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Introduction : I. La dfinition du droit commercial : Le droit commercial se conoit comme celui dont lobjet est de gouverner le commerce.

Deux conceptions possibles : - Subjective ou personnaliste : selon laquelle le droit commercial est le droit applicable aux commerants. Conception du droit allemand qui prend en considration des personnes. - Objective : selon laquelle le droit commercial est le droit applicable aux activits du commerce quel que soit leur auteur. Solution de compromis, bien que la deuxime solution sembla lemporter. En effet, la notion dacte de commerce est vise en tte du code du commerce ainsi le droit commercial constitue une composante du droit priv qui sapplique aux commerants et certains actes juridiques effectus par les commerants soit entre eux soit avec leur clients, cest--dire les actes de commerces. A. La notion de commerce : La dfinition du commerce nest pas vidente dans son sens gnral, elle correspond la conception romaine le commerce qui dsigne tout change quel quen soit lobjet et les modalits, tous les rapports juridiques que les tres humains entretiennent, notamment lutilisation de leur biens. Dans un sens plus troit, le terme de commerce ne dsigne que les activits de circulation, des richesses lexclusion des activits industrielles et des activits de consommation. Ces conceptions sont extrmes, lune trop vague et lautre trop restrictive et elles se sont avres incompltes, si bien quil a fallu dgager une conception intermdiaire. En effet, le commerce englobe les activits industrielles, de production ainsi que des activits connexes telles que la banque, le transport, les assurances. Il savre alors quune trs grande partie des activits conomiques relve du droit commercial pour autant, ce domaine nest pas gnral car de nombreux secteurs conomiques chappent encore, notamment pour des motifs sociologiques et historiques cest le cas des activits agricoles, artisanales, immobilires et librales. Lorsquelles ne sexercent pas dans le cadre des socits commerciales, elles sont de nature civile. B. Les mutations de la notion de droit commercial : Le droit commercial classique, conu comme la partie du droit priv qui soccupe des oprations juridiques faites par les commerants, sest progressivement enrichie dapports nouveaux constitus par des lments de droit priv et de droit public. Il sagit donc dapport du droit public conomique, du droit fiscal et du droit social, il a donc paru ncessaire de btir des concepts nouveaux de porte plus large susceptibles denvelopper toutes les rgles juridiques applicables lentreprise. Ainsi sont nes des expressions plus ou moins analogues tel que le droit des affaires, le droit conomique ou encore le droit de lentreprise. Ces termes tendent aujourdhui supplanter le droit commercial. Cette expression est devenue un peu trop troite, nanmoins le terme de droit commercial demeure prsent et est encore employ pour dsigner certains ouvrages ou certains cours. II. La codification du droit commercial :

La codification napolonienne sest exprime en matire commerciale par la promulgation dune loi de 1807, le code du commerce entr en vigueur le 1er janvier 1808, ce fut un code peu novateur qui pour lessentiel se contentait de reprendre des normes antrieures, notamment lordonnance de Colbert de 1673, et certains usages appliqus par les tribunaux. Il prsentait de nombreuses faiblesses dues une mauvaise prparation et probablement la mfiance de Napolon lgard des commerants. Do vient la multiplication des rformes en dehors du code ? Cest ainsi, qu la fin du XVme sicle, le droit commercial tait compos de textes spciaux non intgrs dans le code de commerce et intervenant dans des secteurs aussi divers que celui des socits, du chque, du fonds de commerce ou des faillites . Cette situation particulire conduit labrogation du code de 1807 et la cration dun nouveau code de commerce, en effet, le Gouvernement sur la base des lois dhabitation a dict lordonnance de 18 sept 2000 qui a instaur de nouveau code de commerce. Ce nouveau code se contente de reprendre dans un seul ouvrage la plupart des anciennes dispositions, on parle de codification droit constant, cest--dire que les anciennes dispositions en vigueur ont t codifies tel quel sans quil y t apport des modifications autres que celles imposes par le respect de la hirarchie des normes, par la cohrence rdactionnelle des textes et par lharmonisation de ltat du droit. Dsormais, lessentiel du droit commercial se trouve runi au sein du code de commerce, par ailleurs, il a t institu par une ordonnance du 14 dcembre 2000 prise sur la base de la mme loi dhabilitation du 16 dcembre, un code montaire et financier qui rassemble toutes les dispositions lgislatives relatives la monnaie et aux activits bancaires et financires. III. Les principaux caractres et les raisons dtre du droit commercial : Le droit commercial est un droit en constante, un droit qui a connu une tendance lclatement du fait de la multiplication des textes spciaux rgissent telle ou telle entreprise ou telle ou telle catgories dactivits mais aussi un droit dont on se souci aujourdhui de lunification. Nanmoins, la caractristique majeure du droit commercial rside dans le fait que pour satisfaire les besoins propres du monde des affaires il doit rpondre des impratifs de rapidit et de scurit. A. Les impratifs de rapidit : Les proccupations du droit civil et du droit commercial ne sont pas les mmes bien des gards. Le droit civil sintresse plus la conservation des biens qu leur distribution. Les oprations importantes qui sont plus rares lorsquelles sont conclues, requirent du temps et des formalits de la patience, des vrifications approfondies. A linverse la distribution, tant le moteur du commerce, implique rapidit et souplesse du moins en ce qui concerne les oprations les plus courantes telles que vente, transport, assurance, oprations bancaires, par consquent, le droit commercial a supprim les formalismes en tablissant certaines rgles ou techniques originales. Ex : la libert de la preuve, la place importante la thorie de lapparence, la rduction des dlai de prescription, la simplicit des techniques de transmission des crances, la simplicit des techniques particulires, la simplicit des modes de rglement des modes de contentieux. B. Les impratifs de scurit : Ces besoins de scurit se sont manifests 2 gards. 1. Les procds particuliers de crdit :

Pendant trs longtemps le recours au crdit a t la panache des commerants pour financer leurs activits de ngoce. Le droit commercial a alors imagin des techniques particulire de mobilisation des crances la plus ancienne de ces techniques est la lettre de change appele aussi traite par le moyen de lescompte. Lescompte est lopration par laquelle un banquier avance aux porteurs de leffet du commerce le montant de cet effet quand le transfert de la proprit de cet effet est sous la dduction de la somme appele escompte. Plus tard sont apparus dautres procds de financement soit de la pratique soit de dcisions de lgislateurs pour remdier au formalisme du rgime civil. Laffacturage qui est la cession par un vendeur de biens ou de services quon appelle ladhrent la cession de crance quil dtient sur ses biens. Un factor qui lui rgle le montant de ses crances moyennant un versement, par consquent, il opre une slection parmi les crances quil achte. Le crdit-bail : allocation financire qui permet le financement dun bien avec option dachat lissue de la priode de location. Louverture de crdit par laquelle un banquier sengage mettre dans la firme un financement dun bien, une somme dargent la disposition du client en une ou plusieurs fois. Bordereaux de crances professionnelles crs par une loi de 1881 cette technique permet un titulaire de crance professionnelle de cder un banquier une srie de ses crances regroupes dans un bordereau. La remise dun tel bordereau au banquier investit celui-ci sans formalits de toutes les crances qui sont vises ventuellement des surets dont elle bnficiait. Cette cession doit tre modifi mais sans formalits particulires. 2. Les garanties particulires de paiement : Limportance du crdit en matire commerciale a rendu ncessaire un renforcement des mcanismes de protection des cranciers afin dassurer la scurit des transactions. Ex : - La prsomption de solidarit passive qui est la rgle en matire commerciale. En matire commerciale lorsque 2 dbiteurs sont redevables de la mme dette un mme crancier ce dernier peut rclamer le paiement intgral lun des 2. - La rigueur du droit cambiaire c'est--dire des effets de commerce notamment la lettre de change ainsi, tous ceux qui apposent leur signature sur une traite effectuent un acte de commerce et sont solidairement responsables envers le dbiteur de plus la loi supprime les dlais de grce et carte le principe de lopposabilit des exceptions qui permet au dbiteur cd de rsister la demande par les porteurs de la crance en lui opposant tous les moyens de dfense quil aurait pu opposer son crancier initial il convient galement, de signaler le caractre rprhensible de lmission dun chque sans provision. Depuis la loi du 30 dcembre 1991 lmission de chques sans provision entraine une pnalit forfaitaire et participe au renforcement de linterdiction bancaire. - Institution des procdures collectives lgard des commerants dfaillants. Cette procdure tend notamment au dsintressement des cranciers il faut toutefois relever la volont du lgislateur de sauvegarder ou redresser des entreprises dfaillantes qui semblent lemporter sur le souci de protger le crancier. - Le dveloppement des surets qui sont des garanties que la loi, le juge ou les conventions accordent au crancier contre le risque de linsolvabilit dun dbiteur. Les surets de droit civil sappliquent au droit commercial mais celui leur a apport des innovations notamment aux contrats de gage. En droit civil, la conclusion du contrat de gage implique que le dbiteur remette au crancier un bien meuble objet du gage si lchance le dbiteur ne paye pas le crancier peut procder la

ralisation du gage soit en vendant aux enchres le bien soit en demandant au juge de lui attribuer la proprit du bien. Le gage civil suppose donc la dpossession du dbiteur or lvidence cette rgle est inadapte au besoin du commerce do la cration du nantissement sorte de gage sans dpossession tel que le nantissement du fonds de commerce. - Le cautionnement. Cest une suret personnelle elle consiste accroitre le nombre de dbiteur dune mme dette. Le crancier bnficiaire du cautionnement peut rclamer le paiement non seulement au dbiteur principal mais aussi aux cautions qui se sont engages payer la place du dbiteur principal si celui est dfaillant. en droit civil la caution poursuivie en paiement peut opposer au crancier des exceptions c'est--dire des moyens de dfense appartenant eu dbiteur principal on dit alors que le cautionnement un caractre accessoire. Pour y remdier le droit commercial a imagin une nouvelle suret sans caractre accessoire cest--dire la garantie premire demande ou garantie autonome par ce mcanisme le garant soblige payer premire demande cest--dire sans pouvoir soulever les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal. IV. Les sources du droit commercial : A. Les sources textuelles : 1. La constitution : Dans son prambule la constitution actuelle de 1958 reprend les dispositions du prambule de la constitution de 1946 et la dclaration des droits de lhomme concernant les liberts publiques. Parmi ces liberts figure au 1er rang la libert du commerce et de lindustrie qui occupe une position majeure en droit commercial. 2. Les traits et accords internationaux : Avec linternationalisation du commerce le souci dviter la complexit pouvant rsulter de la diversit a conduit la conclusion de conventions ou daccord en tapes. Or ds linstant o ils ont t rgulirement conclus ces actes ont une autorit suprieur celle des lois intrieures selon lart 55 de la Constitution les traits ou accords rgulirement ratifis ont ds leur publication une autorit suprieure celle des lois sous rserve que chaque accord ou trait. De nombreux traits ont t conclu de manire commerciale certains se contentent de rgler des questions de droit priv comme des conflits de lois. Tout en maintenant tel quel les lgislations nationales leur superposent une rglementation nouvelle applicable aux relations internationales cf. convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises. Existence de traits instituant des communauts europennes cf. trait de Rome qui prsente une grande importance pour le droit commercial franais. Trait comporte de nombreux apports : - La libert dtablissement et la libre circulation des marchandises et capitaux qui facilitent les relations commerciales et financires intra-communautaire - Le principe dinterdiction de pratique anti-concurrentielle - Le contrle des concentrations et la cration du groupement europen dintrt conomique - Lavnement de la marque communautaire

- Avnement de la socit europenne Parmi les textes europens on peut relever la convention de Rome 19 janvier 1980 qui a unifi dans le cadre communautaire les modes de rglement des conflits de lois en matire contractuelle. Enfin on peut voquer lavnement de leuro. Il sagit de la loi civile car le droit civil reste le droit commun qui sapplique en matire commerciale. La li purement commerciale qui se trouve dans le code de commerce pour lessentiel dont la parie rglement taire a t mise en place par le dcret u 25 mars 2007, en plus de ces lois votes par le parement il y a des rglements cest--dire des dcrets et des textes dits par les autorit administratives indpendantes (autorit des marchs financiers) bien que la qualit de source de ces actes soit controverse on peut y ajouter des circulaires et des rponse ministrielles par lesquelles un ministre donne son point de vue sous rserve de linterprtation souveraine des tribunaux sur une question juridique ou leve par un parlementaire, les recommandation et les codes de bonne conduite qui sont labores par certaines organismes spciaux caractre professionnel. B. Les usages commerciaux : Ils jouent un rle important en droit commercial car ils permettent dadapter rapidement les rgles aux besoins sans cesse naissant et mouvant de la vue des affaire, ils se diffrencient des textes qui ne peut intervenir quavec un certain retard tant donn la lourdeur de la procdure lgislative, en ou le monde des affaires est un secteur de relations rgulires entre professionnels qui gnre des habitudes des comportements. Lusage commercial est une pratique habituellement suivie et considre comme normale dans un milieu donn, il est donc constitu de deux lments, un lment matriel (la rptition dune pratique commerciale) et un llment psychologique ou moral (le sentiment prouv par les commerants dun mme lieu ou secteur professionnel du caractre obligatoire dun tel comportement. 1. Les usages conventionnels ou usages de faits : Ils correspondent des rgles habituellement suivies pour la conclusion ou lexcution de tel ou tel contrat et constitue une prsomption de la volont des partie, il sagit de clauses conventionnelles qui autrefois tait stipule de manire expresse et qui par la suite sont devenues tacites, lusage commercial tant le plus souvent limit une place et une position dtermine il en rsulte certaine consquences : - Il nest opposable quaux personnes appartenant au mme lieu professionnel o il a t cr. - Il peut tre cart par les partis. - Sa preuve est faite par tout moyen, pour en constater lexistante et le contenu on recours des attestation crites dlivr par des professionnels connu ou des organismes professionnel comptentes (chambre du commerce et de lin et les syndicats). - Lusage peut complter la loi et mme y droger sil sagit dune loi suppltive. - La constatation de lexistence et lapplication dun usage conventionnel relve du pouvoir souverain des juridictions du fond, en principe il ny a pas de contrle de la CCass sauf sil a dnatur lusage en question.

2. Les usages de droit ou coutumes : On distingue trois types dusages. Lusage de droit se forme de la mme manire que lusage conventionnel : - Les usages secundum legem qui viennent renvoi la loi. - Les usages praeter legem qui agissent encas de silence ou lacune de la loi. - Les usages contra legem qui viennent conter la loi. C. La jurisprudence : Elle joue un rle de tout premier plan endroit commercial, cet gard, il existe les tribunaux de commerce, sans compter que la vie des affaires suppose des interventions judiciaires rapides et efficaces pour sadapter aux besoins sans cesse naissants et mouvant. D. La doctrine : Elle constitue une source indirecte du droit y compris commercial, soit par les rapprochements et systmatisation des solutions, soit par les suggestions et critiques quelle formule.

PARTIE 1 : La vie commerciale : TITRE 1 : Les institutions de la vie commerciale : Chapitre 1 : Les institutions administratives : Section 1 : Les organismes publics : I. Les organismes administratifs : Il sagit dorganismes publics de direction et dintervention. A lchelon national ou central on trouve les autorits gouvernementales qui exercent le pouvoir rglementaire : le 1er Ministre, du ministre de lconomie et des diffrents ministres spcialis tels que commerce artisanat, industrie, transport justice. A lchelon local on trouve des collectivits dconcentres comme les dpartements, communes qui disposent dun pouvoir de dcisions trs important en matire conomique, le conseil conomique, social et environnemental qui est un organe consultatif et on y trouve les autorits administratives indpendantes auxquelles lEtat dlgue des pouvoirs plus ou moins importants et les autorit intervenant dans le domaine du crdit dans un objectif de contrle des tablissement du secteur. II. Les organismes professionnels : A. Les chambres de commerce et dindustrie : Ce sont des tablissements publics institus par dcret pour reprsenter auprs des pouvoirs pub les intrts des activits commerciales et industrielles de leur circonscription, il y a au moins une chambre du commerce et lindustrie des dpartements qui bnficient dune organisation spcifique. Chaque chambre du commerce et dindustrie compose de membre non rmunrs lus pour 6 ans par un collge lectoral comprennent les commerants personnes physiques, les conjoints collaborateurs, les socits reprsentes par leur dirigeants et des personnes proches des milieux commerciaux. Leurs attributions sont diverses, elles ont un rle consultatif sur les questions co et douanire et titulaire de service publique et de dlgation de services dordre intellectuel. Elle dlivre les paraires attestant de lexistence dusages commerciaux. Elles sont finance entre autre par le moyen de diverses taxes notamment les taxes sp et les taxes perues en raison de leur activ. B. Les chambres des mtiers et de lartisanat : Elles constituent pour le secteur des mtiers peu prs lquivalent des chambre de commerce et de lindustrie, elles sont des tablissements publiques dont les membres sont lus par leurs pairs, leur rle consultatif est analogue celui des chambres du commerce et de lindustrie mais leur mission de gestion est plus modeste. Il y a divers organismes prof investies de prrogatives de puissance publique, dune faon gnral, il se prononce sur lagrment des candidats lexercice de la fonction, il dtermine les rgles dontologiques et contrle leur respect : lordre des pharmaciens, le conseil national des assurances institu par la loi du 31 dcembre 1989, le conseil des ventes vol de meuble aux enchres publiques instaures par le dcret du 19 juillet 2001, lassociation franaise des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, lassociation franaise de normalisation (la fnor) qui reprsente la France. Section 2 : Les organismes privs :

Les organisations syndicales, les associations de consommateurs et la chambre de commerce internationale. A la diffrence des chambre de commerce au niveau national, il sagit dun organisme priv qui a t cr en 1919 dont le sige et le secrtariat international sont situ Paris, elle est le seul organisme reprsenter des milieux daffaire lchelle mondiale et constitue ce titre, linterlocuteur de choix pour les Etats et les organisation internationales comme lONU, lOMC ou lUE. Elle dicte des rgles anationales et offre grce sa cour darbitrage des modes alternatifs de rglement des litiges. Chapitre 2 : Des institutions judiciaires : Section 1 : Le tribunal du commerce : I. Les caractristiques du Tribunal de Commerce : Considr comme la plus ancienne des juridictions franaise, le tribunal de commerce souvent appel juridiction consulaire est une juridiction civile dexception de premier degr dont lorigine remonte lancien rgime, il prsente plusieurs particularit dont la premire est dtre une juridiction dun Etat/ En effet, il tranche principalement des conflit ns entre commerants loccasion de leur commerce, cest aujourdhui encore compos de juges lus dans et parmi les professions commerciales et qui exercent leur fonction bnvolement. Ces fonctions sont recherches car elles sont dotes dun prestige au sein des milieux professionnel. Une procdure allge qui est une singularit dnonc par daucuns tandis que dautres en sont tardant dfenseurs. Cette singularit fait dbat do de nombreux projet de rforme, un projet avait t adopt en cons des min en juillet 2000 mais avec le changement de majorit, le nouveau Gouvernement avait annonc la suspension de ce chantier du Gouvernement Jospin, il convient toutefois de relever avec le dcret du 23 sept 2005 entr en vigueur le 1er sep 2000, la cration du conseil national des tribunaux de commerce. II. Lorganisation du tribunal de commerce : A. Le sige et le ressort du tribunal de commerce : Selon lart L721 du code du commerce, dans les circonscriptions ou il nest pas tablie de t de c le TGI connait des matires qui lui sont attribues. Traditionnellement le nombre le sige et le ressort des tribunaux de commerce sont fixs par dcret en Conseil dEtat selon un critre principal qui est fonction de lactivit commerciale ,en rgle gnral, il existe un tribunal du commerce par arrondissement mais si certains arrondissement en possde plusieurs, dautres en sont compltement dmunies et cest le TGI qui en tient alors lieu. B. La composition du Tribunal du Commerce : Le TC est compos de juges lus par leurs pairs, des membres ayant la qualit de commerant, il ny a pas de juge professionnel et cette situation est justifi entre autre par limportance des usages en matire commerciale et par la grande place de la recherche de solution amiables. Le TC comporte un prsident un vice-prsident un nombre variable de juges fixs par dcret et un greffier, il comporte 3 juges au minimum, les rgle de dsignation des juges consulaires donn au juge du TC ont chang mainte reprises, lheure actuelle les juges dun TC sont lus dans le ressort de la juridiction par un collge compos dune part des dlgus consulaires lus dans le ressort de la juridiction et dautre

part des juges du TC ainsi que des anciens membre du tribunal ayant demand tre inscrit sur la liste lectorale, est ligible tout lecteur inscrit sur la liste lectorale tablie pour dsigner les dlgus consulaire sil ne fait pas lobjet des interdiction prvue lart L 723 du code du commerce, lintresser doit runir des conditions supplmentaire des art L 723-4 et suivants : avoir 30 ans, nationalit franaise, ne pas avoir fait lobjet dune procdure de faillite. Les juges sont lus pour 2 ans lors de la premire lection et pour 4ans lors des lections suivantes, ils sont rligibles bien quaprs 4 mandats exclusifs, ils ne soient plus ligibles dans ce tribunal pendant un an. On trouve la tte du TC un prsident choisit pour une dure de 4ans parmi des juges ayant une anciennet du moins 6 ans, les juges consulaire prtent serment devant le tribunal leur entr en fonction comme les juge professionnel mme sils ne sont pas soumis au mme statut que ces derniers. Sagissant des rgles de discipline, la commission nationale de discipline prsid par un prsident de chambre de cour de CCass ne peut prsenter un blme voir sa dchance par une dcision motive susceptible de faire lobjet dun pourvoi en cassation. III. Le fonctionnement du Tribunal du Commerce : Les formations juridictionnelles sont au nombre de deux : A. La procdure ordinaire devant les Tribunaux du Commerce : Le TC peut tre saisi par la reprsentation volontaire des partis devant lui et pas forcment par voie dassignation, il sige en collgialit et le principe est celui de limparit. Le jugement est rendu par trois juges au moins, dans lhypothse ou le tribunal statue en matire de procdure collective, les membres doivent avoir plus de 2 ans danciennet, la procdure commerciale ignore le juge de la mise en tat mais le tribunal peut dsigner un juge rapporteur qui instruit le dossier et qui peut mme entendre les plaidoiries des parties au jour fix par laudience sauf opposition e leur part. Pas oblig de conclusions crites, la procdure est normalement publique mais les partis peuvent demander que les dbats soient huit clos en chambre du Conseil. Seul le jugement sera alors rendu en audience publique, cest la rgle en cas de dpt de bilan ou en cas de procdure collective. Lexercice des voies de recourt contre les jugements des TC relve du droit commun, la CCass exerce son contrle selon les rgles habituelles. B. Les procdures spciales devant le prsident du Tribunal du Commerce : Il dispose outre ses fonctions administratives de chefs de juridictions, dattributions juridictionnelles propres, il est en effet juge des requte et dtermine des rfrs en matire commerciale, il doit intervenir dans les phases de prvention et de conciliations des difficults des entreprises, dans ce cadre il peut dlguer une partie de ses pouvoirs, si la procdure dinjonction est paye et confie u prsident du TC, cest au TI ou au juge de proximit qua t confi la procdure dinjonction de faire. IV. Les attributions du Tribunal du Commerce : A. La comptence dattribution : 1. La comptence juridictionnelle : Selon lart L721-3, le TC est comptent pour juger des affaires commerciales suivantes : les litiges entre commerants loccasion de leur commerce, litige relatifs aux actes de commerce par nature

et par accessoire, les litiges se rapportant aux socits commerciales (entre associs ou entre la socit et ses associ dirigeants) les procdures collectives des artisans ou commerants. On dduit que relve de la comptence des juridictions civiles les contrats pass par un commerant pour son usage personnel ou celui de sa famille, le commerant est prsum en gnral avoir agi pour les besoin de son commerce mais sagissant dune prsomption simple elle supporte la preuve contraire. En prsente dun lite opposant un commerants un nom commerant ce dernier le choix alors que le commerant demandeur ne peut saisir que la juridiction civile. 2. Lincomptence juridictionnelle : Le tribunal de commerce tant une juridiction dexception, il est aussi sauf dans les cas o il a une comptence exclusive notamment en matire de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire dclarer solennellement sa comptence au profit du TI. En revanche est inopposable un dfendeur une clause attributive de comptence au TC. Le tribunal civil reste comptent malgr la clause ... La comptence du TC pour connaitre des affaires civiles est absolue, elle doit dans certaines cas tre doffice, en revanche, lincomptence du TGI pour connatre des litiges commerciaux est seulement relative, elle doit tre souleve par une des parties au seuil du procs. Lexception dincomptence doit la motiver et faire connatre la juridiction comptente, le TGI statue alors sur sa propre comptence dans un bref dlai, la partie qui entend sopposer la dcision ainsi rendue doit forer un contre dit (un recourt simplifi) dans un recourt de 5 jours. La Cour dAppel dcidera alors la juridiction comptente mais elle pourra galement sous certaines conditions trancher directement le fond de laffaire. B. La comptence territoriale, une comptence rationne loci : Larrt de principe est que le tribunal comptent est celui du domicile du dfendeur, pour un commerant personne physique, il sagit du TC de son lieu dtablissement. Pour une personne morale commerciale, le domicile est le lieu o elle est tablie au regard de la jurisprudence dite dgard principal. Elle peut tre aussi bien auprs de la juridiction consulaire de son sige social quauprs de chacun de ses succursales, auprs de chacun de ses tablissements dots dune certaine autonomie. Ce principe supporte plusieurs drogations souvent optionnelles, le demandeur peut galement saisir le tribunal du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu dexcution de la prestation de service. En outre, les rgles de comptences territoriales en tant pas impratives en matire commerciale, lart 48 du CPC rend valable la clause attributive de comptence. Cette clause est valable deux conditions, il faut que la clause ait t stipule dans un acte de commerce conclu entre deux commerants et donc contract ex-qualit. Il faut que la clause ait t spcifie de manire trs apparente dans lengagement de la partie laquelle on loppose. Section 2 : Larbitrage : I. La notion darbitrage et ses intrts : Larbitrage est un mode particulier de rglement de litiges par lequel les partis choisissent un ou plusieurs arbitres personnes prives pour faire juger le litige qui les oppose, sa pratique est trs ancienne et semble mme constituer la premire forme de litige. Larbitrage se distingue dabord des modes de rglement amiables ou non juridictionnels des litiges tel que la conciliation, la mdiation et la transaction car cest une procdure juridictionnelle, il oblige effectivement des parties qui

conviennent dy recourir au respect des rgles qui lui sont applicables la foi dans la dsignation de larbitre et dans lorganisation de linstance arbitrale. En outre, les parties sengagent respecter la sentence rendue avec possibilit dexcution force sous rserve dobtenir un exquature. Larbitrage se diffrencie ensuite des modes de rglements juridictionnels attiques, larbitre est un juge priv qui tient sa dlgation des parties, en plus, il dispose du pouvoir de dire le droit mais le pouvoir de commandement lui fait dfaut. Larbitrage a connu un essor considrable aussi bien sur le plan national quinternational. Ce dveloppement a alors rendu opportune voir ncessaire lintervention des pouvoirs publics pour confrer linstitution un cadre normatif. Depuis un dcret du 14 mai 1980, ce sont les articles 1442 1491 et 1492 1497 du CPC qui rglementent larbitrage interne et international. Par rapport la justice institutionnel, larbitrage a des avantages, sur le plan interne et international, il se caractrise par la rapidit, la discrtion, lefficacit du faut que les litiges sont souvent tranchs par des arbitres du mme milieu que les plaideurs. Sur le plan purement international, larbitrage offre lavantage de pallier labsence de juridictions institutionnalises sans oublier quil permet de contourner les difficults de droit international priv notamment les problmes de comptences ou de conflits de lois ou de juridictions. Ces mrites ne doivent pas occulter les quelques faiblesses de linstitution, elle prsente, en effets, certains inconvnient ou risques, il peut arriver que les arbitres se comporte pus en avocat ou mandataire de leur partie que comme des juges. Il y a aussi une ventuelle violation des rgles fondamentales de la procdure sans oublie rque la qualit des personnes prives des juridictions arbitrales peut dans lesprit de certains plaideur entraner une sous-estimation de leur autorit. Dailleurs, labsence de pouvoir de commandement est source de crdibilit amoindrie. II. Le rgime de larbitrage : A. Lorganisation de larbitrage : Par son organisation, larbitrage scarte presque entirement de la justice tatique. Dans larbitrage la qualit de juge est confre des personnes prives ncessaires des personnes physiques appeles arbitres. La justice arbitraire peut sexercer quavec laccord pralable des parties, cet accord fait lobjet dune convention qui dsigne le ou les arbitre et fixe les rgles quils doivent suivre pour dsigner cette convention, on parle de compromis, si laccord vise le rglement dun ventuel litige pourtant sur lexcution dun contrat. Certaines rgles objectives doivent tre respectes malgr le fondement conventionnel de larbitrage. Les conditions gnrales de validit de tous les contrat sajoute des prescription spcifique des fond et de forme, en ce qui concerne la capacit des parties la convention darbitrage, celles-ci doivent tre en mesure de disposer librement des droits qui font lobjet de litiges, de la mme manire les arbitres qui sont des personnes physiques doivent disposer du plein exercice de leurs droits, la convention doit contenir beaucoup dindications, ainsi les parties doivent dsigner clairement les arbitres ou dfaut, indiquer les modalits de leur dsignation, elles peuvent choisir ensemble un arbitre unique ou choisir chacune un ou plusieurs arbitres en nombre gal charge pour ceux-ci den dsigner un autre afin que les membre du tribunal arbitral soit toujours en nombre impair et quainsi une majorit puisse sen dgager, le domaine de larbitrage nest pas gnral, car il est interdit dans certains secteurs, outre les relations internationales, o il existe un fort libralisme, cest surtout dans la vie des affaires commerciales que larbitrage est officiellement reconnu mais tout dpend en dfinitive de la nature de la convention conclue selon quil sagisse dune clause compromissoire, cest dire un arbitrage relatif au litige futur ou dun compromis cest--dire dun arbitrage relatif un litige n et actuel. En effet, si

le domaine du compromis stend toutes les matires civiles comme commerciales, sous rserve des conditions gnrales darbitrabilit, la clause compromissoire ntait valable quen matire commerciale. Mais la loi sur es nouvelle rgulation conomique a sensiblement tendue le domaine de validit de la clause compromissoire. Lart 2061 du Code Civil dans sa rdaction ancienne posait le principe de la clause compromissoire sauf exception lgislative, la nouvelle rdaction issu de la loi NRE, consacre en sens contraire un principe de validit sauf disposition lgislative particulire sous rserve des dispositions lgislatives particulires. La clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison dune activit professionnelle, par consquent, les entreprises commerciales et civiles peuvent en principe la stipuler. B. La procdure darbitrage : Par sa mission, larbitrage nest pas trs loign de la justice institutionnelle. Comme le juge tatique, larbitre a pour fonction de dire le droit comme il est crit dans les textes mais lart 1474 du CPC rserve lhypothse o les partis ont confr au juge la mission de statuer amiable compositeur cest-dire en quit. Cependant, lart 12 al 5 du Code Civil reconnat galement cette possibilit au juge tatique. Linstance arbitrale doit respecter les principes directeurs du procs : la libert de dfense, lobligation de preuve, principe du contradictoire. Larbitre prend une dcision juridictionnelle appele sanction arbitrale. C. La sentence arbitrale : Le ou les arbitres rendent la majorit des voix aprs dlibration secrte une sanction arbitrale, celle-ci doit exposer succinctement les prtentions des parties et leurs moyens, elle doit tre motive peine de nullit, cest une dcision juridictionnelle qui est susceptible de recours assez particuliers. Seul lappel et le recours son possible sur certaines condition et non le pourvoi en cassation en labsence de comparution de parties. La sentence constitue une dcision juridictionnelle originale car elle ne bnficie pas de commandements dexcut, larbitre ne dispose pas du moyen de contrainte, en cas de rcalcitrance de celle-ci son adversaire peut demander au juge tatique en loccurrence le juge de lexcution de rendre la sentence excutoire illgale, celui-ci dlivrera alors la formule excutoire part une ordonnance dxquature qui est une formule qui a pour consquence se faire de la sentence un jugement. La dlivrance de lxquature nest pas automatique car elle est subordonne au contrle pralable de la conformit de la sentence au lordre public. Le juge de lexcution na pas contrl le bien-fond de la dcision.

TITRE 2 : Les actes de la vie commerciale : Chapitre 1 : les caractrisations des actes du commerce Les articles L-110 et L-110-2 dressent une lite des actes du commerce, au regard de cet numration on se rend contre quelle ne concerne que les actes accomplies pour des professionnels tels que lachat, la vente etc. La doctrine sest trs vite demand si cette liste enferme ou non un critre gnral de dfinition des actes du commerce, une rponse affirmative a t donne mas une analyse a montr quil est sinon impossible, du moins trs difficile de dgager un critre gnral qui semble impeccable, en dfinitive, on peut seulement dire que les actes du commerce donnent la qualit de commerant. Section 1 : Les actes de commerce par nature : Il sagit dactes numrs par larticle 110-1 du Code du Commerce. I. Les activits de ngoce : On peut placer dans cette catgorie divers types dactivit. 1. Lachat de biens meubles pour les revendre : Cest de loin lacte de commerce le plus courant mais plusieurs remarques simposent, il doit s(agit dun achat, cest--dire une acquisition a titre onreuse. Elle exclue les activits agricoles car lagriculteur qui vend ses produits ne fait pas dacte de commerce puisquil na pas pralablement achet tout comme lartisan. Labsence dachat conduit a considr comme civil les activits de profession librale. On a toujours admit que la revente constitue galemnt un acte de commerce ds lors quil y a eu un acte dachat pralable. Lachat doit porter sur un bien immobilier mais il importe peu que le bien soit corporel ou incorporel. Il doit sagir dun achat pour revendre et lintention de revendre doit exist au moment de lachat, il importe peu que lachat prcde ou suive la vente. On est en prsence de quelquun qui va se fournir pour livrer des commandes prexistantes, il importe peu que le bien soit vendu dans ltat mme ou aprs transformation sous rserve des hypothses o cette transformation rsulte de lexercice dune profession civile tel que lartisanat ou lagriculture. Bien videmment le rpte constitue un acte de commerce bien que la formule lgale ne se rfre qu lacte dachat. 2. Lachat de bien immeuble pour les revendre : Pendant longtemps des opration de cession portant sur les immeubles ntaient pas considres comme des activits commerciales au regard du doit prive mme quand elles taient spculatives, on expliquait cette exclusion par lide que les rgles civiles taient mieux adaptes au rgime de la proprit immobilire mais avec le dveloppement de la spculation immobilire le lgislateur a pos le principe selon lequel constitue un acte de commerce tout achat pour revendre de bien immeubles, cela correspond lactivit de marchands de biens. Toutefois, devant les protestations des milieux professionnels, une loi interprtative du 16 juillet 1971 est venue par faveur fiscale pour la construction immobilire prvoir une exception la commercialit des achats pour revendre des biens immeubles, ainsi, il ny a plus acte de commerce quand lacqureur a agi en vue ddifier un ou

plusieurs btiments et de les vendre en blocs ou par lots, cette dernire situation concerne les promoteurs vendeur, notamment les socits de construction de vente qui sont des socits civiles. 3. Lentreprise de fournitures : Dans le schma traditionnel de lachat pour revendre, les partis organisent leurs relation par une juxtaposition de contrats ponctuels et indpendants, en revanche, la fourniture implique une ide de dure et de rptition dans un cadre plus stable, il sagit pour une personne de sengager fournir pendant un certain temps une quantit de marchandises et de services quelle se procurera au fur et mesure des livraisons, en ce sens, lentreprise de fournitures constitue souvent quune simple application de lachat pour revendre mais la revente devance ici dune certaine manire lachat, il peut tout de mme arriver que les marchandises fournies naient pas fait lobjet dun achat pralable, cest le cas notamment en matire de distribution dlectricit, de gaz, deau, de services qui constituent des oprations de vente et non des contrat dentreprise par application du critre du travail spcifique. II. Les activits industrielles : 1. Les activits dexploitation de mines : A lorigine, les industries extractives constituaient toutes des activits civiles daprs le Code de Commerce mais une loi du 9 septembre 1919 dans son article 5 a drog cette rgle concernant lexploitation des mines qui constitue dsormais une activit de commerce. Lexploitation des mines est considre comme un acte de commerce, cette disposition sapplique aux socits existante sans quil y a besoin de modifier leur statut, on entend par mine les gites de matire limitativement numrs par lart 2 du code minier savoir le charbon les mtaux, la bauxite, les hydrocarbures liquides ou gazeux et le sel gem. En revanche, les autres industries extractives comme les carrires, les tourbires et des marais salants restent civils sous rserve de lventualit de devenir commercial dautres titres. 2. Les industries de transformation ou industries de manufactures : La loi rpute acte de commerce toute entreprise de manufacture, on entend par l les tablissements de transformation dont par exemple les entreprises de produits chimiques ou de mtallurgie. Mais aussi les entreprises qui spculent sur le travail dautrui, qui utilise une main duvre qui emploie des salaris, cest le cas par exemple le cas des entreprises de construction immobilire qui se distingues des socits civiles immobilire, cest le cas des garages automobiles de rparation, des entreprises de teinturerie. Quand lentrepreneur nemploie pas ou peu de salaris, cest la qualification dartisan et non de commerant qui doit tre retenue. III. Les services : 1. Lentreprise de location de meubles : Lorigine des meubles lous importe peu car il peut sagir de biens pralablement achets ou non, peu importe galement la nature des meubles lous, on rattache mme cette catgorie, les locations financires telle que le crdit-bail ou la location-vente, de mme les cas intermdiaire comme lhtellerie sont considr comme commerciaux car on fait prvaloir la location de meuble.

