E L RE Y SALOM N Y E L F A L L O DE L A C O RT E E N E L CASO C LARN

POR CSAR BERTAZZA

EL REY SALOMN Y SU SABIDURA

PARA ADMINISTRAR JUSTICIA
En el Libro Primero de Los Reyes, Captulo 3, la Biblia nos cuenta que Salomn, al convertirse en el sucesor del gran Rey David, fue a Gaban para ofrecer sacrificios al Seor (1 Re 3, 4). All, se le apareci el Seor en sueos y le dijo: Pdeme lo que quieras (1 Re 3, 5). Salomn, el nuevo Rey de Israel respondi: Ensame a escuchar para que sepa gobernar a tu pueblo y discernir entre el bien y el mal (1 Re 3, 9). El Seor, complacido con el pedido de Salomn le dijo: Por haber pedido esto, y no haber pedido una larga vida, ni haber pedido riquezas, ni haber pedido la vida de tus enemigos, sino inteligencia para acertar en el gobierno, te dar lo que has pedido: una mente sabia y prudente como no la hubo antes ni la habr despus de ti (1 Re 3, 10-12) En ese mismo Captulo 3, se relata el conocido episodio referido al juicio y sentencia ms sabio de la historia: Se trata de las dos mujeres que acuden a la Corte de Salomn disputndose la maternidad de un nio vivo y reniegan de la de otro que est muerto. Ambas lo hacen a fin de que el nuevo Rey de Israel decidiese conforme a su irreprochable fama de sabio y justo hombre (1 Re 3, 16-22) El caso, por cierto, no era fcil de resolver puesto que no existan pruebas y la controversia slo consista en la palabra de una mujer contra la de la otra.

Entonces habl el Rey y dijo: sta dice: Mi hijo es ste, el que est vivo; el tuyo es el muerto. Y esta otra dice: No, tu hijo es el muerto, el mo es el que est vivo (1 Re 3, 23) Ante tremendo dilema, Salomn orden: Denme una espada [] Partan en dos al nio vivo; denle una mitad a una y otra mitad a la otra (1 Re 3, 24-25) El resto de la historia es conocida: La verdadera madre del nio vivo renunci a su reclamo por cuanto la vida de su hijo era ms valiosa que la defensa de su maternidad. As Salomn reconoci la verdad que estaba oculta en el conflicto y no bien la conoci, dijo la verdad institucional -la veris dictio- y, con base en ella, pudo decir el derecho -la iuris dictio- (1 Re 3, 27) De esta manera, todo Israel se enter de la sentencia que haba pronunciado el rey, y respetaron al rey, viendo que posea una sabidura sobrehumana para administrar justicia (1 Re 3, 28)

SALOMN NO PIDI LA ESPADA PARA PARTIR AL MEDIO AL NIO

Del episodio bblico relatado, se desprende el aforismo fallo salomnico cuya connotacin no es la correcta interpretacin del texto bblico, sino ms bien una deformacin de aquella realidad, toda vez que se entiende por fallo salomnico aquella decisin judicial a la que recurre un juez para, de manera tajante, solucionar un problema o dirimir un conflicto entre partes. El fallo puede dejar insatisfechos a ambos litigantes, mas lo que importa es que el caso se resuelva con el menor compromiso del tribunal en relacin con la verdad (veris dictio) y el derecho aplicable (iuris dicto). Lo que en realidad hizo Salomn al pedir la espada, fue tomar una medida previo a resolver, hoy conocida como medida para mejor proveer (art. 36 inc. 4 apts. a], b], y c] del CPCCN). De esta manera, el Rey pudo dictar la sentencia que todo el pueblo de Israel respet y admir como forma sabia y excelsa de administrar justicia. Parece innecesario desarrollar el argumento en sentido contrario (contrario sensu) ya que resulta patente que, si la intencin de Salomn hubiese sido cortar al nio por la mitad, para producir una sentencia equitativa (fallo salomnico) y, as, sacarse el problema de sus manos para ocuparlas en la Reina de Saba, el Rey

Sabio de Israel no hubiese pasado a la historia como tal, sino ms bien como un Poncio Pilatos ms de los tantos que registra la historia entre los jueces timoratos de todos los tiempos.

EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN: UN FALLO A LO SALOMN O A LO PONCIO PILATOS

Luego de conocido el fallo que dict el Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin por unanimidad en el conflicto ClarnGobierno Nacional, muchas voces se alzaron para decir que el fallo es tcnicamente impecable. Puede que s, aunque a mi modo de ver existe una objecin tcnica que no es menor. Mas dejemos esto para la oportunidad de hacer el anlisis tcnico de la sentencia. En este punto lo que interesa es elucidar si la Corte Suprema de Justicia de la Nacin trat de resolver un conflicto sometido a su alta jurisdiccin con la sabidura de Salomn o si, por el contrario, bajo el manto inmaculado de la unanimidad de los votos, se sac un problema de encima al mejor estilo del timorato Poncio Pilatos. Los hechos que juegan a favor de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, e indican que actu al mejor estilo de Salomn, comprometindose con el fallo, se evidencian en la intimacin (no puede ser una orden) al juez de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, Dr. Horacio Alfonso, para que dicte inmediatamente la sentencia definitiva cuyo objeto es, como se sabe, resolver sobre la constitucionalidad del artculo 161 de la Ley de Medios Audiovisuales. A tal fin, la Corte incluye, en ese requerimiento al juez de primera instancia, una serie de directivas procesales con el objeto de evitar ms dilaciones (Punto 1 del decisorio). Tambin se promueve la celeridad de la sentencia definitiva al requerirse, a la Sala I de la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, que forme un legajo con todas las copias de la causa en trmite, a fin de ser enviada al juzgado interviniente, ello, claramente, para acelerar la decisin definitiva del conflicto (Punto 2 del decisorio) Finalmente, le requiere a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal este es el Alto Tribunal Federal que provee jueces de cmara a la Cmara Nacional en lo

Civil y Comercial Federal para subrogar (suplir) ausencias en staque proceda con urgencia al sorteo de los jueces subrogantes requeridos (Punto 3); y, en un hecho indito, convoca a la sede de la Corte a los presidentes de ambas cmaras y al juez subrogante de primera instancia, a fin de notificarlos personalmente (Punto 4), entre otras cosas, de que el Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin ha ordenado la habilitacin de da y hora (no rigen los horarios reglamentarios de los tribunales) para el cumplimiento de todos los actos necesarios incluyendo el dictado de la sentencia definitiva (Punto 5) En suma: La Corte puso a todo el mundo a trabajar y esto est muy bien. Mejor hubiera estado haberlo hecho antes. No obstante, existen hechos -en realidad omisiones en la sentencia- que juegan en contra del virtuosismo de Salomn y a favor de un fallo al mejor estilo de Poncio Pilatos. Qu sera un fallo a lo Poncio Pilatos para esta Corte? Sencillamente un pronunciamiento que, sin querer perjudicar a Clarn, decididamente no se enfrentase con el Gobierno Nacional en varios puntos que, a mi juicio, fueron deliberadamente omitidos en este fallo. Veamos resumidamente cules son:

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PR I M E R L U G A R , la decidida intencin de no rozar el llamado #7D 1 ni toda la artillera poltica y meditica que despleg el Gobierno en una cruzada que, manifiestamente, tiene un solo destinatario cuyo nombre es Clarn. De all que nada se prevea en el fallo para el supuesto de que la sentencia definitiva no se dicte en tiempo oportuno (antes del 7 de diciembre de 2012), como tampoco con respecto al mantenimiento de la medida cautelar durante el tiempo que demande la apelacin de una supuesta sentencia definitiva (pero no firme) que, en primera instancia, rechace la accin de inconstitucionalidad. Evidentemente, en este supuesto se abrira un nuevo foco de conflicto, del mismo modo que se operara en caso de una sentencia favorable a la inconstitucionalidad: En este caso, sera el Gobierno Nacional quien correra detrs de la liebre.

