit qu'elle lui procure; elle pourrait toutefois dissuader le citoyen ordinaire.

On peut aussi se demander si la criminalisation de l'expression destine fomenter la haine raciale est ncessaire. Il est possible en effet que d'autres recours conviennent mieux et soient plus efficaces. La discrimination fonde sur la race et la religion mrite d'tre supprime. Les lois en matire de droits de la personne, qui mettent l'accent sur la rparation plutt que sur le chtiment, ont pu, avec un succs considrable, dcourager ce genre de conduite. C'est ce que conclut Borovoy, op. cit., aux pp. 221 225. Ayant fait remarquer que les codes des droits de la personne mettent l'accent sur l'amlioration de la conduite et que, sous leur rgime, il est gnralement possible de parvenir des rglements avant l'audience, Borovoy traite de la proposition que [TRADUCTION] "ceux qui pratiquent la discrimination raciale soient poursuivis sans possibilit de s'amender" (p. 223). Il conclut que non seulement les poursuites criminelles ne sont pas ncessaires, mais que leur effet peut tre contraire celui souhait. Elles ne sont pas ncessaires parce que les procdures engages en vertu des codes des droits de la personne russissent dans une large mesure atteindre leur objet essentiel, soit la rduction de la discrimination. Leur effet peut tre contraire celui recherch en ce sens (1) que les personnes qui pratiquent la discrimination raciale et qui sont menaces de poursuites

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du droit criminel sont comparativement svres. Compte tenu des stigmates qui en rsultent

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de la personne en changeant volontairement leur comportement (p. 223); et (2) qu'elles ouvrent la voie l'argument selon lequel [TRADUCTION] "quand l'exercice de poursuites criminelles est prvu, l'tat est tenu de recourir en premier lieu ce moyen" (p. 225), ce qui carte d'emble la possibilit d'une amlioration volontaire de la conduite. Pour ces raisons, Borovoy conclut que: [TRADUCTION] "Mises part les questions accessoires comme celle de l'entrave l'enqute sur une plainte, on peut sans inconvnient liminer le processus criminel du domaine des droits de la personne" (p. 225).

Il est vrai que la plupart des lois sur les droits de la personne sont axes sur les actes plutt que les paroles. Mais s'il est peu appropri et inefficace de criminaliser la conduite

discriminatoire, la criminalisation de l'expression discriminatoire qui ne constitue pas une conduite est forcment injustifiable.

Finalement, on peut soutenir que le droit criminel commande une plus grande prcision que, par exemple, la lgislation en matire de droits de la personne, et ce, en raison de la nature diffrente des procdures dans les deux cas. Les consquences de l'allgation d'une violation du par. 319(2) du Code criminel sont directes et extrmement graves. Dans le processus suivi dans le domaine des droits de la personne, le tribunal jouit d'un large pouvoir discrtionnaire pour dterminer quels messages ou quelles conduites devraient tre interdits et il peut, dans son ordonnance en prciser davantage la nature, tout cela avant que le contrevenant ne subisse quelque consquence.

En rsum, le par. 319(2) du Code criminel vise une large gamme d'expressions qu'il interdit globalement, ne faisant chapper l'examen que les conversations prives. De plus, le processus de mise en {oe}uvre de l'interdiction -- le droit criminel -- est le plus svre que

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n'auront peut-tre que peu ou pas d'intrt prter leur concours aux commissions des droits

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d'autres recours. Je conclus que, compte tenu de ses objectifs, la criminalisation des dclarations haineuses ne porte pas le moins possible atteinte la libert d'expression.

d) L'importance relative du droit et de l'avantage confr

Le troisime point considrer pour dterminer si la violation rsultant des dispositions lgislatives en cause est proportionne aux buts viss est l'importance relative de la violation du droit en question par rapport l'avantage confr par ces dispositions lgislatives. Il s'agit essentiellement d'une analyse cots-avantages. D'une part, quelle est la gravit de la violation du droit fondamental ou de la libert fondamentale en question? D'autre part, quelle est l'importance de l'avantage confr par les dispositions attaques? En soupesant ces

considrations opposes, l'tat s'est-il acquitt de l'obligation qui lui incombe d'tablir que la limite impose la libert ou au droit garantis par la Constitution est raisonnable et que sa justification peut se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique?

