LEGITIMACION EN LA CASUSA POR ACTIVA - En la accin de nulidad y restablecimiento de derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Legitimacin en la causa

por activa Del artculo 85 del C.C.A. dicha disposicin se deducen varias situaciones: -Que cualquier persona que se "crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurdica" est legitimada, por activa, para pedir la nulidad de un acto particular. - Que la nulidad de ese acto se obtiene cuando se demuestre alguna causal de nulidad (art. 84 C.C.A), de las alegadas en la demanda. - Que la pretensin consecuencial, de restablecimiento u otra, prosperar cuando se establezcan el dao antijurdico sufrido por el demandante y el nexo de causalidad de aquel con el acto declarado nulo Como puede verse, la legitimacin activa en la accin de "nulidad y de restablecimiento del derecho" aparece en la persona por el slo hecho de creerse lesionada y la nulidad del acto se obtiene slo cuando se demuestre el quebrantamiento por ste de las normas superiores que se indicaron, en la demanda, como transgredidas. Teniendo en cuenta lo anterior se deduce que el actor est legitimado por activa. LICITACION PUBLICA - Eliminacin de propuesta / PROPUESTAS - Deben ajustarse no solo a los pliegos de condiciones sino a las normas legales vigentes / PROPUESTA - Eliminacin en licitacin pblica / PROPUESTA - Contenido La Sala estudiar si haba lugar o no que la propuesta presentada por Snchez Ros fuera eliminada en la licitacin 01/95 del INDUVAL. El actor estima que, como en la mencionada licitacin, el pliego de condiciones, no seal como causal de eliminacin de las propuestas la aducida en el acto demandado "de condicionamiento de la oferta", la suya no poda ser objeto de esa decisin. La Sala encuentra que el cuestionamiento que hace el demandante, por dicho aspecto, indirectamente asevera que la licitacin se rige exclusivamente por el pliego de condiciones, afirmacin que no comparte. La ley 80 de 1993 regula la estructura de los procedimientos de seleccin (art. 30); prev que la autoridad interesada elaborar los correspondientes pliegos de condiciones o trminos de referencia, en los cuales se detallarn especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su

regulacin jurdica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinacin y ponderacin de los factores objetivos de seleccin y todas las dems circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (num 2). Pero dicha remisin de la ley a la Autoridad Administrativa para que defina el contenido de los pliegos de condiciones, dentro de los parmetros legales, no implica que las propuestas slo tienen que ajustarse a ellos, porque existen ms disposiciones legales aplicables a las propuestas. PROPUESTA ALTERNATIVA - Concepto / PROPUESTA CON EXCEPCIONES O DESVIACIONES - Concepto / PROPUESTA Improcedencia de condicionamientos para la adjudicacin / CONDICIONAMIENTO DE PROPUESTAS - Causal de eliminacin del proceso licitatorio / LICITACION PUBLICA Condicionamientos de la propuesta es causal de eliminacin del proceso licitatorio La propuesta del demandante, en la licitacin 01 de 1995, ni fue alternativa ni tampoco es constitutiva de desviaciones o excepciones por cuanto, respectivamente, ni contiene oferta de variacin en la posibilidad tcnica para la ejecucin del objeto contractual, ni ofrece variacin no esencial en el objeto. La propuesta del demandante, desde otro punto de vista, por su contenido, s signific condicionamientos para la adjudicacin porque los precios que ofreci para la ejecucin del objeto contractual los limit en un porcentaje, o por aumento o por disminucin, que cambiaban las reglas fijadas por la Administracin, en caso de adjudicrsele, y que influan en la determinacin de los precios y en la duracin de los mismos dentro de la ejecucin del objeto a contratar. El condicionamiento de propuestas, porque se apartan substancialmente de lo exigido en el pliego, es causal legal para su eliminacin del proceso licitatorio. Los condicionamientos no slo estn prohibidos para los oferentes sino tambin, y desde otro punto de vista, para la Administracin, en el artculo 5 de la ley 80 de 1993. El acto demandado, como lo estudi y decidi el Tribunal, no quebrant, el ordenamiento jurdico superior, que se cit en la demanda. El numeral 6 del artculo 30 del Estatuto de Contratacin de

la Administracin Pblica establece que las propuestas deben siempre referirse y sujetarse al pliego, en las situaciones indicadas, y pueden contener alternativas y excepciones tcnicas o econmicas, pero que no pueden significar condicionamientos para la adjudicacin, dispone una causal legal para la eliminacin de la propuesta que transgreda dicha prohibicin. La propuesta alternativa es la que acogindose, exactamente, a las especificaciones del pliego de condiciones sobre el objeto a contratar, contiene otra posibilidad tcnica para la ejecucin del mismo sin que afecte el fin propuesto con la contratacin. Y la propuesta con excepciones o desviaciones plantea una variacin en aspectos, no substanciales, del objeto a contratar que permiten con la misma eficacia, prevista en el pliego, su ejecucin tcnica. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: MARA ELENA GIRALDO GMEZ Bogot, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil (2000). Radicacin nmero: 12962 Actor: GUSTAVO SNCHEZ ROS Demandado: INDUVAL I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda el da 27 de septiembre de 1996, mediante la cual dispuso "negar las pretensiones de la demanda". II. ANTECEDENTES PROCESALES

A. Primera instancia. 1. Demanda: 11Fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, el da 9 de febrero de 1996, por Gustavo Snchez Ros y dirigida contra el Instituto de Desarrollo Urbano y Valorizacin de Pereira "INDUVAL".

a. Pretensiones: "1. Decrtese la nulidad parcial de la resolucin de direccin N 161 de octubre 13 de 1995, en virtud de la cual el INDUVAL adjudic la licitacin pblica N 001/95 en lo que hace referencia al grupo II : K1 + 000 - K2 + 000 cuyo objeto es la apertura, construccin y pavimentacin de la segunda calzada de la Avenida Sur desde la unidad residencial "Los Cedros" y el centro de diagnstico automotor de Risaralda a la firma INVERCON LTDA. por un precio de $837.000.320. 2. Que como consecuencia de la nulidad parcial anterior y para efectos de los derechos desconocidos a mi poderdante con la expedicin de la citada resolucin, se condene al INDUVAL a pagar al ingeniero Snchez Ros dentro de la ejecucin de la sentencia que ponga fin al proceso, el monto total de los perjuicios padecidos en virtud de no habrsele adjudicado dicha licitacin, en la modalidad y cantidad descritos en el hecho N 13 de la demanda. Subsidiariamente y conforme lo tiene establecido en reiterados fallos el H. Consejo de Estado condnese al pago de la suma de $88.000.000 valor de la pliza nica de seguro y cumplimiento, que es justamente lo que puede cobrar la administracin del contratista incumplido. 3. Actualcese el valor del lucro cesante y el dao emergente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta el valor del ndice de precios al consumidor teniendo en cuenta igualmente la fecha en que se ocasion el perjuicio y la fecha de la sentencia que se dicte; criterios acogidos por el Consejo de Estado en su Seccin Tercera. 4. Que si el INDUVAL no da aplicacin a la sentencia en el trmino indicado en el artculo 176 del C.C.A. se pagarn intereses legales y moratorios de que trata el artculo 177 ibdem" (fols. 79 y 80 C1). b. Hechos: En lo fundamental, son los siguientes:

