DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Mara Blanca Noodt Taquela 1) Concepto. Objeto. Contenido del Derecho Internacional Privado.

LA RELACIN JURDICO PRIVADA- INTERNACIONAL La expresin relacin jurdico privada internacional se utiliza en Derecho Internacional Privado con un sentido amplio equivalente a situacin jurdico en general (capacidad, forma de un testamento, efectos del matrimonio, etc.) Las vinculaciones entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman producen innumerables fenmenos de interpretacin. Debido a estos fenmenos a una relacin jurdico- privada se incorpora un elemento extranjero; y esa presencia de un elemento extranjero transforma a la relacin en internacional. Segn un criterio terico, basta la presencia de un elemento extranjero para caracterizar una relacin jurdica privada internacional, y dicho elemento puede provenir de la conexin de las personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera. En cambio el criterio positivo requiere que la caracterizacin jurdico - privada internacional que se consulte previamente al instituto de Derecho Internacional Privado perteneciente a cada ordenamiento positivo local; ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos Iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por Normas inspiradas en los mtodos indirectos, analticos y sintticos judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. Esto es lo mismo que decir: Es el conjunto de casos iusprivatistas mixtos y de sus soluciones, los cuales estn descriptos por normas inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sinttico judicial, y cuyas soluciones y descripciones estn basadas en el respeto al elemento extranjero. ANALISIS DE LA DEFINICIN: Conjunto de casos. El caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencia e impotencia, pudiendo ser actual o eventual. Los casos pueden ser: Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un solo pas (no hay elementos nacionales y elementos extranjeros). Estos no forman parte del DIPr. Relativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente nacionales pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales. Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan elementos mixtos. En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el mtodo indirecto no puede dar una solucin unvoca y requiere la ayuda de mtodos auxiliares: el mtodo analtico analgico y el mtodo sinttico judicial.

IUSPRIVATISTA: El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado para que pueda ser considerado como un caso de DIPr. Esto es as porque slo en la rbita del Derecho Privado rige el principio de la Extraterritorialidad segn el cual, en un pas no se aplica solamente el derecho privado propio sino tambin el derecho privado extranjero. La Extraterritorialidad puede ser: Pasiva: en un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D. Privado extranjero. Activa: en un caso mixto resuelto en el extranjero se aplica D. Privado argentino. CON ELEMENTOS EXTRANJEROS: Esto quiere decir que el caso debe ser MIXTO. Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional y un elemento extranjero. Caso mixto = elementos nacionales + elementos extranjeros. Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos: Personales: - Nacionalidad - Domicilio de alguna de las partes. - Residencia Reales: - segn los bienes estn situados en el extranjero o en la Argentina - segn los bienes estn matriculados en un registro extranjero o argentino. Conductistas: - segn si el delito, el cuasidelito, o el acto jurdico se realiz en el extranjero o en la Argentina. SOLUCIONES: Estas pueden ser de 3 tipos: Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del pas en el que surge la controversia. Estas se subdividen en: Territorialismo total: siempre se aplica el derecho privado del pas del juez que entiende en la causa, a cualquier caso, tenga o no elementos mixtos. Territorialismo mitigado: cuando se aplica a los casos mixtos un derecho especial creado al efecto. Ese derecho especial puede ser: a) de fuente nacional (derecho privado de extranjera) b) o de fuente internacional , sea consuetudinaria (como el Ius gentium romano), o convencional (como las convenciones unificadoras de derecho civil y derecho comercial). Soluciones Extraterritorialistas: Cuando se elige entre los distintos derechos involucrados aqul en el que el caso tenga su centro de gravedad. Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro pas. Soluciones No Territorializadas: Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso

de la autonoma de la voluntad. Mtodo indirecto analtico y sinttico judicial. Una vez que se adopta una solucin extraterritorialista siempre estn en tela de juicio ante un caso jusprivatista con elementos extranjeros varios derechos como posiblemente aplicables; siendo ello as la N debe elegir cul de estos Derechos debe ser aplicado y esta eleccin es la que lleva a efecto el mtodo indirecto. En los casos absolutamente internacionales (aqullos que en su gnesis muestran diversos elementos nacionales), el mtodo indirecto reclama la presencia de un mtodo auxiliar: el analtico, que a fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su anlisis sometiendo a cada uno de los derechos, cuya intervencin se estima legtima, uno de los elementos de la controversia en los que su anlisis la descompone. El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analgicamente las categoras analticas del Derecho Comn. Pero al trasladar el mtodo analtico al Derecho Internacional Privado desaparece la sntesis del legislador que era la correccin del anlisis. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe suministrar la sntesis, pero esta sntesis en el Derecho Internacional Privado no la puede brindar el legislador a priori, sino que la debe proporcionar el el juez, a posteriori. Por ello se habla se mtodo sinttico judicial. METODO INDIRECTO: Hay que tener en cuenta que toda norma se compone de 2 partes: Un tipo legal: donde se describe la situacin social a reglamentar, es decir, donde se plantea un problema. Una consecuencia jurdica: donde se da la solucin a ese problema. Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Mtodo Indirecto, ya que la consecuencia jurdica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo legal sino que se limita a indicar cual es el derecho que va a solucionar el caso. Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del ltimo domicilio del causante. (consecuencia jurdica). En este caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice cmo se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del ltimo domicilio del causante, la cual va a solucionar el problema. En cambio el Mtodo Directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurdica soluciona el problema planteado en el tipo legal. Ej: El que matare (tipo legal) ser reprimido con prisin o reclusin de 8 a 25 aos (consecuencia jurdica). Por lo tanto podemos decir: Cuando se adopta una solucin Territorialista: se aplica el Mtodo Directo. Cuando se adopta una solucin extraterritorialista: se aplica el Mtodo Indirecto. Porque cuando se adopta este tipo de solucin siempre hay varios derechos posiblemente aplicables y la norma debe elegir cul de esos derechos va a ser efectivamente aplicado. El mtodo indirecto es: Unvoco: con respecto a casos relativamente internacionales Multvoco: con respecto a casos absolutamente internacionales. En estos casos requiere la ayuda de Mtodos Auxiliares:

METODO ANALTICO ANALGICO: Se dirige al legislador. Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un caso, este mtodo realiza un anlisis del caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le aplica un derecho diferente. Este anlisis lo realiza utilizando analgicamente las categoras del Cdigo Civil . Ej: para saber si un contrato es vlido o nulo, se analiza su validez desde el punto de vista de la capacidad de hecho, capacidad de derecho, la forma, los efectos, y la validez extrnseca del mismo. METODO SINTTICO- JUDICIAL: Se dirige al juez. Mediante ste mtodo se hace una sntesis del caso, acopla los distintos fragmentos de los derechos sealados por el mtodo analtico y elabora una solucin de fondo. RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO: Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente haran con l en el pas al que pertenece. Si aplicamos una solucin territorialista no estamos respetando el elemento extranjero, porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de aplicar el derecho de otro pas y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el extranjero. Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de extraterritorialidad. Pero en realidad, lo que hace el juez no es aplicar derecho extranjero sino imitar dicho derecho. La Teora del Uso Jurdico establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la sentencia que con mayor grado de probabilidad dictara el juez extranjero si el caso hubiese sido sometido a su decisin. Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino tambin la jurisprudencia y la doctrina. PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr: 1) 2) 3) 4) Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros. Hacer un encuadre jurdico del caso (naturaleza y problema a resolver) Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente interna o Tratados) Establecer la fuente de jurisdiccin.

AUTONOMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. La autonoma de una materia puede ser asociada a lo didctico, a lo cientfico, a lo legislativo y a lo judicial. En cuanto a la autonoma didctica del Derecho Internacional Privado integra el plan de la carrera de Abogaca, - Internacional, Ciencias Polticas. Por otro lado la Ciencia del Derecho Internacional Privado posee un objeto (el caso o relacin jurdica extranacional), una finalidad (la justicia dentro de la comunidad nacional) y un mtodo propio. Una de las consecuencias que trae aparejado en el reconocimiento de la

autonoma cientfica de una disciplina jurdica es la de su codificacin independiente. Existen actualmente varios Anteproyectos de Codificacin del Derecho Internacional Privado en una ley especial. La aplicacin de un Derecho extranjero por un juez o un funcionario administrativo Argentino requiere un alto grado de especializacin por eso se justifica la autonoma judicial a travs de la creacin de un fuero especial para los casos jusprivatistas internacionales. CONTENIDOS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho Internacional Privado resuelve los conflictos de leyes en el espacio y sta es la cuestin central. Pero existen otras cuestiones cuya inclusin en el Derecho Internacional Privado no es unnimemente admitida. a. Doctrina Continental Europea, incluye en el Derecho Internacional Privado dos cuestiones: la nacionalidad y la condicin jurdica de los extranjeros. Esta postura emplea la nacionalidad como punto de conexin en las Normas indirectas. No tiene cabida entre nosotros porque la Constitucin Nacional, Art. 20 ha equiparado los extranjeros a los ciudadanos en el goce de los Derechos Civiles y porque el punto de conexin utilizado generalmente es el domicilio. b. Sistema ingls. Se desenvuelve en torno a tres cuestiones:. 1) la determinacin de la jurisdiccin 2) la eleccin de la ley competente y 3) el reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras. De stos, los ms frecuentes e importantes son los relativos a los conflictos de jurisdicciones y conflictos.. Estas cuestiones, generalmente, son recprocamente independientes y deben ser resueltas por separado; es decir que una decisin respecto de una de las cuestiones a favor de un sistema legal no influye en la decisin respecto de la otra cuestin a favor del mismo sistema legal o de cualquier otro. Sin embargo, se advierte un predominio de la cuestin de la jurisdiccin sobre la cuestin del derecho aplicable al caso. c. doctrina germnica. El problema del conflicto de leyes es el nico que integra el Derecho Internacional Privado. El conflicto de jurisdicciones es tambin un conflicto de leyes puesto que la competencia la fija la ley. Entre nosotros la nica categora de conflictos de leyes que se suscita en lo internacional, por la presencia de una relacin con uno o ms elementos extranjeros conectados con otro/s sistemas legales y la solucin nos la proporcional el Derecho Internacional Privado argentino, contenido en las leyes internas o en los Tratados Internacionales. Las leyes civiles y comerciales son las nicas que desencadenan los conflictos de los cuales se ocupa el Derecho Internacional Privado. Las leyes penales procesales, administrativas, laborales y fiscales no suscitan conflictos de Derecho Internacional Privado porque en ellos impera el principio de la territorialidad. Depuracin del contenido Segn el primer parmetro indicado, el contenido tiene que abarcar todas las materias que permitan al DIPr desplegar su funcin bsica y esencial, que no es otra que la de brindar las herramientas para poder resolver cabalmente de la manera ms sencilla posible todas las cuestiones que se suscitan en torno a la situacin privada internacional. Es en este sentido que se habla de una concepcin funcional del objeto, por oposicin a la concepcin normativista antes descrita. Una situacin privada internacional puede dar lugar a muchas cuestiones, bien diferentes entre s aunque conectadas unas con otras. La determinacin de las normas que se aplican al fondo de la situacin planteada puede no ser la nica

cuestin. En el caso que la situacin resulte problemtica o controvertida ser necesario saber qu personas u rganos podrn ser llamados a resolverla y cmo lo harn. El segundo parmetro lleva, en primer lugar, a eliminar del catlogo de materias del DIPr, aquellas que se refieren a relaciones en las cuales intervienen sujetos de derecho pblico en su esfera propia de actividad As, se caen de la lista materias tales como el derecho penal internacional, el derecho fiscal internacional, el derecho administrativo internacional o el derecho de la seguridad social internacional. Tales materias slo pueden encajar bien en el contenido del DIPr si se parte de una aproximacin normativista del objeto (tambin denominada, justamente, publicista), ya que, utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de que las normas correspondientes a ellas tambin son susceptibles de "entrar en colisin" y que, por lo tanto, debe determinarse el mbito espacial de vigencia de las mismas. En cambio, si el Estado u otros entes de derecho pblico participan en el mbito propio de los particulares, las relaciones jurdicas que protagonizan entran en principio en el DIPr. Tambin se excluyen el derecho de la nacionalidad y el derecho de la extranjera A su turno, el carcter internacional de la situacin objeto del DIPr plantea un problema diferente al anterior. Este tiene que ver con la procedencia de incluir en el contenido otras materias referidas a relaciones jurdicas que tambin adolecen de cierta "discontinuidad", pero en un sentido distinto del que se obtiene de tomar como referencia a los ordenamientos estatales. Especficamente, desde una vertiente diferente a la que se presenta en este trabajo, se habla de derecho conflictual espa cial (con conflictos interlocales, interprovinciales o interregionales), personal, temporal, jerrquico y material (Kegel), relacionados todos de distinta maneracon la determinacin de la esfera de vigencia de los "sistemas" en contradiccin. Por nuestra parte, no slo nos rendimos ante la evidencia de que los presupuestos del derecho interlocal privado se den de distinta manera y de que no exista pluralidad de jurisdicciones, sino tambin a la que presenta en ciertos pases un mbito material limitado para el mismo (como en el caso espaol, donde las potestades legislativas de las Comunidades Autnomas en que est dividido el Estado, slo alcanza a determinados aspectos del derecho privado). Pero creemos que, en dicho contexto, el origen constitucional de la competencia legislativa de las entidades descentralizadas y la consiguiente "limitacin" de las potestades de ellas son irrelevantes en orden a borrar la heterogeneidad (parcial o relativa) de las situaciones ni la necesidad de solucionarlas. Es preciso tener en cuenta, adems, que el derecho interlocal privado no afecta exclusivamente a los Estados plurilegislativos sino que tambin puede repercutir en Estados homogneos por el hecho de que una relacin jurdica tenga elementos pertenecientes a ambos. Finalmente, el argumento que se refiere a la utilizacin de las mismas tcnicas en el DIPr y en el derecho interlocal privado como justificante de la inclusin de ste en aqul (Borras) no parece balad, sobre todo si se mide su peso en el mbito docente de la cuestin. Qu queda entonces dentro del DIPr una vez efectuada la depuracin? Quedan las materias que, en su conjunto, sirven para solucionar los problemas sustanciales y procesales que se suscitan en torno a la situacin privada internacional (Lagarde). Para los primeros se organiza la materia o sector del DIPr "derecho aplicable", heredera slo en parte de aqulla llamada "conflictos de leyes". Los segundos se han'venido regulando desde antao mediante otra denominada "conflictos de jurisdiccines";-terminologa muy comn en la doctrina francesa- o, con mayor propiedad, "derecho procesal civil internacional" -habitual

en la doctrina alemana y de amplia aceptacin en otros pases-. Aqu se comprenden la determinacin de la competencia judicial internacional, el reconocimiento de actos y decisiones, el tratamiento del proceso civil heterogneo y la asistencia judicial internacional. Es decir que, con un nombre o con otro, lo cierto es que los problemas "procesales" de los cuales se ocupa este sector del DIPr son tan diferentes entre s que algunos ni siquiera revisten tal carcter. Es lo que sucede, sealadamente, con el reconocimiento de determinados actos, cuestin que encaja mejor en el sector del derecho aplicable. La cuestin de fondo radica para ellos en "la distinta forma en que se suscita el conflicto de intereses", especialmente cuando se trata del reconocimiento de decisiones adoptadas por autoridades extranjeras: mientras que en el derecho aplicable y la competencia judicial internacional el conflicto de intereses privados se plantea alrededor de un autntico problema que hay que resolver, en el reconocimiento tal conflicto se refiere a una situacin privada internacional ya sancionada FENOMENOS CONDICIONANTES DEL DIPr ACTUAL Globalizacin: se produce principalmente aunque no exclusivamente por el auge de la dimensin transnacional del comercio, de los esquemas de organizacin productiva, de los mercados financieros y de los flujos de inversin, a lo que se corresponde el declive de la dimensin nacional de los mismos y la prdida de influencia de los mbitos de decisin y de regulacin estatales. caractersticas esenciales de la globalizacin actual. De ellas, las que mejor definen a este fenmeno son: - la tendencia a extenderse planetariamente; - su alcance todava parcial, ya que hay regiones, pases y buena parte de la poblacin del mundo que estn todava excluidos de la globalizacin, mientras que entre los pases incluidos sus efectos no han sido totalmente homogneos; - su estabilidad en el tiempo, en el sentido de que el proceso no haba sufrido retrocesos significativos, si se excluye el estrepitoso fracaso del Acuerdo multilateral de inversiones que prcticamente quitaba toda participacin de los Estados en la regulacin y orientacin de las inversiones internacionales, hasta el baldazo de agua fra que significaron los episodios del 11 de septiembre de 2001 (todava es muy pronto para calibrar las consecuencias que podrn tener sobre la globalizacin en curso la recesin iniciada en el ao 2001 en algunos pases centrales principalmente en Estados Unidos- y los "efectos colaterales" de la lucha contra el terrorismo global, aunque ya se dejan notar claramente en lo que respecta a la libre circulacin de personas); - su carcter predominantemente econmico-financiero, aunque sus consecuencias se manifiestan cada vez ms en mbitos tales como la cultura o el derecho; - la preeminencia de los actores transnacionales y la consiguiente limitacin del papel de los actores estatales, los cuales, sin embargo, siguen manteniendo un margen importante -y, agregara, indispensablede accin; - y, por ltimo, su incapacidad para homogeneizar totalmente la diversidad cultural, poltico-institucional y de valores existentes en el mundo contemporneo. Integracin econmica y poltica : En la CE es una realidad y se le llama derecho comunitario; en el MERCOSUR lo que existe es un derecho de la integracin que va, paulatinamente, cobrando perfiles propios, como se puede atisbar en los laudos arbitrales La presencia y el desarrollo de ese nuevo ordenamiento -tanto mayor cuanto ms se profundiza en carcter y ms se ampla en contenido la

integracin- provoca dos consecuencias importantsimas para el DIPr por una parte, los rganos de la integracin tienen la posibilidad, dentro de los lmites que cada proceso de integracin fije, de elaborar normas para regular las relaciones de trfico privado externo que pueden afectar tanto a los intercambios intracomunitarios como a los que vinculan a un Estado miembro con uno que no lo es por otra parte, las normas y, sobre todo, los principios de ese ordenamiento comn trazan una serie de lmites a la elaboracin de normas de DIPr por los legisladores de los Estados miembros y al funcionamiento de los sistemas estatales de DIPr. partir de la entrada en vigor de la reforma del Tratado constitutivo de la CE efectuada en Amsterdam en 1997 (en vigor desde ei 1 de mayo de 1999) introdujo una modificacin verdaderamente revolucionaria en el art. 65 del Tratado de la CE. A partir de ese momento todo el DIPr podr ser regulado por normas de derecho comunitario derivado, es decir, el que elaboran los rganos comunitarios. 3) Mtodos del Derecho Internacional Privado. Pluralismo de mtodos. MTODO QUE UTILIZA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Las relaciones jurdicas privadas internacionales son reguladas por el Derecho Internacional Privado segn los mtodos siguientes: Mtodo territorialista. Consiste en regular las relaciones jurdico privadas internacionales con el Derecho Privado que rige las relaciones jurdico privadas nacionales y corresponde a un concepto rgido: el Estado es el nico que crea el Derecho y este Derecho slo tiene vigencia dentro de los lmites territoriales del Estado. Este mtodo resulta inadmisible porque conduce a la aplicacin de tantas leyes a una misma relacin jurdica como jueces fuesen llamados a decidir, lo que resta seguridad. Las transacciones y hace inciertos los Derechos de los particulares. Mtodo Indirecto. Consiste en someter la relacin jurdico privada internacional al Derecho privado, con el cual posee la conexin ms ntima. Por ello se vale de la Norma indirecta o Ad de remisin que no proporcional la solucin inmediata al caso controvertido sino la indicacin del Derecho Privado interno de un pas que es el que en definitiva resolver la cuestin. Este mtodo es, adems, analtico, porque separa dentro de cada relacin jurdica privada internacional los diferentes aspectos que lo integran; tambin es analgico, porque acude por analoga al cuadro de categoras del Derecho Comn, formas extrnsecas, personas, validez intrnseca, y bienes. El empleo del mtodo indirecto produce en los casos absolutamente internos, la fragmentacin en el tratamiento de los mismos, por ello el juez acude a una tcnica de integracin que se denomina sntesis, a fin de que el resultado sea coherente y justo. Mtodo material o directo. Propicia un ordenamiento material, especialmente para las relaciones con elementos extranjeros. Reclama la celebracin de Tratados Internacionales a fin de lograr la vigencia supraestatal de un conjunto de soluciones directas para los casos internacionales. Las Normas contenidas en estos tratados son materiales; regulan directamente las relaciones internacionales.

 Derecho Internacional Privado. Rama del Derecho Privado, que tiene por objeto las relaciones jurdicas con elementos extranjeros y el sujeto es un particular. Derecho Comunitario. Es el conjunto de Normas jurdicas que nacen en virtud de Tratados Internacionales que regulan, de una manera uniforme, aspectos originariamente regulados internamente por los Estados parte. Supone la Transferencia de Derechos Soberanos a la organizacin que se crea, la identidad de fines en la actuacin frente a terceros pases, la cooperacin entre los Estados y la tendencia a acceder a la creacin de una organizacin supraestatal. Rige en Europa. Derecho de la Integracin. Rige en Latinoamrica (MERCOSUR). Resuelve los conflictos mediante el arbitraje. No existe la supranacionalidad, ya que los Estados parte no han cedido parte de soberana. Es un Derecho Intergubernamental. Derecho Interregional. Es el Derecho que regula las relaciones que se dan entre provincias o comunidades autnomas dentro de un mismo Estado (por ejemplo en Espaa) 4) Fuentes del Derecho Internacional Privado. Sistema argentino y 5) Fuentes derivadas de los procesos de integracin. Hay que distinguir las fuentes reales de las fuentes de conocimiento de las normas: Fuentes Reales: quien consulta a estas fuentes adquiere un conocimiento directo de las normas. Las normas describen los repartos (conductas, tipos legales). Por consiguiente, las fuentes reales de las normas se hallan irremediablemente en los mismos repartos. Las fuentes reales pueden ser: Formales: la descripcin de los repartos est preestablecida y es utilizable para quien busca la norma. Dentro de estas, ubicamos a: Las Convenciones internacionales (Tratados, CIPIP) Las Normas Iusprivatistas internacionales internas (Cod. Civil y leyes complementarias). Materiales: la descripcin de los repartos no est preestablecida. La norma se va creando a medida que surgen los hechos. Dentro de estas estn: El Derecho internacional pblico consuetudinario El Derecho Consuetudinario interno (prctica estatal, opiniones solventes, tratados firmados pero no ratificados). Fuentes de conocimiento: quien consulta estas fuentes adquiere un conocimiento derivado de las normas.Dentro de estas encontramos a la Doctrina. Fuentes Reales de las normas jurdicas (conocimiento directo de las normas):