J'aborde en premier la question de la gravit de la violation de la libert garantie par la Constitution en l'espce. Vue dans la perspective de notre socit dans son ensemble, la violation en cause de la garantie de la libert d'expression est grave. Le paragraphe 319(2) du Code criminel ne fait pas que rglementer la forme ou le ton de l'expression -- il vise directement son contenu et les points de vue de particuliers. Il vise en outre des points de vue relevant de domaines trs divers, tant artistique, que social ou politique. Il peut s'appliquer non seulement des dclarations comme celles en cause, mais aussi des {oe}uvres d'art et aux dclarations outrancires faites dans le feu d'une controverse sociale. Mme si peu d'entre elles sont poursuivies jusqu' des dclarations de culpabilit en vertu du par. 319(2), nombreuses sont celles auxquelles s'applique sa large interdiction. Ces dangers sont aggravs

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notre socit puisse imposer et sans tre ncessairement indispensable tant donn l'existence

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par. 319(2) du Code criminel impose la libert d'expression met en cause toutes les valeurs sur lesquelles repose l'al. 2b) de la Charte -- la valeur qui consiste favoriser une socit dynamique et crative au moyen du march des ides; la valeur reprsente par le dbat vif et ouvert essentiel au gouvernement dmocratique et la sauvegarde de nos droits et liberts; et la valeur d'une socit qui encourage l'panouissement personnel et la libert de ses membres.

Considres du point de vue de l'individu touch, les consquences de l'atteinte porte la libert d'expression par le par. 319(2) du Code criminel sont tout aussi graves. L'exercice de la libert d'expression contrairement ses dispositions peut entraner une dclaration de culpabilit et une peine maximale de deux ans d'emprisonnement. Exception faite de la description que renferme le par. 319(2) lui-mme (laquelle comporte ncessairement des lments subjectifs), aucune indication n'est donne quant au genre de discours pouvant donner lieu des poursuites. Par ailleurs, l'expression d'individus qui ne sont pas viss pourrait tre restreinte par la crainte d'enfreindre une loi vague et subjective.

Ces considrations tablissent l'existence d'une violation extrmement grave de la garantie de libert d'expression -- bien plus grave, par exemple, que celle qu'a maintenue notre Cour en vertu de l'article premier dans l'arrt Irwin Toy o l'unique valeur pouvant tre invoque au soutien de la libert d'expression tait le droit au profit. Le paragraphe 319(2) du Code criminel, au contraire, touche des valeurs qui sont vitales pour la sauvegarde du gouvernement dmocratique, de nos droits et liberts fondamentaux et aussi de notre droit l'panouissement personnel. De plus, en raison de sa large porte, l'atteinte qu'il porte est grave non seulement de par sa nature mais de par son ampleur. Une atteinte aussi grave ne peut se justifier que par l'existence d'un intrt trs imprieux de l'tat qui lui fait contrepoids.

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par le fait que le par. 319(2) vise toute expression publique. Bref, la restriction que le

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maintien de la restriction de la libert d'expression par le par. 319(2) du Code criminel. Comme je l'ai dj indiqu, il est incontestable que les objectifs qui sous-tendent les dispositions en cause sont des plus valables. Malheureusement, les prtentions quant aux gains obtenir au prix de la violation de la libert d'expression par le par. 319(2) sont douteuses. Il est loin d'tre certain que cette disposition n'aide pas la cause des extrmistes qui fomentent la haine, ni qu'elle ne fait pas davantage obstacle l'amlioration volontaire de conduite qu'elle ne dcourage la diffusion de la propagande haineuse. Si on admet

l'importance que revtent pour notre socit les objectifs de l'harmonie sociale et de la dignit individuelle, du multiculturalisme et de l'galit, il est difficile de concevoir en quoi le par. 319(2) sert les promouvoir.

mon avis, le rsultat est clair. Tout avantage hypothtique dcoulant des dispositions lgislatives en cause cde le pas l'atteinte grave porte par le par. 319(2) du Code criminel la garantie constitutionnelle de la libert d'expression.