Lhtelier acquire aussi la commercialit au titre des diffrents services quil rend son client, dans le cas dune entreprise de fourniture. Cette vision commercialiste nest pas partage par le FISC pour qui la location dimmeuble qui est civile lorsquelle porte sur des locaux nus devient commerciale lorsquelle a pour objet des locaux meubls, par consquent, est impos la socit civile qui se livre des locations meubls quand bien mme celle-ci serait irrprochable du point de vue du droit priv. 2. Lentreprise de transport : La commercialit sapplique quel que soit le mode de transport ou son objet, elle sapplique galement pour les entreprises de dmnagement ou de remorquage, la solution est la mme pour les entreprises en rapport avec les loisirs tel que les tlphriques. En revanche, le chauffeur de taxi qui exploite lui-mme son seul vhicule est artisan (sil a plusieurs vhicules et chauffeurs, il est commerant). 3. Les activits intermdiaires : On y regroupe les actes par lesquels une personne sinterpose dans les rapports dautres personnes en qualit dintermdiaires, ces actes dentremise constituent des actes de commerces, mme si lopration pour laquelle se fut lentremise fut civile. a. Lentreprise dagence ou le bureau daffaire : Lagent daffaire dsigne toute personne qui est invertie dun mandat pour grer les affaires dautrui lexception des auxiliaires de justices tels que les avocats ou les huissiers, cest le cas des entreprises de recouvrements de crance, des administrateurs de bien, de publicit qui jouent le rle dintermdiaire entre le support publicitaire et lannonceur ou le client. b. Lentreprise de commission : La commission est le contrat par lequel le commissionnaire conclue une action juridique pour le compte du commettant met en son propre nom. Dans un premier temps, la commission apparait comme une sorte de mandat puisqu linstar du mandataire, le commissionnaire agit pour le compte dautrui ais dans un second temps, la commission sloigne du mandat tant donn que le commissionnaire va conclure lopration en son nom propre et sera ds lors personnellement engage vis--vis des tiers. Cest un cas de reprsentation imparfaite ou un mandat sans reprsentation. La reprsentation commerciale par laquelle le reprsentant traite en pur mandataire notamment par la recherche dune clientle au nom du commerant quil lemploi nest pas classe parmi les actes de commerce ni par le code de commerce ou la CCass. c. Les oprations de courtage : Le courtage ou lentremise consiste mettre en rapport une ou plusieurs personnes en vue de leur faire effectuer elle-mme une opration dtermine, le courtier diffre du commissionnaire et du mandataire en ce quil ne conclue pas lui-mme lopration. d. Les oprations dintermdiaires spcialiss : Il sagit des oprations dintermdiaires pour lachat, la souscription ou le vente dimmeubles, la vente de fonds de commerce, daction ou dparts de socit immobilires notamment les agents

immobiliers. Ces actes sont prvu par lart L101 al 3du code du commerce. Il sagit des activit des agents dartistes, pour lessentiel, ces oprations taient dj commerciales titre doprations de courages ou dentreprises de commission ou dagent daffaire, elles le sont toujours actuellement en vertu de textes spciaux quelques soit la nature de lentremise. 4. Les tablissements de vente lencan : Il sagit de salles ayant pour objet la vente aux enchre publiques en gros, la vente interdit en principe les vente aux enchres au dtail darticles neufs, il existe dautres salles de ventes publiques exploites par les commissaires-priseurs, ceci tant des officier ministriels non commerants, lexploitation reste civile par la thorie de lexploitation de laccessoire civil. 5. Les tablissements de spectacles publics : Ils sont tous commerciaux quel que soit la catgorie de spectacle, quil sagisse dtablissement publics ou privs, entreprises de thtre, cinma, music-hall. Ces spectacles doivent tre organiss titre lucratifs, ils sont spculatifs et implique la recherche de bnfice, do lexclusion de spectacles organiss gratuitement. Il ne faut pas quil sagisse de spectacle organiss occasionnellement car il ny a pas proprement parl de spectacle. IV. Les activits financires : 1. Les oprations de change : Le change consiste globalement en un change de monnaies de pays diffrents. Deux types doivent tre distingus : d'une part le change manuel dans lequel le changeur change des monnaies trangres contre la monnaie nationale, d'autre part le change ... dans lequel l'change se fait par achat de ventes et d'effet de commerce l'tranger. Quelle que soit l'opration retenue, les oprations de change constituent des actes de commerce par nature par les entreprises du secteur. En revanche, pour leurs clients, il ne s'agit en principe que d'actes civils. 2. Les oprations de banque : Les oprations de banque dfinies par les articles L-311-1 et suivants du code montaire et financier sont trs varies : - La rception de fonds du public : ces fonds tant recueillis sous forme de dpts avec le droit pour le banquier d'en disposer mais charge de les restituer. - Les oprations diverses de crdit tels que les prts, les ouvertures de crdits, l'escompte d'effets de commerce. - Les services bancaires de paiement. - Les dpts de titres. - Les oprations de coffre-fort La pratique habituelle de ces oprations est en principe rserve titre de monopole aux tablissements de crdits dfinis par les articles L-311-1 du code montaire et financier. Cependant,

Si une personne non habilite pratique habituellement des oprations de banque, elle sera dclare commerante de fait, l'acte accompli tant accompli de nullit. D'aprs le code commerce dont commerciales aussi bien les oprations ralises par les banques prives que celles faites par les banques publiques. Toutes ces oprations ne sont commerciales que si elles ont un but lucratif. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence considre que le service des chques postaux et le service financier du trsor ne jouissent pas de la commercialit. Pour les professionnels du secteur cest-dire essentiellement pour les banquiers ou exceptionnellement pour les personnes agissant en violation de leur statut en particulier un notaire qui recevrait de l'argent de ses clients et leur verserait un intrt. En revanche, pour leurs client, il ne s'agit en principe que d'actes civils sauf lorsque l'acte est accompli pour les besoins de la profession commerciale du client. 3. Les activits d'assurances : L'assurance est un contrat par lequel une personne appele assureur en principe d'une socit promet en contrepartie d'un versement nomm prime de verser l'assur une indemnit en cas de survenance d'un risque ou d'un sinistre tels que incendies, vols, responsabilit. L'art L-110-1 du code de commerce ne rpute acte de commerce que les assurances maritimes. Mais la jurisprudence a tendu cette qualification aux assurances terrestres avec cependant une restriction. Seules bnficient de la commercialit les assurances primes fixes faites titre lucratif par les socits par actions. En revanche, les assurances mutuelles, parce quelles sont faites sans recherche du bnfice, ne sont pas commerciales. Ainsi, les socits d'assurances mutuelles ont un objet non commercial. Elles sont constitues pour assurer les risques apports par leurs socitaires moyennant le prix d'une cotisation fixe ou variable, elle garantit ces derniers le rglement intgral des engagements qu'elle contracte. L'art L-110-2 poursuit l'numration de ces activits en employant des termes parfois vieillis : apparaux (ancien pluriel du mot appareils), agrais (lments du graiement d'un navire), avitaillement (ravitaillement), nonissement (noliser = affrter). Section 2 : Les actes de commerce par la forme : Tandis que les actes de commerce par nature jouissent de la commercialit en raison du fond, les actes de commerce par la forme n'en bnficient que par leur forme quel que soit leur objet civil ou commercial et quelles que soient les personnes qui les signent. I. La lettre de change ou traite : La lettre de change st un opration juridique trois personnes cest--dire un titre en vertu duquel un crancier que 'on appelle le tireur donne son dbiteur le tir l'ordre de payer une certaine somme une date dtermin un tiers que l'on appelle le porteur bnficiaire qui est le plus souvent un banquier. C'est endossable ce qui signifie que le bnficiaire initial peut aussi la transmettre un nouveau bnficiaire par une simple mention au dos du titre. Il est la fois instrument de paiement en permettant d'viter toute circulation fiduciaire ou un instrument de crdit en permettant un paiement diffr. Elle est signe et adresse par le tireur . D'aprs le code de commerce, toute personne qui pour une opration quelconque appose sa signature sur une lettre de change ralise un acte de commerce. Elle ne devient pas pour autant commerante de ce fait mme si elle en signe plusieurs. Lorsqu'elle est passe entre commerants, on peut dire que la traite est u acte de commerce accessoire puisqu'elle est passe pour les besoins du commerce. En revanche, la rgle de la commercialit par la forme ne s'applique pas aux autres titres cambiaires

notamment le billet ordres ou les titres bancaires plus particulirement le chque. En vertu de la thorie de l'accessoire, ils sont civils ou commerciaux suivant la nature de l'opration pour laquelle ils sont utiliss. II. Les socits commerciales par la forme : Au terme de l'art 1845 du code civil, les socits civiles sont toutes les socits auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractre raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet. La socit civile constitue la rgle ordinaire mais la porte de ce principe est fortement rduite par celle de l'exception. En effet, outre les socits commerciales du fait de leur objet en raison de laccomplissement d'actes de commerce par leur nature cest--dire des socits en participation et des socits de fait toutes les socits commerciales ne le sont que par leur seule forme. En effet il en rsulte de l'art L-110 al 3 du code de commerce que sont commerciales raison de leur forme et quel que soit leur objet les socits en commandite collectif, les socits en commandite simple, les socits responsabilit limite et les socits par actions. Cette rgle gnre parfois des difficults lorsque la socit considre comme commerciale par sa forme poursuit un objet civil ce qui est le cas des socits anonymes d'avocats ou des SARL d'experts comptables. En effet, la jurisprudence ne tire pas toujours les consquences de la rgle de la commercialit par la forme lorsqu'elle refuse le statut des baux commerciaux aux socits commerciales forme anonyme d'tre inscrit sur les listes pour les lections des chambres de commerce et d'industrie. Section 3 : Les actes de commerce par accessoire : La profession de l'auteur d'un acte peut avoir pour effet de rendre commercial un acte de nature civile auquel cas on parle d'acte de commerce par accessoire ou inversement de rendre civil un acte de commerce par nature et auquel cas on parle d'acte civil par accessoire. I. La thorie de l'acte de commerce par accessoire : La profession commerciale de l'auteur et l'objet particulier d'un acte jouent un rle essentiel. A. L'accessoire commercial subjectif : 1. Le principe : L'art 110-1 al 1 du code de commerce dispose que des actes civils par nature sont soumis au statut ds actes de commerce lorsqu'ils sont passs par un commerant pour les besoins de son commerce. Deux conditions sont ainsi requises : - L'auteur de l'acte doit tre commerant, personne physique ou socit. On admet cependant la commercialit lorsque les actes sont passs par un futur commerant pour les besoins du commerce qu'il propose d'entreprendre. Il en va ainsi de l'achat d'un commerce par un non-commerant : c'est un acte de commerce. - L'acte doit se rattacher l'activit commerciale de son auteur. En effet, l'acte doit tre pass par le commerant pour les besoins de son commerce ou l'occasion de celui-ci et non pour ses besoins personnels ou familiaux domestiques ou mnagers. Pour rsoudre les problmes de preuve de cette condition, la jurisprudence a pos une prsomption de commercialit ce qui signifie que tout acte pass par un commerant est prsum fait pour les besoins de son commerce et par consquent, est

prsum commercial. Il sagit nanmoins d'une prsomption simple susceptible d'tre combattue par la preuve contraire. 2. Les cas d'actes de commerce subjectifs : La jurisprudence applique la thorie de l'accessoire commercial subjectif aux actes juridiques notamment mme aux contrats titre gratuit qui sont passs par un commerant pour les besoins ou l'occasion de son commerce. Ex : achat de matriel destin ses bureaux, la location de machines, l'escompte de ses effets de commerce auprs de sa banque, la souscription d'un cautionnement en vue de soutenir un client avec lequel il traite une partie importante de son chiffre d'affaire, l'embauche d'un salari celui-ci pouvant apporter la preuve du contrat par tous moyens mais les ventuels diffrends relveraient du conseil des prud'hommes. Ensuite la jurisprudence applique la thorie de l'accessoire commercial subjectif aux engagements extracontractuels. En effet, les obligations purement lgale, les obligations dlictuelles, quasi-dlictuelles ou quasi-contractuelles des commerants sont considres comme des actes de commerce lorsque cause ou l'occasion de leur commerce, ils ont caus dommage autrui ou tir avantage d'une situation. Ainsi, un commerant qui se livre des actes de concurrence dloyale pour dtourner la clientle d'autrui ralise des actes de commerce. B. L'accessoire commercial objectif : Les actes passs par un non-commerant pour faciliter ou favoriser la conclusion d'un acte de commerant sont considrs en raison de leur objet comme des actes de commerce par accessoire objectif. Ainsi, le contrat de gage commercial, s'il garantit une dette commerciale quelle que soit son auteur. De mme les cautionnements donns Par les dirigeants ou principaux associs constituent des actes de commerce mme si les personnes garantes n'ont pas la qualit de commerant ce qui est le cas dans les SARL ou socits par actions. II. La thorie de l'acte civil par accessoire : La profession civile de l'auteur d'un acte peut avoir pour consquence de rendre civile un acte de nature commerciale. A. L'nonciation des activits civiles : Sont d'abord civiles les activits agricoles cest--dire les activits de culture et d'levage. Les agriculteurs peuvent toutefois relever du droit commercial lorsqu'ils fournissent des prestations matrielles reposant sur l'achat et la revente dans des conditions ou des proportions telles que ces oprations prennent plus d'importance que leurs activits civiles. Sont ensuite civiles en dehors de l'exploitation des mines toutes les activits extractives telles que activits d'exploitation des carrires, tourbires et sablires ou encore des sources thermales. Sont galement civiles toutes les activits dites intellectuelles telles que les uvres littraires et artistiques, les activits librales et les activits artisanales. Sont nanmoins civiles les activits d'enseignement prive (auto-coles). B. Les applications de la thorie de l'acte civil par accessoire : Dans le silence du code, la jurisprudence estime qu'un certain nombre d'actes de commerce par leur nature perdent leur commercialit et se trouvent donc soumis au statut des actes civils lorsqu'ils sont

passs par des non-commerants pour les stricts besoins de leur profession civile. Ainsi, les agriculteurs qui dans le cadre de leur diversification procdent des achats pour revendre ou des activits de transformation continuent de faire des actes civils ds lors qu'ils ne dpassent pas les besoins de la profession agricole. De mme, les mdecins dans les localits o il n'y a pas de pharmaciens peuvent tre autoriss par le prfet vendre leurs clients les mdicaments qu'ils leur prescrivent. Il font donc des achats pour revendre. Ce sont des actes de commerce par nature. Toutefois, puisque ces actes ne sont raliss que pour les besoins de la profession civile, la jurisprudence les qualifie d'actes civils. Il nen irait autrement sur si es mdecins se mettraient vendre d'autres qu' leurs patients. Pareillement, un artisan pour les besoins de sa profession est invitablement amen faire des acquisitions pour revendrez. Nanmoins ces actes ne sont pas qualifis d'actes de commerce sauf s'ils dpassent les besoins de l'activit artisanale. Il faut noter que les institutions d'enseignement priv qui accueillent des lves internes ne font pas d'actes de commerce quoiqu'ils fournissent des prestations semblables celles des hteliers et des restaurateurs. Il en serait diffremment que si elles fournissaient les mmes prestations des personnes qui ne seraient pas leurs lves. Chapitre 2 : Le rgime des actes de commerce : Section 1 : Le rgime des actes de commerce purs : Les actes de commerce purs sont ceux qui sont cette qualit l'gard de toutes les parties. I. Les rgles relatives la conclusion et la preuve des actes de commerce : A. Le rle dterminant du silence lors de la formation des contrats commerciaux : Contrairement ce qui se passe en droit commun, le silence joue un rle inhabituel en droit commercial puisqu'il vaut consentement ds lors que les circonstances l'environnant excluent toute ambigut sur sa signification. Ainsi, lorsque deux commerants sont en relation d'affaires poursuivies, le fait de recevoir sans protester une livraison et la facture affrente peut obliger payer le prix comme s'il y avait eu commande expresse. De mme l'acceptation d'une rserve de proprit qui subordonne la proprit au paiement intgral du prix . Cette place accorde au silence doit tre mise en rapport avec celle reconnue aux usages commerciaux. Une clause de rserve de proprit fait diffrer le transfert de la proprit au moment o l'acheteur paie entirement le prix. B. La souplesse des rgles de preuve : En droit civil, les rgles de preuve sont trs rigides. En effet, eu terme de l'art 1341 du code civil, la preuve des actes juridiques n'est pas libre. Au-del d'un certain seuil aujourd'hui fix 1500 euros depuis le dcret du 20 aot 2004, la preuve doit tre faite par crit sur un support papier (acte authentique ou acte sous seing priv) ou sur support lectronique depuis la loi du 13 mars 2000 ds lors que la fiabilit et l'intgrit de ce mode sont suffisamment garanties. Le serment dcisoire ou l'aveu . En revanche, la preuve par tmoins ou prsomptions n'est jamais admissible. A cela s'ajoute des conditions supplmentaires. Selon que nous sommes en prsence d'un contrat synallagmatique ou d'un engagement unilatral. S'il s'agit d'un contrat synallagmatique il convient de respecter la formalit du double original cest--dire qu'il y ait autant d'originaux que de parties. En cas d'engagement unilatral, il faut observer la formalit du bon pour cest--dire qu'il faut que le dbiteur mentionne par crit la somme due en chiffres et en toutes lettres (art 1326 du code civil).

Par ailleurs, la loi civile prcise galement que l'on ne peut prouver contre cest--dire dmentir et outre cest--dire ajouter le contenu d'un crit que par un autre crit quelle que soit la valeur d'un acte juridique. A l'gard des tiers, il existe un rgime particulier de preuve de la date des actes sous seing priv, preuve qui ne peut tre faite que conformment aux dispositions de l'art 1318 du code civil. En revanche, pour des raisons de simplicit et de rapidit, le droit commercial pose pour la preuve des actes un principe de libert tout fait original En effet, l'art L-110-3 du code de commerce dispose qu' l'gard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins qu'il n'en soit dispos autrement par la loi. La rgle ordinaire est que dans la relation entre commerants, tous les modes de preuve sont recevables en particulier la preuve par correspondance, par tmoignage, par prsomption, la preuve sur la base de livres du fournisseur et la preuve par tlcopie. De mme ne s'applique pas en droit commercial les dispositions des art 1325, 1326 et 1328 du code civil du moins lorsque les actes considrs ont bien t conclus par des commerants. Enfin, quand bien mme un crit aurait t dress il sera possible de faire la preuve par tmoin ou prsomption contre et outre le contenu des actes cest--dire pour dmentir un crit prexistant . Malgr cette grande souplesse la libert de la preuve peut tre carte par la loi dans certaines hypothses. C'est ainsi qu'un crit peut tre exig pour certains contrats pour objectif d'en renforcer la validit e la conformit par exemple la vente d'un fonds de commerce, le contrat de socit, les gages sans dpossession. A ce formalisme direct on peut ajouter un formalisme indirect qui rside dans les publicits auxquelles sont trs souvent soumis les contrats commerciaux. II. Les rgles relatives aux effets des actes de commerce : A. La traditionnelle simplification de la mise en demeure : Puisque la seule arrive du terme cest--dire l'expiration du dlai de paiement ne rend pas le dbiteur fautif, celui-ci doit tre mis en demeure par le crancier de payer. La mise en demeure constitution une sommation de payer que le crancier adresse son dbiteur. Ds lors qu'elle est faite, le dbiteur devient fautif s'il ne s'excute pas et peut tre condamn payer des dommages et intrts moratoires. La mise en demeure supposait initialement une sommation par exploit d'huissier alors qu'elle pouvait s'effectuer par tous moyens en droit commercial. modifier l'art 1139 du code civil. Depuis cette date, la mise en demeure peut se faire par une sommation ou par tout acte autre mais quivalent comme une lettre missive lorsqu'il en ressort une interpellation suffisante. Les parties peuvent mme dsormais stipuler que la seule arrive du terme sera mise en demeure . Il en dcoule que la souplesse vaut aussi bien en droit commercial qu'en droit commun. B. La conscration d'une prsomption de solidarit des codbiteurs d'une dette commerciale : En matire civile, l'art 1212 du code civil dispose que la solidarit ne se prsume point. Il faut qu'elle soit expressment stipule. Cette rgle ne cesse quand dans les cas o la solidarit a eu lieu de plein droit en vertu d'une disposition expresse de la loi. Autrement dit, les dettes sont en rgle ordinaire conjointe. Cela signifie que le crancier ne peut demander l'un des codbiteurs plus de ce qu'il lui doit personnellement. En revanche, en droit commercial, une coutume cest--dire un usage de droit trs ancienne antrieure au code de commerce de 1807 et consacre par la jurisprudence admet que la solidarit des codbiteurs se prsume. Le crancier peut donc rclamer le paiement intgral l'in quelconque des dbiteurs commerants vitant ainsi le risque d'insolvabilit de certains d'entre eux => l'obligation la dette. Il n'a nul besoin de mettre en cause les autres dbiteurs ni de les prvenir. La solidarit entre codbiteurs dite solidarit passive constitue une modalit d'obligation avec

plusieurs dbiteurs ou chacun de ceux-ci est tenu du tout l'gard du crancier. Conformment l'art 1203 du code civil, selon l'art 208 du code civil. Quant la contribution la dette, celui qui est poursuivi peut appeler les autres en garantie dans la mme instance. Aprs paiement, il dispose d'un recours contre les autres qu'il doit diviser pour obtenir de chacun sa part. Il ne peut invoquer la solidarit son profit contre les autres. C. La reconnaissance d'une facult de remplacement au crancier d'une obligation commerciale de livraison : Le remplacement est le mcanisme qui permet l'acqureur qui n'a pas obtenu livraison la date fixe de se procurer au vendeur dfaillant des marchandises identiques promises auprs d'un tiers. En droit civil, la mise en uvre de ce mcanisme suppose une autorisation de justice. Au contraire, en matire commerciale, l'acheteur peut y recourir aprs une simple mise en demeure reste vaine. D. La possibilit originale de rfection du contrat : A l'oppos du principe de on immixtion judiciaire applicable en matire civile selon lequel le juge n'a pas le pouvoir de modifier le contrat, en droit commercial, les tribunaux se reconnaissent le pouvoir de refaire la vente commerciale Ainsi, en cas d'inexcution du vendeur au regard de la quantit ou des dlais, le juge la demande de l'acheteur peut procder une diminution proportionnelle du prix. E. La rigueur du droit cambiaire : Tous ceux qui apposent leur signature sur une lettre de change mais non sur les autres effets de commerce font un acte de commerce et s'engagent commercialement cest--dire solidairement l'gard du porteur de la traite. F. La traditionnelle rduction des dlais de prescriptions instinctives des obligations : Il existe des prescriptions : la prescription acquisitive ou qui concerne les droits rels et la prescription extinctive qui intresse les droits personnels ou les droits de crances. Alors qu'en matire civile, le dlai de prescription extinctive de droit commun tait traditionnellement de 30 ans, il tait rduit 10 ans en matire commerciale aussi bien en matire que les actes de commerants et les actes mixtes. Cette rgle particulire constituait une faveur alors offerte aux commerants qui de la sorte n'avaient pas conserver indfiniment la preuve. Toutefois, la loi du 7 juin 2008 sur la prescription civile a uniformis le dlai de prescription du droit commun qui est dsormais de 5 ans aussi bien en matire civile (art 2224 du code civil) qu'en matire commerciale (art L-110-4 du code commerce). Cependant, cette prescription quinquennale ne s'applique pas en prsence d'une prescription spciale plus courte. C'est ainsi que notamment, l'art L-137-2 du code de la consommation prvoit que l'action des professionnels pour les biens ou pour les services qu'ils fournissent aux consommateurs se prescrivent par deux ans. Des prescriptions spciales plus courtes sont aussi prvues entre autre en matire des transports et en matire de socits (3 ans). III. Les rgles relatives au jugement des litiges ns d'actes de commerce : A. Les rgles particulires de comptences juridictionnelles : 1. Les rgles relatives la comptence d'attribution :

Les litiges ns d'un pur acte de commerce chappent en premire instance la comptence de la juridiction de droit commun cest--dire le TGI ou le TI. Pour lever une catgorie une catgorie de tribunaux spcialiss qui sont les tribunaux de commerce. Cependant, dans certaines localits, il n'existe pas de TC et auxquels cas c'est le TI statuant en matire commerciale qui va statuer ce litige. 2. Les rgles relatives la comptence territoriale : La rgle de principe est que le tribunal comptent est celui du domicile du dfendeur. Mais il existe des drogations souvent optionnelles. Ainsi, en matire contractuelle, le demandeur peut saisir le tribunal du lieu de la livraison ou du lieu de la prestation de service. Cependant, les rgles de comptence territoriale ne sont pas impratives. En effet, l'art 48 du code de procdure civile permet d'insrer dans le contrat une clause attributive de comptence territoriale mais qui ne vaut que pour un acte de commerce cest--dire un acte conclu entre deux commerants encore faut-il qu'elle soit spcifie de manire trs apparente dans l'engagement de la partie laquelle elle est oppose. B. Les rgles relatives la clause compromissoire : La clause compromissoire est une stipulation par laquelle les parties au moment de la conclusion d'un contrat conviennent que toute msentente ou difficult qui pourrait natre l'occasion de l'excution de ce contrat seront soumises des arbitres et non aux juridictions institutionnelles ou tatiques. La clause compromissoire n'tait valable que pour les litiges entre commerants mais la loi RNEA modifi l'art 261 du code civil qui dispose dsormais que sous rserve des dispositions lgislatives particulires la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison d'une activit professionnelle. Section 2 : Le rgime des actes mixtes : Les actes mixtes sont ceux qui prsentent un caractre commercial par l'une des parties et civil pour l'autre. Ce domaine vaste que celui des purs actes de commerce a une exception prs qui est celle de la lettre de change qui est toujours de nature commerciale. La question qui se pose propos des actes mixtes est de dterminer le droit qui convient de leur appliquer : droit civil ou droit commercial. I. La rgle ordinaire : la dualit ou la distributivit du rgime applicable : La jurisprudence s'tait force d'laborer une solution qui consiste appliquer les rgles commerciales la partie qui a fait un acte de commerce et les rgles civiles celle qui a pass un acte civil. Cependant, une option est offerte la partie qui a fait un acte civil cest--dire qu'elle peut choisir l'application du droit civil ou l'application du droit commercial. Cette particularit concerne d'abord la comptence juridictionnelle. En effet, si le commerant est le dfendeur au choix du demandeur civil, celui-ci peut assigner le commerant devant le TC ou devant le tribunal civil (TGI ou TI). En revanche, si c'est le commerant est le demandeur il doit assigner son adversaire devant le tribunal civil sinon il peut se voir exposer une exception d'incomptence. Cette rgle est maintenue mme en prsence d'une clause attribuant comptence exclusive au TC. Cette clause tant inopposable aux demandeurs non-commerants. La Cour de cassation aprs quelques hsitations admet fermement que le tribunal civil conserve la comptence malgr la clause attribuant comptence la juridiction consulaire. Le principe de distributivit s'applique ensuite la preuve des

actes. En effet, le non-commerant peut utiliser tous les moyens de preuve contre le noncommerant : il s'agit de la libert de la preuve qui est pos par l'art L-110-3 du code de commerce. En revanche, le commerant pourra prouver contre le non-commerant que selon les rgles civiles notamment celles qui exigent un crit au-del de la somme de 1500 euros. Pour la preuve des actes mixtes, il faut tenir compte non pas du tribunal saisi comme une jurisprudence antrieure l'avait certes admis mais de la qualit du dfendeur la preuve. Si la preuve est faite contre celui pour qui l'acte est commercial, le demandeur non-commerant peut lui opposer tous les modes de preuve du droit commercial. Si a contraire, la preuve est fait par le commerant contre celui pour qui l'acte est civil, il faut respecter les rgles de l'art 1341 du code civil notamment l'exigence d'un crit au-del de 1500 euros et l'irrecevabilit des tmoignages. Mme si le dfendeur initial devant le TGI, le nombre de personnes le non-commerant qui avance des allgations notamment par une demande reconventionnelle il peut toujours librement le prouver contre le commerant. La jurisprudence qui rglait la question en se fondant sur la nature du tribunal saisi pour choisir le droit de la preuve applicable a t abandonne. Enfin, le principe de distributivit s'applique aux effets de l'acte mixte. Si c'est le non-commerant qui est dbiteur, il a un droit acquis invoquer des rgles de droit civil par exemple des rgles de preuve. Si au contraire c'est e commerant qui est dbiteur, le noncommerant peut invoquer contre lui des rgles commerciales. Ainsi, si l'acte oblige passivement plusieurs commerants, ils seront prsums solidaires tandis que cette prsomption ne joue pas si plusieurs commerants sont dbiteurs => pas de solidarit entre codbiteurs civil et solidarit entre codbiteurs commerciaux. II. L'exception d'application d'un rgime unitaire : A. L'alternative entre le droit commercial et le droit civil : Parce-que son application est parfois inapproprie voire impossible, le principe dualiste est cart dans certaines hypothses au profit d'un rgime unitaire. Autrement dit, dans ces cas-l, on applique toutes les parties l'acte soit le droit civil soit le droit commercial. Selon l'art L-110-4 du code de commerce, la prescription quinquennale du droit commerciale est celle qui est applicable l'acte mixte et peut ds lors tre invoque aussi bien par le commerant que par le non-commerant. Par application du droit civil plus prcisment de l'art 48 du code de procdure civile, la clause attributive de clause territoriale contenue dans un acte mixte est toujours nulle alors qu'elle est valable dans un acte pur de commerce. B. L'application du droit de la consommation : Depuis les annes 1970 est apparu le droit de la consommation en tant que droit impratif qui supplante le droit commercial et le droit civil. Il ignore la diffrence entre les commerants et les non-commerants au profit d'une autre distinction entre les consommateurs et les professionnels. Ds lors pour les actes mixtes qui mettent en prsence professionnels et consommateurs le rgime unitaire qui est n en 1993 leur est applicable en ce qui concerne plus particulirement l'interdiction des clauses abusives.

Titre 3 : Les auteurs de la vie commerciale : Sous-titre 1 : Le commerant : Chapitre 1 : les conditions d'acquisition de la qualit de commerant : Section 1 : Les conditions de fond : Au terme de l'art L-121-1 du code de commerce, sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et enfin leur profession habituelle. Cette dfinition fait ainsi primer le fond sur la forme ou la publicit. En effet, la reconnaissance de la qualit de commerant ne dpend ni des ventuelles dclarations qu'a pu faire l'intress auprs des tiers ni mme de l'immatriculation laquelle il a pu procds sur le registre du commerce et des socits. En revanche, la qualification est retenue ds l'instant o sont runies les conditions de fond prvues par la loi et titre complmentaire par la jurisprudence. Ainsi sont commerants ceux qui ayant la capacit d'exercice ncessaire font en leur nom et pour leur compte des actes de commerce titre de profession habituelle. 3 sries d'lments peuvent tre tirs de cette dfinition. I. La nature de l'activit exerce : A. Le principe : Pour la dtermination de la qualit de commerant, l'art L-121-1 du code de commerce se rfre en premier lieu la conclusion d'actes de commerce par nature et non aux actes de commerce par accessoire puisque ces derniers tirent leur commercialit de la qualit de leur auteur. Il s'en suit que la qualit de commerant dpend de l'accomplissement effectif d'actes de commerce. Par consquent, en cas de location grance du fond de commerce, seul le locataire grant qui effectue rellement des actes de commerce bnficient de la qualit de commerant contrairement au propritaire qui ne l'est pas puisqu'il ne ralise pas ou plus de tels actes. De mme la qualit de commerant est indpendante de l'immatriculation ou de la non-immatriculation au RCS puisque le commerant est rput commerant de fait : il est juridiquement considr comme commerant moins qu'il s'agisse d'un incapable. B. Les exceptions : Par drogation au principe pos, il arrive que la qualit de commerant soit exceptionnellement reconnue des personnes qui ne font pas d'actes de commerce. Ainsi, les associs d'une socit en collectif ou les associs commandits et non les commanditaires d'une socit en commandite sont commerants du seul fait de leur appartenance une telle socit. II. Le mode d'exercice de l'activit commerciale : S'il faut accomplir des actes de commerce pour tre commerant, cette condition ncessaire n'est cependant pas suffisante. Il convient galement d'exercer cette activit selon un certain mode. A. L'exercice de l'activit titre de profession habituelle :

Pour tre commerant, il faut constamment effectuer des actes de commerce. Ainsi donc la rptition confre . On entend par profession commerciale habituelle une activit srieuse, constante, autonome et lucrative cest--dire susceptible de gnrer des bnfices au point de permettre de subvenir aux besoins de l'existence de son titulaire. La profession comporte ainsi 3 lments structurels : l'accomplissement d'un certain travail qui consiste en une opration srieuse et continue, la poursuite d'un gain cest--dire une activit lucrative qui permet au titulaire d'assurer ses besoins et une certaine autonomie en ce sens que l'activit commerciale ne doit pas tre l'accessoire des professions civiles. Il n'est cependant pas ncessaire que la profession soit notoire ou exclusive. En effet, une personne peut avoir plusieurs professions, on parle de pluriactivit, et il n'est pas ncessaire que la profession commerciale soit la principale pour que l'intress puisse tre considr comme un commerant. Celui qui paralllement sa profession principale se livre mme clandestinement au commerce pour en tirer des moyens d'existence mrite la qualification de commerant. B. L'exercice de l'activit par l'intress en son nom et pour son compte personnel : Bien que le code de commerce ne le prcise pas expressment, pour tre commerant, la personne qui contracte des actes de commerce doit le faire en son nom et pour son compte cest--dire doit en supporter les risques et en tirer des profits. Lui seul doit en profiter ou en ptir. Ainsi, la qualit de commerant est refuse tous les salaris habilits accomplir des actes de commerce pour leurs employeurs et ceci quel que soit le niveau de la hirarchie salariale. Le mme sort est reconnu plusieurs personnes : les VRP (voyageurs reprsentants placiers) sont des salaris et non des commerants, les mandataires puisqu'il prte des affaires au nom de son mandant, l'agent commercial ou le grant d'une succursale mme si ce dernier n'est pas li l'entreprise par le contrat de travail mais pour un mandat qui lui laisse une relative autonomie dans la grance de son tablissement. Etant donn qu'il n'exploite pas l'affaire ses risques et prils, il n'a pas la qualit de commerant. A l'inverse les intermdiaires immobiliers ont la qualit de commerant de fait des dispositions expresses de l'art 110-1 du code commerce. Le grant salari d'un fonds de commerce : il est un salari et il ne faut pas le confondre avec le locataire grant qui en tant que locataire exploite titre personnel le fonds ses risques et prils. C'est la socit qui est immatricule commerciale. En revanche, celui qui utilise l'cran d'une personne morale pour masquer l'exercice d'une activit commerciale pour son compte personnel ne saurait chapper la qualification du commerant. En effet, par souci de moralisation, lorsqu'une socit fait l'objet d'une procdure collective, ses dirigeants peuvent sous certaines conditions e voir appliquer certaines rgles commerciales se voir tendre le redressement de la liquidation judiciaire. 2 remarques peuvent tre faites. 1 La dpendance exige est une indpendance juridique mais pas ncessairement une indpendance conomique. Ainsi la jurisprudence considre comme les commerants les membres de rseaux de distributions tels que les franchiss ou concessionnaires puisqu'ils exercent leur commerce en leur nom propre mme s'ils peuvent se trouver conomiquement dpendant du franchiseur ou du concdant. Il s'est produit une expansion du droit du travail d'abord sous l'effet de la jurisprudence dclarant l'existence d'un contrat de travail l o elle constatait un lien de subordination. Ensuite le lgislateur lui-mme prenant en compte la situation de dpendance conomique de certaines catgories de personnes leur a fait bnficier de dispositions du droit du travail en l'absence de contrat de travail. Ainsi, le code du travail traite notamment de la situation des grants non-salaris de succursales qui sont thoriquement des petits commerants indpendants mais qui se trouvent assimils des salaris en raison de leur indpendance

conomique totale. La deuxime est que les difficults se posent au sujet de la collaboration ou de la co-exploitation. Cest--dire lorsque plusieurs personnes exercent ensemble un mme commerce sans quil y ait de contrat de travail entre elles. La collaboration est un travail subordonn et gratuit, diffrent du salariat mais lgalement reconnu que dans le cadre de conjoints ou PACS. La loi permet au conjoint collaborateur ou au partenaire pacs depuis la loi du 4aouut 2008 de se faire mentionner au RSC sans lui faire acqurir la qualit de commerant. La co-exploitation se caractrise par lgalit des prrogatives et spcialits entre les intresss qui exploit en ensemble le fonds de commerce sui un pied dgalit encore que seul lun dentre eux est immacul au registre des commerces et socits, la demande des cranciers, les juges recherchent si chacune de ses personnes ou non ralis des actes de commerce titre de de profession individuelle, si oui elle sont toutes considres comme des commerants avec les consquences qui en rsulte : solidarit dexploitation et application des procdures collectives. La co-exploitation pose une autre difficult quand elle met en prsence 2 poux, selon lart L-323 du Code du Commerce, qui exploitent le mme fond de commerce ne peuvent pas tous deux tre commerants, nanmoins, la jurisprudence considre que ce texte ntablit quune prsomption simple de non commercialit, cest--dire que le seul fait pour un poux daider son conjoint ne suffit pas en faire un commerant mais comme il sagit dune prsomption rfragable, les cranciers peuvent montrer que le conjoint du commerant exerce des actes de commerce afin de saisir tous les biens du mnage. III. La capacit dexercice du commerce : Sont incapables dexercer le commerce directement ou indirectement : les mineurs non mancips, mancips quel que soit lge par le mariage ou pas dclaration faire devant le JAF partir de 16 ans qui nont pas obtenu lautorisation du juge dexercer le commerce, les majeurs en tutelle, curatelle et sauvegarde de justice. Lincapacit ayant pour objet de protger une personne prsume inapte dfendre ses intrts, lincapable peut sen prvaloir pour ne pas faire lobjet dune procdure collective ou pour dcliner la comptence du Tribunal de Commerce. Les actes passs par la personne capable sont en principe nuls, dune nullit relative que lui seul ou son reprsentant peuvent invoquer. Le jugement qui a ouvert la tutelle ou la curatelle doit avoir t publi au RCS faute de quoi il est inopposable au tiers de bonne foi. Celui qui a caus un dommage alors quil tait sous lemprise dun trouble mental, nen est pas moins oblig rparation. Section 2 : Les conditions de publicit : I. La publicit au Registre des Commerces et des Socits (RCS) : En principe, il pse sur les commerants une obligation dimmatriculation au RCS qui est un rpertoire officielle des personnes physiques ou morales exerant le commerce permettant de runir et de diffuser un certain nombre de renseignement concernant les personnes et leur entreprise. Hritier du registre matriculaire, il constitue un vritable Etat Civil des commerants, cr par une loi du 19 mars 1919, RC est devenu RCS en 1978 la suite de lexcution de lobligation dimmatriculation des socits civiles. Il a connu plusieurs rformes. A. Lorganisation et la tenue du RCS : Il existe 2 types de RCS : locaux et nationaux. Les RCS locaux sont tenus par les greffiers des Tribunaux de Commerce sous la surveillance du prsident ou dun juge commis cet effet ou en

labsence de juridiction consulaire, par les greffiers des TGI statuant commercialement. Un RCS local comprend un fichier alphabtique des personnes matricules, un dossier individuel sur lequel ont conseill de manire chronologique toutes les informations relatives au commerant et ses activits ainsi quun dossier annexe centralisant tous les actes qui doivent tre dposs en vertu du code du commerce et de toutes les autres dispositions lgislatives ou rglementaires. Le RSC national est tenu Arcueil par lINPI, son rle est de regrouper des doubles de tous les registre locaux, ainsi, il appartient au greffier locaux de lui transmettre un exemplaire des inscriptions prises auprs deux. B. Les inscriptions au RCS : 1. Limmatriculation au RCS : a. Les personnes assujetties une immatriculation : Lobligation dimmatriculation : Au terme de lart L-123-1 du Code du Commerce, cette obligation pse sur : les commerants, les socits et GIE ayant leur sige en France, les socits commerciales trangres ayant un tablissement en France, les tablissement publiques franais caractre industriel et commerciale, les autres personnes morales dont limmatriculation est prvue par la loi et les rglements et les reprsentations commerciales des Etats, collectivits ou tablissement publics trangers tablis dans un dpartement franais. La dispense dimmatriculation pour les autos entrepreneurs : Avec lart 8 de la loi de modernisation de lconomie, le nouvel article L-123-1-1 du code du commerce revoit pour les personnes physiques exerant une activit commerciale ou depuis 2009 une activit commerciales non rglemente titre principale ou complmentaire et bnficiant du rgime microsocial prvu par lart L-133-6-8 du Code de la Scurit Sociale. Cette facult nest reconnue quaux personnes physiques qui ntaient pas immatricules au RCS ou au rpertoire des victimes la date de publication des nouvelles lois, cest-dire le 5 aout 2008. Le statut dauto entrepreneur fait partie des mesures les plus spectaculaires de la loi de modernisation de lconomie, ce rgime offre la possibilit de crer sa propre activit grce des faveurs fiscales et des formalits de cration et de gestion extrmement simple et des couts des rduits puisque limmatriculation est remplace par une simple dclaration dactivit. Ce nouveau statut entr en vigueur le 1er janvier 2009 grce la LME ne consternait lorigine que les activits commerciales et artisanales et ne bnficiait pas aux professions librales alors quelles taient les premires vises par les promoteurs. Aujourdhui avec le vote de la loi du 17 janvier 2008, lacclration des programmes entrs en vigueur le 17 fvrier, le rgime de lauro entrepreneur libral est dsormais effectif. Nanmoins, les professions librales rglementes, cest--dire celles soumissent un statut rglementaire ou dont le titre est protg telle que les avocats nont pas vocation bnficier du statut dauto entrepreneur, cela tient une raison dontologique en ce quune activit librale ne serait tre une activit dappoint et une raison factuelle, le seuil du chiffre daffaire que lauto entrepreneur ne doit pas dpasser sous peine de perte du statut savoir 32000 pour les prestations de service est beaucoup trop bas pour quil puisse sappliquer ce type de professionnels. b. Le moment de limmatriculation : Les commerants, personnes physiques, doivent retirer leur immatriculation dans le mois qui prcde la date dclare du dbut de lactivit commerciale et au plus tard dans le dlai de 15 jours

compter de la date du dbut de cette activit. Quant aux socits immobilires, elles peuvent simmatriculer nimporte quel moment mais nacquire la personnalit morale qu cette date. c. La procdure dimmatriculation : Toute personne assujettie ne doit demander son immatriculation au greffe dans le ressort duquel est situ le sige de lentreprise, pour les personnes physiques, il sagit du greffe du tribunal du lieu de leur entreprise ou de leur principal tablissement ou dfaut de leur domicile, pour les personnes morales il sagit du lieu de leur sige social. La demande doit comporter toute une srie de renseignement sur la situation personnelle de lintress et sur lactivit dtablissement, ainsi des personnes physiques doivent donner des informations quant leur personne et des informations sur lactivit et ltablissement, cest--dire, la nature de lactivit, ladresse de ltablissement ou de lentreprise fixe au lieu du dhabitation, la date de commencement de lacticit, lenseigne. Les personnes morales doivent prciser leur dnomination sociale, leur sige social, dautres informations sont relatives aux caractristiques lactivit, au type de commerce, lorigine du fond de commerce, lobjet social et le montant du capital. Seule dispense par le juge commis , la demande doit tre accompagne de toutes les pices justifiant les renseignement contenus dans la demande, ainsi nous trouvons des renseignements relatifs la personne : pice didentit, rcpiss de la dclaration pralable dactivit, le justificatif didentit quand le conjoint a opt pour le statut de collaborateur salari, lattestation du lhonneur relatif labsence de condamnation, la copie de lautorisation provisoire ou dfinitive du diplme ou du titre requis pour lexercice dune profession rglementaire. Des renseignements relatifs ltablissement : le justificatif de la jouissance des locaux ou de ladresse de lentreprise fix au local de lhabitation par tout document tabli au nom de la personne et permettant de justifier la ralit de ladresse dclare et lorigine du fonds de commerce acquis ou reu. Les intresss doivent organiser lensemble des activits au moyen dune lisse unique dpose auprs du CFE. Il appartient de recueillir des demande dimmatriculation puis de transmettre le jour mme par voie postale ou lectronique les renseignements ou les pices chacun des organismes destinataire selon sa comptence lequel transmet linstitut national. Il est interdit de communiquer des tiers les renseignements contenus dans les dclarations, le dclarant a la facult de dposer le dossier de dclaration directement au greffe du tribunal comptent pour y procd, dans ce cas, le greffe qui conserve la demande dinscription transmet sans dlai le dossier au centre de formalit des entreprises comptentes, ds lors que e dossier est parvenu au greffe, le greffier doit effectuer un contrle formel de la rgularit de la demande, aprs quoi, il doit procder limmatriculation dans le dlai dun jour franc ouvrable aprs rception de la demande ou rejeter celle-ci dans le mme dlai sil lestime non conforme aux exigences rglementaires, en cas de nonrespect, le demandeur peut saisir le juge commis la surveillance du registre lequel na aucun dlai impratif pour statuer, toute contestation entre lassujettie et greffier est porte devant le juge commis la surveillance des registre qui statut par ordonnance susceptible dappel, la publicit dinscription est principalement assure par lattribution par le greffier dun numro national didentification. 2. Les autres dclarations : a. Les dclarations aux fins dimmatriculations secondaires ou dinscriptions complmentaires : Une mme personne, exploitant plusieurs fonds de commerce ne peut faire lobjet que dune seule immatriculation titre principal et ne peut avoir quun seul numro dimmatriculation, celui qui

possde plusieurs fonds ou tablissement secondaires doit procder dans le dlais dun mois avant ou aprs ouverture auprs du greffe du tribunal dans le ressort duquel est plac ltablissement des inscriptions complmentaires si les tablissements se situent dans le ressort du mme tribunal et des inscription secondaires sils sont rpartis dans le ressors de plusieurs tribunaux, dans les deux cas sont mentionns dans les immatriculations principales. b. Les dclarations aux fins dinscription modificatrices : Les intresss doivent dclarer toute modification affectant les dclarations initiales (une mise en location grance ou sa fin) dans le mois qui suit la modification. Ces demandes sont en principe prsentes par le commerant lui-mme ou ses hritiers mais elles peuvent ltre par toute personne intresss, elles le sont souvent par des officiers ministriels, ainsi lorsquils rdigent un acte comportant pour les partis une incidence quelconque en matire de registre, les notaires sont tenus de procder aux formalits correspondantes sous peine de sanctions pnales disciplinaire ou civiles, en outre les greffiers sont tenus de mentionner doffice certaines dcisions notamment pour les procdures collectives. c. Les dclarations aux fins de radiations : Les personnes doivent demander leur radiation en cas de cessation totale ou dfinitives de leurs activits commerciales dans un dlai qui commence un mois avant la cessation dactivit et ses terminent un mois aprs celle-ci. En cas de dcs la demande est prsente par les hritiers ayant cause, mais la loi permet le maintien provisoire de limmatriculation pendant 1 an si limmatriculation se produit la demande de la ou les personnes poursuivants lexploitation. Parfois elle est faite par le greffier. Pour les personnes morales, la demande de radiation de limmatriculation principale doit tre forme par un liquidateur dans le dlai dun mois compter de la publication de clture qui est postrieure la cessation dactivit et la dissolution, le greffier peut procder la radiation doffice, 3 ans aprs la dissolution ou 2 ans aprs la cassation totale dactivit. Dune manire gnrale, le greffier doit sen mler, informer le CFE de toutes les nouvelles inscriptions sur dclaration doffice au fins dimmatriculation secondaire ou complmentaires de modification ou de radiation. 3. Les sanctions des rgles dinscription : En labsence dimmatriculation spontane, il ny a pas de cas dimmatriculation doffice, toutefois, lorsque lintress ne require pas les inscriptions ou la radiation ncessaire, le juge commis la surveillance du registre peut lui ordonner de rgulariser sa formation, un recours est alors possible devant la cour dappel si lintress ne satisfait pas la dcision dinjonction dans les 15 jours o celle-ci est devenue dfinitive, il encoure des sanctions pnales : amandes, privation du droit de vote ou dligibilit aux lections consulaires, des sanctions correctionnelles sont galement encourues par celui qui dclare des lments inexacts ou incomplet : amende de 1400 et emprisonnement de 6 mois, des sanction contraventionnelle sont en outre encourues par celui qui mconnait son obligation de mentionner son numro national didentification dlivr par lINSEE sur les factures etc. Des sanctions pnales sont prononces en cas de rcidive pour travail clandestin par celui qui exerce une activit commerciale de production, de transformation, de rparation ou de prestation de servie sans tre immatricul au RCS.

C. La publicit des inscriptions au RCS : 1. La communication objective : Le RCS tant un registre public, toute personne peut ses frais en obtenir communication par voie tlmatique, lectronique ou en demandant au greffe ou lINPI des copies, des extraits ou des certificats y figurant. Le dveloppement des bases de donnes accessibles sur Internet est possible condition condition de respecter la loi informatique des liberts de 1978 et que les informations diffuses sont exactes sous peine de responsabilit dlictuelle. 2. La publication au BODAC : Les inscriptions au RCS sont publies aux frais de lintress sous forme dextraits au Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales, sous la responsabilit du greffier qui reoit les dclarations, il ralise cette formalit dans les 8 jours ou ds la notification du numro didentification par lINSEE. D. Les effets des inscriptions au RCS : 1. Les effets de limmatriculation ou du dfaut dimmatriculation au RCS : a. Pour les personnes physiques : Limmatriculation fait prsumer la qualit de commerant mais il ne sagit que dune prsomption simple que les tiers et les administrations publiques peuvent renverser en apportant la preuve contraire, en dautres termes, les tiers et les diffrentes administration publiques peuvent tablir par tous moyens que la personne inscrite nest pas commerante malgr son inscription, en revanche, la personne immatricule ne peut combattre la prsomption quen prouvant que les tiers de mauvaise fois savaient bien quelle ntait pas commerante, en effet, les tiers de mauvaise foi ne peuvent plus se prvaloir de la prsomption de commercialit, le commerant inscrit en location grance son fond de commerce tant quil na pas procder la radiation ou la mention, il sagit dune prsomption irrfragable car la CCass estime que le commerant reste responsable mme sil prouve que les cranciers connaissaient la location grance. De mme, le commerant matricul en cessation de paiement arrte son activit sans se faire radier peut tout moment tre dclarer en redressement ou en liquidation judiciaire, en revanche, celui qui dans la mme situation arrte son activit et se fait radier ne peut tre soumis une procdure collective que lanne suivant sa radiation, quant au dfaut dimmatriculation, il entraine limpossibilit pour la personne physique de se prvaloir de la qualit de commerant vis--vis des tiers ou de ladministration. Par voie de consquence, il ne pourra pas bnficier des prrogatives attaches cette qualit, comme la proprit commerciale. En revanche, les tiers peuvent invoquer sa qualit effective de commerant de faits en fin de lui faire supporter le rgime, notamment demander sa mise en procdure collective. En dfinitive, un commerant de fait est tenu de ses obligations mais sans avoir les droits ou les avantages. b. Pour les personnes morales : Limmatriculation nentraine pas prsomption de commercialit mais confer la personnalit morale. En effet, la commercialit dune socit dpend de sa forme et de son objet, le dfaut dimmatriculation dune socit entraine labsence de personnalit morale mais celui-ci peut avoir un

caractre commercial par son objet, ce qui est le cas dune socit en participation objet commercial. 2. Les effets des dclarations postrieures limmatriculation initiale : La mention dun acte ou dun fait au RCS na pas deffet particulier, il nen va autrement que dans des cas exceptionnels, comme la mention de la collaboration du conjoint au commerce attribue celui-ci des prrogatives diverses, il est rput avoir reu du commerant le mandat daccomplir ou non de ce dernier, les actes dadministrations relatifs aux besoins de lentreprise, en revanche, le dfaut de mention a pour effet de priver, la personne immatricule dans lexercice de son activit de la facult dopposer au tiers ou aux administration publiques de bonne foi les faits et actes sujets mention et donc publis au RCS, ainsi, ne pourrait dfaut de mention significative tre oppos aux tiers : le mariage, le divorce, la survenance dune incapacit. A linverses, ne peuvent se prvaloir contre lassujettie ses faits et actes. II. Les autres publicits obligatoires : A. Les publicits sur registres spciaux : En complment des informations contenues au RCS, dautres donnes sont regroupes dans une srie de registres tenue par les greffes de TGI statuant commercialement, les TC et NPI. Les principaux sont les suivants : le registre des nantissements de fonds de commerce, de matriel, le registre des certificats e non-paiement, des chques de plus de 1500, le registre des publicits des oprations de crdit-bail, le registre des protes, le registre national des brevets et des marques. B. Des publicits par voie de presse : La plus part des informations inscrites au RCS sont galement publie au BODAC, il y a aussi certaines donnes publier dans les journaux dannonce lgale qui sont des journaux privs, en cas de vente ou de location de grance dun fond de commerce, de constitution ou de formation dune socit ou de redressement judiciaire. Dans le cas des socits faisant une offre au public des financiers, il existe le bulletin des annonces lgales obligatoires qui publient toutes les informations relatives lavis de ces socits, notamment les convocations des actionnaires, la publication des comptes etc. Chapitre 2 : Les limites lacquisition de la qualit de commerant : Toute personne ne peut acqurir la qualit de commerant de droit que sous rserve dexercer rgulirement son activit sinon cest un commerant de faits et il nen aurait que les inconvnient notamment les obligations alors quil nen tirerait aucun profits. Par ailleurs, cette qualit peut tre refuse certaines personnes pour les protger (incapables) ou les sanctionner (faillis). Section 1 : Linterdiction faite aux incapables dtre commerants : Le principe est que toute personne ge de18 ans, par consquent capable, peut devenir commerant, linverse les incapables ne peuvent obtenir cette qualit. I. Les mineurs : A. Les mineurs mancips :

Sous lAncien Rgime, les articles 413-8 du Code Civil et L-121-2 du Cde du commerce disposait que le mineur mancip ne pouvait tre commerant ainsi dailleurs que deffectuer des actes de commerce isol. Sagissant de lincapacit de jouissance, on na pas de droit et ne peut donc pas les exercer, le ressentant lgal du mineur ne pourra faire le commerce au nom de celui-ci, cette restriction pouvait tre trs embarrassante quand un commerant dcdait en laissant des hritiers mineurs. Deux voies souvraient alors : la mise en location du fond de commerce ou son apport une socit dans laquelle les associs navaient pas la qualit de commerant. Le mineur avait la possibilit dtre commanditaire dans une socit en commandite simple par action en revanche, il lui est interdit dtre associ dans une SNC. Depuis la rforme de lart 2 de la loi du 15 juin 2010, lart 413-8 du Code Civil et lart L-121-2 du Code du Commerce, le mineur mancip peut tre commerant sur autorisation du juge des tutelles au moment de lmancipation et du prsident du TGI sil formule cette demande aprs avoir t mancip. B. Les mineurs non mancips : Avec la rforme opre par larticle 2 de la loi du 15 juin 2010, ni lart 413-8 du Code Civil ni lart L121-2 du Code du Commerce ninterdit au mineur non mancip dexercer le commerce, ces textes se contentent de lever lincapacit des mineurs mancip pour la remplacer par une autorisation sous condition, en revanche, aucune rfrence aux mineurs non mancips alors que des textes dans leur anciennes rdaction en faisait tat. Doit-on en dduire que les mineur non mancips peuvent tre commerants aujourdhui ? De toute vidence, une rponse ngative simpose par application des textes du Code Civil quel que soit le systme de protection. Un mineur non mancip ne peut agir que sur reprsentation et en outre, le tuteur ne peut mme avec une autorisation exercer le commerce au nom de la personne protge. Or ladministration gale dun mineur, quelle soit simple ou sous contrle judiciaire na pas plus de pouvoir quun tuteur, par consquent, il ne peut exercer de commerce au nom du mineur. Une interprtation contraire plaide invitablement pour lincapacit commerciale du mineur non mancip ds lors quil ne peut tre commerant que sous conditions, par consquent, un mineur non mancip dont lincapacit civile demeure pleinement ne peut absolument pas ltre, il est frapp dune incapacit de frapper le commerce. II. Les majeurs : Le majeur en tutelle qui dans tous les actes de la vie civile est reprsent de manire continue par son tuteur ne peut tre commerant et personne ne peut lexercer pour son compte, il se trouve atteint dincapacit de jouissance, sil tait commerant avant cette incapacit, son fond de commerce devrait tre vendu, mis en location grance ou apport une socit dans laquelle les associs nont pas la qualit de commerant (SARL, SA, SAS). Le majeur peut galement tre associ commanditaire t il lui ait interdit dtre associ dans une NSC ou une socit en commandite. Aucun texte ninterdit formellement au majeur en curatelle qui, ayant besoin dtre conseill dans les actes de la vie civile dtre assist par son curateur pour exercer le commerce mais dfaut dimpossibilit thorique, la plus part des auteurs considre quil y a impossibilit pratique dtre commerant en raison de lincompatibilit des rgle de la curatelle avec le commerce. En ce qui concerne la sauvegarde de justice, son rgime de protection soppose selon certains ce quil se livre une activit commerciale, ces actes peuvent tre rescinds pour cause de lsions ou rduit pour excs, ce qui menace la scurit des transactions. Section 2 : Les restrictions dintrt gnral :

I. Lnonciation des diffrentes restrictions dintrt gnral : Il existe des restrictions indirectes qui manent des rglements de police et directes que seul le pouvoir lgislatif peut poser, elles traduisent toutes la volont des pouvoirs publics dexercer un contrle sur lorganisation des professions commerciales. A. Les incompatibilits : Dans lintrt de la clientle et plus gnralement dans lintrt public, lexercice de certaines fonctions ou professions a t dclar incompatible avec lexercice du commerce, cest ainsi que les fonctionnaires publics de lEtat ou des collectivits territoriales, les militaires, les membres des professions librales et les officiers publics et ministriels ne peuvent faire de commerce. B. Les interdictions ou dchances : 1. Les interdictions gnrales : Linterdiction dexercer une profession commerciale ou industrielle ou diriger, administrer, grer ou contrler un titre quelconque directement ou indirectement pour son propre compte ou le compte dautrui, une entreprise commerciale ou industrielle, une socit commerciale est envisage dans de nombreux cas prvus par diffrents codes : le code de commerce qui parle dinfraction au droit, de banque route, dinfractions des chambre de commerce ou dindustrie, dlection de dlgu consulaire et des juge au tribunal de commerce. Le Code Pnal qui prvoit des peines complmentaires pour divers crimes et dlits contre des personnes ou des biens. Le code de la consommation, des douanes, du travail, de la dfense, disciplinaire et pnal de la marine, de laviation civile, lectoral, de justices, militaires et rurales. 2. Linterdiction rsultant du prononc dune faillite personnelle : Au terme de l'art L-653-2 du code de commerce, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale ayant une activit conomique. La faillite personnelle peut tre prononce dans les cas de fautes de gestion gravement contraires aux usages du commerce en particulier an particulier le fait d'avoir une exploitation dficitaire qui ne pouvait conduire qu' la cessation de paiement ou encore le fait d'avoir dtourn, dissimul tout ou partie de son actif ou frauduleusement augment son passif. Cette sanction tant facultative, le tribunal n'est jamais venu la prononcer quelle que soit la gravit des fautes commises. La juridiction qui prononce la faillite personnelle en fixe la dure qui ne peut tre suprieure 15 ans. Elle seule de plein droit en cas d'extinction du passif cest--dire si la personne concerne payer ses dettes. Elle peut galement prendre fin par la dcision du tribunal de relever la condamnation, l'intress qui a accord une contribution suffisante au paiement du passif. A la place de la faillite personnelle, le tribunal peut prononcer l'interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler directement u indirectement toutes sortes d'entreprises commerciales ou artisanales et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. 3. Les restrictions rsultant de l'article 1750 du Code Gnral des Impts :

Les personnes coupables de certains dlits fiscaux tels que les dlits en matire d'impts directs, en matire de taxes sur la valeur ajoute et d'autre taxes sur le chiffre d'affaires, en matire de droit d'enregistrement, de taxes de publicit foncire et de droit de timbres, elles peuvent se voir frappes titre de peines complmentaires d'une interdiction temporaire ou maximale de trois ans ou le double en cas de rcidive d'exercer directement ou par personne interpose pour son compte ou le compte d'autrui toute profession commerciale ou industrielle. La violation de cette interdiction est elle-mme susceptible d'une peine correctionnelle aggrave en cas de rcidive cest adire un emprisonnement de deux ans et une amende de 18 000 euros. C. Les contrles pralables : 1. L'obligation de dclaration des commerants trangers : a. L'obligation concernant les commerants trangers non-rsidents : L'article L-121 du code de commerce dans sa dernire rdaction issue de la loi du 24 juillet 2006 relative l'immigration et l'intgration opre expressment une distinction entre deux catgories d'trangers. - Les personnes concernes par l'obligation de dclaration : les commerants trangers ordinaires non-rsidents. Un tranger qui exerce sur le territoire franais sans y rsider une profession commerciale, industrielle ou artisanale dans des conditions rendant ncessaires son inscription ou sa mention au RCS ou au rpertoire des mtiers doit en faire la dclaration au prfet du dpartement dans lequel il envisage d'exercer pour la premire fois son activit dans des conditions dfinies par dcret. Il y a alors dlivrance d'un rcpiss de dclaration. - Les personnes dispenses de l'obligation de dclaration : les commerants trangers privilgis. Il s'agit tout d'abord des europens. En effet, les ressortissants des Etats membres de l'UE, membres des autres Etats parties l'accord sur l'espace conomique europenne ou membre de la confdration de suisse sont dispenss de l'obligation de dclaration. Ensuite, il s'agit des trangers rsidents. L'art L-122-1 ne vise que l'tranger qui exerce sur le territoire franais sans y rsider une profession commerciale. b. Les sanctions de l'exercice irrgulier du commerce : En outre, le tribunal peut ordonner la fermeture de l'tablissement. L'exercice irrgulier du commerce est galement sanctionn sur le plan civil par la nullit absolue des actes accomplis. Enfin, l'tranger qui exerce rgulirement le commerce est soumis aux mmes obligations que le commerant franais. Nanmoins, il ne jouit pas ncessairement des mmes prrogatives. Ainsi, il ne bnficie pas sauf convention diplomatique de la proprit commerciale (droit au renouvellement du bail). Pareillement, il n'est ni lecteur ni ligible aux tribunaux et aux chambres de commerce. 2. Les contrles propres certaines professions commerciales : Certains commerces sont interdits aux personnes prives particuliers ou professionnels pour des motifs varis telle que l'existence d'un monopole tatique en particulier les poudres et les explosifs. D'autres commerces sont soumis des autorisations pour diverses raisons. C'est ainsi qu'en vertu de la loi de 1973 insre dans les articles L-752-1 et suivants du code de commerce que toute

installation de magasins de dtails d'une superficie dpassant un certain seuil cest--dire 1000 mtres carrs et non plus 300 mtres carrs depuis la loi de 2008 sur la modernisation de l'conomie ainsi que toute extension d'un tel magasin requiert l'autorisation d'une commission locale d'urbanisme sous rserve d'un recours devant le ministre du commerce qui statue aprs l'avis d'une commission nationale d'urbanisme. Il faut noter entre autres que l'exercice de la profession d'intermdiaire immobilier requiert la profession d'une carte professionnelle dlivre par le prfet. II. Le contrle et les sanctions des restrictions d'intrt gnral : A. le contrle du respect des restrictions : Il appartient au greffier de qualifier lors du l'immatriculation au RCS si le demandeur remplit toutes les conditions requises pour exercer l'activit commerciale particulire qu'il envisage d'entreprendre. A cette fin, le requrant doit fournir des autorisations, des licences, agrments et cartes professionnelles ncessaires. A ces exigences particulires s'ajoutent l'obligation pour les trangers de fournir s'il y a lieu la preuve de l'accomplissement de la formalit requise. Quant aux franais, ils se contentent d'une dclaration sur l'honneur. Ce n'est que par la suite que le juge charg de la surveillance du registre rclamera pour le contrle le bulletin numro 2 du casier judiciaire qui lui fera connatre ventuellement les condamnations pnales et la faillite personnelles. B. Les sanctions de la violation des restrictions d'intrt gnral : Il s'agit tout d'abord des sanctions pnales disciplinaires ou professionnelles tels que les amendes, les emprisonnements, les destitutions, les radiations, les fermetures d'tablissement et la faillite personnelle. Il s'agit ensuite des sanctions d'ordre civil. En effet, lorsqu'une personne exerce habituellement une activit commerciale en violation d'une interdiction ou d'une incompatibilit ou en l'absence d'une autorisation requise, elle est malgr tout caractrise de commerant de fait la diffrence de ce qui est prvu en cas de violation ou incapacit d'exercer le commerce. A ce titre, elles se trouvent tenues des obligations des commerants de droit sans en avoir les prrogatives. Elles s'exposent des procdures de redressement judiciaire. S'agissant du ressort des actes ponctuels accomplis, la jurisprudence retient la nullit absolue de ceux pass spar un tranger qui n'a pas effectue de dclaration auprs de la prfecture. En revanche, en ce qui concerne les restrictions d'intrt gnral, la cour de cassation a t pendant longtemps divise propos du sort des actes conclus par une personne dpourvue de l'autorisation requise tandis que l'agent commercial considrait que le co-contractant de la personne en situation irrgulire pouvait solliciter la nullit. La premire chambre civile admettait la validit de l'acte mais l'intervention d'une dcision de l'assemble plnire de la cour de cassation du 4 mars 2005 a mis fin ces divergences tout au moins s'agissant du sort des contrats passs dans de tablissements en situation irrgulire an prononant que le dfaut d'agrment n'est pas de nature entraner des . Elle a ainsi consacr la solution de la premire chambre civile. Chapitre 3 : Les interfrences hantent la profession commerciale et le statut matrimonial et partenarial : Section 1 : Les rgles communes tous les commerants :

Il s'agit des dispositions impratives qui constituent le rgime applicable aux personnes maries quelle que soit l'origine matrimoniale. Ce rgime est domin par la rgle de lgale et complte capacit des poux. Les personnes qui se marient sans contrat de mariage sont automatiquement soumise au rgime matrimonial lgal qui depuis 1965 le rgime de la communaut rduit aux acquts. Ainsi, la communaut se compose seulement des acquts cest--dire de tous les biens meubles ou immeubles acquis par des poux pendant le mariage ensemble ou sparment grce leur travail ou leur tat. On y trouve des biens acquis titre onreux aprs la clbration du mariage grce aux conomies ralises sur les revenus professionnels des poux ou sur les revenus de leurs biens propres. Tous les autres biens restent des biens propres en l'occurrence les meubles ou immeubles possds par les poux au jour de la clbration du mariage ou titre gratuit par successions ou libralits durant le mariage. Le passif de la communaut se compose de toutes les dettes communes correspondant aux acquts cest--dire les dettes alimentaires, mnagres, nes pendant le mariage. Si l'on conclue un contrat de mariage, on peut modifier les rgles de la communaut lgale o adopter un rgime diffrent. I. Les rgles de publicit : Avec les modifications apportes par le dcret du 9 mai 2007, le commerant personne physique n'a plus faire des dclarations relatives son tat matrimonial. Les greffiers des TC ont d procder dans le dlai de 18 mois compter de la publication du dcret modificatif, la suppression de l'ensemble des mentions relatives la situation matrimoniale, aux conjoints et aux actes matrimoniaux. Il convient de noter que le livre premier du code de commerce exige toujours parmi les pices justificatives l'identification du conjoint qui a opt pour un statut de conjoint collaborateur ou de conjoint salari par la publication d'un justificatif d'identit faisant tat du mariage et d'un faisant tat de la situation matrimoniale. II. Les rgles relatives au pouvoir de gestion : A. Le rgime lgal de la communaut rduite aux acquts : Depuis la loi du 13 juillet 1965, le rgime lgal ou de droit commun qui s'applique de plein droit aux poux qui se sont maris sans contrat de mariage est celui de la communaut rduite aux acquts. L'actif se compose seulement des acquts et se compose aussi ct des passifs des dettes communes correspondantes. 1. La gestion des biens : Chaque poux a la jouissance et l'administration de ses biens propres et peut en disposer librement dans le cas d'une gestion exclusive. Un certain nombre d'actes de dispositions concernant les biens communs les plus importants sont soumis un rgime de cogestion cest--dire que leur conclusion ncessite l'accord des deux poux par exemple l'annulation d'un meuble ou d'un fonds de commerce. Ainsi, l'acte qui est pass par un poux sans le consentement de son conjoint pourra tre annul la demande de ce dernier. Tous les autres actes sont en principe soumis au systme de la gestion concurrente cest--dire qui peuvent tre passs par chaque poux agissant seul. Nanmoins, deux rgles particulires sont prvues. D'une part, l'poux qui exerce une profession spare mme s'il s'agit de biens communs a seul le pouvoir d'accomplir les actes soumis la cogestion. On parle de gestion exclusive. D'autre part, si l'un des poux utilise des biens communs pour faire un apport

une socit ou pour acqurir des parts sociales non ngociables, il doit peine d'annulation avertir son conjoint. Celui-ci peut alors se faire reconnatre la qualit s'associ pour la moiti des parts sociales souscrites s'il notifie la socit son intention d'tre personnellement associ. 2. Les biens engags par les dettes des poux : Chaque poux engage ses biens propres par ses dettes personnelles. Concernant les dettes mnagres toutes celles contractes par un poux engagent l'autre. Toutefois, cette solidarit est exclue lorsque les dpenses mnagres considres sont manifestement excessives en dehors des dettes mnagres. Le paiement des dettes dont chaque poux est tenu doit tre poursuivi sur les biens communs l'exclusion des revenus professionnels conjoints. Toutefois, pour les dettes nes d'actes particulirement dangereux tels que las cautionnements ou les emprunts, chaque poux n'engage que ses biens propre set ses revenus l'exclusion des acquts communs. Pour que les biens communs soient engags, il faut que l'autre poux ait consenti expressment l'opration. Cet autre poux n'engage par ses biens propres. B. Les rgimes conventionnels : 1. La communaut conventionnelle : L'art 1497 du code civil prvoit plusieurs modalits conventionnelles dont les plus connues sont la communaut de meubles et d'acquts et la communaut universelle. Dans la communaut de meubles et d'acquts, l'actif comporte outre les acquts les meubles appartenant aux poux lors du mariage ou qui leur sont dchus titre gratuit. Le passif comprend outre les dettes qui en font partie sous la communaut rduite aux acquts une fraction de celles dont es poux taient tenus lorsqu'ils se sont maris ou dans son brevet des successions et libralits qui leur choient pendant le mariage. Dans la communaut universelle, tous les biens des poux aussi bien meubles qu'immeubles prsents et en devenir font partie de la masse commune et toutes les dettes en communes. 2. La sparation de biens : Dans la sparation de biens, il n'y a en principe que des biens propres l'un ou l'autre des poux. Chacun administre ses biens et en dispose librement. Il est tenu seulement de contribuer aux charges du mnage en proportion de ses facults. Ses dettes autres que mnagres engagent ses biens propres. Il convient nanmoins que cette libert se trouve parfois limite par des dispositions du rgime primaire. Par exemple, l'article 215 du code civil soumet la conclusion des actes de conclusion portant sur le logement familial au consentement des deux poux quand bien mme le logement serait le bien propre de l'un d'eux. 3. La participation aux acquts : Dans le rgime de participation aux acquts, il convient de distinguer deux priodes : 1 pendant la dure du rgime, les poux se trouvent dans la situation juridique d'poux spars de biens. Ainsi chacun administre seul ses biens et en dispose seul. Les cranciers propres d'un poux n'ont pour origine que ses biens personnels sauf s'ils sont exig et obtenu l'engagement solidaire de l'autre. 2me priode : la dissolution du rgime, on fait le compte de ce que chaque poux a gagn pendant le mariage par comparaison entre l'tat de son patrimoine le jour du mariage et son tat au

jour de la dissolution. S'il existe une diffrence positive, elle constitue les acquts et chacun participe aux acquts de l'autre. Section 2 : Les rgles particulires aux poux ou aux pacss exploitant ensemble le mme fonds de commerce : Au terme de l'article L-121-4 I du code de commerce, le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou librale qui y exerce de manire rgulire une activit professionnelle opte pour l'un des statuts suivants : - Conjoint collaborateur. - Conjoint salari. - Conjoint associ. Avec la loi du 4 aot 2008 (loi de modernisation de l'conomie), les mmes dispositions ont t tendues par l'art L-121-8 aux personnes lies au chef d'entreprise par un PACS cest--dire des personnes sites pacses. En revanche, le dispositif de protection demeure inaccessible aux concubins des chefs d'entreprise, l'extension envisage n'ayant finalement pas eu lieu. Mais le gouvernement devait prsenter au parlement sur cette question avant le 6 aot 2009. A. Le conjoint salari mari ou pacs : 1. Les conditions de mise en uvre du statut : Le contrat de travail entre poux est parfaitement licite. Nanmoins, deux conditions de fond doivent tre runies pour que le conjoint commerant . En premier lieu, le conjoint mari ou pacs doit participer effectivement l'activit commerciale, artisanale ou librale titre professionnel et habituel. En second lieu, il doit percevoir effectivement une rmunration horaire au mois gale au SMIC. Il faut tout de mme remarquer que depuis un arrt de la chambre sociale de la cour de cassation rendu le 16 novembre 2001, l'existence d'un lien de subordination n'est plus considr comme une condition requise pour le statut de conjoint salari de l'poux commerant, artisan ou libral. Cela constitue une vritable atteinte commercialiste la conception travailliste du salariat. A ces exigences substantielles s'ajoute une condition de forme prvue par l'art L-121-4 IV du code de commerce. Il s'agit de l'obligation faite aux chefs d'entreprise de dclarer le statut ainsi choisi par le conjoint auprs des organismes habilits enregistrer l'immatriculation d'entreprise en l'occurrence celui de salari. 2. Les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint mari ou pacs salari : Au terme de l'art L-121-4 III du code de commerce, les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint mari ou pacs rsultent du statut pour lequel il a opt en l'espce celui de salari. Ds lors que les conditions nonces sont satisfaites la situation du conjoint salari se trouve aligne sur le droit commun de la condition salariale. Il bnficie de tous les droits sociaux du salari cd la scurit sociale du rgime gnral, la retraite personnelle, les indemnits de chmage en cas de licenciement.

3. Les inconvnients du statut : Avantageuse pour le conjoint puisqu'elle lui accorde, apporte une protection sociale trs tendue, celle modalit n'en est pas moins marginale du fait de son cot financier qui passe en frais gnraux en tout ou en partie. Il en va ainsi mme si le salaire vers est dductible des bnfices industriels et commerciaux selon des modalits variables en vertu de l'art 454 du code gnral des impts. B. Le conjoint associ mari ou pacs : 1. Les conditions de fond de mise en uvre du statut : Depuis la loi du 23 dcembre 1985, l'art 1832-1 du code civil permet aux poux et aujourd'hui aux pacss seuls ou avec d'autres d'tre associs dans toute espce de socit. Nanmoins, le choix d'une socit risque limit telles que SARL, SA ou SAS est pour deux raisons plus attrayantes que pour une socit risque illimit. D'une part car une telle forme permet d'chapper au principe de la responsabilit indfinie des entrepreneurs individuels qui n'ont pas adopt le statut de l'IRL ou des associs de socits de personnes. D'autre part car elle permet de bnficier d'un rgime fiscal et social plus avantageux. 2. La condition de forme de mise en uvre du statut : Aux exigences substantielles tires du droit des socits s'ajoute une condition de forme prvue par l'art L-121-4 IV du code de commerce. Encore une fois, il s'agit de l'obligation faite au chef d'entreprise de dclarer le statut ainsi choisi par le conjoint ou le partenaire auprs des organismes habilits enregistrer l'immatriculation d'entreprise et en l'occurrence le statut d'associ. 3. Les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint associ : Selon l'art L-121-4 III du code de commerce, les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint mari ou pacs rsultent du statut pour lequel il a opt savoir celui d'associ. Ainsi, la qualit d'associ prsente pour le mari ou le partenaire les principaux avantages suivants : - Il peut se faire nommer dirigeant social. - Il bnficie en toute hypothse des droits de tout associ cest--dire des pouvoirs de contrle, des droits de vote et surtout les droits pcuniaires. - Sur le plan social, il est affili au rgime de scurit sociale des travailleurs indpendants C. Le conjoint collaborateur mari ou pacs : 1. Les conditions communes de mise en uvre du statut : Pour pouvoir prtendre au statut de collaborateur officiel, le conjoint ou le partenaire doit remplir certaines conditions de fond prvues par les articles L-121-1 et suivants du code de commerce : - Il doit collaborer effectivement de son poux - Il ne doit pas tre rmunr la diffrence du salariat ou du mandat salari

- Il ne doit pas exercer une autre activit professionnelle sous rserve de l'activit salarie temps partiel vise l'art L-742-6 du code de la scurit sociale Il y a en plus des conditions de forme. Il y a l'obligation du chef d'entreprise de dclarer le statut ainsi choisi par l'poux ou partenaire cest--dire celui de collaborateur auprs des organismes habilits enregistrer l'immatriculation d'entreprises. En outre le conjoint mari ou pacs collaborateur et non associ doit faire l'objet d'une mention dans les registres de publicit lgale caractre professionnel. 2. Les restrictions particulires concernant les socits : Selon l'art L-121-4 II en ce qui concerne les socits le statut de conjoint collaborateur n'est autoris pour conjoint du grant associ unique ou grant associ majoritaire pour une socit responsabilit limit ou d'une socit rpondant des conditions de seuils fixes par dcret en CE. Le texte ajoute que le choix effectu par le conjoint du grant associ majoritaire de bnficier du statut de conjoint collaborateur est port la connaissance des associs lors de la premire assemble gnrale suivant la mention de ce statut auprs des organismes intresss. 3. Les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint collaborateur : Ces droits et obligations rsultent de l'art L-121-3 du code de commerce en ce sens ils rsultent du statut pour lequel il a opt cest--dire celui de collaborateur. Si les diffrentes conditions requises sont runies, le conjoint collaborateur bnficie de plusieurs droits : - Conformment l'art le conjoint collaborateur mentionn comme tel au RCS ou au rpertoire des mtiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres des mtiers d'Alsace et de Moselle bnficie d'un pouvoir de reprsentation. En effet, il est rput avoir reu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise. Il intervient ainsi dans la gestion courante sans engager son propre patrimoine. L'art L121-7 du code de commerce ajoute que dans des rapports avec les tiers, les actes de gestion et d'administration accomplis pour les besoins de l'entreprise par le conjoint ou le partenaire collaborateur sont rputs l'tre pour le compte du chef d'entreprise et n'entrane la charge du conjoint ou partenaire collaborateur aucune obligation personnelle. Toutefois, selon l'art L-121-6 al 2 et 3, la prsomption de mandat cesse de plein droit en cas d'absence prsume de l'un des poux, en cas de sparation de corps et de sparation de biens judiciaires ou lorsque le conjoint collaborateur n'est plus mentionn au RCS. Elle peut galement cesser la volont de l'un ou l'autre des conjoints. Celui qui n'en veut plus doit faire une dclaration devant notaire son conjoint devant tre prsent ou appel. Cette dclaration doit tre mentionne au RCS ou au rpertoire des mtiers et dans les trois mois compter de cette inscription, elle produit un effet l'gard des tiers sachant qu'en l'absence de cette mention elle n'est opposable aux tiers que s'ils en ont eu connaissance. - Sur le plan social, le conjoint collaborateur bnficie d'une protection renforce et autonome. Mme si en principe il n'est pas rmunr il peut adhrer un rgime d'assurance vieillesse volontaire et les cotisations sont autonomes du bnfice des entreprises. - Il est lecteur est ligible aux TC et aux chambres de commerce et d'industrie.

4. Les difficults poses par la collaboration : a. Les consquences de l'ventuelle collaboration informelle A ct de la collaboration officielle il existe une collaboration informelle ou hors statut. Elle ne donne au conjoint ou au partenaire aucun droit et ne lui impose aucune obligation sauf le risque d'tre connu comme co-exploitant. b. L'indemnisation du conjoint ou du partenaire en cas de cessation de la collaboration : Mme si la collaboration est un statut qui n'est pas onreux pour l'entreprise familiale et qu'elle laisse une grande libert aux conjoints et aux partenaires puisque ceux-ci peuvent collaborer qu' temps partiel, elle pose le problme de l'indemnisation du conjoint collaborateur lorsque la collaboration prend fin la suite de la sparation ou du dcs du chef d'entreprise commerant, artisan ou libral. Ce problme est particulirement aigu sous le rgime de la sparation de biens. La jurisprudence a fourni de solutions empiriques (thorie de la socit cre de fait, thorie de l'enrichissement sans cause). Quant au lgislateur il a ajout deux palliatifs additionnels. Ainsi, en cas de divorce, l'indemnisation du conjoint collaborateur peut d'effectuer par le moyen de l'octroi d'une prestation compensatoire. En effet, pour la fixation de celle-ci le juge doit tenir compte notamment des consquence des chocs professionnels effectus par l'un des poux pendant la vie commune pour favoriser la carrire de son conjoint au dtriment de la sienne. En outre, en cas de dcs de l'exploitant l'art 14 de la loi du 31 dcembre 1989 a officiellement reconnu le droit du conjoint collaborateur une compensation pcuniaire selon un procd inspir du salaire diffr en agriculture. Le conjoint survivant qui justifie avoir travaill au moins dix ans sans rmunration bnficie d'un droit de crance contre la succession . Le montant de cette crance est gal trois fois le SMIC . II. les consquences de la coopration conjugale et partenariale en matire commerciale : A. La coopration conjugale et la qualit de commerant : La question de savoir si le conjoint du commerant devient lui aussi commerant s'il participe au mme commerce ne se pose qu'en cas d'exploitations des entreprises individuelles. Si l'entreprise familiale est organise sous forme de socit, c'est la socit qui est elle-mme commerante et non pas ses associs ou ses dirigeants sauf s'il s'agit d'une socit en nom collectif. Deux raisons semblent s'opposer l'attribution de la qualit de commerant l'poux cooprateur. La premire tient ) l'art selon lequel le conjoint ou le partenaire d'un commerant n'est rput lui-mme commerant que s'il exerce une activit commerciale spare de celle de son poux. La seconde tient la subordination du conjoint ou du partenaire salari mme si cette subordination n'est plus une condition ncessaires. Pour l'application du statut ces deux circonstances ne sont cependant pas absolues de sorte que l'on pourrit bel et bien reconnatre la qualit de commerant aux conjoints ou aux partenaires prtendument salaris ou collaborateurs. Les tiers qui cherchent la coopration judiciaire par les deux poux ou les deux partenaires doivent tabli que las prtendus conjoints ou partenaires collaborateurs ou salaris exercent en ralit des actes de commerce titre personnel ou Il faut en tirer les consquences comme par exemple la solidarit envers les dettes.

B. Le renforcement des droits reconnus aux conjoints travaillant dans l'entreprise familiale commune : 1. La protection : Au terme de l'art L-121-5 du code de commerce, un commerant ne peut sans consentement expresse de son conjoint lorsque celui-ci participe son activit professionnelle en cas de qualit de conjoint travaillant dans l'entreprise aline ou greve de droits rels, les effets du fonds de commerce dpendant de la communaut qui par leur importance ou leur nature sont ncessaires l'exploitation de l'entreprise ni donner bail ce fonds de commerce. Il ne peut sans ce consentement expresse percevoir les capitaux provenant de telles oprations. Le conjoint qui n'a pas donn son consentement expresse l'acte peut en demander l'annulation. L'action en nullit lui est ouverte pendant deux annes compter du jour o il a eu connaissance de l'acte sans pouvoir jamais tre intente plus de deux ans aprs la dissolution de la communaut. 2. La protection en cas de dcs du commerant : En cas de dcs de l'poux commerant, le conjoint travaillant dans l'entreprise familiale peut demander l'attribution prfrentielle du fonds de commerce charge pour lui de verser ses copartageants s'il y a lieu une somme d'argent destine compenser l'ingalit des lots qui en rsulte cette somme tant appele une soulte. SOUS-TITRE 2 : Les autres acteurs de la vie commerciale : Chapitre 1 : L'artisan : Le secteur de l'artisanat est trs important puisqu'il regroupe 250 tiers modernes et traditionnels en particulier dans les domaines de l'alimentation, du btiment, de l'ameublement, de l'lectricit, du textile, de l'art et des services et il reprsente environ 900 000 entreprises qui emplois 2 300 000 personnes. Les artisans sont des travailleurs indpendants qui vivent du produit de leurs travaux manuels impliquant une certaine comptence et habilet. Dans l'art L-110-1 du code de commerce figurent certaines activits qui n'excluent pas l'ventualit de travaux manuels. Il n'en ets rien car entre autres les artisans exercent une activit civile et relvent de la comptence du TGI mais l'instar des commerants peuvent tre confronts une procdure collective cd une mesure de sauvegarde de redressement et de liquidation judiciaire. I. la diffrenciation du commerant et de l'artisan : A. L'approche ngative : l'exclusion de principes du droit commercial : Le principe : Le plus souvent, notamment l'origine, les artisans chappent au droit commercial et bnficient ainsi d'un statut particulier de droit civil. Plusieurs points : Ils ne doivent pas se faire immatriculer au RCS mais au rpertoire des mtiers. Ils ne sont pas lecteurs aux chambres de commerce mais aux chambres des mtiers et d'artisanat. Leurs activits relvent de la comptence des juridictions civiles et leurs actes sont soumis au rgime civil du point de vue de la preuve mais non plus de la prescription car la dure de la prescription a t uniformise 5 ans. Le fonds artisanal chappe sauf pour la location grance et le nantissement aux rgles applicables aux fonds de commerce. Les artisans bnficient d'un rgime de faveur aussi bien du point de vue de la fiscalit

puisqu'ils sont certaines conditions exonrs de la taxe professionnelle et du texte d'apprentissage que du point de vue du crdit car des prts leur sont consentis individuellement ainsi qu' leurs coopratives. Les exceptions : Cette originalit est pose en rgle de principe. Il n'en demeure pas moins que les artisans sont soumis dans certaines hypothses des rgles de droit commercial. Ainsi, la location grance du fonds artisanal est soumise en vertu de la loi du 20 mars 1956 des rgles analogues celles applicables la location grance du fonds de commerce. De mme le fonds artisanal peut depuis la loi du 5 juillet 1996 faire l'objet d'un nantissement dans les mmes formes et conditions d'un fonds de commerce. En outre, depuis la loi du 5 janvier 1957, les artisans immatriculs au rpertoire des mtiers bnficient du statut spcial des baux commerciaux. Ensuite, la loi du 25 janvier 1985 a tendu les procdures collectives aux entreprises artisanales. Notons par ailleurs que lorsqu'une succession porte sur un fonds artisanal, l'attribution prfrentielle de ce fonds est faisable au profit du conjoint survivant ou d'un hritier copropritaire s'il participait avant le dcs l'exploitation charge pour lui de dsintresser le cas chant ses cohritiers par le paiement d'une soulte (somme compensatrice). Enfin, il faut souligner que le conjoint de l'artisan travaillant dans l'entreprise bnficie depuis 1982 du mme traitement que le conjoint du commerant. B. L'approche positive : le statut professionnel particulier de l'artisanat Le statut de l'artisan a fait l'objet de nombreux textes dont la plupart ont t runis par un dcret du 19 juillet 1952 dans un Code de l'artisanat lequel a t depuis rform plusieurs gards. Il convient tout de mme de rappeler plusieurs points : Les chambres de mtiers et d'artisanat ont t cres sur le modle des chambres de commerce et d'industrie Il existe un rpertoire des mtiers dont la tenue est confie aux chambres de mtiers et d'artisanat. Le titre d'artisan, de matre artisan et de compagnon d'artisan ne peuvent tre ports que par des professionnels ayant une certaine anciennet ou une certaine qualification. Ces titres sont dlivrs par les chambres de mtiers mais ne sont pas ncessaires pour l'exercice des activits. Une loi de 1991 a instaur un devoir de formation qui consiste en un stage d'initiation la gestion exig du futur chef d'entreprise pour pouvoir s'inscrire au rpertoire des mtiers. Cependant, les personnes ayant eu une formation ou une exprience suffisante en sont dispenses. Divers avantages fiscaux sont reconnus aux artisans. Ils sont certaines conditions exonrs de la taxe professionnelle et de la taxe d'apprentissage. Plusieurs avantages sur le plan du crdit sont reconnus aux artisans. Ainsi, des prts leur sont consentis individuellement ou la cooprative. Il existe une dispense de cautionnement reconnu aux artisans dans certains marchs publics. Il y a des marchs de travaux rservs aux artisans et aux coopratives d'artisans : II. La dfinition de l'artisan : Il existe deux dfinitions : A. Les dfinitions lgales ou dfinitions publiques des entreprises du secteur des mtiers : L'article 19 de la loi du 5 juillet 1996 relative au dveloppement et la promotion du commerce et de l'artisanat s'attache deux critres pour dterminer les personnes devant tre immatricules au rpertoire des mtiers et pouvant participer aux lections aux chambres des mtiers et bnficier du crdit l'artisanat. Le premier critre est que ces personnes ne doivent pas employer plus de 10 salaris. L'apprciation de l'effectif se fait conformment aux articles 1111-2 et 1111-3 du code de

travail c'est--dire notamment que les apprentis ne sont pas compris parmi les salaris et que les salaris intrimaires ou sous contrat dure dtermine sont pris en compte au prorata de leur prsence dans l'entreprise (proportionnalit). Le deuxime critre est que ces personnes doivent exercer titre principal ou secondaire une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparation de prestations de services figurant sur une liste tablie par dcret exclusion faite des activits agricoles, librales ou de ngoce. Les dfinitions fiscales sont beaucoup plus restrictives puisqu'elles ne tolrent notamment pour l'exonration de la taxe professionnelle que l'emploi d'apprentis et d'un manuvre indispensable l'exercice de la profession. B. La dfinition jurisprudentielle ou la dfinition de droit priv : Les dfinitions lgales, ne pouvant permettre en droit priv de dissocier l'artisan du commerant, il est arriv qu'une personne dans l'entreprise ft pourtant immatricule au rpertoire des mtiers, ait t qualifie de commerant en droit commercial avec des consquences en dcoulant. Du reste, l'article 19-2 de la loi de 1996 prvoit expressment que l'immatriculation au rpertoire des mtiers ne dispense pas le cas chant de l'immatriculation au RCS. Il a donc fallu en jurisprudence tenter de btir une dfinition plus gnrale de l'artisan. Deux sries d'lments ont t retenus : L'artisan est un travailleur indpendant est distinct du salari et du travailleur domicile, ces derniers uvrant pour le compte et sous le contrle d'un tiers. Les revenus de l'artisan doivent pour l'essentiel provenir de son travail manuel ou tout au moins de son travail personnel. Il en rsulte trois consquences : L'artisan ne doit pas spculer sur le travail d'autrui. Aussi doit-il employer peu de salaris en-dehors du cercle familial puisqu' la diffrence de l'entreprise de manufacture caractrise par une telle spculation, il doit vivre de son propre travail et de celui de sa famille. L'artisan ne doit pas spculer sur le travail des machines ce qui ne signifie pas qu'il ne doit utiliser d'outillage mcanique. Par exemple, un chauffeur de taxi est un artisan mais s'il exploite plusieurs taxis, il est considr comme commerant parce qu'il spcule sur le travail d'autrui et sur les machines. L'artisan ne doit pas spculer sur les marchandises. Il peut certes faire des achats pour revendre mais ces actes qui en principe sont de commerce doivent rester l'accessoire de la profession artisanale. Ainsi, il ne doit pas revendre en l'tat des objets pralablement achets ou alors ces oprations ne doivent reprsenter qu'une faible fraction de son chiffre d'affaire et rester lies son activit principale (exemple du coiffeur). Chapitre 2 : Les auxiliaires de commerce : Un commerant ou un industriel peut avoir besoin de se constituer une force de vente c'est--dire de s'attacher les services de professionnels chargs de prospecter et de dvelopper une clientle. A cette fin, il peut embaucher un vendeur reprsentant placier ou I. Le vendeur reprsentant placier (VRP) : Les VRP sont des intermdiaires de commerce salaris qui visitent la clientle de leurs employeurs situe dans un secteur gographique dtermin qui proposent les produits ou les services de celui-ci et lui transmettent les ordres reus. Ils doivent tre titulaires d'une carte professionnelle dlivre par la prfecture. Leur statut est organis par le code du travail et par une convention collective qui est la convention collective nationale interprofessionnelle du 3 octobre 1975. A. Les caractristiques du contrat :

Li l'entreprise par un contrat de travail, le VRP se trouve sous la subordination juridique de son employeur. Il se singularise malgr tout par l'indpendance notable dont il jouit dans l'accomplissement de sa mission car le fait de travailler en dehors de l'entreprise attnue grandement l'autorit de l'employeur. L'objet du contrat doit tre la prise et la transmission de commandes en l'absence desquelles le statut de VRP ne s'applique pas. Il faut galement que le VRP rserve son employeur une exclusivit ou dfaut son activit de reprsentation demeure prpondrante. Il s'en suit que le VRP ne peut exercer une activit commerciale pour son propre compte. B. La conclusion du contrat Le contrat doit indiquer l'objet de la reprsentation cest--dire quels sont les contrats dont le VRP a pour mission de permettre la conclusion qu'il s'agisse de contrats de vente ou de prestations de services. Il doit aussi mentionner dans quel secteur gographique le reprsentant doit remplir sa mission de reprsentation et comment il est rmunr. En gnral, la rmunration comprend une partie fixe et une partie proportionnelle au montant des commandes. C. La fin du contrat : A l'instar de tout salari, le VRP bnficie d'une protection en cas de rupture de son contrat de travail dure indtermine cd qu'il a droit au pravis, ventuellement une indemnit de licenciement et le cas chant une indemnit de licenciement abusif. Mais surtout, il bnficie d'une protection spciale en ce qu'il peut prtendre une indemnit de clientle proportionnelle l'augmentation de la clientle qui est le rsultat de son travail. Cette indemnit lui est due lorsque le contrat prend fin l'initiative de l'employeur l'institut de rsiliation ou d'un non renouvellement son terme. Le VRP peut galement prtendre lorsque le contrat s'achve la suite d'un accident ou dune maladie. Au contraire il en est priv en cas de faute grave de sa part. I. Lagent commercial : La profession d'agent commercial est organise par la loi du 25 juin 1991 qui procde une harmonie entre le droit franais et la directive du 18 dcembre 1986. Les agents commerciaux sont des auxiliaires de commerce qui sont indpendants tout en bnficiant d'un rgime relativement protecteur. N'tant pas commerant, l'agent commercial n'est pas inscrit au RCS mais sur un registre spcial tenu au greffe du tribunal de commerce. Mais depuis l'entre en vigueur de la loi du 25 juin 1991, cette immatriculation ne conditionne plus l'application du statut d'agent commercial. A. Les caractristiques du contrat d'agence commerciale : L'agent commercial est un mandataire qui, titre de professionnel indpendant, sans tre li par un contrat de travail ce qui le distingue du VRP, est charg de faon permanente de passer les commandes et de conclure les contrats au nom et pour le compte de l'entreprise qu'il reprsente. Il n'a pas la qualit de commerant car les actes de commerce qu'il est amen effectuer dans l'exercice de sa profession ne sont pas accomplis pour son compte mais pour celui d'un client dont il n'est que le mandataire. Il s'agit d'un mandat de nature civile. Le contrat prsente une autre caractristique importante qui est celle d'tre un mandat d'intrt commun cest--dire qu' l'inverse du mandat du code civil, il n'est pas donn dans l'intrt exclusif du mandant mais aussi dans celui du

mandataire. Il s'en suit au contraire de ce que prescrit l'art 2004 du code civil pour le mandat de droit commun. Le mandat que reoit l'agent commercial n'est pas rvocable. B. La conclusion est l'excution du contrat d'agence commerciale : En gnral, le contrat prvoit le montant des commissions dues l'agent par son mandat. Si ce n'est pas le cas, la loi renvoie aux usages du secteur d'activit vis en prcisant que la commission doit tre raisonnable. Une commission est due non seulement quand une opration a t conclue grce l'intervention de l'agent commercial mais encore lorsqu'elle l'a t avec un tiers dont l'agent commercial a antrieurement obtenu la clientle pour des oprations du mme genre ou lorsque l'opration a t conclue pendant la dure du contrat d'agence avec une personne appartenant au secteur gographique ou un groupe de personnes dont le contrat a confi la prospection l'agent. La commission est due mme pour las oprations conclues postrieurement la cessation du contrat d'agence lorsque l'opration est due l'activit de l'agent et qu'elle a t conclue dans un dlai raisonnable compter de cette cessation ou lorsque l'opration a t conclue aprs l'expiration du contrat d'agence mais que la commande a t pass avant cette date. Nanmoins, l'article 8 de la loi du 25 juin 1991 prvoit que les circonstances peuvent rendre quitables un partage de la commission entre l'agent commercial en fonction et son prdcesseur. II. La fin du contrat d'agence commerciale : Conformment l'article 12 de la loi du 25 juin 1991, l'agent commercial a droit une indemnit rparatrice du prjudice subi la suite de la cessation de ses relations avec le mandant que ce soit la rsiliation unilatrale d'un contrat dure indtermine ou le non-renouvellement d'un contrat dure dtermine. Cette indemnit n'est pas due si la cessation du contrat est lie une faute grave de l'agent ou intervient son initiative. Cependant, elle est due en cas de retraite ou de dcs de l'agent sauf si le contrat d'agence commerciale a t cd un tiers avec l'accord du mandant. Ce droit indemnit est d'ordre public si bien que rpute non-crite toute clause qui vise l'amnager ou l'carter. En outre, l'agent commercial doit agir en responsabilit dans le dlai d'un an compter de la cessation du contrat. PARTIE 2 : Lentreprise commerciale : TITRE 1 : Le fonds de commerce : Bien permanent de lentreprise commerciale : Le commerant utilise pour son exploitation un ensemble de biens corporels tel que des marchandises et des machines et de biens incorporels tels que les brevets dinvention ou le nom commercial. Lentreprise nayant pas la personnalit juridique, ses biens demeurent la proprit de la personne physique qui exerce le commerce. Toutefois, les biens affects lexploitation commerciale forment un ensemble auquel le droit franais applique un rgime particulier. Cest le fonds de commerce. Cette notion a t invente par la pratique qui sest aperue que cet ensemble reprsente une valeur conomique susceptible de faire lobjet de divers contrats notamment dune vente. Le terme est entr dans le code de commerce de 1807 grce la loi du 17 mars 19809 portant codification des rgles relatives sa vente et son anantissement. Depuis les textes rglementant les oprations relatives au fonds de commerce se sont multiplis ils ont presque tous t intgrs dans le code de commerce et plus prcisment dans le titre 4 du livre 1. Malgr cet intrt lgislatif

pour le fonds de commerce la loi nen a donn aucune dfinition celle-ci rsulte donc essentiellement de la doctrine et de la JP. SOUS-TITRE 1 : La dtermination de lentreprise commerciale : Chapitre 1 : La nature juridique du fonds de commerce : Lexpression fonds de commerce sert dsigner lensemble des biens exclusivement mobiliers mais non immobiliers qui permettent un commerant dexercer son activit et lensemble des moyens utiliss pour attirer et retenir la clientle. Le fonds de commerce se diffrencie dun certain nombre de notions voisines. En effet, il ne faut pas confondre le fonds de commerce avec limmeuble dans lequel il est exploit cela signifie que si le commerant est propritaire des locaux dans lesquels il exploite son fonds ce droit rel est exclu des lments de ce fonds susceptibles dtre cds ou nantis. Le fonds de commerce se distingue galement de lentreprise cette dernire dsignant lensemble des moyens matriels et humains grce auxquels sexercent une activit quelconque. En outre, le fonds de commerce na pas la personnalit juridique celle-ci ntant reconnue qu la personne physique ou la socit qui lexploite. I. Une universalit de faits : Certains auteurs ont propos de voir dans le fonds de commerce une universalit au sens entier du terme une universalit de droit cest--dire un ensemble formant un tout dont les lments actifs et les lments passifs sont insparablement lis. Ainsi lactif rpond du passif et lensemble de lactif ne peut tre transmis que sous dduction du passif. Cette conception na pas prvalue le fonds de commerce ntant pas un patrimoine aujourdhui on saccorde qualifier le fonds de commerce duniversalit de fait cest--dire une masse de biens affecte une exploitation commerciale dote dune certaine permanence. Cet ensemble de biens forme une unit conomique et non juridique que lon traite comme une entit juridique mme si elle ne constitue pas un patrimoine autonome car le fonds de commerce na pas une personnalit juridique distincte de celle du commerant. Ds lors, il est possible deffectuer sur le fonds de commerce pris dans son ensemble des oprations juridiques distinctes de celles que lon peut raliser isolment sur un quelconque des divers lments qui le composent. Par exemple, une cession de fonds de commerce et le nantissement du fonds de commerce. II. Un meuble incorporel : Pris en tant que biens, cest--dire une universalit de fait le fonds de commerce est ncessairement un meuble incorporel. Cest dabord un meuble parce quil est exclusivement compos dlments mobiliers et ne saurait donc tre un immeuble. Cest ensuite un meuble incorporel car les lments qui le constituent sont pour lcrasante majorit de nature incorporelle. Par exemple la clientle. Cette qualification de meuble incorporel entraine deux consquences juridiques : - Le fonds de commerce nobit pas au rgime des meubles corporels. Ainsi, larticle 1276 du code civil au terme duquel en fait de meuble possession vaut titre sauf perte ou vol lui est inapplicable. Ainsi, en cas de conflit entre 2 acqureurs successifs dun mme fonds de commerce cest celui dont le titre est antrieur en date qui lemporte quand bien mme lautre aurait t mis en possession le premier.

- Certaines rgles applicables au fonds de commerce sinspirent du droit immobilier par exemple, le nantissement du fonds sopre sans dpossession et fait lobjet dune publicit sur un registre tenu aux greffes du tribunal de commerce ce qui nest pas sans rappeler lhypothque immobilire. Cette analogie avec le rgime des immeubles nest pas sans limite ainsi par exemple la location grance du fonds de commerce ne peut valablement inclure une clause dindexation de la redevance qui se rfre lindice national du cout de la construction qui est un indice de type immobilier. Chapitre 2 : La composition du fonds de commerce : Il faut remarquer en premier lieu que le fonds de commerce nest pas un bien homogne. En effet, il est compos dun ensemble dlments disparates les uns corporels, les autres incorporels mais qui se trouvent tous lis par leur commune affectation lexploitation commerciale. Il faut noter en deuxime lieu que le fonds de commerce nest pas un bien immuable ou stable comme un immeuble. En effet, il est plutt volutif puisque sa composition varie en fonction des entreprises et pour une mme entreprise il varie sans cesse dans le temps. Il faut signaler en troisime lieu que les lments susceptibles dentrer dans la composition du fonds de commerce ne sont pas tous essentiels puisquils nont pas tous la mme importance. I. Les lments incorporels du fonds de commerce : On parle dlments incorporels parce quil sagit de biens immatriels sans existence concrte cest-dire non palpable. Les lments incorporels du fonds de commerce sont nombreux et varis. Ils comprennent non seulement ceux qui sont expressment dsigns par la loi mais encore tous les droits notamment intellectuels permettant dattirer la clientle. A. La clientle : 1. La dfinition controverse de la notion de clientle : Cest lensemble des personnes physiques ou morales qui sont en relation daffaire avec le commerant et auxquelles il fournit les biens ou les services qui font lobjet de son activit. La clientle est parfois confondue ou tout au moins assimile par le lgislateur avec la notion dachalandage. Ainsi, selon larticle L141-5 al 2 du code de commerce le privilge dun vendeur dun fonds de commerce ne porte que sur les lments du fond numrs dans la vente et dans linscription et dfaut de dsignation prcise que sur lenseigne et le non commercial, le droit au bail, la clientle et lachalandage. Selon larticle L142-2 al 1 du code de commerce seuls sont susceptibles dtre compris dans le nantissement comme faisant partie dun fonds de commerce lenseigne et le non commercial, la droit au bail, la clientle et lachalandage. . Cette assimilation est critique par certains auteurs pour qui il ny a pas de synonymie entre ces notions. Daprs eux, lachalandage dsignerait la clientle potentielle lie la situation gographique et la clientle occasionnelle cest--dire les personnes attitres par lemplacement du fonds. En revanche, la clientle serait constitue par les relations daffaire dj existantes. Elle dsignerait les personnes qui sapprovisionnent habituellement auprs du fonds de commerce. Le plus souvent, la JP refuse de faire une distinction entre la clientle et lachalandage et lorsquil lui arrive de le faire la demande dun plaideur cest seulement pour indiquer que llment essentiel du fonds de commerce cest la clientle et non lachalandage. 2. La clientle lment central du fonds de commerce :

La clientle est trs souvent prsente comme llment essentiel du fonds de commerce cette conception classique consacre par la JP peut tre surprenante dans la mesure o les clients ne sont en principe jamais tenu de rester fidles. En effet, ils sont toujours libres de mettre fin leur relation daffaire avec le commerant considr lexception toutefois des clients dits captifs cest--dire ceux qui sont lis au commerant par des contrats dapprovisionnement avec ventuellement des clauses de quota ou dexclusivit. A partir de ce constat, certains auteurs contemporains contestent parfois llvation de la clientle au rang dlment constitutif du fonds de commerce. Pour ces auteurs elle ne serait que le but de lexploitation, un lment dapprciation de la valeur du fonds mais non un lment constitutif. La remarque peut tre logique et pertinente mais force est de constater quelle na jamais eu dincidence sur le JP qui traite obstinment la clientle comme une composante du fonds de commerce. Cette qualification produit 2 consquences : - Le commerant peut dfendre don droit la clientle contre ses rivaux qui se rendraient coupables dactes de concurrence illicite ou dloyale. - Les tribunaux protgent lacqureur dun fonds de commerce contre lviction par le vendeur qui chercherait reprendre la clientle attache au fonds. Il est donc acquis en dfinitif que la clientle constitue une condition dexistence du fonds de commerce elle doit tout de mme prsenter un certain nombre de caractres qui ont t dgags par la JP. 3. Les caractres de la clientle : Il y a 4 caractres : - Il faut que la clientle soit relle et actuelle cest--dire rsulter dune exploitation en cours ou tout au moins dun commencement dexploitation louverture au public tant en principe indispensable. En effet, la clientle ne doit pas seulement tre hypothtique ou virtuelle ainsi il a t jug que la location dun local amnag usage de salle de cinma nest quun bail dimmeuble et non la location grance dun fonds de commerce. Toutefois certaines dcisions ont admis que la clientle et donc lexistence du fonds peut prexister louverture effective au public ce qui est le cas pour les stations-services et ce qui est le cas pour les dbits de boissons. - Il faut que la clientle soit commerciale c'est--dire rsulter dactes de commerce. En effet, il ne peut y avoir de fonds de commerce en prsence dactes civils. Depuis un arrt rendu le 7 novembre 2000 la Cour de cassation reconnait ouvertement lexistence dun fonds libral et admet par un revirement de JP la cessibilit de la clientle civile loccasion de la constitution ou de la vente du fonds. - Il faut que la clientle soit personnelle lexploitant cest--dire ne pas tre drive du travail dautrui. Cela signifie que la clientle doit tre attache au moins partiellement au titulaire ou lexploitant libre du fonds sans pour autant que celui-ci possde des droits exclusifs sur les clients lesquels sont en principe libres. Ainsi, en labsence de clientle propre il ne saurait y avoir de fonds de commerce cest le cas dune buvette installe dans un champ de course ou un arodrome et qui na comme clientle que celle de lenceinte plus large qui la referme. Cest le cas galement de lemplacement quune socit a dans un supermarch cest le cas dun banc de poissons quune personne exploite proximit dun supermarch. Cest le cas dune boutique de journaux et de

souvenirs exploite dans le hall dun htel. Cest le cas dun gardien de refuge de montagne qui fournit des prestations de nourriture. Nanmoins une exception est prvue cette rgle par la JP. La JP considre que le concessionnaire et le franchis mme si ils exploitent la marque dautrui sont considrs comme titulaires dune clientle propre et par consquent comme propritaires de fonds de commerce autonomes. - Il faut que la clientle considre soit licite ce qui est le cas si lactivit exerce est permise par le droit. Ainsi, le trafic de stupfiants est prohib et lexistence malgr tout dune clientle ne saurait permettre aux trafiquants de prtendre avoir constitu un fonds de commerce. B. Les lments dindividualisation du fonds de commerce : 1. Le nom commercial : Le nom commercial est lappellation sous laquelle le commerant exerce son activit commerciale cest le plus souvent son nom de famille. Il peut cependant sagir dun prnom. Il peut sagir dun pseudonyme voire dun nom de fantaisie. Sagissant des socits on parle de dnomination sociale la notion de rseau social tant t fortement restreinte par la loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions juridiques et judiciaires rglementes. A lheure actuelle, seules les socits civiles peuvent choisir entre la raison sociale et la dnomination sociale. La JP protge le droit au nom commercial par le biais de laction en concurrence dloyale une telle concurrence pouvant rsulter de la cration dune confusion. Le commerant victime de lusurpation doit tablir lexistence dune imitation destine dtourner sa clientle pour pouvoir obtenir la condamnation du fautif modifier son nom commercial et ventuellement lui verser des dommages et intrts. Nanmoins, sauf sil a agi comme homme de paille ou comme prte nom on ne peut interdire un homonyme dexerce le commerce sous son nom mais il pourra se voir prescrire des mesures de nature viter la confusion par exemple lemploi dun prnom. A cette restriction mineure sajoute le fait que celui qui a consenti linsertion de son nom dans la dnomination dune socit ne peut plus en aucun cas concurrencer celle-ci en faisant usage de son nom mme si il propose dassocier son prnom. Lorsque le nom commercial choisit par le commerant est une marque dpose sa protection peut tre assure par une action en contrefaon. 2. Lenseigne commerciale : Lenseigne, est une dnomination, un signe ou un emblme cest--dire un insigne reprsentant un mtier qui est appos sur un local ou un magasin. Il arrive trs souvent que le nom commercial serve denseigne mais il peut aussi sagir dune simple dnomination de fantaisie. La JP protge galement le droit de lenseigne commercial par le biais de laction en concurrence dloyale en condamnant ceux qui utilisent pour crer une confusion une enseigne identique ou similaire ds lors quil ne sagit pas dune enseigne gnrique ou banale. C. Le droit au bail des locaux affect au commerce ou proprit commerciale : Le commerant qui est simplement locataire des locaux affects au commerce ce qui est trs frquent a droit au renouvellement de son bail arriv son terme ou dfaut une indemnit dviction. Il sagit dun lment qui est quoique trs important en pratique facultatif puisquil nexiste pas lorsque le commerant est propritaire de ses locaux dexploitation. Paradoxalement cette situation dprcie la valeur du fonds.

D. Les droits de proprit industriels, littraires et artistiques : Les droits de proprit industrielle sont ceux qui correspondent au brevet dinvention, aux marques et au dessin et modle. Le titulaire de tel droit acquire sur lui un monopole dexploitation. Quant au droit de proprit littraire et artistique il dsigne les droits reconnus aux auteurs duvres littraires et artistiques. E. Les licences et autorisations administratives : Un certain nombre de commerce exige pour leur exploitation des autorisations ou licences. Certaines dentre elles sont strictement personnelles et ds lors ne font pas partie des lments constitutifs du fonds de commerce. Cest notamment le cas de la carte professionnelle dagences immobilires. En revanche dautres sont impersonnelles et sont ainsi incluses par la JP dans le fonds de commerce et transmises avec lui malgr le silence concernant ces lments de larticle L141-5 du code de commerce. Il en est ainsi des licences de dbits de boissons ou de la carte de transporteur routier. F. Le droit la communication des livres et documents comptables : Dans le cadre de lexcution de son obligation de dlivrance le cdant dun fonds de commerce doit mettre ces livres et documents comptables ceux des 3 dernires annes prcdant la vente ou ceux de la dure de possession du fonds si elle a t infrieure 3 ans la disposition de lacqureur et cela pendant 3 ans a compt de son entre en jouissance. G. Les crances et les dettes exceptionnellement incluses dans le fonds de commerce : En principe, le fonds de commerce ne comprend ni les crances ou les dettes du commerant ni les contrats auxquels il est partie. En effet les rgles ordinaires en droit franais sont de ce point de vue celles de linterdiction de la cession de dettes et celles de la relativit des conventions. Ce principe nest pas absolu puisquil connait quelques exceptions lgales ou jurisprudentielles qui sajoutent la possibilit de cession conventionnelle de contrat que lon peut cder avec laccord du cocontractant. Ainsi, les contrats de travail lis entre commerants sont transmis avec le fonds de commerce lacqureur de celui-ci. Il faut galement noter que le locataire commerant peut transmettre son droit de bail lacqureur de son fonds de commerce. Sont galement transmissibles les contrats ddition, les engagements de non concurrence souscrits au profit de tiers ou par des tiers qui grvent le fonds ou dont celui-ci est bnficiaire. Les contrats dassurance propos desquels la loi reconnait un droit de rsiliation chacune des parties et les contrats de fourniture avec les fonds de commerce aliments par ces fournitures. II. Les lments corporels du fonds de commerce : On parle dlments corporels parce quils ont une existence concrte ils sont palpables. A. Le matriel professionnel : Le matriel comprend lensemble des meubles corporels servant lexploitation du fonds de commerce savoir loutillage industriel, les machines, les vhicules, le mobilier. pour que le matriel soit juridiquement indu dans le fonds de commerce il faut que le commerant en soit pleinement et dfinitivement propritaire. Ce nest pas le cas lorsque le commerant est seulement locataire du matriel ou si le matriel a t acquis avec une clause de rserve de proprit. Si le commerant est

galement propritaire de limmeuble o il exploite le fonds de commerce le matriel peut tre qualifi dimmeuble par destination au sens de larticle 524 du code civil et par voie de consquence tre exclu du fonds qui ne peut comprendre ni des immeubles par nature ni des immeubles par destination. Limmobilisation du matriel, exclusion faite du fonds de commerce ne peut se produire que dans 2 hypothses : - Lorsque le matriel est considr, est attach limmeuble perptuelle demeure c'est--dire fix dfinitivement de sorte quil ne peut en tre dtach sans tre fractur et dtrior ou sans briser ou dtriorer la partie de limmeuble laquelle il est attach. - Lorsque le matriel considr est de par la volont du propritaire lui-mme affect au service de lexploitation du fonds de commerce c'est--dire utile voire indispensable lexploitation du fonds ce qui est prsum lorsque limmeuble est spcialement amnag en vue dune exploitation dtermine par exemple lhtellerie. Quelle est la consquence de limmobilisation du matriel, exclusion faite du fonds de commerce ? Si par exemple limmeuble dexploitation est hypothqu et le fonds de commerce donn en nantissement cest le crancier hypothcaire qui aura seul des droits sur le matriel qui est un immeuble par destination. B. Les marchandises : Il sagit des produits mobiliers corporels destins tre vendus soit en ltat tel que les matires premires soit aprs transformation tel que les produits finis ou semi finis et les pices dtaches. Les marchandises que lon appelle couramment les stocks se distinguent ainsi du matriel en ce quelles ont vocation tre coules. La distinction sopre non pas dprs la nature des choses mais daprs leur affectation. Quoique constituant trs souvent des biens ncessaires lactivit les marchandises ne sont pourtant quun lment facultatif du fonds de commerce puisque lon peut tout fait tre commerant sans vendre des marchandises en se contentant de fournir des services. Il est galement important de noter que si en gnral les marchandises appartiennent au commerant et constituent en cela des lments du fonds de commerce il peut arriver quelles aient t acquises avec une clause de rserve de proprit stipule au profit du vendeur fournisseur du commerant. Une telle clause a pour objet de maintenir la droit de proprit et la charge des risques du vendeur malgr la livraison ou le transfert de possession jusquau paiement intgral du prix. Elle nempche pas le commerant de transformer ou de vendre des marchandises mais elle permet au vendeur en cas notamment de redressement ou de liquidation judiciaire de les revendiquer si certaines conditions sont runies. La clause doit avoir t stipule par crit au plus tard au moment de la livraison. Les marchandises ne doivent pas avoir subi de transformations par lacqureur. La revendication doit tre exerce dans les trois mois suivants le jugement douverture de la procdure collective. De ce fait, une telle clause limite le rle des marchandises dans lapprciation de la valeur dun fonds de commerce. Il faut noter que les marchandises ne sont pas sur plusieurs points essentiels soumises au mme rgime que le matriel. Trois points essentiels : - Le nantissement du fonds peut porter sur le matriel et non sur les marchandises. La solution est logique puisque tant destines disparaitre les marchandises ne peuvent constituer un gage solide. Dailleurs, on imagine mal quun commerant puisse les immobiliser pour garantir un crancier.

- En cas de vente du fonds de commerce le privilge du vendeur sexerce en priorit sur les marchandises les quelles doivent alors tre nettement isoles et values. - En cas de vente les marchandises neuves sont soumises un rgime fiscal spcial. Sous-titre 2 : Les oprations sur le fonds de commerce : Chapitre 1 : La location grance du fonds de commerce : I. La notion de location grance : A. La dfinition : La location grance est un contrat par lequel le propritaire ou lexploitant quun fonds de commerce en concde totalement ou partiellement la location un grant quil lexploite ses risques et prils. Cest un contrat de bail portant sur un fonds de commerce par consquent le locataire grant ou grant libre doit traditionnellement vers au bailleur une redevance priodique en contrepartie de la mise disposition du fonds. Nanmoins, depuis un arrt trs contestable du 23 mars 1999 la Cour de cassation considre que la stipulation dune telle redevance ne constitue pas une condition essentielle de qualification du contrat. Il y a encore location grance mme en labsence de versements effectifs dune redevance ds lors que le fonds a t concd par son propritaire une personne qui lexploite ses risques et prils dans un intrt conomique commun aux deux parties. Le locataire grant exploitant le fonds ses risques et prils a la qualit de commerant et par consquent doit tre immatricul au RCS. En revanche, le bailleur perd cette qualit sil lavait et doit se faire radier du RCS. B. La distinction avec les notions voisines : 1. La location grance et le bail commercial : La location grance ne doit pas tre confondue avec le bail commercial lequel constitue un bail immobilier et non un bail de fonds de commerce qui est un meuble incorporel exclusivement compos de meubles 2. La location grance et la grance salarie : Ces 2 notions ne doivent pas tre confondues. En effet, le grant salari est li au propritaire ou lexploitant du fonds de commerce par un contrat de travail de la sorte quil exerce le commerce selon les instructions et sous le contrle de son employeur moyennant un salaire il peut avoir des pouvoirs importants de reprsentation et ainsi tre mentionn au RCS comme fond de pouvoirs mais nacquiert pas pour autant la qualit de commerant. En revanche, le propritaire qui supporte tous les risques de lexploitation reste commerant il se contente de se dcharger de la gestion quotidienne du fonds de commerce. 3. La location grance et la grance mandat : Ces 2 notions doivent galement tre diffrencies dans la grance mandat le propritaire du fonds en confit lexploitation un tiers avec lequel il passe un contrat de mandat. Le grant mandataire a en gnral plus de pouvoirs que le grant salari. En effet, le mandant lui fixe une mission en lui laissant toute lattitude dans le cadre ainsi trac de dterminer ses conditions de travail dembaucher

su personnel et de se substituer des remplaants dans son activit ses frais et sous son entire responsabilit. Nanmoins, il doit en tant que reprsentant rendre compte de sa gestion au propritaire qui exerce un contrle postriori. Selon larticle L 146-1 du code de commerce sa rmunration prend la forme dune commission proportionnelle au chiffre daffaire. Quant larticle L 146-2 du code de commerce il dispose que le mandant fourni au grant mandataire avant la signature du contrat toutes les informations ncessaire sa mission telles que dfinies par dcret afin de sengager en connaissance de cause. Traditionnellement, le grant mandataire nest pas considr comme ayant la qualit de commerant puisque cest le mandant pour le compte duquel le fond est gr qui en reste propritaire et supporte les risques lis son exploitation. Nanmoins, larticle L 146-1 du code de commerce dispose que le grant mandataire est immatricul au RCS et le cas chant au rpertoire des mtiers et le contrat est mentionn ce registre ou ce rpertoire et fait lobjet dune publication dans un journal habilit recevoir des annonces lgales . Le contrat liant le mandant et le grant mandataire peut prendre fin tout moment dans les conditions fixes par les parties. Toutefois en cas de rsiliation du contrat par le mandant sauf faute grave de la part du grant mandataire le mandant lui verse une indemnit gale sauf conditions plus favorables fixes par les parties au montant des conditions acquises ou la commission minimale garantie mentionne larticle L146-3 du code de commerce pendant les 6 mois prcdents la rsiliation du contrat ou pendant la dure dexcution du contrat si celle-ci a t infrieure 6 mois. C. Les intrts de la technique : Pour le locataire grant, lopration est loccasion de tester le fonds de commerce afin de voir si il lui convient et rciproquement et faire avec les fruits de son exploitation des conomies qui lui permettront ventuellement de lacqurir. Pour le propritaire du fonds de commerce la location grance prsente des intrts indniables lorsquil est empch de lexploiter directement cest-dire personnellement ou par personne interpose tel quun grant salari ou un grant mandataire. Il en va ainsi en cas de maladie du commerant, en cas de dcs avec transmission successorale du fonds des enfants mineurs incapables momentanment den poursuivre lexploitation. Lopration prsente toutefois certains risques puisque le propritaire na aucune relle assurance quant aux conditions dexploitation du fonds par le preneur qui est un grant libre. Ajout au risque de stipulation ce sont de tels risques qui expliquent que la loi et la JP ont envisag assez strictement le rgime de la location grance. II. Les conditions de la location grance : A. Les conditions de fond : Outre les conditions de validit imposes tout contrat par larticle 1108 du code civil la conclusion dun contrat de location grance ncessite dobserver certaines conditions particulires. 1. Les conditions dactivit exiges du bailleur : a. Le principe : En rgle ordinaire, la personne physique ou morale propritaire dun fonds de commerce ou artisanal ne peut le louer qu la condition davoir exploit le fonds lou pendant 2 ans au moins. Cette exigence vaut mme pour le locataire grant qui met le fonds ne sous location grance.

b. Les dispenses lgales : Lexigence dactivit nest pas absolue. En effet, sont lgalement dispenses de ces conditions certaines personnes ainsi larticles L 144-5 du code de commerce dispose que larticle L 144-3 nest pas applicable aux personnes ou institutions suivantes : lEtat ; collectivits territoriales ; tablissements de crdits ; majeurs faisant lobjet dune mesure de protection lgale ou aux personnes hospitalises en raison de troubles mentaux dans les conditions fixes par les articles L 3211-2 et L 3212-1 L 3212-12 du code de sant publique en ce qui concerne le fonds dont ils taient propritaire avant la mesure de protection lgale ou avant la survenance de lhospitalisation cette condition nest pas applicable galement aux hritiers ou lgataires dun artisan dcd ainsi quaux bnficiaires dun partage dascendants en ce qui concerne le fonds recueilli, inapplicable ltablissement public cr par larticle L 325-1 du code de lurbanisme, inapplicable au conjoint tributaire du fonds de commerce ou du fonds artisanal la suite de la dissolution du rgime matrimonial lorsque ce conjoint a particip lexploitation pendant au moins 2 ans avant la dissolution du rgime matrimonial, inapplicable au loueur du fonds de commerce lorsque la location grance a pour objet dassurer sous contrat dexclusivit lcoulement au dtail des produits fabriqus ou distribus par lui-mme et au loueur de fonds de commerce de cinmas, thtres ou music-hall. c. Les dispenses judiciaires : Outres les dispenses lgales qui jouent de pleins droits la loi prvoit une possibilit de dispense judiciaire. En effet, le dlai de 2 ans au moins peut tre rduit voire supprim par ordonnance sur requte du prsident du TGI si le propritaire du fonds justifie quil est dans lincapacit de lexploiter personnellement ou par lintermdiaire de prposs. Il peut invoquer la maladie du commerant, limpossibilit de vendre ou de trouver un grant salari ou mandataire ou encore lintention dinstaller un enfant. 2. La sanction des conditions de fond : Le contrat qui serait conclu en violation des conditions de fond poses serait nul dune nullit absolue cest--dire invocable par tout intress y compris par le locataire grant et par le bailleur. Toutefois, les parties ne peuvent pas linvoquer contre les tiers bien quil sagit dune nullit dordre public. Lorsque la nullit est prononce elle produit des consquences lourdes en particulier la perte par le louer du fonds qui na pas la proprit des murs dexploitation donc la perte du droit de renouvellement du bail commercial. B. Les conditions de forme et de publicit : Le contrat de location grance nest soumis aucune forme particulire la rgle tant celle du consensualisme. Il peut tre conclu par acte sous seing priv ou par acte authentique. En pratique, un crit sera toujours dress pour viter les difficults de preuve et surtout pour accomplir les 2 formalits impratives de publicit qui subsistent malgr la simplification apporte par un dcret du 14 mars 1986 en effet ; le contrat de location grance doit tre publi sous forme dextraits ou davis dans un journal dannonce lgale dans les 15 jours qui suivent sa conclusion. En outre le locataire grant doit se faire immatriculer au RCS en prcisant le nom et le domicile du propritaire ainsi que la dure du contrat. A dfaut de publication, le contrat nest pas nul mais il se produit des

consquences lourdes pour le propritaire loueur. En effet, il sera indfiniment solidaire des dettes du locataire grant contractes par celui-ci loccasion de lexploitation du fond alors que si la publication avait eu lieu cette solidarit ne voudrait que pendant une dure de 6 mois compter de ladite publication du contrat. III. Les effets de la location grance : A. Dans les rapports entre les parties au contrat : 1. Les obligations du bailleur : Le bailleur doit dabord mettre le fonds de commerce la disposition du locataire, lui laisser la jouissance du local, du matriel, des stocks sils ont t rachets par le locataire grant. Le bailleur doit ensuite garantir le locataire contre des vices cachs et surtout contre lviction. Il est tenu dune obligation de non concurrence. 2. Les obligations du locataire grant : Le locataire grant dot exploiter le fonds en bon pre de famille et conformment sa destination. Il ne peut ni le transformer ni le dplacer ni le sous louer sans lautorisation du bailleur dans la mesure o le contrat de location grance est conclu intuitu personae. Lintress doit galement payer un loyer usuellement appel redevance priodique bien que la cour de cassation ait dclar quune telle redevance ne constitue pas une condition essentielle de qualification du contrat. Le montant de cette redevance est librement dtermin par les parties il peut sagir dune somme fixe laquelle est trs souvent indexe grce la stipulation dune clause dchelle mobile qui oprera actualisation automatique du prix. Nanmoins, le jeu de la clause est plafonn car si le loyer est augment ou diminu de plus du quart du fait de lindexation, la rvision judiciaire pourra tre demande. Il faut noter en outre quau lieu de prvoir une redevance fixe indexe ou non les parties peuvent dcider quelle sera fonction du chiffre daffaire ou des bnfices raliss par le locataire grant on parle alors de clause recettes qui exclue toute possibilit de rvision judiciaire. B. Les effets lgard des tiers : 1. Les effets lgard des cranciers du bailleur : Sauf cas de fraude qui corrompt toute la location grance est opposable aux cranciers du bailleur mme si ils ont une suret sur le fonds de commerce. Cependant, les cranciers terme du bailleur dont les crances sont nes loccasion de lexploitation du fonds peuvent demander au tribunal de commerce de dclarer leur cranciers immdiatement exigibles en justifiant que la location grance met en pril leur recouvrement. Laction doit tre introduite dans les 3 mois de la publication du contrat dans un journal dannonce lgal. 2. Les effets lgard des cranciers du locataire grant : Les dettes que contracte le locataire grant dans lexploitation du fonds lui incombent. Mais larticle L 145-7 du code de commerce prvoit que jusqu la publication du contrat de location grance et pendant un dlai de 6 mois compter de cette publication le bailleur est solidairement responsable avec le locataire grant des dettes contractes par celui-ci loccasion de lexploitation du fonds de commerce. A cet gard, la JP exige pour que la solidarit du loueur joue que les dpenses engages

par le locataire soient ncessaires lexploitation du fonds lou. La date prendre en considration o peut faire jouer la solidarit est celle de la naissance de la dette et non celle de son chance ou de son exigibilit. Il en rsulte que le loueur nest pas automatiquement libr par la seule expiration du dlai semestriel il reste tenu des commandes conclues mais non payes ainsi que des contrats excution successive dune dure suprieure 6 mois. Institu dans le seul intrt des tiers qui ont pu dans les premier temps ignorer la mise ne location grance du fonds, cette rgle ne peut tre invoqu que par eux et non le preneur lui-mme. La solidarit ne joue toutefois que pour les dettes strictement ncessaires lexploitation du fonds ce qui exclue notamment les dettes personnelles du locataire et celles contractes avant lacquisition de la qualit de locataire grant. 3. Les effets particuliers lgard du bailleur des immeubles dexploitation ou de lacqureur du fonds de commerce lou : En labsence de dispositions particulires, les effets de la location grance vis--vis de layant droit titre particulier des propritaires cest--dire le bailleur des immeubles dexploitation ou lacqureur du fonds de commerce lou est rgl par le principe de leffet relatif des conventions. Faute de lien juridique avec ces personnes le locataire grant est vis--vis delles dans une situation trs prcaire. Ainsi, lgard du propritaire des locaux dans lesquels est exploit le fonds de commerce, le principe de leffet relatif des conventions commande que le locataire grant ne puisse personnellement prtendre au renouvellement du bail commercial. En effet, il est tranger ce bail liant le propritaire du fonds au propritaire de limmeuble dexploitation et nest pas assimil un sous locataire. Il appartient donc au seul propritaire du fond de demander le renouvellement du bail ou sil a lieu de se plaindre dun ventuel refus. En ce qui concerne lacqureur du fonds de commerce dj lou il faut savoir qu son gard lexistence dun contrat de location grance ne prive pas le propritaire du fonds de la facult de le vendre or le locataire grant na aucun droit vis-vis du nouveau propritaire du fond qui alors sauf stipulation contraire de son acte dacquisition pourra immdiatement donner congs au locataire grant sans attendre la date normale de lexpiration de la location grance. Dans ce cas-l le locataire grant pourra agir en garantie dviction contre le bailleur. IV. La fin de la location grance : A. Les causes de cessation du contrat de location grance : 1. La rsiliation du contrat dure indtermine : A la diffrence du contrat de bail commercial qui est un bail dimmeubles le contrat de location grance nest soumis aucune dure lgale, il peut donc tre conclu pour une dure indtermine mme si cest trs rare en pratique. Dans ce cas, conformment au droit commun chacune des parties peut le dnoncer tout moment par un cong clair en respectant un dlai de prvenance on parle de rsiliation. 2. Larrive du terme des contrats dure dtermine : Le contrat de location grance peut galement tre conclu pour une dure dtermine ce qui est le cas le plus frquent. Ainsi, la cause normale de cessation du contrat de location grance tient la seule arrive du terme. En labsence de droit au renouvellement le contrat ne peut se poursuivre qu la suite dun accord expresse ou par leffet dune tacite reconduction cest--dire lorsque le

locataire grant sans opposition du propritaire continu davoir la jouissance du fond aprs lexpiration du contrat. 3. La mise en uvre dune clause rsolutoire : Quel quen soit la dure, il est possible dinsrer une clause rsolutoire dans le contrat de location grance. Il sagit dune clause de rsiliation anticipe et automatique cest--dire que le contrat est ananti de plein droit du seul fait de linexcution par lune des parties dune ou de plusieurs de ces obligations. Il faut noter quen pareil circonstance le juge ne dispose daucun pouvoir dapprciation ds lors que linexcution vise est caractrise. 4. La rsiliation judiciaire : En cas de non-respect de ces obligations contractuelles par lune des parties lautre peut toujours demander le prononc judiciaire de la rsiliation du contrat. Le juge dispose ici dun pouvoir dapprciation de la gravit du manquement. Il faut relever que louverture dune procdure collective contre locataire grant tout comme contre le bailleur ne met pas fin de plein droit la location grance. En effet, ladministrateur judiciaire peut bel et bien dcider de la poursuivre. B. Les effets de la cessation de contrat de la location grance : Plusieurs consquences dcoulent de la cessation de la location grance elles ne sont pas les mmes pour les 2 parties. Le locataire tant dans une situation beaucoup moins intressante ne bnficiant pas dun droit au renouvellement il ne peut limposer ni prtendre une indemnit dviction. Au terme du contrat le locataire grant doit restituer le fonds au loueur mais les contrats quil a conclus ne lient pas en principe le propritaire. Seuls les contrats de travail sont maintenus sauf pour le personnel qui aurait t engag pour des activits nouvelles non transfres au loueur en fin de location grance. Sous cette rserve les licenciements qui font suite la location grance demeurent la charge du propritaire du fonds sauf si le fonds est devenu inexploitable auquel cas cest le grant qui les supporte. En labsence de stipulations contractuelles contraires le propritaire du fond nest pas tenu de reprendre le stock laiss par le locataire grant. Le locataire grant rpond des dperditions de valeurs cest--dire des pertes et dgradations subies par le fonds du fait de ces fautes. Dans le cas contraire, dans laugmentation de valeurs il peut exiger du bailleur une quelconque indemnit compensatrice pour la plus-value procure au fonds par son activit. Toutefois, dans lhypothse o le locataire grant a cr avec laccord du bailleur une branche dactivit nouvelle constitutive elle-mme dun fonds de commerce il en garde la proprit. Les dettes contractes par le locataire grant pour lexploitation du fonds de commerce deviennent immdiatement et de plein droit exigibles car on peut craindre que la fin de la grance diminue sa solvabilit. Il nexiste pas dobligations de non concurrence de plein droit la charge de lancien locataire grant. Seule une clause valable du contrat pourrait alors limiter sa libert de rtablissement. Enfin, lachvement de la location grance donne lieu au mme mesure de publicit que celles exiges lors de sa conclusion savoir la publication dun avis dans un journal dannonces lgales dans le dlai de 15 jours suivant le terme du contrat. A cela sajoute le fait que si le locataire grant ne poursuit aucune activit commerciale alors quil ne tirait sa qualit de commerant que de sa seule qualit de locataire grant il doit solliciter sa radiation du RCS. Chapitre 2 : La vente ou la cession du fonds de commerce :

Section 1 : La conclusion du contrat de vente ou de cession : I. Les conditions de la vente : A. Les conditions de fonds : 1. Le consentement des parties : Pour lessentiel les rgles sont celles du droit commun. Ainsi, le contrat est conclu en accord avec le principe de lautonomie de la volont ds quil y a accord sur la chose et sur le prix. En outre, des rgles traditionnelles concernant les vices du consentement sanctionns par la nullit relative sont applicables la vente du fonds de commerce. En outre, la violence et le dol peuvent sous certaines conditions tre sanctionns par la responsabilit civile voire pnal. Il convient toutefois de souligner lexistence sous peine de nullit relative du contrat de cession de formalits particulires destines informer lacqureur. 2. La capacit des parties : Les conditions de capacit sont renforces par rapport au droit commun et eu gard son importance conomique. Elles rapprochent la vente de fonds de commerce de la vente dimmeubles. Ainsi, la vente dun fonds de commerce appartenant un mineur est soumise aux autorisations requises cest--dire celle du conseil de famille en cas de tutelle ou du juge des tutelles (JAF) en cas dadministration lgale. En outre quand le fonds est un bien commun un poux ne peut le vendre sans le consentement de son conjoint cest le rgime de la cogestion. De mme, la vente du fonds de commerce appartenant une socit peut ncessiter lautorisation de lassemble gnrale extraordinaire des socits si elle compromet la poursuite de lobjet social. Lacquisition comme la cession du fonds de commerce tant un acte de commerce, un incapable ne peut le faire et nul ne peut le faire en son nom sauf cas particuliers. 3. Lobjet de la vente ou de la cession : Cet objet est double. Dune part le fonds de commerce qui est lobjet matriel dautre part le prix qui est lobjet pcuniaire. Sagissant de la vente du fonds il appartient aux parties de dterminer librement les lments autres que la clientle qui sont cds. Dans le silence de la convention on considre que sont compris dans la cession tous les lments corporels et incorporels composant le fonds au moment de la vente. En ce qui concerne le prix, il faut conformment au droit commun de la vente quil soit dtermin ou dterminable. Les clauses repoussant plus tard la fixation font donc en principe chec la vente. Le problme essentiel ou relatif au prix de vente du fonds de commerce est celui de la simulation cest--dire des dissimulations pour des raisons fiscales ou en fraude aux droits des cranciers lobjectif tant dchapper partiellement au droit de mutation. Pour viter ces montages la loi permet la ladministration fiscale dintervenir dans la vente selon 2 techniques : - La thorie de labus de droit. Ainsi, en cas de contre lettre cest--dire en cas daccord secret qui prvoit un prix plus lev que celui figurant dans lacte ostensible cest--dire lacte apparent. Le fisc peut calculer les droits de mutation sur la base du prix dissimul. pour renforcer lefficacit de la sanction en incitant lacqureur dnoncer la manuvre la JP dcide que la vente est valable mais pour le prix ostensible minor.

- La thorie de lacte anormal de gestion. A cet gard, le fisc dispose dune procdure de redressement du prix quand il estime que celui-ci nest pas suffisant compte tenu notamment de la nature et de lemplacement du fonds. Dans ce cas une discussion sengage avec le vendeur et dfaut daccord amiable cest une commission dpartementale de conciliation qui tranchera le diffrend. 4. La cause de la vente de la cession : La cause ne prsente pas doriginalit par rapport au droit commun. Elle doit exister et tre licite en pratique il est trs rare que labsence ou lillicit ou limmoralit de la cause soit souleve en matire de vente de fonds de commerce. B. Les conditions de procdure : 1. Les conditions de forme : a. Les mentions obligatoires : La vente du fonds de commerce est toujours un acte de commerce aussi bien pour celui qui le cde que pour celui sui lachte. Ds lors sa preuve doit pouvoir se faire par tout moyen. Nanmoins, en pratique un crit est toujours ncessaire en application de larticle L141-5 du Code de commerce si le vendeur veut inscrire son privilge. Lcrit est galement requis depuis la loi du 29 juin 1935 si le vendeur veut se mettre labri dune action en nullit intente par lacqureur pour dfaut de mention lgale. En effet cette loi a institu un formalisme informatif trs strict qui pour lessentiel est destin prserver les intrts de lacqureur. Larticle 12 de la loi de 1935 dont les dispositions figurent larticle L141-1 du Code de commerce prvoit que dans lacte de vente le vendeur doit indiquer les lments suivants : - Le nom du prcdent vendeur - La date et la nature de son acte dacquisition - Le prix de cette acquisition pour les lments incorporels - Les marchandises et le matriel - Ltat des privilges et nantissement grevant le fonds de commerce - Le chiffre daffaire ralis durant les exercices comptables prcdents la vente ce nombre tant rduit selon la dure de possession du fonds si elle a t infrieure 3 ans - Les bnfices commerciaux raliss pendant le mme temps - Le bail, sa dure le nom et ladresse du bailleur et du cdant Cette nonciation est exhaustive mme si on pourrait la trouver incomplte puisque ne figurent pas en particulier les contrats de distributions qui peuvent pourtant tre essentiels. Elle peut tre imprative et tre apprcie strictement. Ainsi, pour la JP ces mentions sont requises mme si le fonds cd fait lobjet dune location grance. Ces mentions doivent galement figurer dans les avants contrats de vente c'est--dire des promesses de vente ds lors quil est stipul une importante

immobilit dindemnisation la charge du bnficiaire. Ces mmes exigences formelles existent propos dapport en socit de fonds de commerce. b. Les sanctions des mentions obligatoires : La loi ne sanctionne expressment que lomission ou linexactitude des mentions obligatoires. Lomission nentraine pas automatiquement la nullit de la vente. En effet, si cette nullit est demande par lacqureur dans le dlai dun an compter du jour du lacte qui la engag le juge ne doit la prononcer quaprs avoir vrifi que le manquement tait de nature vicier le consentement du demandeur notamment en raison du caractre dterminent de lerreur et tait de nature lui causer un dommage. En ce qui concerne linexactitude des mentions elle peut tout dabord donner lieu conformment au droit commun des actions en nullit relative fondes sur le dol ou lerreur. Mais surtout larticle L141-3 du code de commerce dispose que le vendeur malgr toutes stipulations contraires est tenu garantie dans les conditions des articles 1644 et 1645 du Code civil. Lacqureur peut ainsi demander soit lanantissement de la vente par laction rdhibitoire soit une rduction du prix par laction estimatoire. Laction doit tre exerce par lacqureur dans le dlai dun an et non dans le dlai biennal de larticle 1648 du code civil compter de sa date de possession. 2. Les conditions de publicit : La publicit de la vente est destine informer les cranciers ordinaires dont le fonds de commerce constitue leur seul gage. Certes le bien est remplac dans le patrimoine du vendeur par le prix mais des espces faciles dissimules ou dilapides sont pratiquement insaisissable. Daprs larticle L141-1 la publicit prend 2 formes : - Dans un dlai de 15 jours suivant la signature de lacte la vente doit faire lobjet et au frais de lacqureur de la publication dun avis ou dun extrait dans un journal dannonce lgales de larrondissement ou du dpartement du lieu dexploitation du fonds. Cet extrait ou cet avis doit contenir un certain nombre dinformations strictement envisages par la loi cest--dire la date de la vente avec lindication de lenregistrement, lidentit de lacqureur et du vendeur, la nature et le sige du fonds de commerce, le prix et la fixation du dlai pour faire opposition la vente. - Dans les 15 jours suivant la publication dans un journal dannonces lgales la vente peut tre nouveau publie au BODAC la diligence du greffier du tribunal de commerce. Il sagit dune publication nationale destine informer les cranciers qui ne sont pas domicilis dans le dpartement o est situ le fonds. Cela permet au crancier de faire dans les 10 jours de cette seconde publication des oppositions destines empcher que le prix leur chappe et mme de pratiquer une surenchre de manire empcher que le prix ne corresponde pas la valeur relle du fonds de commerce. Si ces mesures de publicits ne sont pas observes, la publicit incomplte ou inexacte tant assimile une absence de publicit la vente reste valable mais le paiement fait par lacqureur qui na pas respect les formalits de publicit ne sera pas opposable aux tiers. Il pourrait ainsi avoir payer une nouvelle fois charge pour lui de se retourner contre le vendeur. 3. Les autres formalits

A ces formalits de publicit sajoute lobligation pour le vendeur de solliciter sa radiation au RCS et celle pour lacqureur de requrir son immatriculation. Il faut noter en outre que la vente du fonds de commerce doit faire lobjet dun enregistrement obligatoire auprs de ladministration fiscale dans le dlai dun mois suivant la signature de lacte de vente ledit enregistrement donnant lieu au paiement dun droit de mutation la charge du cessionnaire. En effet, les mutations de proprit titre onreux de fonds de commerce ou de clientle sont soumises un droit denregistrement dont les taux dans un rgime normal sont fixs de la manire suivante : le taux est fix 0% pour les cessions dont la valeur taxable nexcde pas 23 000 euros, 2% pour les cessions dont la valeur taxable est suprieure 23 000 euros sans excder 27 000 euros, 0,60% pour les cession dont la valeur taxable est suprieure 27 000 euros sans excder 200 000 euros et enfin 2,6% pour les cessions dont la valeur taxable excde 200 000 euros. C. Le droit de premption communale en cas de cession de fonds de commerce : Par son article 58-1 la loi du 2 aout 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a insr dans le code de lurbanisme un nouveau chapitre regroupant les articles L214-1 L214-3 visant instituer un droit de premption relatif aux cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce, de baux commerciaux et de terrains faisant lobjet de projet damnagement commercial. En effet par dlibration les conseils municipaux peuvent dsormais instaurer des primtres de sauvegarde de commerce et de lartisanat de proximit qui sont des espaces au sein desquels les communes pourront exercer un droit de premption notamment sur les cessions de fonds de commerce. Limit un domaine dtermin et soumis des conditions strictes ce droit de premption est galement conditionn par le fait que la commune qui lexerce est tenu dans un dlai dun an compter de la prise deffet de la cession de rtrocder le fonds de commerce une entreprise immatricule au RCS. En outre, ds lors que le bien considr se trouve dans un primtre de sauvegarde du commerce et de lartisanat de proximit pralable dlimit larticleL214-1 al 3 du code de lurbanisme dispose que sa cession est subordonne peine de nullit une dclaration faite par le cdant la commune dans les formes prescrites par un arrt du ministre charg de lurbanisme et du ministre de la justice et prcisant le prix dune condition de la cession. II. Les rgles relatives aux intermdiaires : Il y a presque toujours des intermdiaires dans la vente dun fonds de commerce leur rle tant de rapprocher les parties de rdiger lacte de vente, de procder aux formalits diverses telles que enregistrement et publicit, de recevoir les oppositions, de rgler lamiable Si il y a lieu la distribution du prix. Il sagit de notaire, dagents immobiliers, dagents spcialiss dans la vente de fonds de commerce. Cependant, en raison des abus constats, le lgislateur a mis en place plusieurs rgles destines rglementer la profession. A. Les conditions daccs la profession dintermdiaire dans la vente dun fonds de commerce : Les intermdiaires notamment les agents immobiliers sont soumis une rglementation professionnelle qui comporte des conditions daptitude professionnelle, des conditions de moralits qui amnent exclure des personnes ayant subi des condamnations, des conditions dassurance professionnelles et de garantie financire. B. Les obligations dans la profession dintermdiaire :

En dehors de laccs leur profession lexercice des activits dintermdiaire est rglement. Il est ainsi exig un mandat crit comportant diverses mentions obligatoires et limit dans le temps avec obligation de lexcuter. Il faut ensuite la tenue dun registre professionnel en outre il est interdit de percevoir une rmunration avant la conclusion de la vente et sils sont en possession des fonds ils doivent les dposer la caisse des dpts ou entre les mains dun squestre dans les 3 mois de la vente. Les intermdiaires de mauvaise foi sont solidairement responsables avec le vendeur des inexactitudes des mentions obligatoires sils en ont eu connaissance. Ces intermdiaires sont garants du respect des droits des cranciers ordinaires. En effet, ils ont lobligation de bloquer les fonds pendant le dlai dopposition qui est de 1 jours aprs la publicit au BODAC puis lobligation de rpartir le prix de vente entre les ayant droit dans le dlai de 3 mois aprs la vente. Section 2 : Les effets de la vente ou de la cession du fonds de commerce : I. Les obligations du vendeur : Comme tout vendeur, le vendeur de fonds de commerce est tenu 2 obligations essentielles. A. Lobligation de dlivrance : 1. La dlivrance en gnral : Il rsulte du droit commun de la vente que la dlivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de lacheteur (Article 1604 du code civil). Sagissant de la vente dun fonds de commerce cette obligation de dlivrance consiste pour le vendeur transfrer lacqureur lensemble des lments corporels et incorporels composant le fonds de commerce, la date prcise de mise disposition tant gnralement prvue dans lacte de vente. Ainsi, le vendeur doit en particulier favoriser le report des clients et des principaux fournisseurs sur lacheteur par des dmarches telles que la prsentation la clientle ou la remise de la liste de celle-ci lacqureur. Dans le prolongement de son obligation de dlivrance, le vendeur est tenu imprativement de mettre la disposition de lacqureur pendant 3 ans partir de son entre en jouissance du fonds, des documents comptables suivants : - Tous les livres de comptabilit quil a tenu durant les trois exercices comptables prcdent celui de la vente. Ce nombr tant rduit la dure de possession du fonds si elle a t infrieure 3 ans. - Un document prsentant les chiffres daffaire mensuels raliss entre la clture du dernier exercice et le mois prcdent celui de la vente. 2. La dlivrance de certains lments en particulier : Lexcution de lobligation de dlivrance implique pour certains lments du fonds de commerce laccomplissement de formalits spciales qui sont ncessaires pour rendre leur transfert opposable aux tiers. Il en va ainsi du droit de bail dont le transfert ne sera opposable au propritaire de limmeuble dexploitation cest--dire le bailleur que sil a fait lobjet dune cession de crance rgulire. De mme, la cession des brevets ainsi que celle des marques doivent pour tre opposables aux tiers tre inscrites sur les registres tenus par linstitut national de la proprit industrielle. 3. Lextension de lobligation de dlivrance par une convention de tutorat :

Compltant les dispositions lgales qui gouvernent lobligation de dlivrance des stipulations conventionnelles peuvent venir renforcer cette obligation de dlivrance en prvoyant notamment que le vendeur devra assurer lacqureur une assistance momentane dans le cadre dune convention rgit par larticle L129-1 du code de commerce. En effet, il rsulte des dispositions de ce texte que le cdant dune entreprise commerciale peut aprs cette cession conclure avec le cessionnaire de cette entreprise une convention au terme de laquelle il sengage contre rmunration raliser une prestation temporaire de tutorat. Cette prestation vise assurer la transmission au cessionnaire de lexprience professionnelle acquise par le cdant en tant que chef de lentreprise cde. Le tuteur reste affili au rgime de scurit sociale dont il relevait antrieurement la cession. B. Les obligations de garantie : 1. La garantie des vices cachs : Conformment au droit commun de la vente le vendeur dun fonds de commerce est tenu des dfauts cachs qui rende celui-ci impropre lusage auquel il est destin ou qui diminue tellement cet usage que lacheteur naurait pas acquis le fonds sil les avait connus ou nen naurait donn quau prix moindre. Une telle garantie semble-t-il est rarement mise en uvre bien quelle compte parmi les sanctions commerciales de linexactitude des mentions obligatoires. Toujours est-il que face de tels vices lacheteur dispose dune option il peut demander soit la rsolution de la vente cest--dire son anantissement par lexercice dune action rdhibitoire soit une rduction judiciaire du prix par lexercice dune action estimatoire. 2. La garantie dviction : Quoique lors de la vente il nait t faut aucune stipulation sur la garantie ; le vendeur est oblig de droit garantir lacqureur de lviction quil souffre dans la totalit ou partie de lobjet vendu ou des charges prtendues sur cet objet et non dclares lors de la vente (article 726). le premier aspect de la garantie dviction rside dans la garantie du fait des tiers puisque le cdant doit dfendre lacqureur contre les troubles de droit quil pourrait subir de la part de tiers tels que ceux qui revendiqueraient un droit sur le fond. L encore en pratique une telle garantie est rarement appele jouer car lventualit dune viction par les tiers est plutt marginale grce notamment aux oprations de publicit. La seconde manifestation de la garantie dviction se trouve dans la garantie du fait personnel du vendeur. Celui-ci doit sabstenir lui-mme de troubler lacheteur dans lexercice des droits qui ont t transfrs quil sagisse de troubles de droit ou de troubles de fait. Cette garantie met sa charge une obligation imprative de non concurrence appele opration de non tablissement quil est interdit de reprendre a proximit directement ou par personne interpose un commerce similaire pour rcuprer la clientle cde avec le fonds. Sil le faisait il pourrait tre condamn cesser lexploitation fautive et payer le cas chant des dommages et intrts. Cette obligation qui rsulte lgalement de la vente du fonds de commerce fait le plus souvent lobjet de prcisions conventionnelles par la stipulation dune clause expresse de non concurrence. Cette clause prsente un avantage de fixer les conditions dapplication de cette garantie, sa dure, son domaine territorial ainsi que les activits interdites par consquent, elle dsamorce un contentieux possible. un tel amnagement conventionnel est conformment au droit commun des clauses de non concurrence

valable ds lors quil est limit dune part dans son objet savoir le type de commerce sur lequel porte le fonds vendu, dautre part dans le temps ou dans lespace. Stipule dans ces conditions la clause de non concurrence tient lieu de loi aux parties jusquau terme convenu mme aprs lexpiration de la clause de non concurrence lacqureur dun fonds de commerce demeure fonder se prvaloir de la garantie lgale dviction qui interdit au cdant tous les agissements ayant pour effet de lui permettre de reprendre la clientle du fond cd et ainsi de priver celui-ci de sa substance. En outre, lobligation lgale de non concurrence est attache au fonds de commerce et par voie de consquence se transmet avec lui au bnfice ou la charge du sous acqureur en cas de revente du fonds avant lexpiration du dlai conventionnel ou lgal de non rtablissement. II. Les prrogatives et garanties de paiement du vendeur : Lacqureur dun fonds de commerce supporte lobligation essentielle de payer le prix convenu. Lorsque la vente est consenti au comptant ce qui est rare le vendeur ne peut pas exiger le paiement effectif du prix avant lexpiration dun dlai de 10 jours aprs la publicit au BODAC. Ce dlai est laiss au crancier ordinaire pour faire ventuellement opposition mais pour se garantir de la solvabilit de lacheteur il est usuel de convenir dans lacte de vente que celui-ci devra immdiatement verser le prix entre les mains de lintermdiaire qui ne devra alors sen dessaisir quaprs lexpiration du dlai lgale. Lorsque la vente a t consenti terme c'est--dire un dlai de paiement pour toute partie du prix le droit sefforce de prserver les intrts du vendeur en amnageant des mesures de publicit et surtout en lui accordant 2 droits spcifiques : un privilge et une action rsolutoire. A. Le privilge du vendeur terme : 1. Les conditions du privilge : Le privilge dun droit que la loi reconnait un crancier en raison de la qualit de la crance dtre prfr aux autres cranciers mmes hypothcaires sur lensemble des biens de son dbiteur ou sur certains dentre eux seulement tel que le prix de vente du fonds de commerce. Pour que le vendeur du fonds de commerce puisse disposer dun privilge il y a 3 conditions : - Que la vente ait t constate par un crit cest--dire un acte authentique ou un acte sous seing priv dument enregistr - Lacte de vente doit porter lindication des prix distincts pour les lments incorporels, pour le matriel et les marchandises - Le vendeur doit faire inscrire son privilge sur un registre spcial tenu aux greffes du tribunal de commerce dans le ressort duquel est exploit le fonds. Cette inscription doit appel de nullit du privilge tre faite dans les 15 jours suivant lacte de cession elle se prime par 10 ans mais elle peut tre renouvele si linscription intervient dans le dlai lgal le privilge prend rend le jour mme de la vente. Le privilge porte sur les lments mentionns dans lacte de vente et dans linscription. En labsence de prcision il ne porte que sur lenseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientle et lachalandage. En tout tat de cause il ne porte sur les droits de proprit industrielle telle que les

brevets dinvention, les marques de fabrique, les dessins et modles que moyennant des inscriptions additionnelles spciales faites lINPI. 2. Les effets du privilge : Le privilge est un droit que la loi reconnait un crancier en raison de la qualit de la crance dtre prfr aux autres cranciers sur lensemble des biens de son dbiteur ou sur certains dentre eux seulement. Le privilge rgulirement constitu confre alors au vendeur du fonds de commerce 2 droits particuliers : le droit de prfrence et le droit de suite. a. Le droit de prfrence : 1. Lobjet du droit de prfrence : Lobjet du droit de prfrence donne au vendeur une priorit de paiement sur tous les autres cranciers de lacqureur en cas de revente du fonds cette priorit portant sur le prix de revente. En dautres termes le vendeur sil na pas t pay peut ltre en cas de revente du fonds avant les autres cranciers que ceux-ci soir ordinaires ou nantis. Ce privilge reste opposable en cas de procdure collective atteignant lacqureur sil a pris naissance avant ladite procdure peu importe quil t inscrit aprs le jugement douverture de la procdure. Le privilge garante la somme due en principal cest--dire le capital ainsi que 2 annes dintrts et les accessoires dentreprises cest-dire les frais et les taxes. 2. Les modalits dexercice du droit de prfrence : Lexercice du droit de prfrence qui implique la vente aux enchres publiques du fonds de commerce que ce soit une vente amiable ou une vente judiciaire est dune complexit qui attnue son efficacit. En effet el droit de prfrence ne sexerce pas dune manire indivisible sur lintgralit du prix de revente il se produit un fractionnement du privilge en 3 parties cest--dire quil sexerce sparment sur chacun des 3 corps que sont les marchandises, la matriel et les lments incorporels. Cest la raison pour laquelle lexercice du privilge implique la fixation dun prix distinct pour chacun de ces lments. De plus les paiements partiels autres que le paiement comptant sapplique dabord sur les marchandises ensuite sur le matriel et enfin sur les lments incorporels. Cest donc dans cet ordre que va steindre le privilge. b. Le droit de suite : Cest le droit pour le vendeur impay linstar du crancier hypothcaire ou des cranciers inscrits de poursuivre le fonds de commerce en quelques mains quil passe et en quelque lieu o il se trouve. Cela lui permet ainsi dexercer ses droits mme si le fonds est entre les mains dun tiers sous acqureur. Autrement dit, il peut provoquer la vente force du fonds mme sil a fait lobjet dune revente et se faire payer par le sous acqureur du fonds lequel ne subit en principe aucun prjudice puisquil connaissait lexistence du privilge grce la publicit qui en a t faite. Ce dernier peut dailleurs prendre linitiative de payer directement le vendeur prcdent. B. Laction rsolutoire du vendeur terme : 1. Lobjet de laction rsolutoire :

Au lieu de faire vendre le fonds de commerce pour exercer son privilge sur le prix le vendeur peut choisir dexercer laction rsolutoire pour rcuprer le fonds en restituant les acomptes perus. 2. Les conditions de mise en uvre de laction rsolutoire : Parce quelle est lourde de consquence cette action ne peut en principe tre exerce que si certaines conditions sont runies en plus du dfaut de paiement. 3 conditions : - Il faut que le vendeur est rgulirement inscrit sont privilges sinon laction sera inopposable aux tiers - Il faut quil se soit rserv dans cette inscription la facult dexercer laction rsolutoire. - Il faut que lacqureur ne soit pas sous le coup dune procdure collective celle-ci empchant lexercice de toute action individuelle contre le dbiteur pour des crances nes antrieurement au jugement douverture. Laction rsolutoire doit tre notifie aux cranciers de lacqureur qui ont t inscrits. Ceux-ci disposent alors dun dlai dun mois pour la paralyser en payant la place de leur dbiteur. Pass ce dlai la rsolution peut tre prononc par le tribunal de commerce ou son prsident et sil existe une clause contractuelle lui donnant comptence et produit ses effets habituels cest--dire la restitution du fonds au vendeur avec tous les lments actuels contre linstitution des acomptes avec ventuellement des dommages et intrts au profit du vendeur. C. Les garanties complmentaires du vendeur le droit linformation : Le vendeur impay tout comme le crancier nanti bnficie de garanties additionnelles consistant globalement en un droit dtre inform des vnements importants affectant le fonds de commerce. 6 aspects : - Le droit dtre averti du dplacement du fonds pour pouvoir prendre une nouvelle inscription qui vaudra la date de lancienne. - Le droit dtre averti de toute demande de rsiliation du bail commercial sans quoi la rsiliation ne lui serait pas opposable. - Le droit dtre averti de toute saisi du matriel ou des marchandises le vendeur pouvant demander au tribunal de commerce de convertir la saisi cible en vente globale du fonds ce qui est prfrable. - Le droit dtre averti du nantissement pris en vertu de la loi du 18 janvier 1951 sur le matriel dquipement professionnel. En effet, le crancier inscrit sur le fonds sera prim par ce nantissement. Ainsi averti il pourra obtenir la dchance du terme accord au dbiteur en invoquant la diminution des surets. - Le droit dtre averti de la demande du propritaire du fonds adress au bailleur des locaux aux fins de dspcialisation plnires cest--dire de modification de lactivit exerce, les cranciers pouvant demander que le changement dactivit soit subordonn des conditions sauvegardant leurs intrts - Droit dtre averti par la publicit de ladhsion du propritaire du fonds un magasin collectif et le transfert de ce fon..

III. les effets de la vente lgard du crancier du vendeur : Les cranciers du vendeur en tant que tiers intresss par la vente bnficient de 2 prrogatives. A. Le droit dopposition au paiement du prix : 1. Les conditions dopposition : Lopposition est linterdiction faite lacqureur par un crancier de payer le prix entre les mains du vendeur. Lopposition peut tre faite pour toute crance certaine quelle soit civile ou commerciale, quelle soit exigible cest--dire non affecte dun terme suspensif ou quelle ne soit pas exigible. Nanmoins le bailleur ne peut faire opposition que pour les loyers chus. Lopposition doit tre faite par exploit dhuissier dans les 10 jours suivant linsertion de la vente au BODAC. Elle doit notamment peine de nullit mentionner le montant et lorigine des crances et contenir une lection de domicile dans le ressort de la situation du fonds de commerce. 2. Les effets de lopposition : a. Le principe : Leffet essentiel de lopposition est de confirmer et de prolonger lindisponibilit du prix lequel est en tout tat de cause indisponible ds la vente. En effet, lopposition bloque le prix entre les mains de lacqureur ou de lintermdiaire de sorte que tout paiement qui serait fait entre les mains du vendeur serait inopposable au crancier opposant. Lacqureur sexpose ainsi payer 2 fois e tre oblig de verser le prix au crancier. Dans le dlai de 3 mois compter de la date de lacte de vente la somme ainsi bloque est rpartie entre les cranciers par le tiers dtenteur ou le squestre rpartiteur soit lamiable en cas daccord soit selon une procdure lgale de distribution par contribution faite devant le tribunal de grande instance. b. Les limites : En dpit du principe, il existe deux cas dans lesquels le vendeur malgr les oppositions peut percevoir tout ou partie de son d. Dune part, sil estime que lopposition nest pas fonde il peut demander en rfr auprs du prsident du TGI que soit ordonn la main leve de ladite opposition. Cette main leve nest autorise que lorsque lopposition a t faite sans titre et sans cause. Si elle est nulle en la forme et sil ny a pas dinstance engage au principal. Dautre part, si la main leve e peut tre obtenue le vendeur peut demander le cantonnement des oppositions lorsque le montant des crances pour lesquelles il est fait opposition est infrieur au prix de vente du fonds de commerce et que le dlai de 10 jours est expir. Le cantonnement est une procdure qui lui permet de percevoir le solde du prix de vente une fois consign entre les mains dun tiers squestre ou de la caisse des dpts de consignations les sommes correspondantes au montant des oppositions. Sous ces rserves un autre effet de lexercice du droit dopposition est de permettre lintress ou au crancier inscrit cest--dire le vendeur ou le crancier nanti qui a rgulirement pris inscriptions au tribunal de commerce dexercer ventuellement son droit de surenchre. B. Le droit de surenchre : 1. Le sens et les conditions de la surenchre :

La surenchre est le droit pour tout crancier inscrit ou opposant de provoquer la remise en vente aux enchres publiques du fonds si le prix de vente ne suffit pas dsintresser tous les cranciers. Elle a t institue pour protger les cranciers contre un prix de vente drisoire ou contre les oprations de simulations. La procdure est judiciaire ce qui signifie que la demande faite par exploit dhuissier et signifie au vendeur et lacqureur doit tre valide par le tribunal de commerce. Cette procdure est enferme dans un dlai prcis en ce sens quelle doit tre faite dans les 20 jours suivant la publication de la vente au BODAC. 2. Les effets de la surenchre : Lorsque la surenchre est mise en uvre le fonds de commerce est remis en vente aux enchres par le tribunal de commerce une mise prix gale au prix de vente convenu avec lacqureur initial major du 6me du prix des lments incorporels et non du prix de vente total. Le nouvel acqureur sera alors le plus offrant mais si personne nenchrit cest lauteur de la surenchre qui sera dclar adjudicataire, acqureur puisque lexercice du droit de surenchre suppose que le crancier intress se porte lui-mme enchrisseur pour le prix de vente convenu avec lacqureur initial et major du sixime du prix des lments incorporels. ce risque de se retrouver acqureur du fonds de commerce fait que le crancier opposant ou inscrits nexerce que trs rarement leur droit de surenchre. Il sagit dune procdure qui joue un rle de prvention des sous estimations trop manifestes. Chapitre 3 : Les autres oprations sur le fonds de commerce : Section 1 : Le nantissement du fonds de commerce : Le fonds de commerce a une certaine valeur. Par consquent, il peut tre utile aux commerants de se servir de cette valeur pour se procurer du crdit en constituant sur son fonds un gage. Mais il est de rgle classique que le gage ncessite la dpossession du dbiteur qui doit ainsi remettre ainsi lobjet gag au crancier gagiste lui-mme soit un tiers sur lequel les parties se mettent daccord et quon appelle le squestre. A lvidence cette situation est inapproprie pour le commerant qui ne pourrait se dessaisir de son fonds. La pratique, la jurisprudence et le lgislateur on alors forg la technique du nantissement qui est un gage sans dpossession du dbiteur. En effet, cette technique permet au commerant de donner leur fonds en garantie tout en en conservant la possession et le droit de vendre moyennant une inscription prise aux greffes du tribunal de commerce. Le nantissement est normalement conventionnel mais la loi a aussi instaur un nantissement judiciaire. Ces 2 types de nantissement ont donc un rgime identique. I. Le nantissement conventionnel : A. Les conditions de fond : lassiette du nantissement : Le nantissement peut garantir nimporte quelle dette du commerant mme sans rapport avec lexploitation du fonds de commerce. En outre, la dette et le nantissement peuvent ne pas tre contemporains celui-ci pouvant garantir une dette future ce qui est le cas du banquier qui prend un nantissement pour garantir le solde de compte courant susceptible e devenir dbiteur. Pour pouvoir constituer un nantissement sur le fonds de commerce, il faut tre propritaire de ce fonds. Le nantissement porte de pleins droits sur les principaux lments incorporels du fonds de commerce c'est--dire la clientle, lenseigne, le nom commercial, le droit au bail et lventuelle indemnit

dviction. En labsence de prcision dans le contrat qui le constitue il ne porte que sur ces lments mais les parties peuvent dcider de ltendre tous les autres lments tel que le matriel lexclusion des marchandises car elles sont destines tre vendues et ne peuvent tre rendues indisponibles pour servir de garantie. Le mcanisme de la subrogation relle fait rentrer dans lassiette du nantissement les lments nouveaux du fonds de commerce qui viennent remplacer ceux qui existaient au jour de la constitution de la suret. B. Les conditions de forme : Pour que le nantissement soit valable il faut peine de nullit que 3 conditions soient remplies : - Il faut un acte crit et enregistr qui peut tre sous seing priv la diffrence de lacte constitutif dhypothque. - Il faut une inscription aux greffes du tribunal de commerce dans la quinzaine de lacte cette inscription tant valable pendant 10 ans mais tant renouvelable. Le nantissement ne porte que sur les brevets dinvention, les marques de fabrique, les dessins et modles et ceux-ci moyennant des inscriptions supplmentaires spciales prises sur des registres tenus par lINPI. - Lorsque le fonds de commerce constitue un bien commun 2 poux son nantissement requiert le consentement des 2 poux. II. Le nantissement judiciaire du fonds de commerce : A. Les conditions de fond : Cres par la loi du 18 novembre 1965 et rgies aujourdhui par la loi du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles le nantissement judiciaire du fonds de commerce est une mesure conservatoire qui permet un crancier de se prvenir contre les risques dinsolvabilit de son dbiteur commerant. Le principe en est tout simple, ainsi toute personne, dont la crance parait fonde dans son principe, peut solliciter du juge lautorisation de pratiquer un nantissement sur le fonds de commerce d dbiteur sans commandement pralable si elle justifie de circonstances susceptibles den menacer le recouvrement. B. Les conditions de procdure. Lautorisation pralable qui permet linscription provisoire relve en principe de la comptence du juge de lexcution cest--dire du prsident du TGI ou exceptionnellement de celle du prsident du tribunal de commerce si la crance est commerciale. Une telle autorisation nest cependant pas ncessaire lorsque le crancier est munit dun titre excutoire ou dune dcision de justice non encore excutoire. Il en va pareillement en cas de non-paiement dune lettre de change accepte dun chque ou dun loyer rest impay ds lors quil rsulte dun bail immobilier crit. peine de nullit, le juge prcise lobjet de la mesure autorise. A peine de caducit de cette mesure le crancier doit ensuite engager ou poursuivre une procdure destine obtenir un titre excutoire sil nen possde pas et lui permettant de procder linscription dfinitive. En effet, le crancier doit pralablement inscrire le nantissement auprs dune greffe du tribunal de commerce. Cette inscription provisoire destine le rendre opposable aux tiers conserve la suret pendant 3 ans et peut tre renouvel dans la mme force et dans la mme dure. Lintress a alors un mois pour

intenter une action au fonds afin dobtenir un titre excutoire si il ne dispose pas dj dun tel titre faute de quoi linscription provisoire est caduque. Quand ces droits sont consacrs par une dcision passe en force de chose juge et quil se trouve munit dun titre excutoire le crancier dispose du dlai de 2 mois pour prendre une inscription dfinitive de nantissement judiciaire. Celle-ci prend alors rtroactivement effet la date dinscription provisoire et pour le montant de la crance dclare. III. Le rgime du nantissement : A. Les effets du nantissement : Le nantissement a un double effet. Dune part, la loi confre au crancier nanti les mmes droits que le vendeur inscrit. Ainsi, il a un droit de prfrence quoique le droit du crancier nanti est toujours prim par celui du vendeur inscrit. Le droit de prfrence lui permet dordonner la vente force du fonds de commerce en vue dtre pay par prfrence sur le prix. Le droit de suite rend le nantissement opposable lacqureur du fonds de commerce. En effet, par application du principe selon lequel le privilge du crancier nanti suit le fonds en quelques mains quil passe. Lacqureur sexpose la saisi du fonds quil vient dacheter et ceci par ledit crancier. Dautre part, le crancier nanti va pouvoir faire en sorte que lassiette du privilge soit prserve cest--dire que la valeur du fonds de commerce ne soit pas altre par certaines oprations prjudiciables. B. Lexpression du nantissement : 1. Les causes dextinction du nantissement : Le nantissement steint si le crancier consent notamment si il renonce sa garantie. Il prend fin galement contre son gr toute au moins sans quil lait voulu. Ainsi, la disparition de la crance garantie entraine lextinction du nantissement qui en est accessoire. Cest le cas lorsque la crance est teinte peu importe le mode dextinction ou lorsquelle est annule. Lextinction peut en outre rsulter du dfaut de renouvellement de linscription du nantissement celle-ci produit effet pour une priode de 10 ans mais en vertu de larticle 28 de la loi du 17 mars 1909 son effet cesse si elle na pas t renouvele avant lexpiration de ce dlai. 2. La radiation de linscription du nantissement : Cette radiation entraine lextinction du nantissement. Elle est effectue au moyen dune mention faite par le greffier en marge de linscription. La radiation peut galement rsulter dun accord entre les parties constat dans un acte authentique ou rsulter dun jugement si le crancier nanti soppose la radiation. Section 2 : Le crdit-bail sur le fonds de commerce : I. La prsentation gnrale : Le crdit-bail ou leasing est une opration par laquelle un tablissement de crdit achte le bien financer cest--dire ici le fonds de commerce afin de le louer un client qui est le crdit preneur. Mais au terme de la priode de location le crdit preneur bnficie dune option il peut soit mettre fin au contrat de location soit acheter le bien pour un prix rsiduel fix dans le contrat et tenant compte des redevances verses. Si le crdit-bail est utilis en France depuis bien longtemps, son

application au financement de lacquisition dun fonds de commerce ne remonte qu la loi du 6 janvier 1986 dont les dispositions sont intgres dans larticle L313-7. Lintrt du crdit-bail pour ltablissement financier est quau-del des loyers quil peroit il bnficie de la meilleure garantie possible savoir la proprit du bien financ ce qui est prfrable la situation de crancier nanti. Pour le commerant, lintrt du contrat est quil lui permet de louer un fonds quil ne pouvait pas ncessairement acheter et terme den devenir propritaire sil le dsire. II. Le rgime juridique du crdit-bail : Le crdit-bail portant sur le fonds de commerce est une opration complexe soumise des rgles prcises qui tantt se rapproche de celles de la location grance et de celle de la vente du fonds de commerce et tantt sen dmarque. A. Les conditions de forme : Le crdit-bail doit faire lobjet dune inscription sur un registre spcial tenu aux greffes du tribunal de commerce et doit tre publi dans un journal dannonce lgal. B. Les conditions de fonds et les effets : 1. Pendant la phase de location : les rgles de la location grance du fonds de commerce : Pendant cette phase, les rgles de fonds sont pour lessentiel celles de la location grance. Il existe toutefois une diffrence fondamentale qui tient ce que les loyers contractuellement fixs ne peuvent pas lorsquils sont assortis dune clause chelle mobile faire lobjet dune rvision judiciaire mme si par dfaut de cette cause il se produit une baisse ou une augmentation du loyer initial de plus du quart. Comme autre diffrence, il faut relever que si le crdit preneur lve loption dachat les dettes nes de lexploitation pendant la priode de location ne deviennent pas immdiatement exigibles. La rgle de lexigibilit immdiate des dettes nes de lexploitation au cas de cessation de location grance qui sexplique par la diminution de la solvabilit du locataire grant na plus de raison dtre lorsque le crdit preneur se porte acqureur du fonds de commerce. Lapplication du rgime de la location grance pendant la priode de location suscite certaines incohrences. A ce propos, il faut remarquer que pendant toute la phase de location les risques de lexploitation psent sur le crdit bailleur qui est juridiquement propritaire du fonds. Il en rsulte quil ne peut pas se payer sur le fonds en cas de non-paiement des loyers tandis quun crancier nanti le peut. Il sen suit galement dune manire gnrale quil se trouve un peu la merci du crdit preneur si lexploitation se droule mal car dans cette hypothse ce dernier ne lvera pas loption le risque tant alors pour le crdit bailleur de se retrouver avec un fonds de trs faible valeur avec ventuellement un personnel quil devra licencier. 2. Au moment de la leve de loption dachat : Lorsque le crdit preneur lve loption dachat, les rgles relatives la vente du fonds de commerce deviennent applicables. Cette analogie est critiquable car les rgles rgissant cette vente sont inadaptes. Quand on sait que les formalits complexes et onreuses quimplique la vente du fonds de commerce sont destines protger lacqureur et les cranciers du vendeur elles apparaissent inappropries tant donn que le crdit bailleur cest--dire le vendeur na en ralit jamais exploit le fond. De ce fait les informations que doit contenir lacte de vente sont dtenues par le crdit

preneur cest--dire lacqureur qui doit alors les communiquer pour quelles soient mentionnes. Cest donc incohrent dexiger du crdit bailleur quil soit informer par son crdit preneur pour tout simplement lui retourner dans un second temps les mmes renseignements. Section 3 : Lapport en socit dun fonds de commerce : Lapport en socit est la mise la disposition dune socit de biens ou de valeurs moyennant lattribution lapporteur de droits sociaux qui sont des parts sociales ou des actions. On parle dapport en nature lorsque lopration porte sur des biens mobiliers ou immobiliers corporels ou incorporels cet apport pouvant avoir lieu en proprit, en usufruit en nue-proprit ou en jouissance. Tel est le cas de lapport en socit dun fonds de commerce. Lapport en socit dun fonds de commerce constitue comme la vente une alination titre onreux du fonds considr. Il y a toutefois une diffrence notable entre les 2 oprations qui portent sur le mode de rmunration. La vente suppose le paiement dun prix au vendeur tandis que lapport est rmunr par lattribution de parts sociales ou dactions. Cette diffrence en entraine une autre la diffrence de la vente lapport en socit prsente un caractre assez alatoire car lapporteur devenu associ doit au titre de sa participation au rsultat de la socit contribuer aux ventuelles pertes de la socit. I. Les conditions de validit : Parce que lopration dapport fait courir des risques au crancier de lapporteur la loi la soumet des conditions particulires de validit. Tout dabord, lapport du fonds une socit en formation ou dj existante doit tre constat par crit acte authentique ou ASP. cet acte doit, peine de nullit, contenir les mmes mentions obligatoires que lacte de vente dun fonds de commerce et cela pour protger les autres associs. Sois rserve de quelques particularits lopration est galement soumise aux mmes mesures de publicit que la vente. II. Les effets de lapport en socit du fonds de commerce : Lopration dapport tant distincte de la vente, les effets en sont diffrents. Dune part, lapporteur ne reoit pas une somme dargent mais plutt des droits sociaux : parts sociales ou actions quivalent la valeur du fonds de commerce. Dautre part lapporteur ne bnficie pas du privilge du vendeur ni de laction rsolutoire. Lapport du fonds tant un apport en nature lapporteur est comme un vendeur tenu envers la socit devenue propritaire du fonds de la garantie dviction notamment dune obligation de non concurrence. TITRE 2 : Les biens ventuels de lentreprise commerciale : Chapitre 1 : Les baux commerciaux : L'expression bail commercial dsigne malgr son appellation cible aussi bien la location d'un immeuble usage commercial que celle d'un immeuble usage artisanal. Pour diverses considrations notamment financires, le recours au bail est une opration assez frquente chez le commerant en particulier dans le secteur du commerce de dtail. Or, cette situation fait courir l'exploitant le risque de perdre le fonds commercial ou artisanal s'il est expuls de ces locaux d'exercice notamment l'arrive du terme du contrat dure dtermine. C'est la raison pour laquelle trs tt par la loi du 30 juin 1926 le lgislateur a instaur un systme de protection du locataire commerant. Enfermes dans un domaine assez prcis, les rgles matrielles applicables

qui sont impratives en vertu d'un ordre de protection sont aujourd'hui contenues dans les arts L145-1 et suivants et R145-1 du code de commerce et ont trait la fois au contrat initialement conclu et au contrat renouvel. Section 1 : Le champ et les conditions d'application du statut des baux commerciaux : Il faut trois conditions cumulatives : tout d'abord un bail, ensuite qui porte sur un immeuble et enfin un immeuble dans lequel est exploit un fonds de commerce. I. La ncessit d'un bail : Le statut des baux commerciaux rgit en principe toutes les conditions de lois portant sur des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploit. La ncessit d'un bail conduit alors exclure un certain nombre de conventions d'une nature juridique diffrente. A cela s'ajoute l'exclusion de certains baux particuliers en raison de leur dure. A. Les conventions exclues en raison de leur nature juridique distincte de celle du bail : 1. Le crdit-bail immobilier : En effet, le crdit-bail immobilier est exclu mme si la distinction entre les deux oprations est fortement nuance du point de vue fiscal. Mais le crdit preneur peut donner bail commercial l'immeuble objet du crdit-bail. Dans ce cas, le preneur ne pourrait ne maintenir dans les lieux la fin du crdit-bail si le crdit preneur ne se porte pas acqureur de l'immeuble 2. Les conventions d'occupation prcaire : Une telle convention reconnat au bnficiaire le droit d'occuper les lieux pendant une certaine dure moyennant un certain prix et certaines conditions. A ce propos, elle se rapproche du bail mais elle s'en carte par le fait qu'elle est caractrise par la prcarit du droit de jouissance confr l'occupant qui doit tre expressment indiqu dans la convention. Le propritaire du local a le droit d'exiger tout moment avec ou sans pravis le dpart de l'occupant. On considre que cette prcarit qui rsulte de la fragilit de l'occupation et pas ncessairement de sa dure est incompatible avec la qualification de bail qui implique un minimum de stabilit et de scurit. Concernant les prrogatives du propritaire du local, la jurisprudence a t amene poser des conditions la validit de cette convention. Ainsi, il ne fait que pas que la prcarit procde d'un dsir de fraude. En pratique, la convention n'est considre comme lgitime que lorsqu'elle est affecte d'une prcarit objective qui tient une circonstance particulire telle que la survenance d'un vnement prvu l'avance. Par exemple, une vente ou une dmolition prochaine ou encore une menace d'expropriation. Pour la jurisprudence, l'absence de circonstances particulires justificatives de la fragilit fait prsumer la fraude au statut lgal des baux commerciaux. Une convention d'occupation prcaire frauduleuse est disqualifie et requalifie en bail. B. Les baux particuliers exclus par les textes ou par la jurisprudence : 1. Les baux de longue dure : On distingue trous situations, hypothses :

