CASE DIREITO CONSTITUCIONAL II A PROTEO CONSTITUCIONAL DO MNIMO EXISTENCIAL NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO1

Isabela Pessoa Lima2 Amanda Thom3

1) SINOPSE DO CASO E PERSONAGENS RELEVANTES Mais de duas dcadas aps a Constituio de 1998 possvel verificar que o fato jurdico nem sempre se atualiza na mesma proporo e velocidade em que o fato social produzido, mostrando-se incapaz de acompanh-lo, e fazendo-se necessrio ainda em dias atuais luta para adequar situao jurdica de determinado contexto histrico, social e poltico ao seu respectivo fato social, uma vez que o direito vem a ser uma construo social. O embate acerca dos direitos fundamentais e de sua eficcia social na vida das pessoas continua a ser, desde a promulgao da Constituio Brasileira, um dos grandes desafios enfrentados pelo Estado e pela sociedade. Tal afirmativa se comprova com a observncia de lutas realizadas pela populao para alcanar a efetivao dos seus direitos em qualquer contexto, principalmente, como o caso de homens e mulheres transexuais que buscam o acesso meios cirrgicos que venham a adequar sua condio psicloga e emocional condio fsica do sexo oposto atravs da cirurgia de redesignao sexual. O presente trabalho objetiva posiciona-se acerca do tema mnimo existencial enquanto critrio material para garantir a efetividade e eficcia dos direitos fundamentais, exclusivamente, no tocante direito sade e integridade psquica de um indivduo transexual que aciona o Poder Judicirio com a finalidade de conseguir judicialmente uma autorizao para realizao de uma cirurgia de troca de sexo, traando a situao atual do direito sade dessas pessoas transexuais no sistema constitucional brasileiro luz do direito comparado, contribuindo positivamente para as discusses reais acerca do tema. 2) DECISES POSSVEIS E ARGUMENTOS CAPAZES DE FUNDAMENTAR CADA DECISO. Cresce no ordenamento jurdico brasileiro os adeptos teoria do mnimo existencial e segundo esta teoria h um direito s condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado na via dos tributos e que ainda exige prestaes estatais positivas4, somente importando o ncleo essencial dos direitos sociais que se transforma em mnimo existencial quando tocados pela jusfundamentalidade. A simbiose de direitos sociais em mnimo existencial est intrinsecamente relacionados a valores como liberdade, segurana e felicidade; princpios fundamentais como dignidade humana, cidadania; princpios estruturais como Estado Liberal e Estado social; e princpios de legitimao como igualdade e ponderao.

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Case apresentado disciplina Direito Constitucional II da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. Aluna do 4 perodo do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. 3 Professora e orientadora. 4 Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial e os direitos Fundamentais. Revista de Direitos Administrativos 177:29-49, 1989.

A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico. Esse o caminho que leva superao do primado dos direitos sociais prestacionais (ou direitos a prestaes positivas do Estado, ou direitos de crdito droit crance ou Teilhaberechte) sobre os direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado Social de Direito, e ao desfazimento da confuso entre direitos fundamentais e direitos sociais, que no permite a eficcia destes ltimos sequer na sua dimenso mnima.5

2.1) PROCEDNCIA DO PEDIDO (AUTORIZAO JUDICIAL PARA A REALIZAO DA CIRUGIA DE REDESIGNAO SEXUAL). A excluso de tratamentos mdicos pagos pelo Sistema nico de Sade no que diz respeito s cirurgias de redesignao sexual e procedimentos adicionais no concedidos aos transexuais constitui uma discriminao vedada constitucionalmente e que viola aos direitos fundamentais a direito sade, liberdade, privacidade, respeito dignidade humana e livre desenvolvimento da personalidade. A constituio brasileira probe a discriminao por conta da escolha sexual, seja o individuo heterossexual, homossexual ou transexuais, sempre que a sexualidade seja o principal vetor que leva a discriminao. Proibir a discriminao por motivo da escolha do sexo tem como objetivo proteger esses indivduos de tratamentos preconceituosos e desfavorveis quanto distino biolgica entre mulheres e homens, protegendo-o de uma distino quanto ao gnero, papel social ocupado na sociedade, honra e imagem resultantes de uma construo histrico-cultural em quem se est arraigado na sociedade o preconceito e homofobia. A no concesso do procedimento cirrgico de redesignao sexual aos transexuais cujos gastos devem ser custeados pelo SUS viola o principio da igualdade, uma vez que no h justificativa para tratamento prejudicial, pois, trata-se de prestaes de sade teis e necessrias ao tratamento mdico de transexualismo. No possvel se justificar uma discriminao sexual, seja entre heterossexuais ou entre transexuais (homens e mulheres). O direito torna-se mnimo existencial desde que seja um direito necessrio para uma vida digna, e o direito sade (dotado de eficcia), liberdade, privacidade e o direito ao livre desenvolvimento humano so direitos fundamentais possibilidade de existncia e sobrevivncia do homem, uma vez que tais direito protegem a sexualidade do titular de direito de interferncias desfavorveis de terceiros, bem como o direito proteo da dignidade humana, um direito ancorado no homem como um fim em si mesmo e no o homem enquanto meio que produz ideologias e valores que venham a regular sua sexualidade impondo-lhe limites que refletem negativamente na concesso de tratamentos mdicos e impede a igualdade do acesso ao servio pblico. Vale ressaltar que a cirurgia de redesignao sexual no tipifica conduta proibida penalmente, no constitui uma mutilao, mas uma prestao de sade que visa o equilbrio psicolgico e fsico do indivduo transexual protegendo sua integridade psquica e garantia de
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TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. p. 12. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. So Paulo: Renovar, 2003, p. 146.

uma satisfao mnima de direitos capazes de lhe ofertar uma vida com dignidade e exerccio do papel social de cidado, uma vez que existe de fato o direito a qualquer tratamento mdico que venha a proporcionar bem-estar fsico e mental (art. 196, CF/88). Em sede jurisprudencial e doutrinria, se fundamenta a procedncia do pedido em Precedentes do Supremo Tribunal Federal, Tribunal Constitucional Federal alemo, Tribunal Constitucional de Portugal, Corte Europia de Justia Corte Europia de Justia (caso C-13/94/ P. v. S. e Cornwall County Council), Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Suprema Corte dos Estados Unidos, Suprema Corte do Canad ((University of Saskatchewan v. Vogel, 1983; Bordeleau v. Canad, 1989), da Suprema Corte do Hawaii (Baehr v. Lewin, 1993) e da Corte de Apelaes da Califrnia (Engel v. Worthington, 1993)6, de modo que a cirurgia de troca de sexo o meio mais eficaz para diminuir o sofrimento do transexual que rejeita seus rgos genitais.
Alm disso, como a Corte repetidamente decidiu, o direito a no ser discriminado em virtude de sexo um dos direitos humanos fundamentais cuja observncia a Corte tem o dever de assegurar (ver, para este efeito, o caso 149/77 Defrenne v. Sabena (N 3) [1978] ECR 1365, pargrafos 26 e 27, e os casos 75/82 e 117/82 Razzouk and Beydoun v. Commission [1984] ECR 1509, pargrafo 16). 7

Diante da discriminao lesiva dos direitos dos transexuais e levando em considerao a importncia dos direitos fundamentais da igualdade, vida privada, liberdade, privacidade, dignidade humana, direito sade, vedao discriminao por motivo de sexo e livre desenvolvimento da personalidade, dar-se- procedncia do pedido e autorizao judicial concedendo aos transexuais os procedimentos mdicos pagos pelo Sistema nico de Sade necessrios para a realizao da cirurgia de transgenitalizao. 2.1) IMPROCEDNCIA DO PEDIDO (AUTORIZAO JUDICIAL PARA A REALIZAO DA CIRUGIA DE REDESIGNAO SEXUAL). A prestao de um direito por parte do Estado exige recursos no somente financeiros, mas tambm no monetrios, como funcionrios especializados e equipamentos mdicos. Tratar dos direitos fundamentais significa falar da escassez de recursos, o ideal seria a existncia de recursos financeiros para todas as finalidades constitucionais, mas no h, nesse conflito entra o postulado da reserva do possvel resultado de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo que defendeu a ideia de que o ensino superior no deve ser custeados pelo Estado para todos os estudantes, diante dos recursos financeiros disponveis, o famoso caso Numerus Clausus das Vagas em Universidades8.
A partir da, comeou a ser desenvolvida a mxima da reserva do possvel, que pode assim ser sintetizada: os direitos a prestaes podem ser exigidos judicialmente, cabendo ao Judicirio, observando o princpio da proporcionalidade, impor ao Poder Pblico as medidas necessrias implementao do direito, desde que a ordem judicial fique dentro do financeiramente possvel. Nas palavras do Tribunal Constitucional alemo, a reserva do possvel aquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da

TRF 4 Regio, AC 2001.71.00.026279-9-RS, Rel. Juiz Roger Raupp Rios, j. 14/08/2007. Ibidem, TRF 4 Regio. 8 MARMELSTEIN, George. Controle Judicial dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: TRF 4 Regio, 2008 (Currculo Permanente. Caderno de Direito Constitucional: mdulo 5).
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coletividade. Se for razovel (melhor dizendo, proporcional), no pode o Estado se negar a fornecer.9

A reserva do possvel, portanto, restringe a atividade jurisdicional do Estado quando se trata da eficcia dos direitos scias e econmicos que implicam gastos aos cofres pblicos e deve ser invocada quando a deciso do magistrado causar mais danos do que vantagens a efetivao do direito fundamental, contudo, o direito deve ser concretizado quando estiver dentro da esfera da reserva do possvel. O direito sade deve ser exigido do Estado, e este deve arcar com os custos do tratamento mdico, para que o individuo viva de forma digna e em condies de bem-estar fsica e mental. Uma cirurgia que faz com que o indivduo transexual se aceite enquanto ser humano e viva de forma digna psicologicamente e espiritualmente, com base no direito fundamental sade poder ser exigido do Sistema nico de Sade, entretanto, existe um limite de recursos (financeiros) disponveis e diante dessa escassez oramentria e total incapacidade financeira do SUS, dar-se prioridade aos tratamentos mais graves, uma vez que este no tem capacidade para atender todas as necessidades da populao do Pas, e portanto, no sendo possvel o SUS arcar com gastos relativos cirurgia de redesignao sexual.
AO CIVIL PBLICA. CIRURGIA, MUDANA, SEXO. INDEFERIMENTO, TUTELA ANTECIPADA. DESCABIMENTO, DETERMINAO, SISTEMA NICO DE SADE (SUS), PAGAMENTO, CIRURGIA, TRANSEXUAL.INSUFICINCIA, RECURSOS FINANCEIROS, OBJETIVO, ATENTIMENTO, INTEGRALIDADE, DOENTE.10

O exemplo da deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio que indeferiu o pedido do Ministrio Pblico Federal que objetivava obrigar o SUS a arcar com as despesas cirrgicas da mudana de sexo evidencia que a o direito sade no absoluto, podendo ser relativizado pelo principio da proporcionalidade. O direito fundamental a sade possui estrutura lgicoestrutural de princpios e no de regras, no sendo aplicadas a modo do tudo ou nada, mas em dimenses de peso aplicados em maior ou menos proporo mediante possibilidades fticas e jurdicas do caso concreto, de acordo com Robert Alexy, portanto, se busca a mxima otimizao da norma. O direito sade deve ser efetivado sem sacrificar outros direitos fundamentais tambm protegidos, de forma ponderada, tendo diminuda sua efetivao, para que prepondere o interesse da coletividade, beneficiamento de um maior nmero de pessoas, dessa forma devendo o SUS preferenciar tratamentos mais graves e pessoas que no possuem condies financeiras de arcar com as despesas mdicas, diante da impossibilidade de desviar recursos oramentrios da sade (coletividade) a uma minoria (individualidade), - no cabe ao Estado a responsabilidade de todas as demandas da rea da sade, excluindo do sistema pblico os procedimentos mdicos que podem ser custeados por cidados que dispem de recursos financeiros suficientes para arcar com as despesas mdicas -.