(3)

Conclusion -- l'article premier et l'atteinte la libert d'expression

La restriction que le par. 319(2) du Code criminel apporte la libert d'expression est-elle raisonnable et sa justification peut-elle se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique? Le paragraphe 319(2) du Code criminel ne satisfait aucun des trois critres de proportionnalit noncs dans l'arrt Oakes -- l'existence d'un lien rationnel entre le texte lgislatif et ses objectifs, l'atteinte minimum des droits et l'valuation relative de la gravit de l'atteinte la libert d'expression et de l'avantage confr par le texte lgislatif. Tenant pour acquis que les objectifs viss par cette disposition sont valides et importants et qu'ils pourraient en principe l'emporter sur la garantie de libert d'expression, je ne puis conclure que les

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Cela m'amne donc l'autre plateau de la balance, c'est--dire l'avantage tirer du

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prvisible de la haine, y sont proportionns.

B.

L'article premier et la violation de la prsomption d'innocence

Ma conclusion sur la violation de l'al. 11d) de la Charte est identique ma conclusion sur la violation de l'al. 2b) de la Charte. Dans ce cas galement, l'existence de la proportionnalit ncessaire entre la violation et les buts atteindre est douteuse.

En effet, il est difficile de voir un lien rationnel entre les objets de l'al. 319(3)a) et son exigence que l'accus prouve la vracit de ses dclarations. On prtend que sans le renversement du fardeau de la preuve, il serait difficile, voire impossible, dans la plupart des cas d'obtenir des dclarations de culpabilit pour la tenue de propos tendant fomenter la haine. Si l'on objecte qu'il est simplement difficile de prouver que les dclarations sont vraies ou fausses, la rponse est que le fardeau incombe l'tat parce qu'il dispose de plus grands moyens. Si par contre l'objection est qu'il est impossible de savoir si les dclarations sont vraies ou fausses (c.--d. qu'il s'agit d'une vritable opinion), alors la rponse est qu'il n'est pas exclu que ces dclarations soient plus utiles que nuisibles, si nous reconnaissons la valeur fondamentale de l'change d'ides exprimant la vrit. Il se dgage des mmes considrations que la violation de la prsomption d'innocence par l'al. 319(3)a) n'est ni minime ni suffisante, compte tenu de la gravit de la violation dans le contexte de poursuites engages en vertu du par. 319(2), pour l'emporter sur l'avantage douteux dcoulant d'une telle disposition.

Des considrations analogues jouent relativement la question de savoir si le par. 319(3) du Code criminel porte le moins possible atteinte la prsomption d'innocence nonce l'al. 11d). On dit qu'il est hautement improbable que des dclarations tendant fomenter la

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moyens choisis pour les atteindre, savoir la criminalisation de la fomentation ventuelle ou

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aurait pu se prvaloir de ce moyen de dfense mais qui, en raison de ses moyens limits ou pour quelque autre raison, n'a pu en apporter la preuve. La prsomption d'innocence ne devrait pas dpendre du pourcentage de cas dans lesquels la dfense en question peut tre invoque. On fait valoir en outre que la fomentation de la haine est autant dans la faon dont les dclarations sont faites que dans leur contenu, et que c'est une saine politique d'exiger que les individus qui choisissent la persuasion par des moyens inacceptables soient certains de l'exactitude de ce qu'ils avancent. Toutefois, le par. 319(2) ne s'applique pas uniquement l'expression qui revt une forme inacceptable. Il criminalise l'expression non pas en raison de sa forme, mais en raison de son contenu. Finalement, on pourrait prtendre dans ce contexte galement qu'il vaut mieux imposer le fardeau de la preuve l'accus parce qu'il est difficile de prouver la fausset d'assertions mdisantes au sujet de groupes identifiables. Mais, comme je l'ai dj fait observer, il peut tre tout aussi difficile de prouver la vracit de telles dclarations. L'accus, qui n'a pas les moyens dont dispose l'tat, peut tre moins bien plac que le ministre public pour prouver la vracit de ses affirmations.