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S E G U N D O L U G A R , si bien acierta la Corte al considerar en el fallo que, en la causa Clarin-Gobierno Nacional, se debe dictar una sentencia de fondo y no una cautelar -es decir, se requiere un fallo que ponga fin al conflicto (si es o no
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7 de diciembre de 2012, fecha en que caduca la medida cautelar que obtuvo Clarn contra la aplicacin del art. 161 de la Ley de Medios.

constitucional el art. 161 para el caso Clarn) y no una resolucin provisoria (interlocutoria) que suspenda la aplicacin del art. 161 solo para Clarn hasta que se resuelva el problema de fondo-, en el fallo se omite a mi juiciotodo lo que debera haberse dicho en relacin con la medida cautelar y de conformidad con reconocida y uniforme jurisprudencia en la materia (antecedentes de pronunciamientos judiciales sobre el tema). Sobre este delicado punto de las medidas cautelares, especialmente cuando se piden para protegerse de acciones del Gobierno, hay que precisar que toda persona puede encontrarse ante la situacin de tener que accionar judicialmente a fin de obtener la tutela inmediata de sus derechos lesionados por un acto administrativo, reglamento o ley contrario a la Constitucin Nacional. Con base en estas circunstancias, partiendo de la aplicacin analgica de las normas del proceso cautelar civil y comercial privado, el derecho procesal pblico-administrativo fue construyendo una medida preventiva propia: La suspensin de los efectos de un acto administrativo, que luego se extendi a los reglamentos y, finalmente, a las leyes impugnadas por inconstitucionalidad ya sea por va ordinaria o por la va de excepcin del amparo judicial. Es un hecho evidente que el proceso regular, sin medidas cautelares, es insostenible para el justiciable, debido a la generalizada lentitud de los juicios, an y sobre todo- en aquellos que revisten la mxima importancia institucional y que se resuelven al cabo de muchos aos o, como ocurre normalmente, cuando la cuestin deviene abstracta. Es verdaderamente una denegacin de justicia la mora tribunalicia para quienes trajinan por los tribunales en busca de ella. No en balde se dice que la justicia tarda no es justicia: Justice delayed is justice denied, dicen los ingleses. Vista as, la medida cautelar constituye una garanta para uno de los justiciables, que tiende a mantener la igualdad de las partes en el proceso, con el objeto de resguardar la inalterabilidad de la situacin o de la cosa en conflicto. En suma, la medida cautelar asegura la inmodificabilidad de la situacin de las partes o de sus intereses desde el momento de presentarse el conflicto objeto de la litis y hasta tanto ste se resuelva mediante una sentencia definitiva (CFR. COLOMBO, CARLOS J.: CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN, ANOTADO Y COMENTADO, TOMO 1, PGS. 382 Y 383)

En nuestro pas, en el orden Nacional y Federal, se acude a la aplicacin analgica (no supletoria) de las medidas cautelares del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, para la adopcin de las medidas cautelares contra el Estado. Ello, con base en los tpicos requisitos procesales (art. 230 del CPCCN) sobre la verosimilitud del derecho invocado (apariencia de verdadero o fumus boni iuris) y del peligro de la prdida de ese derecho si se demora el dictado de la sentencia definitiva (peligro en la demora o periculum in mora). Con base en esta normativa, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin contempla las denominadas medidas cautelares genricas, sobre cuya base los jueces han dictado medidas cautelares urgentes, de contenido positivo (innovativas) contra el Estado, acreditndose el hecho por el cual el particular podra sufrir un perjuicio inminente e irreparable (art. 232 del CPCCN). El terreno de este tipo de medidas es sinuoso e incierto por cuanto la tutela judicial efectiva no debe confundirse con un prejuzgamiento del juez sobre la pretensin de fondo. De all la restriccin de tramitar un proceso cautelar cuyo objeto resulte idntico al de la sentencia. Precisamente este es el argumento que enarbola el Gobierno Nacional para ponerle fecha de caducidad, 7 de diciembre de 2012, a la medida cautelar incoada por Clarn en el marco de su accin de inconstitucionalidad contra el art. 161 de la Ley de Medios. Cabe sealar, en este sentido, que un ordenamiento moderno en materia de medidas cautelares, como es el Cdigo Contencioso y Tributario Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, contempla especficamente la procedencia de las medidas cautelares contra el Gobierno de la Ciudad aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin promovida. De ser sta la normativa aplicable al conflicto ClarnGobierno Nacional, el 7 de diciembre no sera la fecha ya que la cautelar obtenida por Clarn solo caducara con el dictado de una sentencia definitiva firme (aquella sobre la cual no se pueden interponer ms recursos). De manera tal que, si la falta de una sentencia definitiva al menos en primera instancia- responde a una omisin del juez o a problemas institucionales que involucran idas y venidas del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo y del Consejo de la Magistratura -que son de pblico y notorio-, no puede castigarse al justiciable con la cada de su medida cautelar sin que haya mediado previamente el dictado de la sentencia definitiva. Este es el error tcnico y la omisin en que incurre la Corte Suprema de Justicia en el