b.1 El Concejo Municipal de Pereira, por acuerdo N 41 del da 23 de mayo de 1995, decret la apertura, construccin y pavimentacin de la Avenida Sur, en la ciudad de Pereira, por el sistema de contribucin de valorizacin. b.2 Por resolucin N 124 del da 11 de agosto de 1995, el INDUVAL", establecimiento pblico del orden municipal, someti a licitacin pblica la contratacin de las obras civiles, y la dividi en los grupos I, II y III. b.3 Gustavo Snchez Ros present propuesta para dichos tres grupos y en esa licitacin, la cual se cerr el da 28 de agosto de 1995, a las 4:05 P.M. b.4 En la mencionada propuesta, el ingeniero Snchez Ros le manifest al INDUVAL, en la carta de presentacin, una alternativa que consisti en que las cantidades de obra relacionadas en la licitacin, poda ser disminuidas o aumentadas en un porcentaje dentro de los parmetros normales de un 7% y, adems, se comprometi a efectuar los trabajos a los precios ofrecidos. b.5 El Comit Tcnico Jurdico del INDUVAL (creado para efectuar la evaluacin y calificacin tcnica, econmica y jurdica de las propuestas) elimin las que a su juicio no cumplan los requisitos fundamentales exigidos, dentro de las cuales la del demandante. b.6 En el pliego de licitacin se contienen, expresamente, las causales de eliminacin de propuestas, cuales son:

ser extemporneas, estar incompletas en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir alguno de los documentos que de acuerdo con los pliegos de condiciones se requiera adjuntar, tener un licitante intereses patrimoniales en otra persona jurdica que licite (sociedades que tengan socios comunes), excepto en caso de sociedades annimas, el representante de una persona jurdica ostente igual condicin en otra u otras entidades diferentes, que tambin estn participando en la licitacin,

cuando un socio o empleado de una firma haya tomado parte en la elaboracin de la oferta de otra persona natural o jurdica que tambin est participando en esta licitacin, cuando el ingeniero director de obra de una firma, desempee igual cargo en otra entidad que tambin est participando en la licitacin, cuando las personas estn inhabilitadas por razn de la presentacin de otras ofertas, cuando el licitante se encuentre dentro de las causales de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el estatuto general de contratacin de la administracin pblica y dems normas legales y constitucionales vigentes,

b.7 La propuesta del ingeniero Snchez Ros fue eliminada por el mencionado Comit por lo siguiente: "la propuesta se constituye en una ostensible modificacin a los pliegos de condiciones. Esto es, se convierte en una propuesta diferente para la entidad en la medida que est condicionando las adiciones o reducciones a las cantidades de obra contraviniendo lo estipulado en el numeral 3.16 de los pliegos que a pesar de que estos permiten una variacin en las cantidades de obra en ningn momento se est determinando el porcentaje lmite () lo que en ltimas convierte la propuesta en inconveniente y contraviene los pliegos de condiciones es el tope mximo del 7% que impone el oferente para las adiciones o reducciones en las cantidades obra. Ello porque, como se ha dicho, nadie puede garantizar la exactitud de las obras a ejecutar, ni mucho menos en que proporcin variarn y, tampoco es posible asegurar que los items sobrevalorados y en los que soporta el oferente su utilidad no van a ser disminuidos o aportados por el INDUVAL (pg. 11 informe Comit Tcnico Evaluador). b.8 La alternativa del 7% propuesta por el ingeniero Snchez Ros s es ampliamente favorable al INDUVAL pues en caso de presentarse desequilibrio de la ecuacin econmica del contrato, por cantidades exorbitantes de obra, para su restauracin se partira de que las cantidades de obra o aumenten o disminuyan en un 7%, quedando el contratante obligado econmicamente slo cuando la variacin se presente en un monto superior o inferior a ese porcentaje. Esto fue

explicado por el demandante cuando fue requerido por INDUVAL para tal efecto. b.9 La propuesta del demandante no constituye condicionamiento de obra o de precios unitarios; es una alternativa, avalada por el artculo 30.6 de la ley 80 de 1993, y que la administracin puede o no aceptar. b.10 De no haberse eliminado la referida propuesta, con violacin de los pliegos de condiciones (item 2.17.3) habra sido la ms favorable a la entidad, porque a ms de la experiencia e idoneidad del proponente, cumpla a cabalidad los requisitos exigidos, tanto en los pliegos como en la ley 80 de 1993; habra tenido una ventaja de 8.31 puntos sobre INVERCON, firma que result adjudicataria; lo anterior todo de acuerdo con el item 2.19.2 referente a la "evaluacin y calificacin de propuestas". b.11 La propuesta del actor fue eliminada errnea y subjetivamente, con violacin flagrante de la ley 80 de 1993 y el pliego de licitacin. La licitacin se adjudic as: Grupo I: Consorcio Delgado - Botero; Grupo II: INVERCON LTDA. y Grupo III: CONACON S. A. b.12 Por dicha eliminacin de propuesta el Ingeniero demandante sufri invaluables perjuicios materiales (lucro cesante y dao emergente) y morales (fols. 71 a 79 C1). c. Normas violadas y concepto de la violacin : La vulneracin se dio porque con la actuacin administrativa impugnada, acto de adjudicacin, contenido en la resolucin 16 proferida el 16 de octubre de 1995, se quebrantaron las siguientes normas jurdicas por el INDUVAL: La ley 80 de 1993, en los siguientes artculos:

24-8, porque incurri en desviacin o abuso del poder y en falsa motivacin. 29, por omitir la aplicacin del principio de seleccin objetiva; se elimin el ofrecimiento ms favorable a los intereses del INDUVAL y de la comunidad.

26-6 y 30-6, porque los proponentes, de una parte, s pueden presentar alternativas, excepciones tcnicas o econmicas siempre, cuando no signifiquen condicionamiento para la Administracin y, de otra parte, porque el ofrecimiento en las ofertas de precios ms bajos que en el mercado es una situacin econmica que asume el proponente y que no est prohibida por la ley.

La constitucin en los siguientes artculos:

el 25, porque no protegi el trabajo como derecho y obligacin social y el 29, porque acudi a un procedimiento de adjudicacin y una motivacin en el acto de adjudicacin, no previstos en la ley, despreciando de contera la mejor propuesta.

Del pliego de condiciones, los siguientes items:

el 2.17.3, porque no prev como causal para eliminar la propuesta la que se adujo. 2.19.2.1. porque el precio no es factor determinante para escoger la propuesta; textualmente se dijo que en el acto acusado "apenas se insina, bastara, para evidenciar el error en que incurre la administracin con slo comparar la propuesta presentada por Snchez Ros con la favorecida, donde aqulla supera a sta en relacin con el precio en la suma de $22819488.oo sin que el precio sea esencial para la escogencia, pues a se se le asigna un puntaje segn el item 2.19.2.1 de los pliegos" (fols. 81 y 82 C1)

2. Actuacin procesal: a. El Tribunal admiti la demanda, mediante auto del da 8 de marzo de 1996, y orden notificar al demandado y al contradictor necesario cual es el adjudicatario de la licitacin, firma INVERCON LIMITADA, "por tener inters directo en las resultas del proceso" (fols. 85 y 86 c1). b. Dentro de la oportunidad procesal esos sujetos procesales contestaron la demanda:

b.1. El "INDUVAL": En cuanto a los hechos dijo: No es cierto que el ingeniero Gustavo Snchez Ros cumpli precisa y fielmente cada una de las condiciones y requisitos exigidos en los pliegos, porque fue el desconocimiento de stos por parte del oferente lo que oblig al Comit Tcnico Jurdico evaluado a que sugiriera al director la eliminacin de la propuesta. No es cierto que la propuesta fuera alternativa, porque al ofertar cantidades que pueden ser disminuidas o aumentadas en un porcentaje dentro de los parmetros normales del 7%, comprometindose a efectuar los trabajos a los precios consignados en la propuesta, esto constituye un condicionamiento para la entidad y as lo entendi el comit calificador. El estudio de cada una de las propuestas se hizo con fundamento en los parmetros objetivos establecidos y consignados en el pliego de condiciones, y en especial con base en el artculo 29 de la ley 80 de 1993. En el numeral 2.17.3 que hace referencia a "eliminacin de las propuestas no aparece expresamente consignado como causal de eliminacin de una propuesta el condicionamiento para la adjudicacin, pero no es menos cierto que tal razn est implcita en los pliegos de condiciones y en el artculo 30-6 de la ley 80 de 1993. Si en gracia de discusin se admitiera que la propuesta del ingeniero Snchez Ros s era alternativa, segn el artculo 30 de la ley 80 de 1993, INDUVAL no estaba obligado a aceptarla, puesto que ello implicaba un condicionamiento, peligroso, para la institucin y el oferente "por cuanto podra causarle graves tropiezos econmicos, incluso la quiebra y para la entidad por cuanto la quiebra del contratista puede significar la parlisis de la obra con sus consecuentes secuelas administrativas, fiscales, econmicas y porque no sociales".

No es cierto que la adjudicacin de las obras se haya hecho en forma errnea, subjetiva y con violacin flagrante a la ley 80 de 1993 y el pliego de licitacin, porque el proponente fue el que no se ajust a los pliegos de condiciones y, por tanto, fue eliminado. No existe violacin de las normas invocadas por el demandante, porque el acto demandado no contraviene las normas superiores indicadas como infringidas, pues el INDUVAL, precisamente, acat los principios constitucionales y legales y sigui las reglamentaciones de los pliegos. A ttulo de excepciones propuso: Falta de legitimacin en la causa por pasiva, por no integracin del litisconsorcio pasivo necesario, porque el demandante no cit al licitante favorecido con la adjudicacin del contrato. Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de los requisitos formales, porque no se expuso con claridad, en la demanda, el concepto de la violacin de las normas citadas como infringidas. (fols. 123 a 140 C1). b.2. INVERCOR LTDA. Acept unos hechos y sobre los otros manifest que no le constan; solicit se le exonere de responsabilidad en el evento de que se declare la nulidad del acto acusado, total o parcialmente (fols. 143 a 157 C1). c. El Tribunal decret las pruebas, el da 12 de julio de 1996 (fol. 159 C1); y luego cit a audiencia la cual result frustrada (fols. 161 a 163 C1). Posteriormente, el da 26 de julio de 1996, orden correr traslado a las partes y al seor Procurador Judicial para la presentacin de escritos finales; slo el Ministerio Pblico guard silencio. El demandante nuevamente se refiri a por qu considera ilegal el acto demandado; reitera lo dicho en el captulo de la demanda "normas violadas y concepto de la violacin" y cita jurisprudencia del Consejo de Estado (fols. 165 a 169 c1)

El demandado "INDUVAL", reiter lo expuesto en el memorial de contestacin de la demanda; hizo nfasis sobre los precios muy bajos ofrecidos por el demandante respecto de lo cual hizo la siguiente calificacin: "con el fin exclusivo de adjudicarse el contrato del grupo I de la licitacin, en forma irresponsable y temeraria propuso unos precios ostensiblemente bajos, obviamente que su desequilibrio lo compensaba incrementado en forma exorbitante otros items no representativos de la licitacin y sobre todo condicionando las adiciones o reducciones de las cantidades, pues en la carta de presentacin dijo que tales adiciones o reducciones solo podran hacerse hasta en un 7% lo que, al entender de la entidad no era otra cosa que un condicionamiento peligroso, dada la imposibilidad de establecer con precisin el porcentaje de las adiciones o reducciones en una obra como la que era objeto de licitacin" (fols. 175 a 181 c.1). El contradictor necesario, INVERCOR Ltda reiter la argumentacin expuesta en su contestacin de la demanda; aludi a las pruebas y concluy que:

No se demostr que la propuesta de Gustavo Snchez Ros fue la ms favorable pues ascendi a $859829808.oo, es decir $22819488.oo ms costosa que la de INVERCOR ($837000320). La pretensin de nulidad no puede prosperar porque para que lo fuera se tendra que demostrar, a ms de la ilegalidad del acto, que la propuesta del demandante fue la mejor, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 17 de marzo de 1995 expediente 8.858). Dentro del proceso de licitacin pblica 001/95 INVERCOR obr de buena fe en cada uno de sus actos, prepar la propuesta ajustndose a todos los requisitos exigidos, tramit, legaliz y ejecut el contrato y respet todas las obligaciones, cumpli el contrato e hizo entrega de la obra, la que fue puesta al servicio el da 12 de agosto de 1996.

3. Sentencia apelada.

Neg las pretensiones de la demanda; consider que el acto acusado adolece de invalidez, frente a las normas que se indicaron como infringidas. Consider: . Que la propuesta del demandante condiciona al INDUVAL, porque si las cantidades de obras ofrecidas por el proponente aumentaran por encima del 7%, en aquellos items que tenan precios por debajo de lo normal poda solicitar a la entidad precios diferentes a los propuestos; y si las cantidades obra bajaran del 7% los items sobrevalorados, el proponente en el evento de resultar adjudicatario podra optar por solicitar el restablecimiento del equilibrio econmico por una posible quiebra, lo cual traera consecuencias graves para la entidad contratante. . Que entre la propuesta del actor y la del adjudicataria existe una diferencia de $22819488,oo a favor de la ltima, y no es de buen recibo en las licitaciones proponer precios inferiores a los de los otros participantes, con el objeto de obtener un mayor puntaje para posteriormente solicitar un reajuste, como as lo advirti la Asociacin de Ingenieros del Risaralda. . Que si bien en el pliego de condiciones no existe como causal de rechazo de una oferta la del condicionamiento de la misma para la adjudicacin, lo cierto es que la ley 80 de 1993 s la prev (num 6 art 30). . Que la propuesta del demandante no fue alternativa, porque no contiene una opcin entre dos cosas, sino que fue condicionada porque hacer depender una cosa de una condicin. . Que las normas citadas como violadas no se quebrantaron: el artculo 25 de la C.N. "porque el participar en una licitacin no da derecho a que se le tenga que adjudicar, ello es una expectativa, por lo tanto, no existe ninguna relacin"; el artculo 29 ibdem porque la adjudicacin se efectu de acuerdo con las normas pertinentes. Las disposiciones de la ley 80 de 1993 tampoco se quebrantaron (24-8, 26-6, 30-6 y 29) porque no se demostr la existencia de desviacin de

poder, porque s se demostr que la propuesta del demandante fue condicionada; y la seleccin hecha por el INDUVAL recay en la propuesta ms favorable para la Administracin (fols. 183 a 206 c1.) 4. Recurso de apelacin. Fue presentado por el demandante, quien refiri que es cierto que simple hecho de participar en una licitacin no da derecho a la adjudicacin, pero si da lugar al derecho cuando un proponente presenta la mejor propuesta, caso en el cual el contratante tiene la obligacin de adjudicarle, debido a que los pliegos de condiciones son ley para las partes. Afirm que en su parecer el puntaje que se hace conforme a la frmula previamente establecida fue, de acuerdo con pliego item 2.19.2, por 96.27 y que el del adjudicatario INVERCOR fue slo por 87.96 puntos, calificacin; que INDUVAL le pudo o no aceptar la alternativa que le ofreci porque l fue enftico en aseverarle que le aceptara la variacin que le hiciera en la ejecucin de la obra, lo que excluye las razones que adujo la entidad, y que prohij el fallo apelado, cuando indic, para no tenerle en cuenta la oferta, que "las cantidades de obra no podran entonces variar en ms de un 7% por encima o por debajo". Resalt, finalmente, que la causal de eliminacin de su propuesta no figura como tal ni en el pliego de condiciones de licitacin ni en la ley 80 de 1993 (art. 30.6; fols. 209 y 210 C1). B. Actuacin en segunda instancia. El recurso se admiti el da 4 de marzo de 1997 (fol. 216 C1). Luego el da 20 siguiente se orden correr traslado a las partes y al Ministerio Pblico. Slo present escrito final el Procurador Delegado. Aquel, sujeto procesal, solicit confirmacin de la sentencia, porque considera que la propuesta del demandante, inconforme con la adjudicacin, no constituy "alternativa econmica" debido a que no

dio a la Administracin la posibilidad de escoger entre dos opciones, pues no present propuesta bsica y una alternativa. Consider que esa oferta fue una limitante a la variacin de las cantidades de obra y que como lo sostuvo el Tribunal al presentarse dicha propuesta como un condicionamiento para que la Administracin contratara, desconoci la prescripcin de la clusula 3.16.1 del pliego y, por lo tanto, fue violatoria de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 (art. 30.6), norma que por si misma faculta a la Administracin para eliminar la propuesta (fols. 220 a 230 C1). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimacin en la causa, tanto por activa como por pasiva, no ofrece reparo se procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelacin interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el da 27 de septiembre de 1996, por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Pretende el apelante se revoque el fallo y en su lugar se declare la nulidad del acto demandado y se condene al INDUVAL al pago de la indemnizacin de los perjuicios padecidos por l. La resolucin de la apelacin coloca a la Sala, por haberse dirigido contra una sentencia denegatoria para el demandante, en el estudio de todo lo planteado en la demanda, sobre la pretensin impugnatoria. A. Busca el actor la anulacin de un acto administrativo, mediante el cual, se adjudic la licitacin del INDUVAL 01 DE 1995. Y para lograrlo, afirm invalidez de dicho acto porque, de una parte, la autoridad pblica, elimin su propuesta por una causal no prevista en el pliego de condiciones y, otra parte, porque fue l, y no la persona que result adjudicataria, el mejor proponente.

B. Accin ejercitada. Fue la de nulidad y de restablecimiento del derecho, regulada en el Cdigo Contencioso Administrativo. Al respecto, la ley ensea que "toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que pag indebidamente" (art. 85 ibdem). De dicha disposicin se deducen varias situaciones:

Que cualquier persona que se "crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurdica" est legitimada, por activa, para pedir la nulidad de un acto particular. Que la nulidad de ese acto se obtiene cuando se demuestre alguna causal de nulidad (art. 84 C.C.A), de las alegadas en la demanda. Que la pretensin consecuencial, de restablecimiento u otra, prosperar cuando se establezcan el dao antijurdico sufrido por el demandante y el nexo de causalidad de aquel con el acto declarado nulo.

Como puede verse, la legitimacin activa en la accin de "nulidad y de restablecimiento del derecho" aparece en la persona por el slo hecho de creerse lesionada y la nulidad del acto se obtiene slo cuando se demuestre el quebrantamiento por ste de las normas superiores que se indicaron, en la demanda, como transgredidas. Teniendo en cuenta lo anterior se deduce que el actor est legitimado por activa. Y para poder determinar si la pretensin impugnatoria debe o no prosperar, se entrarn a examinar los antecedentes fcticos y su prueba, para poder concluir si se dio o no el quebranto jurdico sealado en la demanda. C. Poda el INDUVAL eliminar la propuesta del ahora demandante? Para resolver el interrogante se pasar a los siguientes puntos:

1. Hechos probados: a. En el ao de 1995 el INDUVAL convoc a la licitacin pblica No. 001; de los pliegos de condiciones se resaltan los siguientes tems: Objeto: apertura, construccin y pavimentacin en concreto rgido de 3500 p.s.i. de la segunda calzada Avenida Sur, "Diagnosticentro - los Cedros" en la ciudad de Pereira. En la Seccin I, sobre informacin general: 1.2.20 precios unitarios se definen como los valores por los cuales el proponente se compromete a soportar cada uno de los tems de obra que han sido incluidos en la lista de cantidades. 1.2.22. Propuesta bsica es aquella que se cie a los pliegos de condiciones en todas sus partes. En la Seccin II "de la licitacin": 2.5. Precios de la propuesta, los proponentes debern incluir los precios unitarios con sus correspondientes anlisis de precios y los precios en suma global de todos los tems de la lista de cantidades y de precios e indicar tambin los valores que resulten ( ). 2.12. Documentos de las propuestas: entre otros el de anlisis unitarios. 2.16. Anlisis y comparacin de propuestas: Las bases principales para el anlisis y comparacin de las propuestas sern, entre otros, 2.16.1. El valor total de las propuestas y de los precios unitarios El INDUVAL se reserva el derecho de solicitar datos adicionales a la informacin suministrada por el proponente. 2.17. Aceptacin, rechazo y eliminacin de propuestas. 2.17.3. Eliminacin de las propuestas: cuando: - Sean extemporneas.

- Estn incompletas, en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir alguno de los documentos que de acuerdo con los pliegos de condiciones se requiera adjuntar a la propuesta. - Un licitante tenga intereses patrimoniales en otra persona jurdica que licite, es decir, cuando se trate de propuestas que correspondan a sociedades que tengan socios comunes, excepto en caso de sociedades annimas. - El representante o los representantes legales de una persona jurdica ostente igual condicin en otra y otras entidades diferentes, que tambin estn participando en la presente licitacin. - Cuando un socio o empleado de una firma haya tomado parte en la elaboracin de la oferta de otra persona natural o jurdica, que tambin estn participando en la presente licitacin. - Cuando el ingeniero director de obra de una firma, desempee igual cargo en otra entidad que tambin est participando en la presente licitacin. - Cuando las personas son inhabilitadas por razn de la presentacin de otras ofertas: para efectos de establecer cundo el oferente es inhabilitado en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1 del artculo 8 de la ley 30/93, porque con anterioridad se present formalmente otra propuesta por las personas a que hace referencia dichos ordinales. INDUVAL dejar constancia escrita de la fecha y hora exactas de la presentacin de propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razn social del proponente y el de la persona que nombre o por cuenta de ste ha efectuado materialmente el acto de presentacin". 2.19.2.1. Evaluacin del precio En la evaluacin del precio se considerarn solo las propuestas que hayan cumplido a satisfaccin los requisitos y condiciones que aparezcan en el pliego de condiciones.

La evaluacin del precio se efectuar en la forma como se indica en los literales siguientes: a. No se verificar que los anlisis de precios unitarios cumplan las condiciones tcnicas exigidas en los pliegos y no se verificarn las operaciones aritmticas de dichos anlisis por lo que el CONTRATISTA ser el nico responsable de ejecutar los respectivos items cumpliendo en la obra con las exigencias de las especificaciones tcnicas, planos y calidad exigida (sin embargo en caso de que el contratista que ocupe el primer lugar presente una variacin representativa en la calidad del material INDUVAL se lo comunicar para que tome las medidas pertinentes. Las omisiones o errores aritmticos no sern causales justas para reclamos ante el INDUVAL: Los proponentes debern presentar los precios unitarios en la propuesta total aproximados al peso. De no hacerlo en la correccin aritmtica se le aproximar por exceso o por defecto y se tomar este valor como cierto, sin que el proponente tenga derecho a reclamo. b. se verificarn las operaciones aritmticas de los cuadros de propuesta y se corrigen los errores encontrados. Cuando se presente divergencias entre los valores anotados en el cuadro de la propuesta y los obtenidos en el respectivo anlisis de precios unitarios, se tomarn estos ltimos para efectos de la correccin aritmtica del primero. c. Se retiran definitivamente las propuestas cuando el cuadro de propuesta no haya sido diligenciado total y correctamente en cuanto al nmero de items y su respectiva cantidad. d. Si el valor corregido de la propuesta difiere en dos por ciento (2%) o ms, por exceso o defecto del valor nominal de la propuesta, dicha propuesta se descarta para elegible de adjudicacin, entendiendo como valor nominal el valor que el proponente presenta antes de las respectivas correcciones. e. Se retiran parcialmente las propuestas cuyo monto global est por encima o por debajo en ms del 15% con relacin al presupuesto de INDUVAL (Po), el cual no se considera en este proceso como una propuesta.