Le dernier volet du critre de proportionnalit entre les effets de la violation et les objectifs qu'elle vise se heurte d'autres difficults. Nous devons partir de la proposition que le Parlement a voulu que la vracit soit un moyen de dfense, et que la fausset soit un lment important de l'infraction que cre le par. 319(2) du Code criminel. Ce fait, conjugu l'importance capitale de la prsomption d'innocence dans notre droit criminel, permet de penser que la violation ne pourrait se justifier que par un intrt tatique trs imprieux qui lui ferait contrepoids. Toutefois, comme je l'ai dit en traitant de la violation de la garantie de libert d'expression, on conoit mal quels avantages le par. 319(2) confre lorsqu'il s'agit d'endiguer la propagande haineuse et de promouvoir l'harmonie sociale et la dignit individuelle. C'est ainsi que Fish, loc. cit., en dfendant la proportionnalit de la violation

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haine contre des groupes identifiables soient vraies. Mais cela n'aide en rien un accus qui

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[TRADUCTION] "La dfense de la vracit ne prsume pas tant la fausset que le fait que la vracit ne disculpe pas de la fomentation de la haine." Je conclus que l'al. 319(3)a) n'est pas sauvegard par l'article premier de la Charte.

Conclusion

Le paragraphe 319(2) viole la garantie de la libert d'expression consacre dans la Charte. De plus, le moyen de dfense prvu l'al. 319(3)a) viole le droit de l'accus d'tre prsum innocent. Des objectifs comme la suppression de la discrimination et de la violence raciale et la promotion du multiculturalisme revtent une telle importance qu'une atteinte limite et mesure la libert d'expression peut tre justifiable en vertu de l'article premier de la Charte, pourvu que les moyens choisis soient proportionns. Toutefois, la criminalisation globale de la quasi-totalit de l'expression qui pourrait tre considre comme fomentant la haine, au par. 319(2) du Code criminel, ne constitue pas, selon moi, un moyen proportionn et appropri d'atteindre les objets viss par ce paragraphe. L'ampleur de l'expression vise, le caractre absolu de l'interdiction dont il frappe cette expression, les consquences criminelles draconiennes qu'il entrane ainsi que l'existence de recours prfrables et, en dernier lieu, son effet rel contraire l'effet souhait, tous ces aspects du par. 319(2) du Code criminel se combinent pour en faire un moyen inadquat de protger notre socit contre le mal de la propagande haineuse.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de donner aux questions constitutionnelles les rponses suivantes:

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l'avantage reu, est finalement oblig de nier la dfense elle-mme, car il conclut, la p. 121:

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Rponse: Oui.

2.

Si le paragraphe 281.2(2) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant le par. 319(2) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte atteinte l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts, constitue-t-il une limite raisonnable impose par une rgle de droit et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et liberts?

Rponse: Non.

3.

L'alina 281.2(3)a) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant l'al. 319(3)a) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte-t-il atteinte au droit d'tre prsum innocent garanti par l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts?

Rponse: Oui.

4.

Si l'alina 281.2(3)a) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant l'al. 319(3)a) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte atteinte l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts, constitue-t-il une limite raisonnable impose par une rgle de droit et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et liberts?

Rponse: Non.

Pourvoi accueilli, les juges LA FOREST, SOPINKA et MCLACHLIN sont dissidents.

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1.

Le paragraphe 281.2(2) du Code criminel du Canada, S.R.C. 1970, ch. C-34 (maintenant le par. 319(2) du Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46) porte-t-il atteinte la libert d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et liberts?

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Procureur de l'intim: Douglas H. Christie, Victoria.

Procureur de l'intervenant le procureur gnral du Canada: John C. Tait, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur gnral de l'Ontario: Le procureur gnral de l'Ontario, Toronto.

Procureurs de l'intervenant le procureur gnral du Qubec: Jean Bouchard, Marise Visocchi et Gilles Laporte, Ste-Foy.

Procureur de l'intervenant le procureur gnral du Nouveau-Brunswick: Paul M. LeBreton, Fredericton.

Procureur de l'intervenant le procureur gnral du Manitoba: Le procureur gnral du Manitoba, Winnipeg.

Procureurs de l'intervenant le Congrs juif canadien: Davies, Ward & Beck, Toronto.

Procureurs de l'intervenante la Ligue des droits de la personne de B'nai Brith, Canada: Cooper, Sandler & West, Toronto.

Procureurs de l'intervenant Interamicus: Ahern, Lalonde, Nuss, Drymer, Montral.

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Procureur de l'appelante: Le procureur gnral de l'Alberta, Calgary.

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Kathleen Mahoney, Calgary; Code Hunter, Calgary.

Procureurs de l'intervenante l'Association canadienne des liberts civiles: Rosenberg, Toronto.

Greenspan,

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Procureurs de l'intervenant le Fonds d'action et d'ducation juridiques pour les femmes: