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___________________ Jos Mara Pacori Cari

SOBRE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO

Editorial Uranio

Editorial Uranio

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. 822 Jos Mara Pacori Cari josemaria728@hotmail.com Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per Nro. 2011-09771 EDITORIAL URANIO Ftima A-11 Yanahuara Arequipa Primera Edicin Diagramacin, Diseo y Montaje de Cesare Montale Ungaretti Distribucin gratuita sin fines de lucro Arequipa- Per
Agosto 2011

To Rafael Alberti

El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley debidamente comprobada. (Artculo 48 Constitucin de 1979)

INTRODUCCIN La forma ms conocida de resarcir el dao producido por un despido arbitrario es la reposicin del trabajador a su puesto de trabajo, sin embargo, que pasa cuando el trabajador ya no quiere regresar a su puesto de trabajo, en este caso, la ley ha previsto la figura de la indemnizacin por despido arbitrario. La indemnizacin por despido arbitrario no debe ser entendida como una forma de burlar a la justicia laboral, la indemnizacin constituye un derecho de los trabajadores no un privilegio de los empleadores. La flexibilidad laboral de ninguna manera puede desbaratar el principio de estabilidad laboral, bajo la proteccin injusta del pago de una indemnizacin al trabajador. La indemnizacin es una condena al empleador, no es un privilegio, un Estado constitucional de derecho no puede permitir la afectacin al principio de estabilidad laboral a travs del pago de una indemnizacin por despido arbitrario. Es el trabajador quien debe de determinar la forma como se resarcir el dao causado a sus derechos laborales

SOBRE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO Every contract shall be terminated by the death of the employee: Provided that such termination shall be without prejudice to the legal claims of his heirs, dependants or personal representatives. (Punto 17, Parte IV, Labour Act, Guyana) En traduccin libre Todo contrato deber darse por terminado por la muerte del empleado: A condicin de que dicha resolucin se entender sin perjuicio de los derechos legtimos de sus herederos, familiares o representantes personales. La norma antes indicada dice que todo contrato debe de terminar por la muerte del trabajador. Sin embargo, que pasa cuando el contrato termina antes. Una de las formas de resarcir el dao causado por el trmino injustificado de un contrato de trabajo es el pago de una indemnizacin. A esta indemnizacin se le denomina indemnizacin por despido arbitrario.

CAPTULO I NATURALEZA DE LA INDEMNIZACIN Cuando hablamos de la indemnizacin por despido arbitrario se le puede dar una triple dimensin. En efecto, la indemnizacin laboral tiene tres dimensiones; es un derecho, es un beneficio laboral y es una condena. 1.- La indemnizacin como derecho El artculo 477 de la Consolidao das leis do trabalho (Brasil) indica que assegurado a todo empregado, no existindo prazo estipulado para a terminao do respectivo contrato, e quando no haja ele dado motivo para cessao das relaes de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenizao, paga na base da maior remunerao que tenha percebido na mesma empresa. ()

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2.- La indemnizacin como beneficio laboral por el tiempo de servicio. El Artculo 13 de la Ley general del trabajo (Bolivia) indica Cuando fuere retirado el empleado u obrero por causal ajena a su voluntad el patrono estar obligado, independientemente del desahucio, a indemnizacin por tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada ao de trabajo continuo y si los servicios no alcanzan a un ao, en forma proporcional a los meses trabajados, descontando los tres primeros que se reputan de prueba. Si el trabajador tuviese ms de ocho aos de servicio, se percibir la indicada indemnizacin, aunque se retirare voluntariamente. 3.- La indemnizacin como condena El artculo 188 de la Codificacin del Cdigo del Trabajo (Ecuador) indica que El empleador que despidiere intempestivamente al trabajador, ser condenado a indemnizarlo, de conformidad con el tiempo de servicio y segn la siguiente escala: Hasta tres aos de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneracin; y, De ms de tres aos, con el valor equivalente a un mes de remuneracin por cada ao de servicio, sin que en ningn caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de remuneracin. La fraccin de un ao se considerar
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como ao completo. El clculo de estas indemnizaciones se har en base a la remuneracin que hubiere estado percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las que se alude en el caso del artculo 185, de este Cdigo. Si el trabajo fuere a destajo, se fijar la remuneracin mensual a base del promedio percibido por el trabajador en el ao anterior al despido, o durante el tiempo que haya servido si no llegare a un ao. En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte aos, y menos de veinte y cinco aos de trabajo, continuada o interrumpidamente, adicionalmente tendr derecho a la parte proporcional de la jubilacin patronal, de acuerdo con las normas de este Cdigo. Las indemnizaciones por despido, previstas en este artculo, podrn ser mejoradas por mutuo acuerdo entre las partes, mas no por los Tribunales de Conciliacin y Arbitraje.