f. Se suman los valores globales de las propuestas restantes, ms el presupuesto de INDUVAL multiplicado por la raz cuadrada de n el nmero de propuestas en consideracin. El total as obtenido se divide por el nmero de propuestas en consideracin ms la raz cuadrada de n aproximado al dgito entero superior (el nmero de veces que haya tomado el presupuesto del INDUVAL), Y ESTE COCIENTE SE CONSIDERA COMO promedio de primera aproximacin. g. Se retiran las propuestas cuyo valor global est por encima o por debajo en ms de un diez por ciento (10%) con relacin al PROMEDIO DE PRIMERA APROXIMADACION y se incorporan las propuestas que habiendo sido retiradas de acuerdo con el literal e; se encuentren dentro de los lmites aqu indicados. h. A la sumatoria de los valores globales de las propuestas resultantes de la aplicacin del procedimiento establecido en los literales e y g de este numeral, se suman una vez el presupuesto de INDUVAL y una vez el PROMEDIO DE PRIMERA APROXIMACION; el resultado se divide por el nmero de sumandos, para obtener as el PROMEDIO DEFINITIVO. i. Se retiran las propuestas cuyo valor est por encima o por debajo en ms de un 5% en relacin al promedio definitivo; las propuestas restantes se consideran como elegibles y la adjudicacin se har teniendo en cuenta los literales siguientes: j. Se ordenar en orden ascendente (de menor a mayor) y se dar un puntaje de la siguiente forma: 1 Para el precio ms bajo dentro del rango cinco por ciento (5%) al grupo I y III se asignar un puntaje de ochenta (80) puntos y al grupo II un puntaje de setenta y cinco (75) puntos. 2 Utilizando como base el puntaje mximo asignado en cada grupo, se sacar el puntaje en orden ascendente (de menor a mayor) de los dems proponentes, con un puntaje de acuerdo a la siguiente frmula: Para los grupos I y III Pi = 80 x (1 - [((Ppm - PI) / Ppm)]) Para el grupo II

Pi = 75 x (1 - [((Ppm - PI ) / Ppm )]) Donde Pi = puntaje de cada propuesta a evaluar Ppm = Valor total de la propuesta de menor valor PI = Valor total de la propuesta considerada en evaluacin) k. EVALUACION ITEMS Se evaluar los items representativos as: Grupo I y Grupo III subbase de pavimento para el grupo II subbase, pavimento y terrapln; siguiendo el siguiente procedimiento: Para pavimento se dar un puntaje mximo de ocho (8) puntos a la propuesta que estando dentro del rango de cinco por ciento (5%) presente el valor total del item pavimento ms bajo y en orden ascendente de menor a mayor se dar el puntaje a los dems proponentes conforme a la frmula. Pi = 8 x (1 - I ((Mi - Ii) / Mi) I) Pi = Puntaje item propuesta a evaluar Mi = Valor item de menor precio Ii = Valor item propuesta considerada en evaluacin - Para subbase se dar un puntaje mximo de cinco (5) puntos igual para terrapln (en el grupo GII), a propuesta que estando dentro del rango del cinco por ciento (5%) presente el valor total ms bajo del de los items subbase cuando se evale y el de este terrapln, cuando se evale en este orden ascendente de menor a mayor se dar el puntaje de los dems proponentes conforme a la frmula. Pi = 5 x (1 - I ((Im - Ii) /Im) I) I. RESIDENCIA

Se dar un puntaje equivalente a dos (2) puntos para aquellos proponentes, sean personas naturales o jurdicas, cuyo sitio de residencia o de localizacin de sede principal sea el Municipio de Pereira, con un mnimo de seis (6) meses anteriores a la apertura de licitacin. Para efectos las personas naturales demostraran tal condicin mediante certificado de vecindad expedida por la Secretara de gobierno del Municipio de Pereira y las personas jurdicas mediante certificado de Cmara de Comercio. Los proponentes que no acrediten lo referido tendrn un puntaje de cero (0) puntos en este numeral (I). En consorcios o uniones temporales el representante legal debe acreditar residencia de acuerdo a lo referido para obtener puntaje. m) EXPERIENCIA EN OBRAS CIVILES Mediante certificados de obra como contratista deber acreditarse experiencia en pavimento rgido con un mnimo de 3500 M2 ejecutados, para obtener un puntaje de cinco (5) puntos, (certificados expedidos no mayores a diez (10) aos de la fecha en que se abre la presente licitacin). En personas jurdicas, la firma es quien debe acreditar la experiencia. INDUVAL se reserva el derecho de confirmar la veracidad de la informacin suministrada. En consorcios o uniones temporales el de mayor K deber acreditar el setenta por ciento (70%) de la experiencia mnima y el otro treinta por ciento (30%). Los certificados debern ser de una Entidad oficial o sin animo de Lucro; o privados con copia del contrato o copia de la declaracin de renta donde aparece relacionada la obra, o si est relacionada en la inscripcin de la Cmara de Comercio. n) Todo el anterior procedimiento (desde el numeral j) se aproximar a dos (2) decimales por exceso o por defecto.

o) El comit Evaluador, teniendo en cuenta los parmetros anteriores har la lista de las propuestas elegibles organizndola de mayor a menor de acuerdo a los puntajes obtenidos y ste ser el orden de elegibilidad". 3.16.1 "Las cantidades de obra consignadas en esta clusula son aproximadas y se pueden aumentar, disminuir o suprimir durante el desarrollo del contrato por condiciones especiales que se presenten en la construccin. Cualquier variacin de las cantidades de obra por ejecutar, con respecto a las previstas en la Lista de Cantidades de Obras, Precios Unitarios y Valor total de la propuesta requerir la aprobacin del INDUVAL. Tales variaciones no vician o invalidan este contrato, pero el valor de ellas podr tenerse en cuenta, si fuere el caso para ajustar el valor del contrato mediante el respectivo contrato adicional del valor. El CONTRATISTA est obligado a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resulten a los mismos precios del contrato. Cuando sea necesario modificar las cantidades y/o el valor contractual convenido, se suscribir un convenio adicional que no podr exceder del cincuenta por ciento (50%) de la cuanta original del contrato". 2.19.4. Saneamiento de propuestas: El comit evaluador, dentro de los tres das hbiles al cierre de la licitacin podr solicitar explicacin o aclaracin sobre sus ofertas o solicitar documentos en el 2.12 de los pliegos, que no haya presentado - documentos de la propuesta -. 3.16.1. Cantidades de obra son aproximadas y se pueden aumentar o disminuir durante el desarrollo del contrato; el contratista est obligado a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resulten a los precios del contrato (documento pblico, fotocopia simple, fols. 22, 23, 27 a 29 y 43 a 44 anexo N 1). b. El da 28 de agosto de 1995 el ingeniero Gustavo Snchez Ros, en carta de presentacin de su oferta al Instituto de Desarrollo Urbano y Valorizacin de Pereira manifiesta que, estudiadas las condiciones del