- Le cas de baux emphytotiques dont la dure est compris entre 18 et 99 ans. Ils confrent au preneur appel emphytote un droit rel appel emphytose susceptible d'hypothque qui peut tre cde ou saisie dans les formes prescrites pour la saisie immobilire. Ce type de bail est expressment exclu du champ du statut par la loi sans doute parce qu'il serait excessif d'accorder un droit au renouvellement aprs un bail d'une dure aussi longue. Il faut tout de mme prciser que le systme de rvision triennal des loyers commerciaux s'applique aux baux emphytotiques. Au contraire, si l'emphytote sous-loue l'immeuble un commerant, ce bail est soumis au statut sous rserve que la dure du renouvellement n'ait pas pour effet de prolonger l'occupation des lieux audel de la date d'expiration du bail emphytotique. - C'est le cas de baux de construction dont la dure est galement comprise entre 18 et 99 ans. Il confre galement au preneur un droit rel susceptible d'hypothque qui prsente la particularit de permettre au locataire de construire des immeubles qui en principe reviennent au bailleur l'expiration du bail. - Le cas de la concession immobilire dont la dure minimale est de 20 ans. Elle confre des droits trs tendus au concessionnaire en particulier le droit d'amnager et d'affecter librement le local toute exploitation qui lui convient. Ce rgime comporte l'interdiction de versement de tout droit d'entre ou pas de porte et l'obligation pour le propritaire l'expiration de la concession de modifier l'affectation du local. En contrepartie, le preneur ne bnficie pas de droit au renouvellement 2. Les baux de courte dure : Il convient de distinguer plusieurs hypothses : - Il s'agit des baux d'une dure infrieure, gale au plus deux ans. En effet, l'art L145-5 du code de commerce permet aux parties d'exclure l'application du statut des baux commerciaux condition que la dure totale du bail ou des baux successifs ne soit pas suprieure deux ans. Au-del du bail unique dont la dure ne dpasse pas deux ans, la loi rend galement possible la succession de plusieurs baux drogatoires ds lors que leur dure cumule ne dpasse pas deux ans alors qu'auparavant le statut des baux commerciaux s'appliquait en cas de renouvellement du bail ou de baux successifs portant sur le mme local lorsque leur dure cumule n'excdait pas deux ans. Toutefois, si l'expiration du la dure de deux ans au plus correspondant la dure du bail unique ou la dure cumule des baux successifs, un nouveau bail est conclu expressment ou tacitement sur le mme local et entre les mmes parties, il se produit de plein droit un nouveau bail soumis au statut avec une dure de 9 ans et l'existence d'un droit au renouvellement. Cependant, le Cour de cassation a pu dcider que le locataire peut valablement l'expiration de son premier bail de deux ans renoncer l'application du statut et accepter un nouveau bail de deux ans non renouvelable. On peut cependant s'interroger sur l'avenir de cette jurisprudence la suite des prcisions apportes dans l'art L145-5 du code de commerce par la loi du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie qui subordonne expressment la drogation la condition que la dure totale du bail ou des baux successifs ne soit pas suprieure deux ans. - Il s'agit des locations saisonnires qui sont surtout pratiques dans les stations balnaires ou de sports d'hiver pendant les saisons correspondant aux priodes d'afflux de populations dans les sites considrs. De telles conventions ne sont conclues que pour quelques mois. Les locataires ne devant

pas conserver la jouissance des lieux toute l'anne, ds lors que leur caractre saisonnier est indiscutable, elles sont exclues par la jurisprudence du champ d'application du statut des baux commerciaux mme si elles sont renouveles. - La jurisprudence a galement apport une drogation l'application du statut aux contrats de domiciliation commerciale par lesquels une entreprise met les locaux la disposition d'un domicili qui en a besoin pour son sige social. Il reste possible aux parties de soumettre au statut des baux commerciaux un bail qui lui chappe normalement dans le cadre d'une extinction conventionnelle du dispositif lgal. Dans cette hypothse de soumission volontaire au statut, l'immatriculation du preneur au RCS n'est pas une condition de son droit au renouvellement. II. Les conditions relatives la chose loue : A. Le nature de la chose loue : Le bail ne peut tre soumis au statut des baux commerciaux que s'il porte sur un immeuble ou un local dont la destination est l'exploitation d'une activit commerciale ou artisanale. Le mot immeuble est entendu dans le sens courant de btiment ce qui exclut en principe les baux de terrains nus cd non btis. Le terme local implique une certaine fixit, stabilit et une certaine solidit et dsigne ainsi un btiment ou une partie de btiment permettant une exploitation commerciale. Cela conduit exclure les constructions mobiles, alatoires ou changeantes, les comptoirs de vente l'intrieur d'un grand magasin qui sont des emplacements variables, les emplacements lous des fins publicitaires, les vitrines destines l'exposition de marchandises l'exclusion de toute opration avec la clientle et enfin les simples emplacements de stationnement auprs d'un htel. B. L'affectation commerciale de la chose loue : Il faut qu'un fonds de commerce ou un tablissement assimil soit exploit dans l'immeuble ou le local lou. 1. L'affectation commerciale de l'immeuble ou du local lou : La notion de local servant l'exploitation du fonds de commerce est plus large que celle de local commercial au sens strict. Ainsi, il n'est pas exig qu'il permette la rception de la clientle. Entre donc dans la dfinition une usine, un immeuble de bureaux o les clients ne sont pas admis, les locaux d'une entreprise commercial de ventes par correspondance Par application de l'adage l'accessoire suit le principal, le statut est applicable aux locaux accessoires du local principal o est exploit le fonds si la privation de ces locaux tait de nature compromettre l'exploitation du fonds. La ncessit de l'exploitation du fonds de commerce dans l'immeuble ou le local lou aboutit en principe priver du bnfice du statut les locataires qui ne sont pas propritaires d'un vritable fonds de commerce faute de vritable clientle propre ou d'autonomie de gestion. Nanmoins, par un arrt de principe du 27 mars 2002, la Cour de cassation a dcid que lorsqu'un fonds de commerce est exploit dans le cadre d'un contrat de franchise, le droit au renouvellement du bail commercial appartient au franchis. 2. Les autres affectations retenues par voie d'extension par les textes :

L'extension du bnfice du statut a t faite par des textes une srie de baux. Tout d'abord, les baux portant sur des immeubles ou locaux abritant un fonds artisanal encore faut-il que le titulaire soit rpertori au rpertoire des mtiers. Ensuite, les baux portant sur des immeubles ou locaux abritant des tablissements d'enseignement. Ensuite, les baux portant sur des immeubles sous locaux abritant des artistes. Ensuite les baux portant sur des immeubles sous locaux abritant des auteurs d'uvres graphiques ou plastiques. Ensuite, les baux portant sur des immeubles sous locaux abritant des tablissements publics caractre industriel t commercial, abritant des socits coopratives sous certaines conditions. Enfin, les baux d'un local affect un usage exclusivement professionnel tel que les professions librales si les parties ont conventionnellement adopt ce rgime. En outre, selon l'art L125-2 4 le statut est applicable aux baux des locaux ou immeubles appartenant l'Etat, aux collectivits territoriales et aux tablissements publics. Cependant, ces dispositions ne s'appliquent pas aux autorisations d'occupation prcaire accordes par l'administration sur un immeuble acquis par elle la suite d'une dclaration d'utilit publique. Elles ne sont galement pas applicables pendant la priode d'un an mentionne au premier alina de l'art L114-2 du code de l'urbanisme au fonds artisanal, au fonds de commerce ou aux baux commerciaux prempts. 3. Les conditions relatives la situation personnelle des parties : a. Les conditions relatives au preneur : Le principe est que le statut des baux commerciaux est rserv aux locataires, commerants propritaires du fonds, immatricul au RCS ou aux artisans immatriculs au registre des mtiers. Toutefois, si le fonds est exploit sous forme de location grance, le propritaire du fonds bnficie du statut dans avoir justifier l'immatriculation au RCS ou au rpertoire des mtiers. En outre, si le bail est consenti plusieurs preneurs ou indivisaires, l'exploitant du fonds de commerce ou fonds artisanal bnficie du statut mme en l'absence d'immatriculation au RCS ou au rpertoire des mtiers de ses co-preneurs ou co-indivisaires dans l'exploitation du fonds. De mme, en cas de dcs du du bail, le statut peut tre invoqu par ses hritiers ou ayant-droits qui bien que n'exploitant pas le fonds de commerce ou le fonds artisanal ont demand le maintien de l'immatriculation de leur ayant-causes pour les besoins de sa succession. L'exigence d'appropriation ou de titularit du fonds par le propritaire a pour consquence d'exclure du statut les commerants sans fonds de commerce comme notamment les locataires grants qui exploitent le fonds d'autrui. Selon l'art L145-13 du code de commerce, seuls les commerants, les artisans franais bnficient du statut notamment du droit au renouvellement tant entendu qu'il existe certaines catgories d'trangers assimils aux nationaux pour le bnfice de la proprit commerciale. Il s'agit des ressortissants d'un Etat membre de la communaut europenne ou d'un Etat partie l'accord que l'espace conomique europen. Il s'agit de parents trangers d'enfants franais, des trangers qui ont combattu pour les armes franaises et allies pendant les deux guerres mondiales, des ressortissants des pays qui accordent la rciprocit aux franais et des ressortissants qui peuvent invoquer le bnficie d'une convention internationale. b. Les conditions relatives au bailleur : Pour les poux communs aux biens, le consentement de chacun d'eux est ncessaire pour donner bail un immeuble usage commercial ou artisanal. A dfaut, le bail conclu peut tre annul la demande du conjoint qui n'a pas t partie l'acte dans un dlai de deux ans compter du jour o il

a eu connaissance de l'acte mais dans la limite de deux ans aprs la dissolution de la communaut. Mme si le bail n'a pas t annul, le conjoint qui n'a pas t partie l'acte concerne la possibilit d'invoquer cette nullit par voie d'exception pour s'opposer au renouvellement du bail. L'usufruitier n'a pas le pouvoir de donner bail commercial ou rural l'immeuble objet de son droit qu'avec l'accord du propritaire ou l'autorisation du tribunal. Le bail conclu en violation de cette rgle est nul de nullit relative que le propritaire peut faire prononcer sans attendre la fin de l'usufruit. Par ailleurs, des rgles spcifiques sont prvues pour les incapables et cet gard on peut distinguer deux situations : - Lorsque le reprsentant lgal agit seul sans autorisation de l'organe de contrle, le droit au renouvellement est inexistant ou du moins alatoire. Si le propritaire du local est un incapable majeur ou mineur, son reprsentant lgal peut en agissant seul contracter des baux en son nom. Mais l'art 456 du code civil prvoit que pour les baux d'une dure maximale de 9 ans ne confre au preneur aucun droit au renouvellement opposable au mineur devenu majeur ou mancip alors que le bail est en cours. Cependant, si le bail conclu pour 9 ans arrive expiration alors que le propritaire est toujours incapable, le preneur a droit au renouvellement. Dans tous les cas, le bail initial ou renouvel ne prend pas fin quand l'incapacit cesse mais il ne lie les parties que jusqu' expiration des 9 ans en cours. A l'arrive de ce terme, l'ancien incapable retrouve la libre jouissance de l'immeuble sans tre tenu de verser une indemnit d'viction. - Lorsque le ou les reprsentants lgaux sont autoriss par l'organe de contrle, le droit au renouvellement est garanti d'avance. Pour passer un bail commercial donnant d'emble au preneur un droit au renouvellement, le tuteur doit avoir t autoris par le conseil de famille. Quant l'administrateur lgal pur et simple, il doit obtenir l'accord de son conjoint ou dfaut l'autorisation du juge des tutelles. L'administrateur lgal sous contrle judiciaire doit obtenir dans tous les cas l'autorisation du juge des tutelles. Section 2 : Le contenu du statut des baux commerciaux : I. Le contenu du statut du bail initial en cours : A. La dure du bail : La dure du bail commercial ne peut tre infrieure 9 ans. Si un bail commercial est conclu pour une dure conventionnelle plus courte, celle-ci doit tre corrige et tre porte au seuil lgal. Toutefois, il convient de remarquer que cette disposition imprative ne s'impose pas de la mme manire toutes les parties, la loi se montrant plus souple l'gard du locataire commerant. En effet, le preneur a la facult de mettre fin au bail la fin de chaque priode triennale en donnant cong au moins 6 mois l'avance par exploit d'huissier. Cette facult de rsiliation triennale n'est pas d'ordre public de sorte qu'elle peut tre amnage dans ses conditions d'exercice voire tre carte par les parties au contrat. Le locataire commerant peut galement demander tout moment la rsiliation du bail lorsqu'il fait valoir ses droits la retraite ou lorsqu'il bnficie d'une pension d'invalidit. L galement un pravis de 6 mois doit tre respect. Quant au bailleur, il ne peut rendre prmaturment le bail que dans deux situations prcaires : d'une part, tout moment pendant le bail, en cas de faute du locataire, d'autre part, la fin de chaque priode triennale dans l'hypothse o il se propose de reconstruire, de restaurer ou de surlever l'immeuble existant, o il se propose de raffecter le local d'habitation accessoire cet usage et o il se propose d'excuter les

travaux prescrits ou autoriss dans le cadre d'une opration de restauration immobilire et en cas de dmolition de l'immeuble dans le cas d'un projet de renouvellement urbain. Dans ce second cas de figure, le bailleur ne peut donner cong qu' l'expiration d'une priode triennale et en indemnisant le preneur lorsque le local n'est pas insalubre. Mais le bailleur peut se soustraire au versement de cette indemnit d'viction en logeant provisoirement le preneur et en lui rservant un local dans l'immeuble reconstruit ou restaur. B. La destination des lieux : Sous peine de rsiliation, le droit commun du bail interdit au locataire sans l'accord du bailleur de modifier la destination des locaux tel que le contrat l'a prvu. Cette rgle gnrale s'est toutefois avre trop rigoureuse en matire de baux commerciaux. Par consquent, dans un souci d'assouplissement, on y autorise ce que les textes appellent la dspcialisation et ce sujet on peut distinguer deux hypothses selon l'ampleur de la modification que le preneur peut oprer. 1. La dspcialisation partielle : En dpit de toute clause contraire contenue dans le bail, le locataire commerant peut adjoindre l'activit initialement prvue des activits connexes, complmentaires peu importe qu'elles soient plus importantes. Ce lien de connexit ou de complmentarit entre la destination initiale et les nouvelles destinations fait que l'on parle de dspcialisation seulement partielle, restreinte ou simple. Celle-ci est un droit d'ordre public pour le preneur mme s'il doit notifier son intention au bailleur pas acte d'huissier sinon le bailleur peut dclencher la procdure de rsiliation du bail. Le bailleur averti ne peut pas s'opposer la dspcialisation partielle ni au moment o il est inform de l'intention du locataire ni prventivement par une clause du bail. Il peut toutefois en compensation se fonder sur l'extension de l'activit ainsi ralise pour demander lors de la rvision triennale une augmentation de loyers non plafonne. Il faut noter que la mise en jeu par un preneur de sa facult de dspcialisation partielle peut poser problme lorsque le bailleur a dans le mme immeuble d'autres locataires auxquels il a consenti une clause d'exclusivit ou de non-concurrence pour les nouvelles activits que la dspcialisation va entraner. Cette clause d'exclusivit ou de nonconcurrence pourrait-elle paralyser la dspcialisation simple ? Depuis un arrt de principe du 26 janvier 1973, la jurisprudence rpond constamment cette question par la ngative quelle que soit l'origine de la clause de non-concurrence, le droit la dspcialisation partielle tant d'ordre public. A cela s'ajoute le fait que la jurisprudence est gnralement peu favorable aux clauses de nonconcurrence. Lorsquun locataire exerce un commerce concurrent en vertu d'une clause contractuelle en bonne et due forme, le preneur titulaire de la clause d'exclusivit ne peut demander au bailleur de faire cesser la concurrence dommageable. Ce dernier est nanmoins en droit d'exiger que le bailleur fasse respecter cette clause par les autres locataires en faisant valoir son droit indemnisation par le bailleur. 2. La dspcialisation totale : La dspcialisation totale, plnire ou renforce correspond un changement substantiel voire radical d'activit entranant une profonde mutation du fonds de commerce ce qui signifie que de nouvelles activits totalement diffrentes sont ajoutes et mme substitues aux activits initiales. En raison de son intensit et de sa gravit, le locataire qui souhaite procder une dspcialisation totale doit sous peine de rsiliation du bail requrir l'autorisation du bailleur par acte extra-judiciaire

tel que l'exploit d'huissier. Le bailleur dispose alors d'un dlai de rflexion de trois mois l'expiration duquel dfaut de rponse il est cens avoir accept. En revanche, s'il a exprim un refus, le locataire peut saisir le TGI qui peut alors autoriser la dspcialisation totale si le refus du bailleur n'est pas justifi par motif grave ou lgitime. Dans ce cas, le tribunal doit fixer librement et immdiatement le nouveau loyer et peut mme allouer une indemnit au bailleur pour le prjudice subi. C. La protection du locataire contre les clauses rsolutoires : L'art 1184 du code civil permet la rsiliation du contrat en l'occurrence du contrat de bail en cas d'inexcution injustifie par l'une des parties de ses obligations par exemple le non-paiement des loyers ou les autres manquements tels que la non-exploitation du fonds de commerce. En gnral, la rsiliation doit tre demande et prononce en justice auquel cas le juge dispose d'un pouvoir d'apprciation de la gravit des manquements. Pour viter cette forme d'intendance judiciaire, les parties notamment les bailleurs stipulent souvent une clause rsolutoire de plein droit qui opre automatiquement. En pratique, le tribunal et frquemment le juge des rfrs doit tre saisi mais son rle se limite alors constater et non prononcer la rsiliation du bail si les manquements viss par la clause sont tablis. Une telle technique ne saurait tre interdite puisqu'il est naturel que les parties pissent organiser elle-mme la rsiliation du contrat inexcut. Nanmoins, en raison de son automaticit, la clause rsolutoire pourrait gnrer des excs tels que l'anantissement d'un contrat pour des manquements vniels (peu graves). Ds lors il est paru ncessaire au lgislateur commercial d'encadrer les clauses rsolutoires. Il l'a fait en laborant un systme gnral de protection et un systme renforc lorsque le locataire commerant est sous le coup d'une procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire 1. Le dispositif gnral de protection : Au terme de l'art L145-41 du code de commerce, toute clause rsolutoire insre dans le bail ne produit effet qu'un mois aprs un commandement de payer demeur infructueux. Cette formalit, qui traduit une drogation au droit commun, remonte une loi du 31 dcembre 1989. Ce mme article dispose dans son alina 2 que, aussi longtemps que la rsiliation du bail n'est pas constate ou prononce par une dcision dfinitive, le locataire peut solliciter du juge un dlai de grce pour s'excuter cest--dire pour payer ou s'acquitter de ses autres obligations. Dans ce dlai, les effets de la clause rsolutoire ou de toutes les autres procdures d'excution forces sont suspendus. Le bail n sera alors effectivement rsili que si le locataire ne se libre pas dans les conditions fixes par le juge sauf si la dfaillance est due un cas de force majeure. Cette protection s'applique dsormais non seulement aux loyers mais aussi aux charges impayes ce qui n'tait pas le cas avant la loi de 1989. Il faut souligner une rgle particulire prvue par l'art L145-42 du code de commerce propos des clauses rsolutoires pour non-exploitation du fonds de commerce. En effet, elles sont paralyses en cas de dspcialisation du fonds et cela pendant le temps ncessaire la ralisation des transformations, le locataire disposant d'un dlai de 6 mois compter de l'accord du bailleur ou de l'autorisation judiciaire pour les raliser. 2. Le dispositif particulier de protection en cas d'ouverture d'une procdure collective du locataire :

Malgr toute clause contractuelle ainsi que toute disposition lgale, aucune rsolution ou rsiliation d'un contrat en cours en l'occurrence le bail commercial ne peut rsulter du seul fait de l'ouverture d'une procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Il y a une rglementation des possibilits de rsiliation du bail pour non-paiement des loyers selon que ceux-ci sont arrivs terme avant ou aprs l'ouverture de la procdure collective. A ce sujet, tant donn que les procdures collectives sont domines par le principe de la suspension des poursuites individuelles, le bailleur ne peut plus aprs le jugement prononant le redressement introduire une action en rsiliation pour non-paiement des loyers chus antrieurement au jugement. Il ne peut pas non plus demander au tribunal aprs le jugement d'ouverture de constater la rsiliation sur le fondement d'une clause rsolutoire de plein droit qui aurait produit ses effets avant le jugement prononant le redressement. Mme si le bailleur a saisi le juge cette fin avant le jugement d'ouverture, il faut encore qu'il ait obtenu avant ce jugement une dcision dfinitive sur la rsiliation sinon la procdure ne peut plus tre poursuivie. Seul un jugement immdiat de liquidation judiciaire permet au bailleur d'agir en rsiliation pour des causes antrieures l'ouverture de la procdure. Il doit alors introduire sa demande dans les trois mois du jugement. En ce qui concerne les loyers chus postrieurement au jugement d'ouverture d'une procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le bailleur ne peut demander la rsiliation judiciaire ou faire constater la rsiliation de plein droit qu'au terme d'un dlai de trois mois partir du jugement d'ouverture et condition que le paiement de ses loyers n'interviennent pas dans ce dlai. D. La cession du bail et la sous-location : 1. La cession du bail avec le fonds de commerce : En droit commun, la cession du bail qui a la nature juridique d'une vente, n'est possible qu'avec l'accord express du propritaire. Par drogation cette interdiction du droit civil, le droit commercial peut tre librement cd avec le fonds. En revanche, la cession isole du bail commercial sans le fonds de commerce est rgie par le droit commun notamment par l'art 1717 du code civil mme si la signification de la cession doit tre faite au bailleur par l'art 1690 du code civil et mme si la signification de la cession. En effet, l'art L147-15 du code de commerce considre comme nul les clauses du bail qui tendent interdire un locataire de cder son bail l'acqureur de son fonds de commerce parce-que cette cession ne se conoit qu'avec celle du bail qui l'accompagne. Nanmoins, la jurisprudence admet la clause qui rend le cdant garant solidaire envers le bailleur du paiement des loyers par le cessionnaire cest--dire le nouveau locataire dans la limite de la dure du bail initial ou mme ma clause subordonnant la cession l'agrment du cessionnaire par le vendeur. Mais dans ce cas, le refus d'agrment injustifi permettrait au juge de passer outre cette dcision. 2. La sous-location : Contrairement au droit commun, la sous-location de l'immeuble commercial qui est un bail secondaire est en principe interdit. En effet, elle ne peut tre ralise que si elle a t stipule expressment dans le contrat d'une faon anticipe ou dfaut d'une telle clause avec l'autorisation du bailleur. Le bailleur doit tre appel concourir l'acte de sous-location pour viter que la souslocation soit un moyen de spculation, il est prvu que le bailleur peut demander une augmentation du bail principal si le loyer de la sous-location est proportionnellement suprieur celui du bail principal. Quant au sous-locataire, il peut demander le renouvellement de la sous-location au locataire principal. Il peut galement l'expiration du bail principal demander directement le

renouvellement au bailleur principal si celui-ci a agr la sous-location. De son ct, le locataire principal ne peut prtendre un droit au renouvellement sur la partie des locaux sous-lous dans laquelle son fonds de commerce n'est pas exploit. E. Les dispositions relatives au loyer : 1. Le loyer du bail initial : Le loyer initial est fix librement par les parties en fonction normalement du libre jeu de l'offre et de la demande. Il se peut qu'en plus du loyer, le bailleur rclame au locataire au moment de la conclusion du contrat le versement d'une somme appele pas de porte ou droit d'entre ou droit au bail. Cette somme est d'une nature juridique incertaine les auteurs tant diviss sur la question. D'aprs la jurisprudence, elle peut constituer selon la volont des parties soit un supplment de loyer pay d'avance soit une indemnit forfaitaire appele compenser subi par le bailleur raison du droit renouvellement. Elle pourrait mme constituer la fois un supplment de loyer et une indemnit forfaitaire. La nature juridique retenue est trs dterminante sur le plan fiscal et mme sur le plan du droit commercial. La qualification de supplment de loyer a des incidences lors du renouvellement en raison de la prise en compte dans l'ventuel calcul du loyer du bail renouvel. 2. Les rvisions du loyer : a. La rvision lgale triennale : - Le principe de la rvisibilit des trois ans : l'alignement sur la valeur locative en l'absence d'accord. Le loyer peut tre rvis tous les trois ans. Ce rajustement a un caractre lgal mais il n'est pas automatique en ce sens qu'il doit tre demand par acte d'huissier ou lettre recommande par la partie intresse cest--dire le locataire pour une baisse et le bailleur pour une augmentation. A peine de nullit, la demande le montant du loyer demand offert. A dfaut d'accord entre les parties, le montant du loyer rvis est fix par le TGI par alignement sur la valeur locative de l'immeuble lou laquelle est dtermine par l'accord des parties ou dfaut selon les lments fixs par l'art L145-33 du code de commerce. Quels sont ces lments ? Les caractres du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialit et les prix couramment pratiqus dans le voisinage. En aucun cas il n'est tenu compte pour le calcul de la valeur locative des investissements du preneur ni des plus ou moins-values rsultant de sa gestion pendant la dure du bail en cours. - Les tempraments au principe : le plafonnement de la rvision. La rgle d'alignement sur la valeur locative se combine avec une rgle du plafonnement. En effet, la majoration ou la diminution des loyers conscutifs une rvision triennale ne peut excder la variation de l'indice trimestriel du cot de la construction ou s'il est applicable de l'indice trimestriel des loyers commerciaux mentionn au premier alina de l'art L112-2 du code montaire et financier intervenu depuis la dernire fixation amiable ou judiciaire du loyer. - Les exceptions au temprament : les cas de dplafonnement. La rgle de plafonnement est son tour carte dans 3 cas o l'on retiendra la valeur locative. Ainsi elle est suprieure au loyer plafond cest--dire la majoration obtenue en appliquant aux loyers une variation proportionnelle celle de l'indice trimestriel du cot de la construction que l'on appelle aussi l'ICC ou l'indice trimestriel des loyers commerciaux que l'on appelle l'INC : Si le bailleur apporte la preuve d'une modification

notable des facteurs locaux de commercialit et entran par elle-mme une variation de 10% de la valeur locative. Si le locataire a bnfici de mesures de dspcialisation partielle ou totale. Si le local a fait l'objet d'une sous-location et que le loyer de celle-ci est suprieur au loyer principal. b. La rvision en prsence d'une clause d'indexation : Le bail peut tre assorti d'une clause d'chelle mobile, d'une clause d'indexation dont l'objet et l'effet sont de faire varier automatiquement le loyer en fonction d'un indice dtermin. Pour que la clause soit valable, il faut en rgle gnrale que l'indice choisi soit en rapport avec l'objet du bail. Par exemple, l'indice national du cot de la construction publi par l'INSEE ou encore depuis la loi du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie, l'indice trimestriel des loyers commerciaux publi par l'INSEE pour les activits commerciales dfinies par le dcret du 4 novembre 2008. Toutefois, par drogation la rgle gnrale d'interdiction, peuvent tre indexs sur le libre ...prvu par les conventions portant sur un local affect des activits commerciales relevant du dcret prvu au premier alina de l'art L112-2 du code montaire et financier. En tout tat de cause, l'effet de l'indexation est limit puisque l'art L145-9 du code de commerce dispose qu'une rvision judiciaire peut tre demande chaque fois que par le jeu de la clause d'chelle mobile le loyer se trouve augment ou diminu de plus du quart par rapport au prix prcdemment fix contractuellement ou par dcision de justice. Le prsident du TGI doit alors adapter l'indexation la valeur locative au jour de la demande de rvision judiciaire. Par la suite, la clause va recommencer jouer sur cette nouvelle base jusqu' ce qu'une hausse ou une baisse de plus du quart se produise nouveau. Si l'indice retenu ne varie pratiquement pas alors que la valeur locative l'est, les parties conservent la possibilit de se prvaloir de la rvision lgale triennale. c. La clause recette ou clause de loyer variable : Une telle clause fixe le loyer en fonction des recettes ou du chiffre d'affaires du locataire. Reposant sur l'ide d'association entre les parties, elle conduit dterminer le loyer principal en lui permettant d'voluer au regard de paliers calculs d'anne en anne. Ainsi, elle se distingue de la clause d'chelle mobile. Cette dernire se rfre un lment extrinsque au contrat afin d'assurer accessoirement la variation du prix contractuel d'origine et de remdier aux consquences de l'rosion montaire. Bien que valable selon la jurisprudence, cette stipulation fait cependant obstacle la rvision lgale triennale ainsi qu'aux dispositions relatives la fixation du loyer du bail renouvel. Autrement dit, la rvision ne peut tre rgie que par la convention des parties et en cas de dsaccord, la jurisprudence actuelle ne tranche pas en faveur de l'une ou de l'autre des parties II. Le contenu du statut l'expiration du bail : Au terme du bail initial, le locataire commerant a en principe le droit d'en obtenir le renouvellement ou dfaut une forte indemnit d'viction. C'est ce que l'on appelle la proprit commerciale. L'expression est techniquement incorrecte. En ralit, le locataire n'a aucun droit de proprit sur le local lou. On veut simplement exprimer l'ide que le droit du locataire commerant s'apparente au droit de proprit en raison de son caractre quasi-permanent. A. Les conditions de fond de la proprit commerciale : 1. L'exploitation dfinitive du fonds de commerce :

Selon l'art L145-8 du code de commerce, le fonds install dans l'immeuble lou doit avoir fait l'objet d'une exploitation effective au cours des trois annes ayant prcd la date d'expiration du bail renouveler, cette dernire date tant soit la date pour laquelle le cong a t donn soit si une demande de renouvellement a t faite le premier jour du trimestre dit civil de cette demande. Il n'est pas ncessaire que l'exploitation requise ait t personnellement, directement ou par personne interpose assure par le propritaire du fonds de commerce. Cela supprime toute difficult en cas de location grance ou de crdit-bail ainsi qu'en cas de cession du fonds de commerce avec le droit de bail. L'exigence d'une exploitation effective connat une drogation en prsence d'un motif lgitime de non-exploitation pendant la priode requise. Il en va ainsi en cas de non-exploitation rsultant du bailleur. De mme, le locataire conserve le droit au renouvellement s'il a rgulirement procd une dspcialisation au cours des trois dernires annes du bail. Le bailleur ne saurait prtendre que le fonds n'a pas t exploit pendant la priode requise. 2. La situation personnelle du locataire : Le droit au renouvellement ne peut tre invoqu que par le propritaire du fonds de commerce ou artisanal qui est exploit dans les lieux lous. En rgle gnrale, le propritaire du fonds est en mme temps le locataire des locaux mais il en va autrement en cas de location grance du fonds de commerce et en cas de crdit-bail sur le droit du bail de sous-location. En cas de location grance, le droit au bail appartient au propritaire bailleur et non au locataire grant. En cas de crdit-bail sur le fonds de commerce, le droit au bail appartient au crdit bailleur et non au crdit preneur. En cas de sous-location, il faut distinguer selon que la sous-location rgulire en fait est intgrale ou partielle. La premire hypothse : en cas de sous-location portant sur la totalit des locaux, le locataire principal perd de bnfice du droit au renouvellement l'gard du propritaire s'il loue l'intgralit des locaux. En revanche, le sous-locataire agr par le propritaire dispose comme ce dernier d'un droit direct au renouvellement l'exception du bail principal. La deuxime hypothse : en cas de sous-location partielle, le locataire principal garde l'gard du propritaire le droit au renouvellement pour la partie qu'il occupe personnellement. Pour la partie utilise par le souslocataire, le droit au renouvellement appartient toujours au locataire principal si les locaux souslous sont indivisibles de ceux qu'il occupe et aux sous-locataires dans les cas contraires. Par ailleurs, il existe une condition relative la situation du bnficiaire du droit au renouvellement. Il doit tre de nationalit franaise ou s'il est tranger il doit bnficier d'une assimilation. C'et le cas des trangers ayant combattu pour les deux guerres mondiales dans les armes franaises ou allies. C'est le cas galement des trangers ayant des enfants de nationalit franaise. C'est galement les ressortissants d'un Etat membre de la communaut europenne ou d'un Etat partie l'accord sur l'espace Schengen B. le renouvellement du bail commercial : 1. La procdure de renouvellement : Parvenu expiration, le bail n'est pas renouvel de plein droit. En effet, l'un ou l'autre partie doit prendre l'initiative soit sur le bailleur dlivre un cong soit que le preneur fait une demande de renouvellement. A dfaut, le bail arriv son terme se poursuit par tacite reconduction pour une dure indtermine jusqu' ce qui signifie qu'il n'y a pas de nouveau contrat. Mais lorsque le

preneur a valablement renonc son droit au renouvellement, le bail commercial conclu entre les parties cesse de plein droit au terme fix sans que le bailleur ait notifier un cong. La procdure de renouvellement peut d'abord avoir lieu l'initiative du bailleur et 'il n'y est pas hostile mais souhaite galement une rvision du loyer il doit par l'effet d'un cong donn pour le dernier jour du trimestre civil et au moins 6 mois l'avance adress au locataire une offre de renouvellement moyennant un loyer rvis. Le bailleur peut aussi offrir le droit de renouvellement aprs l'avoir refus par l'exercice par d'un droit dit de repentir. Le cong doit tre donn par acte extra-judiciaire. Il doit peine de nullit relative dont le seul le destinataire peut se prvaloir et indiquer que le locataire qui entend soit contester le cong soit demander au paiement d'une indemnit d'viction doit saisir le tribunal avant l'expiration d'un dlai de deux ans compter de la date pour laquelle le cong a t donn. La procdure de renouvellement peut avoir lieu l'initiative du locataire qui forme par acte extrajudiciaire une demande de renouvellement dans les 6 mois qui prcdent l'expiration du bail ou tout moment au cours de sa tacite reconduction. Le bailleur doit alors faire connatre sa rponde par acte extra-judiciaire dans les trois mois de la signification de la demande de renouvellement. S'il entend refuser le renouvellement, il doit indiquer les motifs. S'il l'accepte, il doit prciser le montant du nouveau loyer auquel il prtend. A dfaut de rponse dans les trois mois il est cens avoir accept. Lorsque le bail commercial est renouvel, l'art L145-23-1 du code de commerce permet au bailleur de reprendre sous certaines conditions les locaux d'habitation lous accessoirement aux locaux commerciaux s'ils ne sont pas affects cet usage d'habitation. 2. Les conditions contractuelles du bail renouvel : La dure du bail renouvel est de 9 ans sauf accord des parties pour une dure plus longue. Les conditions autres que celles relatives aux loyers ne peuvent tre modifies que par l'accord des parties. En l'absence d'accord amiable entre les parties, le principe est que le nouveau loyer doit en principe correspondre la valeur locative du local lou. Mais depuis 1972, le fixation du loyer renouvel obit comme en matire de rvision triennale, une rgle de plafonnement qui limite sa variation la mesure de celle qu'a connu depuis la fixation initiale du loyer du bail expir, l'indice national trimestriel mesurant le cot de la construction ou s'il est applicable l'indice trimestriel des baux commerciaux mentionn l'art L112-2 al 1 du code montaire et financier. Cette rgle de plafonnement est cependant carte dans certains cas o l'on parle de dplafonnement : - En cas de modification notable des vnements qui permettent d'apprcier la valeur locative. - Lorsque le bail contient une clause de loyer variable. - Pour certains baux notamment les baux de locaux usage exclusif de bureaux, les baux conclus pour une dure suprieure 9 ans ou qui ont pour l'effet d'une tacite reconduction d'une dure de plus de 2 ans. Dans contestations relatives la fixation du loyer rvis sont de la comptence du TGI. Mais l'art L145-35 du code de commerce prvoit qu'une commission dpartementale de conciliation compose de bailleurs et de locataires peut tre saisie avant toute procdure judiciaire. C. Le refus de renouvellement : Le bailleur peut toujours refuser le renouvellement du bail selon deux modalits : Soit par un cong qu'il dlivre pour mettre fin au bail, soit dans sa rponse la demande de renouvellement forme

par le locataire. Il doit alors en principe verser une importante indemnit d'viction. Mais dans certains cas particuliers, il est seulement tenu de payer une indemnit forfaitaire. Dans d'autres hypothses plus exceptionnelles, il sera mme dispens de payer la moindre indemnit. 1. Le principe : le refus de renouvellement moyennant le versement d'une indemnit d'viction intgrale : Juridiquement, le propritaire des locaux o est exploit un fonds de commerce peut toujours faire obstacle au renouvellement du bail commercial mais en principe cette attitude cote trs cher puisque le bailleur doit verser au locataire conduit une trs lourde indemnit d'viction. Cette indemnit est prvue par l'art L145-14. Cette indemnit qui est fixe par le TGI en fonction de l'activit autorise est destine rparer le prjudice caus par le dfaut de renouvellement. Elle comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce dtermine selon les usages de la profession augmente ventuellement des frais normaux de dmnagement et de rinstallation ainsi que des frais et droits de dotations payer pour un fonds de mme valeur sauf pour le propritaire prouver que le prjudice est moindre. En pratique, le tribunal va se rfrer au chiffre d'affaire et aux bnfices en se faisant remettre les livres de commerce et les dclarations fiscales. Etant donn le montant de l'indemnit d'viction, la dcision judiciaire qui la fixe ne rend pas son paiement immdiatement exigible. En effet, lorsqu'il est dfinitivement condamn payer l'indemnit, le bailleur peut dans les 15 jours revenir sur sa position et consentir irrvocablement au renouvellement du bail. C'est ce que l'on appelle le droit de repentir. En l'absence d'exercice du droit de repentir dans le dlai lgal, l'indemnit devient exigible dans le dlai de trois mois compter de la date d'un commandement fait par un acte extra-judiciaire et pour en obtenir le paiement le locataire dispose sauf exceptions d'une forte garantie savoir la facult de se maintenir dans les lieux jusqu'au versement effectif. En outre, bien que l'indemnit d'viction ait t paye, le locataire vinc peut encore se maintenir dans les lieux jusqu' l'expiration d'un dlai de trois mois suivant la date de versement de l'indemnit d'viction au preneur lui-mme ou de la notification de celui-ci du versement de l'indemnit un squestre. 2. Les tempraments : le refus de renouvellement moyennant le versement d'indemnits forfaitaire : Dans certains cas particuliers, le bailleur peut reprendre l'immeuble en payant une indemnit forfaitaire. En effet, le locataire peroit une indemnit compensatrice de sa privation temporaire de jouissance et de la moins-value de son fonds et est rembours de ses frais normaux de dmnagement et de rinstallation. Le bailleur peut tout d'abord reprendre l'immeuble pour le dmolir et le reconstruire alors qu'il n'y a ni insalubrit ni en offrant un local de remplacement et en payant les frais de rinstallation. Ensuite, il peut diffrer le renouvellement pendant une dure maximale de trois ans pour surlever l'immeuble en payant une indemnit qui ne peut excder trois ans de loyers. Il ne saurait toutefois chapper au paiement de cette indemnit en concluant une convention d'occupation prcaire avec l'acqureur du fonds. 3. Les exceptions : le refus de renouvellement sans versement d'une indemnit d'viction : Ce refus sans avoir payer une quelconque indemnit peut tre formul dans trois hypothses :

- Se justifie d'un motif grave et lgitime l'encontre du locataire. Il s'agit le plus souvent des fautes du locataire ou de ceux dont il rpond comme le non-paiement des loyers, le dfaut d'exploitation du fonds ou encore l'inexcution des clauses contractuelles. - S'il est tabli que l'immeuble doit tre totalement ou partiellement dmoli car insalubre ou dangereux. Mais s'il y a reconstruction ou rnovation des locaux, l'ancien locataire dispose d'un droit de priorit de louer. - Si le bailleur reprend sous certaines conditions pour habiter ou faire habiter le local par ses ascendants ou descendants ou ceux de son conjoint. S'agissant des contentieux des baux commerciaux, la comptence d'attribution revient 4 types de juridictions : Le prsident du TGI, le TGI, le TI et le tribunal de commerce. Nanmoins, il ne faut pas occulter le rle des commissions dpartementales de conciliation. La juridiction territoriale comptente est celle du lieu de l'emplacement de l'immeuble lou. Toutes les actions se prescrivent par deux ans. Chapitre 2 : La proprit industrielle : La notion de proprit industrielle regroupe les divers droits incorporels dont une entreprise peut tre titulaire. Il s'agit des marques, des brevets d'invention ainsi que des dessins et modles qui constituent des crations industrielles. Comme le droit de proprit ordinaire, les droits de proprit industrielle confrent un monopole de l'exploitation leur titulaire ont une valeur patrimoniale et sont cessibles. Nanmoins, ils distinguent du droit de proprit par certains aspects trs importants. D'une part, ils ne portent pas sur des biens matriels. D'autre part, alors que le droit de proprit est perptuel, le monopole d'exploitation que confrent les droits de proprit industrielle est temporaire mme s'il est parfois renouvelable et il s'teint par le non-usage. Section 1 : Les marques : Selon l'art L711-1 du code de la proprit intellectuelle, la marque est ainsi susceptible de reprsentation graphique servant distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale. On distingue traditionnellement trois types : - Les marques de fabrique qui sont des signes identifiants apposs par le fabriquant sur ses produits. - Les marques de commerce qui sont celles diffuses par fournisseur ou distributeurs, grossistes ou dtaillants. - Les marques de services qui dsignent les prestations fournies par des entreprises de services. Les marques, qu'elles soient simples ou complexes, peuvent d'abord tre nominales. Elles peuvent aussi tre figuratives. Elles peuvent tre sonores. Elles peuvent tre olfactives sous rserve de remplir les conditions poses pour la reprsentation graphique. Pour pouvoir bnficier d'une profession juridique. I. Les conditions de validit de la marque : A. Un caractre distinctif original :

La marque doit tre distinctive au regard des produits ou des services dsigns dans l'acte de son dpt autrement dit elle doit tre originale, authentique. Ainsi sont nulles les marques gnriques cest--dire celles qui sont constitues exclusivement par un seul terme ou signe qui dans le langage courant dsigne l'ensemble des produits similaires. Nanmoins, un terme gnrique peut tout fait entrer dans la composition d'une marque assez originale. Sont galement exclues les marques descriptives cest--dire celles qui sont exclusivement constitues par un terme dsignant une caractristique gnrique d'un produit ou d'un service. B. Un caractre licite : La marque ne soit pas tre contraire l'ordre public et aux bonnes murs. C'est ainsi que certains signes sont interdits comme un emblme de l'Etat. La marque ne doit pas non plus tre mensongre cest--dire susceptible de tromper le public notamment sur la nature la qualit ou l'origine gographique du produit ou du service C. Un caractre disponible : La marque ne doit pas porter atteinte des droits en vigueur. Les antriorits les plus courantes sont l'existence d'une marque antrieure enregistre ou notoirement connue ou celle d'un nom commercial ou d'une enseigne dj utilise. Dans le premier cas, lorsque la marque antrieure a t enregistre, le principe de la spcialit des marques s'applique. Cela signifie que chaque marque est enregistre pour des produits dsigns dans l'acte d'enregistrement et la protection ne joue que pour ces produits-l. Ainsi, rien n'interdit d'utiliser la mme marque dj utilise mais pour des produits ou services diffrents moins que la marque enregistre soit notoirement connue. En effet, les marques notoires cest--dire celles sont l'nonc conduit le public associer immdiatement le service ou le produit correspondant sont protges au-del de leur spcialit. En cas de conflit entre une marque et un nom commercial ou une enseigne antrieure, la nullit de la marque est subordonne deux conditions : Le nom commercial ou l'enseigne antrieurs doivent tre connus sur tout le territoire national et il doit y avoir un risque de confusion dans l'esprit du public. II. L'acquisition du droit sur la marque : Depuis 1964, le droit sur la marque ne s'acquiert plus en principe par le seul fait de l'avoir utilise en premier. Tel n'est le cas que pour les marques notoirement connues. En effet, la proprit en cas de marque relative s'acquiert par son enregistrement auprs de l'INPI qui doit avoir vrifi le respect des conditions d'originalit et de licit et non la condition de disponibilit. La demande d'enregistrement doit comporter le modle de la marque et l'numration des produits ou services auxquels elles s'applique ainsi qu'une lection de domicile en France si le domiciliant est domicili l'tranger. Le dpt s'effectue directement l'INPI ou bien en province au greffe du tribunal de commerce qui le lui transfre. La demande d'enregistrement est publie au bulletin officiel de la proprit industrielle ce qui prouve aux tiers des possibilits de recours. Cette publication ouvre un dlai de deux mois pendant lequel les tiers intresss vont pouvoir se manifester selon deux procdures : - Un recours amiable par lequel tout intress peut prsenter ses observations au directeur de l'INPI. - Un recours contentieux par lequel certaines personnes intresses peuvent constater au auprs de ce directeur l'indisponibilit de la marque. Ce droit d'opposition n'est ouvert qu'au propritaire d'une

marque enregistre, aux propritaires d'une marque antrieure ainsi qu'aux propritaires d'une marque antrieure notoirement connue. Le directeur de l'INPI saisi de ma demande doit la rejeter s'il estime que la marque ne satisfait aux conditions d'originalit et de licit. S'il reconnat justifier l'opposition faite auprs de lui la dcision de rejet doit tre motive et est susceptible de recours devant la CA de Paris. En revanche, si la demande est accueillie, la marque est enregistre au registre national des marques et publie au bulletin officiel de la proprit industrielle. Les effets d'enregistrement rtroagissent la date de dpt de la demande d'enregistrement. Quant l'usage d'une marque antrieure non enregistre, elle n'est pas opposable au dposant ultrieur. Ds lors que la marque est enregistre, il reste la possibilit d'une action en nullit si elle s'avre qu'elle tait peu protgeable. S'agissant de l'absence d'originalit ou de licit de la marque, tout intress peut agir y compris le parquet si l'ordre public est menac. Au contraire, en ce qui concerne l'indisponibilit, seul le titulaire de l'antriorit peut agir. La dcision d'annulation a un effet absolu cest--dire la radiation de la marque et elle est publie au registre national des marques. III. Les droits confrs par l'enregistrement : A. La reconnaissance d'un monopole d'exploitation : Lorsque l'enregistrement est acquis, la protection lgale rtroagit la date de dpt de la demande. Le dposant est ainsi investi d'un droit privatif, d'un monopole d'exploitation qui produit ses effets pendant une dure de 10 ans mais qui est indfiniment renouvelable. Cependant, la marque ne peut tre renouvele que si la demande ne comporte aucune modification du signe et aucune extension de la liste des produits ou services ouverts. Sur le fondement de ce droit privatif, le titulaire de la marque ou le bnficiaire d'un droit exclusif d'exploitation est en principe protg contre toute atteinte porte par des tiers de bonne foi. Cette protection n'est toutefois pas absolue car elle connat deux limites : - L'enregistrement d'une marque n'empche pas de l'utiliser postrieurement comme nom commercial par un tiers de bonne fois employant son nom de famille. Le juge pourrait seulement rglementer l'usage de ce nom de famille pour viter une confusion notamment en suggrant l'ajout d'un prnom. - L'enregistrement d'une marque ne peut plus permettre son propritaire d'interdire son usage comme rfrence ncessaire pour indiquer la destination d'un produit notamment en tant qu'accessoire condition qu'il n'y ait pas de confusion dans leur origine. Sous rserve de ces limites, les atteintes au droit de la marque sont sanctionnes au titre la contrefaon. B. Les sanctions des atteintes au monopole d'exploitation : 1. Les sanctions civiles de la contrefaon de marques : Sur le fondement de ce droit privatif, le titulaire de la marque ou sauf stipulations contraires de son contrat le bnficiaire d'un droit exclusif d'un droit d'exploitation sur la marque peut agir devant l'un des TGI comptents contre ceux qui lui portent atteinte par l'action civile en contre-faon qui se prescrit pas trois ans. La contrefaon engage la responsabilit civile de son auteur cest--dire sa condamnation des dommages et intrts et la saisie des objets contrefaits. Lorsque le TGI est saisi

d'une action en contrefaon ou son prsident, peut interdire titre provisoire sous astreinte la poursuite des actes souponns de contrefaon ou subordonner cette poursuite la constitution de garanties destines assurer l'indemnisation du propritaire de la marque ou du bnficiaire d'un droit exclusif l'exploitation. Par ailleurs, avant mme d'intenter au fond l'action en contrefaon, la victime peut recourir la saisie de contrefaons ou au rfr contrefaon qui permettent de constituer la preuve des agissements fautifs et de faire interdire leur poursuite. A ct de la contrefaon de marque qui porte sur des produits ou des services similaires ou identiques ceux viss dans l'enregistrement, il peut y avoir un parasitisme de marque. Celui-ci consiste en l'utilisation d'une marque notoire pour dsigner des produits ou des services diffrents de ceux de l'enregistrement lorsqu'il est de nature porter prjudice au propritaire de la marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifie de la marque. Par ailleurs, le parasitisme de marque est galement sanctionn par la responsabilit civile de son auteur. 2. Les sanctions pnales de la contrefaon de marque : Les divers cas de contrefaon ainsi que le recel de produit constituent des dlits sanctionns pnalement par des peines demprisonnement ou damendes (Article L716-9 du code de la proprit intellectuelle). IV. La transmission et la perte du droit sur la marque : A. Les oprations sur la marque : Les droits attachs une marque peuvent faire lobjet de divers contrats qui seraient anantis si lenregistrement venait tre annul. 1. La cession de marque : Les droits attachs une marque peuvent tre cds isolement ou en mme temps que le fonds de commerce. La cession peut ntre que partielle c'est--dire ne porter que sur une partie des produits ou services dsigns dans lenregistrement. La cession mme partielle ne peut comporter de limitation territoriale mais elle doit tre constate par crit peine de nullit et pour tre opposable aux tiers elle doit tre inscrite au registre national des marques. 2. La licence de marque : Les droits attachs une marque peuvent aussi faire lobjet en toute ou partie dune concession dune licence dexploitation exclusive ou non exclusive. Moyennant une redevance verse au propritaire un tiers se voit ainsi confrer le droit dexploiter la marque. 3. La mise en gage de la marque : B. La perte des droits attachs la marque : 1. La renonciation aux effets : Lauteur dune demande denregistrement ou le propritaire dune marque enregistre peut renoncer aux effets de cette demande ou de cet enregistrement pour toute ou partie des produits ou services auxquels sapplique la marque.

2. La dchance des droits : Tout dabord, encourt la dchance de ces droits le propritaire de la marque qui sans juste motif nen a pas fait un usage srieux pour les produits ou services viss dans lenregistrement pendant une priode ininterrompue de 5 ans commenant courir lorsque la procdure denregistrement de cette marque est termine. Cette dchance qui est destine lutter contre les marques de blocage peut tre demande en justice par toute personne intresse sachant que lexploitation en question peut tre le fait du propritaire ou celui dun tiers habilit par lui. Elle produit alors un effet absolu. Ensuite encourt la dchance de ces droits le propritaire dune marque devenue de son fait la dsignation usuelle dans le commerce du produit ou du service. On parle de dgnrescence de marque qui pour excs de notorit est entre dans le langage courant exemple : frigidaire. Pour chapper la dchance le propritaire dune marque qui connait un haut degr de notorit doit manifester la volont de conserver loriginalit de sa marque. Enfin, encourt la dchance, le titulaire dune marque devenue de son fait propre induire en erreur notamment sur la nature la qualit ou la provenance gographique du produit ou du service. On parle dune marque dfective ou mensongre. V. La protection internationale et communautaire des marques : Depuis longtemps, il existe un systme de protection internationale des marques travers de la convention dunion de Paris de 1883 et surtout larrangement de Madrid du 14 avril 1891. Celui-ci a cr un systme denregistrement international des marques administr par lorganisation mondiale de la proprit intellectuelle. Ce systme, permet un propritaire de marque de lun des pays membres de faire protger sa marque dans les autres pays membres qui lintresse en dposant auprs de lorganisation mondiale de la proprit intellectuelle une seule demande internationale dans laquelle il dsigne les pays auxquels il souhaite quil sapplique. Paralllement la marque internationale il existe aujourdhui un mode de protection des marques lchelle communautaire. En effet, la marque communautaire a t cre par un rglement du 20 dcembre 1993 entr en vigueur le 15 mars 1994 et rcemment modifi par le rglement du 29 juin 2005 afin dy insrer de nouvelles dispositions techniques. Coexistant avec des marques nationales elle est accessible toute personne physique ou morale ressortissante, domicilie ou tablie dans un Etats membre de LUE. Elle est acquise par un enregistrement auprs de loffice de lharmonisation dans le march intrieur qui sige Alicante en Espagne. Cette marque permet son titulaire dinterdire lusage de sa marque dans les Etats de lUnion pendant une dure de 10 ans renouvelable. Les sanctions des atteintes portes aux droits du titulaire sont prononces par les juridictions nationales. Section 2 : Les brevets dinvention et les certificats dutilit : Lintrt de la socit est que les dcouvertes soient divulgues. Mais il faut galement encourager les chercheurs en leur reconnaissant des avantages. En loccurrence, un monopole temporaire dexploitation sur leur dcouverte. Les brevets dinvention et les certificats dutilit protgent ainsi les crations industrielles caractre utilitaire. Tout 2 concernent le mme objet savoir les inventions nouvelles impliquant une activit inventive et susceptible dapplication industrielle. La diffrence tient la procdure de dlivrance du titre qui est plus souple en ce qui concerne le certificat dutilit et tient la dure de protection qui est de 6 ans pour le certificat et de 20 ans pour le brevet. La rglementation rsulte dune loi du 2 janvier 1968 plusieurs fois rforme et aujourdhui intgre dans le code de proprit.

I. Lobtention du brevet : A. Les dispositions gnrales : 1. Les conditions de fond de la brevetabilit : Selon larticle L611-10 al 1 du code de la proprit industrielle, sont brevetables dans tous les domaines technologiques les inventions nouvelles impliquant une activit inventive susceptible dapplication industrielle et qui sont licites. Les conditions de fonds de la brevetabilit sanctionn par la nullit du brevet sont au nombre de 4. a. Linvention doit tre nouvelle : Une invention est nouvelle lorsquelle nest pas comprise dans ltat de la technique au jour du dpt de la demande de brevet. Daprs larticle L611-1 du code de proprit industrielle on entend par tat de la technique tout ce qui a t rendu accessible au public par une description crite ou orale, par un usage ou tout autre moyen avant la date du dpt notamment lensemble des brevets et demandes de brevets dj dposs pour la France ou pour lUE mme sils nont pas t encore publis. Prcisment, la nouveaut peut se concrtiser dans la cration dun produit nouveau, dans la mise au point dun procd nouveau pour obtenir un rsultat dj connu ou encore dans lapplication nouvelle dune technique connue voire dans la combinaison nouvelle de plusieurs procds connus. b. Linvention doit tre le rsultat dune activit inventive : Cette condition signifie que linvention ne doit pas pour lhomme de mtier dcouler de manire vidente de ltat de la technique. Lhomme de mtier tant entendu comme celui qui possde les connaissances normales de la technique en cause et qui est capable laide de ses seules connaissances professionnelles de concevoir la solution du problme que propose de rsoudre linvention. En pratique, de dlicats problmes dapprciation se posent au juge du fonds. Par exemple, le fait de vaincre un prjug et de dmontrer la fiabilit dune technique rpute dangereuse a pu tre considre comme impliquant une activit inventive. c. Linvention doit tre susceptible dapplication industrielle : Les dcouvertes fondamentales ne sont brevetables que lorsquelles peuvent donner lieu des applications pratiques susceptibles dtre exploites sur le plan industriel y compris en agriculture. On exclut de la brevetabilit des dcouvertes dintrt gnral dont la confiscation par un seul retarderait le dveloppement de la connaissance. pour ces raisons notamment, sont traditionnellement considres comme non brevetables que ce soit par la loi ou la JP les thories scientifiques, les formules mathmatiques, les plans, les principes et mthodes dans lexercice dactivits intellectuelles exemple : rgle de jeu, les dcouvertes de produits naturels, les mthodes de traitement chirurgical ou thrapeutique du corps humain ou animal, les mthodes de diagnostics, les crations esthtiques qui peuvent relever de la protection des dessins et modles. En revanche, les produits, les substances ou les compositions pour la mise en uvre de ses mthodes sont brevetables daprs larticle L611-16 du code de la proprit intellectuelle ce qui est le cas des prothses et des mdicaments.

d. Linvention doit tre licite : Linvention dont la publication ou la mise en uvre serait contraire lordre public ou aux bonnes murs ne peut tre brevete. A ce titre il faut noter que le corps humain, ses lments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure globale ou partielle dun gne humain ne peuvent en tant que tel faire lobjet de brevet. 2. Les conditions de procdure de la brevetabilit : Ces conditions sont prvues par les articles L612-1 et suivants du code de la proprit industrielle dont certaines dispositions ont t modifies par lordonnance du 11 dcembre 2008 relatives au brevet dinvention et aux marques et compltes par le dcret du 30 dcembre 2008. La demande de brevet doit tre prsente par linventeur auprs de lINPI ou de la prfecture qui doit vrifier si les conditions de fonds requise sont runies. Si ce nest pas le cas, la demande est rejete par une dcision motive susceptible de recours devant lune des 10 Cours dappel dsignes par le dcret du 17 mars 1992. Dans lhypothse inverse, le brevet est accord par le directeur de lINPI et cette dlivrance est publie au bulletin officiel de la proprit industrielle. Nanmoins, sa validit nchappe pas toutes contestations ultrieures. En effet, les tiers peuvent devant les 10 TGI dsigns par la loi la remettre en cause en tout ou partie par une action en revendication ou en nullit. Une ventuelle dcision dannulation a un effet absolu. La procdure de dlivrance du brevet est relativement longue et complexe ce qui a conduit le lgislateur reconnaitre la possibilit pour linventeur de demander un certificat dutilit. Il est galement possible selon larticle L612-15 du code de la proprit industrielle de transformer une demande de brevet en demande de certificat dutilit. Dans ce cas, la procdure est plus simple mais la dure du monopole dexploitation est plus courte puisquelle est de 6 ans ou lieu de 20 ans. B. Les dispositions particulires aux inventions faites collectivement : A lpoque contemporaine, les inventions industrielles sont trs souvent le rsultat dun travail dquipe notamment de chercheurs. Cela peut aboutir la coproprit du brevet. De la sorte chaque des copropritaires pourra exploiter linvention son profit sauf indemniser quitablement les autres copropritaires qui nexploitent pas personnellement linvention ou qui nont pas concds de licence dexploitation. Trs souvent dailleurs, les inventions sont faites par les salaris dune entreprise. La loi dispose alors que les inventions de missions, cest--dire celles qui sont faite par le salari dans lexcution dun contrat de travail comportant une mission inventive appartiennent lemployeur. Il y a dans ce cas obligation pour la convention collective de prvoir une rmunration supplmentaire au profit du salari qui a fait la dcouverte. En revanche, toutes les autres inventions faites par le salari en dehors de son activit de recherche lui appartiennent. Mais si linvention considre prsente malgr tout un lien de rattachement lemploi, la loi permet lemployeur de demander la dlivrance dun brevet au cas o le salari inventeur ngligerait de lui faire lui-mme mais en cette hypothse, ce dernier a droit en obtenir un juste prix. II. Les effets du brevet : A. Les droits du titulaire du brevet : 1. Le droit exclusif dexploitation du brevet :

Sauf renonciation, le brevet confre son titulaire ou son ayant-cause cest--dire un hritier ou le cessionnaire un monopole dexploitation cest--dire un droit exclusif et opposable tous duser, de jouir, et de disposer pour une dure de 20 ans non renouvelable. Cette dure tant de 6 ans pour les certificats dutilit. Plusieurs modalits dexploitation peuvent tre distingues : - En premier lieu, le titulaire peut exploiter personnellement son brevet. - En deuxime lieu il peut le faire exploiter moyennant le paiement dune redevance priodique par un tiers dans le cadre dune sorte de contrat de location appel en pratique licence dexploitation. - En troisime lieu il peut le cder par un contrat de vente moyennant un prix global de cession ou par un apport en socit. Lorsquil effectue cet apport, tous les contrats relatifs au brevet doivent tre passs par crit et publis au registre national des brevets. 2. Le droit dinterdire lexploitation par autrui : Toute atteinte illgitime au droit du titulaire d'un brevet ou son ayant-cause constitue une contrefaon dont l'action est prescrite par trois ans. C'est le cas aussi bien lorsqu'on utilise sans droit un procd brevet pour fabriquer un produit que lorsquon commercialise un produit en connaissance de cause. Sur le plan civil, la contrefaon est source de responsabilit, l'action en indemnisation devant tre porte auprs de l'un des 10 TGI comptents en matire de brevets sauf recours possible l'arbitrage dans certains cas. Le Prsident du TGI comptent peut galement ordonner en rfr la cessation immdiate des agissements illicites. Sur le plan pnal, des peines parfois trs lourdes d'emprisonnement ou d'amende sont encourues par les prvenus sans oublier les peins complmentaires comme la privation du droit d'lection ou d'ligibilit aux tribunaux de commerce, aux chambres de commerce et d'industrie ou au conseil des prud'hommes. Selon l'art L613-4 du code de la proprit industrielle, les droits confrs par le brevet ne s'tendent pas aux actes accomplis dans le cadre priv des fins non commerciales. Ils ne s'tendent pas non plus aux actes accomplis titre exprimental et qui portent sur l'objet de l'invention brevete. Ils ne s'tendent pas la prparation des mdicaments faite dans les officines de pharmacies sur ordonnance mdicale ni aux actes concernant les mdicaments ainsi prpars. Ils ne s'tendent pas aux tudes et essais requis en vue de l'obtention d'une autorisation de mise sur le march pour un mdicament ainsi qu'aux actes ncessaires leur ralisation et l'obtention de l'autorisation. Enfin, ils ne s'tendent pas aux objets destins tre lancs dans l'espace extra-atmosphrique introduits sur le territoire franais. B. Les obligations du titulaire du brevet : En contrepartie de son monopole, le titulaire du brevet plusieurs obligations. Il doit payer une redevance annuelle peine de dchance du brevet. Il doit aussi exploiter le brevet ou le faire exploiter par des tiers parce-que les ncessits du progrs conomique se posent ce qu'une invention utile soit strilise par une action de son propritaire. A dfaut d'exploitation, la loi prvoit qu'on peut l'y contraindre. En effet, pour viter les brevets dits de barrage qui voudraient paralyser l'volution de l'industrie, la loi prvoit que si le titulaire du brevet n'a pas commenc exploiter ou fait des prparatifs effectifs et srieux pour exploiter l'invention sur le territoire d'un Etat membre de la communaut europenne ou n'a pas commercialis le produit objet du brevet en quantits suffisantes pour satisfaire aux besoins du march franais, tout intress peut obtenir du TGI au bout

de trois ans une licence dans les conditions que fixe cette juridiction. Il en va de mme dans le cas o le titulaire du brevet a abandonn l'exploitation ou la commercialisation en France depuis plus de trois ans. III. Le droit international et communautaire des brevets : La dlivrance d'un brevet franais ne confre qu'une protection nationale. Ainsi, pour viter les contrefaons dans un pays tranger, l'inventeur doit normalement solliciter un brevet de ce pays. Dans un objectif de simplification des formalits, certaines conventions internationales ont vu le jour tel que la convention d'union de Paris de 1883 et le Trait de Washington (19 juin 1970). Il faut surtout souligner l'uniformisation ralise au niveau europen notamment par la cration d'un brevet europen par la convention de Luxembourg du 15 dcembre 1975 et rgi par la convention de Munich du 5 octobre 1973. Ce brevet dlivr par l'office europen des brevets a pour principal avantage outre son rayonnement territorial d'viter son bnficiaire de devoir constituer une pluralit de dossiers auprs des divers offices nationaux de brevets. Section 3 : Les dessins et modles : Les dessins sont des assemblages de lignes et de couleurs sur une surface plane. Les modles sont des formes plastiques en relief. Ils se situent entre la proprit industrielle et la proprit littraire et artistique par application de la rgle dite de l'unit de l'art et bnficient ainsi d'une protection chacun de ces titres. En revanche, c'est uniquement dans le cadre de la lgislation sur les brevets d'invention que peuvent tre protges les formes qui sont insparables d'une invention brevetable. Le rgime particulier des dessins et modles industriels figure aux articles L511-1 et suivants du code de la proprit industrielle. La protection passe par un dpt du dessin ou du modle l'INPI sous certaines conditions de fond et de procdure. Le monopole de l'exploitation qui en rsulte est accord depuis la rforme de 2001 pour une priode de 5 ans prorogeable par priodes de 5 ans jusqu' un maximum de 25 ans. Les droits du titulaire peuvent tre cds ou faire l'objet de licences d'exploitation. En cas d'atteinte, la protection de l'intress est assure aussi bien sur le plan civil que sur le plan pnal par des actions en contrefaon. Section 4 : Les noms de domaine de l'Internet : La notion de domaine est une chane de caractres structurs permettant la localisation et l'accs un site internet en vitant le recours l'adresse IP. Il a pour but de premier de permettre une entreprise de se localiser dans l'espace informatique. A cette fonction s'ajoute le fait que le nom de domaine est aussi peru comme un identifiant commercial, un signe de ralliement de la clientle, un outil publicitaire. Se pose alors la question de sa protection sachant que les noms de domaine sont enregistrs par des instances accrdites par l'ICANN pour viter qu'un mme nom soit enregistr plus d'une fois. Lorsque l'entreprise emploie comme nom de domaine sa propre dnomination ou on enseigne ou encore sa marque, la protection juridique du nom de domaine se fait travers celle des signes habituels que sont la marque, le nom social, la dnomination sociale ou l'enseigne. En revanche, une difficult surgit dans le cas contraire. Dans le silence des textes, une certaine jurisprudence considre que le nom de domaine peut justifier compte tenu de sa valeur commerciale pour l'entreprise une protection contre les atteintes dont il ferait l'objet. Cette protection qui repose sur l'ide d'un certain droit privatif du titulaire est subordonne certaines conditions. Ainsi, le nom ne doit pas porter atteinte un droit lgitimement acquis sur la dnomination qu'il adopte.

L'entreprise qui en poursuit la protection doit apporter la preuve de la de son usage sur le rseau internet. La CA de Paris a inscrit la rservation des noms de domaine dans le contexte du droit de proprit tout en subordonnant la protection par la responsabilit civile la dmonstration de l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public conscutif l'existence de a mme dnomination sous la forme d'un signe distinctif. Par un arrt du 18 septembre 2007, la CEDH a jug que le droit exclusif est d'utiliser et de cder librement les noms de domaine une valeur conomique et constitue donc un bien au sens de l'article premier du premier protocole additionnel la convention europenne des droits de l'homme. Les diffrences entre la rsolution, la rsiliation et l'annulation se situent 4 niveaux. Au premier niveau, c'est la cause de l'action. Pour l'annulation, la cause de l'action est un vice de forme relatif au contrat ou un vice de fond touchant l'une des parties. Pour la rsolution, la cause de l'action est l'inexcution de l'une des parties de ses obligations. Pour la rsiliation, la cause de l'action est une volont unilatrale de l'une des parties. Au deuxime niveau, c'est la nature du contrat. Pour l'annulation, cela peut tre un CDD ou un CDI. Pour la rsolution, cela peut tre un CDD ou en CDI. Pour la rsiliation, il s'agit d'un CDI. Au troisime niveau, c'est l'exercice de l'action. Pour l'annulation, elle est intente par toute partie intresse ds lors qu'il s'agit d'une nullit absolue. Pour la nullit relative, c'est uniquement la personne protge qui va agir. Dans l'action en nullit, on va s'adresser aux tribunaux. Le dlai de prescription est de 5 ans. Pour l'action en rsolution, c'est la personne qui se plaint de l'inexcution du contrat qui va agir. Cette personne va s'adresser aux tribunaux s'il s'agit d'une rsolution judiciaire et la personne va s'adresser au co-contractant si ce contrat possde une clause rsolutoire. Le dlai de prescription est de 5 ans. Pour l'action en rsiliation, C'est l'une des parties au contrat qui s'adresse au co-contractant. L'action est intente tout moment mais le plus souvent il y a le respect d'un dlai de pravis qui est variable. Au quatrime niveau, ce sont les consquences de l'action. Pour l'annulation, effet rtroactif sauf pour un contrat excution successive. Pour la rsolution, effet rtroactif sauf pour un contrat excution successive. La rsolution ne se traduit pas des dommages et intrts compensatoires s'il y a eu un prjudice. Mais le juge peut accorder la partie dfaillante, celle qui n'excute pas son obligation un dlai pour s'excuter et ce dlai est assorti de dommages et intrts moratoires (pnalits de retard).

Pour la rsiliation, elle ne joue que pour l'avenir.