CAPTULO II BASE DE CLCULO DE LA INDEMNIZACIN La base de clculo de la indemnizacin resulta importante para efectos de cuantificar la indemnizacin. Esto hace ms sencillo el determinar la indemnizacin y evitar la probanza de la cuantificacin de los daos y perjuicios ocasionados. 1.- La mejor remuneracin como base de la indemnizacin El artculo 245 de la Ley 20.744 (Argentina) indica En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, ste deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor de TRES (3) meses,

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tomando como base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual devengada durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor. Dicha base no podr exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponder fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el prrafo anterior ser el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio ms favorable, en el caso de que hubiera ms de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisin o con remuneraciones variables, ser de aplicacin el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si ste fuere ms favorable. El importe de esta indemnizacin en ningn caso podr ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer prrafo.
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2.- La remuneracin bruta como base de clculo El Article L1234-9 del Code du travail (Francia) indica: Le salari titulaire d'un contrat de travail dure indtermine, licenci alors qu'il compte une anne d'anciennet ininterrompue au service du mme employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, une indemnit de licenciement. Les modalits de calcul de cette indemnit sont fonction de la rmunration brute dont le salari bnficiait antrieurement la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalits sont dtermins par voie rglementaire. 3.- Los salarios da como base para el pago de indemnizacin El Artculo 50 de la Ley federal del trabajo (Mxico) indica lo siguiente: Las indemnizaciones a que se refiere el artculo anterior consistirn: I. Si la relacin de trabajo fuere por tiempo determinado menor de un ao, en una cantidad igual al importe de los salarios de la mitad del tiempo de servicios prestados; si excediera de un ao, en una cantidad igual al importe de los salarios de seis meses por el primer ao y de veinte das por cada uno de los aos siguientes en que hubiese prestado sus servicios; II. Si la relacin de trabajo fuere por tiempo indeterminado, la indemnizacin consistir en veinte das de salario por cada uno de los aos de
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servicios prestados; y III. Adems de las indemnizaciones a que se refieren las fracciones anteriores, en el importe de tres meses de salario y en el de los salarios vencidos desde la fecha del despido hasta que se paguen las indemnizaciones. 4.- La remuneracin y media ordinaria mensual como base de clculo El artculo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR indica La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

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CAPTULO III GENERALIDADES En este captulo se pueden verificar una serie de puntos importantes acerca de la indemnizacin, por lo que hemos visto por conveniente tonarlos en un captulo aparte debido a su especial importancia para el tema en estudio. 1.- La indemnizacin como tema de convenio El Artculo 163 del Cdigo de Trabajo (Chile) indica que Si el contrato hubiere estado vigente un ao o ms y el empleador le pusiere trmino en conformidad al artculo 161, deber pagar al trabajador, al momento de la terminacin, la indemnizacin por aos de servicio que las partes