contrato, as como las cantidades de obra relacionadas, "entendindose que stas podrn ser disminuidas o aumentas en un porcentaje dentro de los parmetros normales de un 7% y me comprometo a efectuar los trabajos a los precios consignados en esta propuesta" y valores totales de la oferta de $794625431 para el grupo I; $859819808 para el grupo II y $564314707 para el grupo III (documento privado, fotocopia simple fols. 1 a 3 y 26 anexo No. 2). c. El da 28 de agosto de 1995, la empresa INVERCON LTDA., present su propuesta por valor de $785618678,oo para el grupo I; $837000320,oo para el grupo II y $547345406,oo para el grupo III, adems una propuesta alternativa que consiste: "en caso de serle adjudicado ms de un grupo a INVERCON LTDA proponemos los siguientes porcentajes en descuentos sobre la propuesta original Para la adjudicacin de dos (2) grupos descuento de 1.5% y para adjudicacin de tres (3) grupos descuento de 2.5%" (documento privado fotocopia autenticada, fol. 4, anexo N 3). d. El da 25 de septiembre de 1995 el demandante remiti comunicacin al asesor jurdico del INDUVAL, hizo unas aclaraciones a su oferta y manifest que no consideraba necesario explicar el precio unitario del item 5.4, que se refiere a las especificaciones tcnicas particulares del "pavimento rgido" (anexo N 1, fol. 69), porque el pliego no contempla este requisito para la calificacin de una propuesta, por tanto, en caso de ser favorecido con la adjudicacin, enviara la informacin solicitada. Manifest, igualmente que "Es probable que exista un item artificialmente bajo o artificialmente alto. Pero es equilibrada" (documento privado, copia al carbn con firma original, fols. 14 a 18 C1). e. El da 27 de septiembre de 1995, el Comit Tcnico de evaluacin envi al director de INDUVAL el informe de evaluacin y calificacin de las propuestas en el cual, entre otras, elimin la del demandante por las siguientes razones: "El proponente, en su carta de presentacin, que entre otras cosas, no admite modificacin en su redaccin ni en su contenido, dice: declaro tambin que soy el interesado en la propuesta, que ninguna otra persona o entidad fuera de las aqu mencionadas tiene intereses en

ella o en el contrato que se celebre, y que no tengo conexin con otro que sea proponente para la misma licitacin; declaro igualmente que he estudiado las condiciones del contrato as como las cantidades de obra relacionadas, entendindose que stas podrn ser disminuidas o aumentadas en un porcentaje dentro de los parmetros normales de un 7% y me comprometo a efectuar los trabajos a los precios consignados en esta propuesta (resaltado nuestro). Lo anterior aunado al anexo 9 que integra su propuesta en la parte final y que reza los precios unitarios de la presentacin propuesta se hallan balanceados para que las cantidades aumenten o disminuyan en un porcentaje de parmetros normales, se constituye en una ostensible modificacin a los pliegos de condiciones, esto es, se convierte en una propuesta diferente para la Entidad, en la medida que est condicionando las adiciones o reducciones a las cantidades de obra, contraviniendo lo estipulado en el numeral 3.16 de los pliegos, que, a pesar de que estos permiten una variacin en las cantidades de obra, en ningn momento se est determinando el porcentaje lmite, pues se ha entendido que ste lo fija la ley al permitir adiciones hasta por un 50% sobre el valor inicial del contrato. () Aunque la propuesta es global, la contratacin se realiza a precios unitarios por lo que el equilibrio econmico, a precios reales del mercado debe mantenerse durante la ejecucin de los contratos, resistiendo adiciones o reducciones ocasionadas por imprevistos. Sin embargo, como el proponente presente muchos de sus precios unitarios por debajo de los comerciales, desequilibrando no solo las sumas propuestas, sino tambin pretendiendo mantener el equilibrio econmico mediante la premisa de que las cantidades de obra no podrn aumentar o disminuir en ms del 7%, circunstancia sta que condiciona a la Entidad y al INTERVENTOR, obligndolos a buscar optimizacin de recursos durante el desarrollo del proyecto. () De tal suerte entonces que el 7% establecido por el licitante es un condicionamiento, por cuanto, superados los riesgos, que ha calculado que por encima o por debajo de tal lmite, su propuesta no soporta variaciones, y por ello ve necesario establecer la talanquera que incluy en la presentacin de la oferta, de tal manera que si se disminuyen, por debajo del 7%, los items sobrevalorados, se rompe el

equilibrio contractual y obviamente tendra que entrar la entidad a remediar tal hecho. Contrario sensu, si se aumentan por encima del 7% los items subvalorados, el porcentaje que exceda deber ser negociado en su precio, pues as se estara aceptando la propuesta, so pena de arrastrar a la quiebra al contratista" Dentro de este informe se anex el cuadro N 4, que contiene el puntaje de la evaluacin de las propuestas en el que se evidencia que el ingeniero Snchez Ros obtuvo el puesto N 26 con puntaje total 0.00 y la observacin que la propuesta es "alterna inconveniente" (documento pblico, fotocopia simple, fols. 21 a 41 c1, aportada en vigencia del decreto 2.651 de 1991). f. El da 28 de septiembre de 1995 el INDUVAL remiti al demandante una comunicacin en la que le dice remitir copia del informe y calificacin de las propuestas presentadas en la licitacin; asimismo lo enter que de conformidad con el numeral 8 del artculo 30 de la ley 80 de 1993 el informe permanecer en secretara por el trmino de ley y que, adems, la audiencia se realizar el da 5 de octubre siguiente (fol. 20 c.1 documento en copia simple pero aportado en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991). g. El da 1 de octubre de 1995 INDUVAL solicit a la Asociacin de Ingenieros de Risaralda concepto tcnico sobre la evaluacin y calificacin de las propuestas y le envi los pliegos de condiciones y las diferentes observaciones hechas por los contratistas (documento pblico, copia al carbn con firmas originales autenticada, fol. 114 c1). h. El da 2 de octubre de 1995, Gustavo Snchez Ros envi comunicacin al director de INDUVAL en la cual le narra el procedimiento que sigui para su presentacin en la licitacin. Acot que INDUVAL no le solicit explicacin o aclaracin sobre la carta de presentacin de su propuesta, de acuerdo a lo consagrado en el inciso 7 del artculo 30 de la ley 80 de 1993, aclaracin o explicacin que era necesaria por la interpretacin subjetiva de un documento subsanable, como lo es el de la carta de presentacin su propuesta, porque en los pliegos de condiciones, tems 2.17.2 y 2.17.3 relativos al rechazo y a la eliminacin de propuestas, no se establece que una oferta pueda ser eliminada por la carta de presentacin o porque la entidad no

solicit una aclaracin o explicacin (documento privado, copia autntica, fols 42 a 47 C1). i. El da 4 de octubre de 1995 la Asociacin de Ingenieros de Risaralda rindi concepto sobre la propuesta del demandante, la No. 17, del ingeniero Snchez Ros; expres: a. En la actividad de la ingeniera las cantidades de obra son una gua pero no una regla fija, por esa razn considerar la posibilidad de contratarla con limitaciones en las cantidades por encima o por debajo, resulta a todas luces inconveniente para la entidad contratante porque tendr la obligacin de asegurar que no van a variar ms all de tales rangos. b. La actuacin en este sentido por la Entidad con un proponente, coloca en desigualdad a los otros proponentes porque podran reclamar el hecho que no conocan la posibilidad de desviarse del pliego y fijar condiciones propias. c. Adicionalmente, presenta precios unitarios sustancialmente ms bajos que el oficial, que el promedio de las dems ofertas y los precios del mercado, en items muy representativos del valor total de la obra. j. El da 5 de octubre de 1995 se celebr la audiencia pblica, en la cual se adjudicaron los contratos de obra; en el transcurso de la audiencia el INDUVAL le dio respuesta a las observaciones hechas por el demandante; le seal que la propuesta si fue condicionada y aunada a los precios unitarios artificiales de la misma, la hace incoveniente; que si se le pidieron los precios unitarios fue para determinar el grado de peligrosidad; que la variacin del 7% que ofrece no es de la propuesta sino de los tems, lo cual es una limitacin (documento pblico, Acta No. 2, fotocopia autenticada, fols. 103 a 109 c1). k. El da 13 de octubre de 1995 mediante la resolucin No. 161, el INDUVAL adjudic la licitacin pblica 01 de 1995 as: al Consorcio Delgado Botero el Grupo I; a INVERCON LTDA el grupo II y a CONACON S. A., el grupo III.