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Ibidem, MARMELSTEIN, George, 214. TRF4 - APELAO CIVEL: AC 26279 RS 2001.71.00.026279-9.

REFERNCIAS AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2006.047061-4, DA CAPITAL/DISTRITAL DO NORTE DA ILHA. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL PRENOME E SEXO PROCEDIMENTO CIRRGICO DE TRANSGENITALIZAO REALIZADO -INDEFERIMENTO DE PERCIA TCNICA E OITIVA DO AUTOR - IMPOSSIBILIDADE -AFRONTA AO ART. 109, 1, DA LEI N. 6.015/73 - PROVA INDISPENSVEL PARA A RESOLUO DA CONTROVRSIA RECURSO PROVIDO. Disponvel em <
http://www.uva.br/sites/all/themes/uva/files/pdf/subjetividade-do-corpo-redesignacao-sexual-e-aidentidade-civil.pdf>. Acesso em <9 de outubro de 2012>.

APELAO CVEL N 2001.71.00.026279-9/RS. RELATOR: O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL ROGER RAUPP RIOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALISMO. INCLUSO NA TABELA SIH-SUS DE PROCEDIMENTOS MDICOS DE TRANSGENITALIZAO. PRINCPIO DA IGUALDADE E PROIBIO DE DISCRIMINAO POR MOTIVO DE SEXO. DISCRIMINAO POR MOTIVO DE GNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE, LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO DIGNIDADE HUMANA. DIREITO SADE. FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO. ARANGO, Rodolfo; LEMAITRE, Julieta (Dir). Concepto, contenido y funciones del mnimo vital. In: ______. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mnimo vital. Caracas: Ediciones Uniandes, 2002. p. 11-22. Disponvel em: <http://cijus.uniandes.edu.co/publicaciones/publicacionespdf/jurisprudencia%20constitucional %20sobre%20el%20derecho%20al%20minimo%20vital.pdf>. Acesso em: 25 jul. 2012. LIMA, George Marmelstein. Efetivao do direito fundamental a sade pelo Poder Judicirio. Disponvel em < http://www.georgemlima.xpg.com.br/monografia.pdf>. Acesso em <9
de outubro de 2012>.

MARTINS, Leonardo. Cinquenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Konrad Adenauer Stiftung. 2005. Disponvel em: < http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2241>. Acesso em: 25 jul. 2012. REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO. Vol. 1, n. 1(jan./mar. 1990). Porto Alegre: O Tribunal, 1990 v.. Trimestral. Disponvel em< http://www.trf4.jus.br/trf4/revistatrf4/arquivos/Rev68.pdf>. Acesso em <9 de outubro de 2012>. SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Lumen, 2011. TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel. EMENTA: REGISTRO CIVIL MUDANCA DE SEXO. TRANSEXUAL. AUTORIZACAO JUDICIAL PARA SER REALIZADA CIRURGIA. EXTINCAO DO FEITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. 1. NAO TENDO SIDO DISCUTIDA A COMPETENCIA, NAO SE PODE COGITAR DO RESPECTIVO CONFLITO. 2. DENTRO DOS LIMITES DA VARA DOS REGISTROS PUBLICOS, O PEDIDO NAO TINHA AMPARO LEGAL, SENDO CASO DE EXTINCAO

DO FEITO. 3. MESMO SE ENTENDENDO O COMANDO DA SENTENCA COM SENTIDO MAIS AMPLO, O CERTO (...). TRF 1 Regio, AG 01000349907, 1 T., Rel. Des. Federal Jos Amilcar Machado, j. 17/06/2003. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.