fallo del #27N 2 : No dice lo que debera haber dicho en relacin con la medida cautelar y deja flotando y sin resolver una situacin muy disvaliosa para Clarn. No puede caber duda que si hubiese atado la vigencia de la cautelar al dictado de la sentencia definitiva, hubiera frustrado el poltico #7D, a la vez de espolear en las verijas a un sistema judicial que cada da parece comprometerse menos con la realidad de nuestra sociedad y con su justificada demanda de Justicia. No es solo Clarn la nica vctima de denegacin de justicia en el sistema judicial, sino que nos encontramos en esa situacin todos los ciudadanos que da a da recurrimos en busca de justicia a unos tribunales cada vez ms devaluados, cualquiera sea el fuero al que se acuda. Por ltimo, en tercer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no ha hecho en este fallo lo que suele hacer en muchos otros cuando quiere. Me refiero a las consideraciones obiter de un fallo, es decir, aquellas reflexiones que hacen los Mximos Tribunales de un pas, cuando quieren manifestar un pensamiento, a veces una crtica, otras un lineamiento ticojurdico que consideran necesario por aleccionador. Estas reflexiones, si bien surgen de la causa, no producen efecto sobre ella por cuanto se dicen fuera de la rbita del objeto propio de la sentencia. De all que se denomine obiter dictum a estas consideraciones. A mi juicio, la Corte Suprema de Justicia, como titular del Poder Judicial de la Nacin, y uno de los tres poderes superiores del estado, no podra haber dejado de mencionar obiter dictum que la poltica seguida por el Gobierno Nacional, especialmente por su Ministro de Justicia, configur una verdadera injerencia en el funcionamiento del sistema de justicia afectando la independencia del Poder Judicial. Asimismo, que tales intromisiones e interferencias han sido, en gran parte, la causa directa o indirecta de la mora en el dictado de una sentencia definitiva en la causa Clarn-Gobierno Nacional. La Corte tambin debera haber sealado obiter dictum que no ha sido menos significativa por su nocividad, la actitud tomada por el Consejo de la Magistratura de la Nacin en la manifiesta mora incurrida en la designacin de jueces, lo cual ha tenido directa incidencia en la mora y la demora de la que da cuenta el propio Mximo Tribunal para darle la razn a Clarn en cuanto a la denegacin de justicia pero haciendo mutis por el foro respecto a
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27 de noviembre de 2012

que las verdaderas razones de esa denegacin de justicia hay que buscarlas en verdaderas maniobras del Poder Ejecutivo en la esfera propia del Poder Judicial. Se sigue de todo ello que nuestra Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la Nacin todava no se ha puesto los pantalones largos para ejercer plenamente su independencia como rgano Superior del Poder Judicial de la Nacin, como tampoco lo ha hecho para controlar con rigor la constitucionalidad de todos los actos del Estado. Esta competencia del Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin le es especficamente atribuida de manera obligatoria, exclusiva y excluyente, en el art. 116 de la Constitucin Nacional.
CUNTO MEJOR ANDARAN LOS ASUNTOS DE LA REPBLICA SI NUESTRO MXIMO TRIBUNAL DE JUSTICIA ESTUVIESE A LA
ALTURA DEL MANDATO Y DE LA CONFIANZA QUE LE DISPENS NUESTRO CONSTITUYENTE!