De su motivacin se resaltan, en lo pertinente, los siguientes apartes: Durante el trmino de traslado del informe del comit de adjudicaciones, numeral 8 (sic) de la ley 80 de 1993, se recibieron objeciones del ahora demandante sobre la calificacin de su propuesta, las cuales se s resumieron, de la siguiente manera, en la resolucin: "Que en ningn momento INDUVAL solicit explicacin o aclaracin sobre la carta de presentacin de la propuesta. Que dentro de la propuesta hay documentos que no requiere ningn tipo de explicacin o no son subsanables como son el precio y la pliza. Los mismos pliegos en el tem 2.19.4 as lo dicen. Que era necesario una aclaracin y explicacin ya que la entidad tom una interpretacin subjetiva de un documento subsanable como es la carta de presentacin y la cual se trata de aclarar mediante anexo N 1. Que en los pliegos de condiciones en el tem 2.17.2: rechazo de propuestas; y en el tem 2.17.3 eliminacin de propuestas no se establece que una propuesta pueda ser eliminada por la carta de presentacin o porque la entidad no solicit una aclaracin o explicacin. Que el tem 2.19.2 de los pliegos: evaluacin y calificacin de propuestas dice a la letra: "El comit Tcnico examinar cada una de las propuestas y har una relacin FUNDAMENTADA DE LOS QUE SE DEBAN ELIMINAR, PROCEDIENDO EN SEGUIDA AL ESTUDIO DE LAS DEMAS y escoger las que considere ms aceptables, mediante el siguiente procedimiento: 2.19.2.1 EVALUACION DEL PRECIO... La entidad solicit para el veinticinco (25) de septiembre aclaracin y explicacin del precio unitario tem 5.4 porque consideraban de sustancial importancia la explicacin para la CALIFICACION DE LA PROPUESTA. Estaban entonces en la etapa de evaluacin del precio .. por este motivo no pudo ser eliminada.

Que los presupuestos se elaboran, en el momento, partiendo del hecho que las cantidades presentadas son las reales y teniendo el conocimiento pleno de que puede subir o bajar sin saber cunto. Y estamos sujetos a ello. Si las cantidades varan en porcentajes exorbitantes mayores o menores llegaran a producir un desequilibrio en la ecuacin econmica del contrato, algo muy normal en las entidades pblicas y para igualarla habra que partir de la cantidad como porcentaje 0% por debajo o por encima. La propuesta contenida en mi carta de presentacin significa que los precios unitarios estn balanceados hasta una variacin del 7% de las cantidades de obra tanto por encima como por debajo de todos los ITEMS, dndole con ellos seguridad a la entidad de que si llega a existir un desequilibrio de la ecuacin econmica del contrato por cantidades exorbitantes tanto mayores como menores partir para su restauracin de la cantidad aumentada o disminuida en el 7% protegiendo as sus intereses en un rango del 14%, lo que representa una ventaja para la entidad, por cuanto si llegndose a presentar un desequilibrio econmico en algn ITEM, para su restablecimiento se partir del 7% por encima o por debajo segn el caso. Esa aclaracin desvirta totalmente la observacin planteada por el comit que se consigna en el inciso 7 de la pgina 10 del informe del Comit Tcnico Evaluador. Que en ninguna parte de mi propuesta dice que las cantidades finales no deben ser mayores o menores en un 7%. Sera absurdo, ya que es imposible de encasillar. El ejemplo lo daran ustedes en su informe de comit cuando presentan un cuadro de las obras ejecutadas por INDUVAL y una donde particip como CONSORCIO LOAIZA SANCHEZ y ejecutamos el tramo V, su sobrecosto fue del 82.610%. Las cantidades de obra no son dimensionales exactamente y menos an cuando el porcentaje de movimiento de tierra es alto. Basados en los hechos anteriores y teniendo de presente que an no se adjudica la licitacin, cordialmente solicito que la propuesta de GUSTAVO SANCHEZ RIOS NO SEA ELIMINADA para su evaluacin y entre a ser calificada y por tanto sea elegible.

En la resolucin el INDUVAL sobre aquellas objeciones del ahora demandante indic: () De otro lado y en cuanto a las reclamaciones del ING. GUSTAVO SANCHEZ RIOS, se ratific el criterio del comit y se ley un comunicado de la Asociacin de Ingenieros de Risaralda, mediante la cual y a instancias del INDUVAL hacen un anlisis de la propuesta de marras y sostienen que desde todo punto de vista tal oferta es inconveniente, no solo para la Entidad, sino que atenta contra la buena fe que deben regir entre el gremio de la ingeniera, adems aceptar los criterios y las razones que el comit tuvo para eliminar esa propuesta. Entre las explicaciones dadas en la audiencia podemos destacar las siguientes: No es cierto que a carta de presentacin de la propuesta haya sido la causa de la eliminacin, pues sta era suficientemente clara, el Comit no interpret subjetivamente su contenido, por el contrario, se dio cuenta que la modificacin que se haca a la propuesta, constituira por s solo, un condicionamiento para la Entidad, mediante el cual el proponente remediaba la situacin de desventaja en que se haba puesto a licitar con precios artificialmente bajos, de tal manera que si las cantidades aumentaban por encima de 7%, sobre todo en los tems sub-valorados, podra exigirle legtimamente a la entidad precios distintos a los inicialmente propuestos. Por el contrario si se disminuan por debajo del 7% los tems sobrevalorados y de los cuales derivaba el proponente sus utilidades, estara en condiciones de solicitar o de alegar un restablecimiento del equilibrio econmico, so pena de verse en quiebra y con funestas consecuencias para le Entidad. En cuanto a que la carta de presentacin es un documento subsanable, es cierto, pero en el caso de que la propuesta adolezca (sic) de ella; lo cual no acontece con su oferta y, respecto al anexo N 1 al que alude su escrito, creemos que se refiere al anexo N 9 de su propuesta, que lo nico que hace es ratificar el condicionamiento. Cada una de las propuestas se analiz en forma conjunta, siguiendo paso a paso los lineamientos de los pliegos. Sin embargo en su caso particular se consider de suma importancia, tener el anlisis de sus precios unitarios para determinar el grado de peligrosidad del condicionamiento consignado en su carta de presentacin.