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hayan convenido individual o colectivamente, siempre que sta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente. A falta de esta estipulacin, entendindose adems por tal la que no cumpla con el requisito sealado en el inciso precedente, el empleador deber pagar al trabajador una indemnizacin equivalente a treinta das de la ltima remuneracin mensual devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnizacin tendr un lmite mximo de trescientos treinta das de remuneracin. () 2.- El incumplimiento de lo pactado como fundamento de la indemnizacin El artculo 64 del Cdigo sustantivo de trabajo (Colombia) indica: En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnizacin comprende el lucro cesante y el dao emergente. En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si ste da lugar a la terminacin unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber al segundo una indemnizacin en los trminos que a continuacin se sealan: () En los
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contratos a trmino indefinido la indemnizacin se pagar as: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales: 1. Treinta (30) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao. 2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo se le pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los treinta (30) bsicos del numeral 1, por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mnimos legales mensuales. 1. Veinte (20) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao. 2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo, se le pagarn quince (15) das adicionales de salario sobre los veinte (20) das bsicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin. 3.- Clculo de indemnizacin teniendo en cuenta un proceso judicial El artculo 82 de la Ley 213/93 (Paraguay) indica: El empleador que despida al trabajador o rescinda el contrato de trabajo por las causas especificadas en el artculo anterior no incurre en responsabilidad
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alguna ni asume obligacin de pre - avisar ni indemnizar. En caso de imputacin de una justa causa de despido que no fuera judicialmente probada, el trabajador tendr derecho adems de las indemnizaciones de los Art. 91 y 92, a una indemnizacin complementaria, equivalente al total de los salarios desde que present su reclamacin judicial hasta que la Sentencia quede ejecutoriada, salvo que la autoridad de aplicacin, fundada en la equidad, decida reducir el monto. sta en ningn caso podr exceder el importe equivalente a un ao de salario. 4.- La indemnizacin como condena a ambas partes El artculo 109 de la Ley orgnica del trabajo (Venezuela) indica: En caso de terminacin de la relacin de trabajo por causa justificada conforme a la previsin del artculo 101, la parte que por su culpa hubiere dado motivo a ella estar obligada a pagar a la otra, como indemnizacin de daos y perjuicios, una cantidad igual al salario de los das correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si la relacin hubiere sido por tiempo indeterminado. 5.- Lmite a la remuneracin tomada como base
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El artculo 58 del Cdigo de Trabajo (El Salvador) establece que Cuando un trabajador contratado por tiempo indefinido, fuere despedido de sus labores sin causa justificada, tendr derecho a que el patrono le indemnice con una cantidad equivalente al salario bsico de treinta das por cada ao de servicio y proporcionalmente por fracciones de ao. En ningn caso la indemnizacin ser menor del equivalente al salario bsico de quince das. Para los efectos del clculo de la indemnizacin a que se refiere el inciso anterior, ningn salario podr ser superior a cuatro veces el salario mnimo diario legal vigente. 6.- Inicio de cmputo de tiempo de servicios y reglas sobre la indemnizacin. El artculo 82 del Cdigo de Trabajo (Guatemala) indica que Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye una vez transcurrido el perodo de prueba, por razn de despido injustificado del trabajador, o por alguna de las causas previstas en el artculo 79, el patrono debe pagar a ste una indemnizacin por tiempo servido equivalente a un mes de salario por cada ao de servicios continuos y si los servicios no alcanzan a un ao, en forma proporcional al plazo trabajado. Para los efectos del cmputo de servicios continuos, se debe tomar en cuenta la fecha en que se haba iniciado la relacin de trabajo, cualquiera que sta
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sea. La indemnizacin por tiempo servido se rige, adems, por estas reglas: a) su importe no puede ser objeto de compensacin, venta o cesin, ni puede ser embargado, salvo en los trminos del artculo 97; b) su importe debe calcularse tomando como base el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los ltimos seis meses que tengan de vigencia el contrato, o el tiempo que haya trabajado, si no se ha justificado dicho trmino; c) la continuidad del trabajo no se interrumpe por enfermedad, vacaciones, licencias, huelgas legal u otras causas anlogas que segn este Cdigo suspenden y no terminan el contrato de trabajo; d) es nula ipso jure la clusula del contrato que tienda a interrumpir la continuidad de los servicios prestados o por prestarse; y e) el patrono que despida a un trabajador por causa de enfermedad o invalidez permanente o vejez, no est obligado a satisfacer dicha indemnizacin, siempre que el asalariado de que se trate est protegido por los beneficios correlativos del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y quede devengado, desde el momento mismos de la cesacin del contrato, una pensin de invalidez, enfermedad o vejez, cuyo valor actuarial sea equivalente o mayor a la expresada indemnizacin por tiempo servido. 7.- Los salarios y los aos de servicios
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El artculo 45 del Cdigo de Trabajo (Nicaragua) indica que Cuando el empleador rescinda el contrato de trabajo por tiempo indeterminado y sin causa justificada pagar al trabajador una indemnizacin equivalente a: 1) Un mes de salario por cada uno de los primeros tres aos de trabajo; y 2) Veinte das de salario por cada ao de trabajo a partir del cuarto ao. En ningn caso la indemnizacin ser menor de un mes ni mayor de cinco meses. Las fracciones entre los aos trabajados se liquidarn proporcionalmente.

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DOCUMENTOS UTILIZADOS
Ley 20.744 (Argentina) Decreto Supremo de 24 de mayo de 1939, por el que se dicta la Ley General del Trabajo, elevado a ley el 8 de diciembre de 1942. (En su tenor actualizado hasta 1992). (Bolivia) Consolidao das leis do trabalho (Brasil) Cdigo sustantivo del Trabajo (Colombia) Cdigo del Trabajo. Texto Completo, actualizado. Incluye modificaciones introducidas por Ley 19670 del 18 de Abril del 2000 (Chile) Codificacin del Cdigo del Trabajo, 1997 (Ecuador) Decreto nm. 15 de 23 junio de 1972, Cdigo de Trabajo (El Salvador) Code du travail Version consolide au 8 juillet 2011 (Francia) Cdigo de Trabajo (Guatemala) Labour act (Guyana) Ley federal del trabajo (Mxico) Cdigo de trabajo Ley 185 de 30 de octubre de 1996 (Nicaragua) Ley 213/93 que establece el Cdigo del Trabajo (Paraguay) Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto supremo 003-97-TR (Per) Ley orgnica del trabajo, Gaceta oficial 5.152, 19 de junio de 1997 (Venezuela)

Contenido
INTRODUCCIN..................................................................................5 SOBRE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO.....................6 CAPTULO I.........................................................................................7 NATURALEZA DE LA INDEMNIZACIN................................................7 CAPTULO II......................................................................................10 BASE DE CLCULO DE LA INDEMNIZACIN......................................10 CAPTULO III.....................................................................................14 GENERALIDADES...............................................................................14 DOCUMENTOS UTILIZADOS..............................................................21 Contenido.........................................................................................22

Este libro se termin de imprimir el 08 de agosto de 2011 Distribucin gratuita Sin fines de lucro