Conforme a lo referido se entiende entonces que el proponente condiciona su propuesta, encontramos en esto una contradiccin con respecto a lo puesto, aqu acepta que las cantidades de obra pueden subir o bajar en un valor no determinado y que llegado el caso de producirse un desequilibrio econmico habra que partir del 0%" (documento pblico, fotocopia simple, fols. 49 a 70 C1) 2. Es vlido el acto demandado? La Sala estudiar si haba lugar o no que la propuesta presentada por Snchez Ros fuera eliminada en la licitacin 01/95 del INDUVAL. El actor estima que, como en la mencionada licitacin, el pliego de condiciones, antes transcrito en lo pertinente, no seal como causal de eliminacin de las propuestas la aducida en el acto demandado "de condicionamiento de la oferta", la suya no poda ser objeto de esa decisin. La Sala encuentra que el cuestionamiento que hace el demandante, por dicho aspecto, indirectamente asevera que la licitacin se rige exclusivamente por el pliego de condiciones, afirmacin que no comparte. La ley 80 de 1993 regula la estructura de los procedimientos de seleccin (art. 30); prev que la autoridad interesada elaborar los correspondientes pliegos de condiciones o trminos de referencia, en los cuales se detallarn especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulacin jurdica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinacin y ponderacin de los factores objetivos de seleccin y todas las dems circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (num 2). Pero dicha remisin de la ley a la Autoridad Administrativa para que defina el contenido de los pliegos de condiciones, dentro de los parmetros legales, no implica que las propuestas slo tienen que ajustarse a ellos, porque existen ms disposiciones legales aplicables a las propuestas.

En efecto: La ley 80 de 1993 dispone que "Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o trminos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas o excepciones tcnicas o econmicas siempre y cuando ellas no impliquen condicionamientos para la adjudicacin" (num 6). Por consiguiente, si el mencionado Estatuto de Contratacin de la Administracin Pblica establece que las propuestas deben siempre referirse y sujetarse al pliego, en las situaciones indicadas, y pueden contener alternativas y excepciones tcnicas o econmicas, pero que no pueden significar condicionamientos para la adjudicacin, dispone una causal legal para la eliminacin de la propuesta que transgreda dicha prohibicin. A continuacin la Sala estudiar, en forma sucinta, qu es una propuesta alternativa y qu son excepciones en la oferta, por cuanto el demandante afirm que la suya fue alternativa y adems no implicaba condicionamiento para la adjudicacin. La propuesta alternativa es la que acogindose, exactamente, a las especificaciones del pliego de condiciones sobre el objeto a contratar, contiene otra posibilidad tcnica para la ejecucin del mismo sin que afecte el fin propuesto con la contratacin. Y la propuesta con excepciones o desviaciones plantea una variacin en aspectos, no substanciales, del objeto a contratar que permiten con la misma eficacia, prevista en el pliego, su ejecucin tcnica. Encuentra la Sala que: La propuesta del demandante, en la licitacin 01 de 1995, ni fue alternativa ni tampoco es constitutiva de desviaciones o excepciones por cuanto, respectivamente, ni contiene oferta de variacin en la posibilidad tcnica para la ejecucin del objeto contractual, ni ofrece variacin no esencial en el objeto.

La propuesta del demandante, desde otro punto de vista, por su contenido, s signific condicionamientos para la adjudicacin porque los precios que ofreci para la ejecucin del objeto contractual los limit en un porcentaje, o por aumento o por disminucin, que cambiaban las reglas fijadas por la Administracin, en caso de adjudicrsele, y que influan en la determinacin de los precios y en la duracin de los mismos dentro de la ejecucin del objeto a contratar. En efecto: Recurdese: . Que en los pliegos los precios unitarios se definieron "como los valores por los cuales el proponente se compromete a soportar cada uno de los tems de obra que han sido incluidos en la lista de cantidades"; . Que en los mismo pliegos se indic que a) el contratista estara "obligado a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resulten a los mismos precios del contrato"; b) que las Cantidades de obra son aproximadas y se pueden aumentar o disminuir durante el desarrollo del mismo; c) que el contratista est obligado a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resulten "a los precios del contrato". . Que el ingeniero Gustavo Snchez Ros, en carta de presentacin de su oferta, respecto de las cantidades de obra expres que "podrn ser disminuidas o aumentas en un porcentaje dentro de los parmetros normales de un 7% y me comprometo a efectuar los trabajos a los precios consignados en esta propuesta". . Que el contratista se neg, frente a la solicitud del INDUVAL a aclarar su oferta, porque no consideraba necesario explicar el precio unitario del tem 5.4, que se refiere a las especificaciones tcnicas particulares del "pavimento rgido" porque el pliego no contempla este requisito para la calificacin de una propuesta, a pesar que el propio pliego de condiciones en el tem 2.19.4. previ que el comit evaluador, dentro de los tres das hbiles al cierre de la licitacin, podr solicitar explicacin o aclaracin sobre sus ofertas.

. Que el Comit evaluador elimin la propuesta del actor porque al manifestar ste, en su oferta, que "los precios unitarios ( ) se hallan balanceados para que las cantidades aumenten o disminuyan en un porcentaje de parmetros normales", esa expresin del Ingeniero Snchez Ros se constituye en una ostensible modificacin a los pliegos de condiciones, esto es, se convierte en una propuesta diferente para la Entidad, en la medida que est condicionando las adiciones o reducciones a las cantidades de obra, contraviniendo lo estipulado en el numeral 3.16 de los pliegos; que si bien estos permiten una variacin en las cantidades de obra, en ningn momento determinan el porcentaje lmite, pues ste lo fija la ley al permitir adiciones hasta por un 50% sobre el valor inicial del contrato. Concluy que () De tal suerte entonces que el 7% establecido por el licitante es un condicionamiento, por cuanto, superados los riesgos, que ha calculado que por encima o por debajo de tal lmite, su propuesta no soporta variaciones, y por ello ve necesario establecer la talanquera que incluy en la presentacin de la oferta, de tal manera que si se disminuyen, por debajo del 7%, los tems sobrevalorados, se rompe el equilibrio contractual y obviamente tendra que entrar la entidad a remediar tal hecho. Contrario sensu, si se aumentan por encima del 7% los tems subvalorados, el porcentaje que exceda deber ser negociado en su precio, pues as se estara aceptando la propuesta, so pena de arrastrar a la quiebra al contratista" . Que el INDUVAL se fundament para eliminar la propuesta del demandante, en un concepto tcnico de su Comit y en otro, que lo solicit a la Asociacin de Ingenieros de Risaralda la cual coincidi tcnicamente con el de dicho comit, fundamentos de hecho que no fueron contraprobados en este juicio (vase hecho probado i). El condicionamiento de propuestas, porque se apartan substancialmente de lo exigido en el pliego, es causal legal para su eliminacin del proceso licitatorio. Los condicionamientos no slo estn prohibidos para los oferentes sino tambin, y desde otro punto de vista, para la Administracin. El

artculo 5 de la ley 80 de 1993, sobre "los derechos y deberes de los contratistas", ensea que "las autoridades no podrn condicionar la participacin en licitaciones o concursos, ni la adjudicacin, adicin o modificacin de contratos, como tampoco la cancelacin de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de ste". El acto demandado, como lo estudi y decidi el Tribunal, no quebrant, el ordenamiento jurdico superior, que se cit en la demanda. En el juicio no se prob respecto del acto demandado:

ni la desviacin de poder ni su falsa motivacin; ni la vulneracin al principio de seleccin objetiva (arts. 24.8, 29, 26.6 y 30.6 de la ley 80 de 1993).

Igualmente no se vulner el pliego de condiciones como "ley de la licitacin", en sus tems 2.17.3, y 2.19.2.1, como ya se explic, ni se quebrantaron los artculos 25 y 29 de la Constitucin Nacional sobre el derecho al trabajo y al debido proceso, porque de un lado, el demandante fue un oferente respecto del cual su propuesta fue eliminada y, de otro lado, al haberse cumplido el procedimiento legal y administrativo para la adjudicacin, la presuncin de legalidad del acto impugnado permanece inclume. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda el da 27 de septiembre de 1996. CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE . PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO. Mara Elena Giraldo Gmez

Presidenta de la Sala Jess Mara Carrillo Ballesteros Alier Eduardo Hernndez Enrquez Ricardo Hoyos Duque Germn Rodrguez Villamizar