A) Fuentes formales (dimensin normolgica): 1) Las Convenciones Internacionales: - Los Tratados de Montevideo: Su antecedente histrico se halla en el Congreso de Lima de 1879. Desde Agosto de 1888 hasta Febrero de 1889 se elaboraron en Montevideo 8 convenios, ms un protocolo adicional. Los dividimos en 2 Secciones: Convenios referentes a: Derecho Civil Internacional Derecho Comercial Internacional Derecho Penal internacional Derecho Procesal internacional Convenios referentes a: Propiedad literaria y artstica Patentes de invencin Marcas de comercio y fbrica Ejercicio de profesiones liberals Son pases signatatios: Paraguay, Per, Uruguay, Argentina y Bolivia. Cualquier pas americano puede adherirse a los convenios (Colombia en 1933). Se discute si los no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurri y la declaracin es vlida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los pases participantes (ratificantes o adheridos), como Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia. Los tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificacin del derecho privado. Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales, ello significa que no solo se aplican exclusivamente por los pases para los que rigen, sino tambin que solo se aplican a casos procedentes de pases en los que rigen, si fueran universales, tambin seran aplicados a cualesquiera casos cualquiera fuera el pas del que procediesen. El tratado de Montevideo de Derecho civil se aplica, por ejemplo, en la Argentina a la separacin de un matrimonio celebrado en Bolivia, pero no de uno celebrado en EEUU. Si fuera universal tambin se aplicara a dicho caso. En 1939/ 1940 se reuni un segundo Congreso en el que se firmaron 10 Tratados nuevos y 1 Protocolo adicional: se firmaron convenios homnimos a los anteriores pero - se dividi el convenio sobre Derecho Comercial en Comercial Terrestre y Comercial de Navegacin, y - se dividi del convenio sobre Derecho Penal uno sobre Asilo. Entre qu pases rigen los Tratados de Montevideo? La situacin es la siguiente:

Argentina est ligada a Bolivia Per exclusivamente por los Tratados de 1889 Colombia Entre Argentina Paraguay continan vigentes los Tratados de Montevideo Uruguay de 1889 sobre: - Derecho Penal Internacional - Propiedad literaria y artstica - Patentes de invencin - Marcas de comercio y de fbrica - Protocolo adicional de 1889

por no haber ratificado nuestro pas las reformas introducidas en 1940. Entre Argentina Paraguay Tratados de 1940 sobre: Uruguay - Derecho Civil Internacional - Derecho Comercial Terrestre y de Navegacin Intern. - Derecho Procesal Internacional - Ejercicio de profesiones liberales - Protocolo adicional

que s han sido ratificados por nuestro pas Pero los Tratados de Montevideo no son los nicos. Existen varios Tratados entre nuestro pas y muchos de los pases del mundo. Algunos de estos son: Convencin de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomticas (Viena, 1961) Convencin de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963) Convencin de Montevideo sobre extradicin (1933) - Las CIDIP (Convenciones Interamericanas de Dcho. Internacional Privado): La OEA interviene desde hace algunos aos de manera decisiva en el progreso del DIPr a travs de Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP), las cuales se aplican si no hay tratado. Las crean las CEDIP (Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado). En cuanto a la codificacin de la materia hay que destacar las CIDIP de Panam 1975 y Uruguay 1979. CIDIP I Panam 1975 1- Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagar y factura de crdito 2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no la ratific) 3- Arbitraje comercial internacional 4- Exhortos y cartas rogatorias

5- Recepcin de pruebas en el extranjero 6- Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

CIDIP II Uruguay 1979: Posee 8 Convenios: 1- Normas generales de Derecho Internacional Privado (Teora del uso jurdico, fraude) 2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Arg. no ratific) 3- Conflictos de leyes en materia de sociedades Comerciales 4- Eficacia extraterritorial en materia de sentencias y laudos extranjeros. 5- Cumplimiento de medidas cautelares 6- Prueba e informacin acerca del Derecho extranjero 7- Domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado. 8- Protocolo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias. CIDIP III Bolivia 1984: 1- Adopcin de menores 2- Personas jurdicas (menos soc. comerciales) 3- Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros 4- Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero. Argentina slo ratifica este ltimo. CIDIP IV Uruguay 1989: 1- Restitucin internacional de menores. 2- Obligaciones alimentarias. 3- Contrato de transporte internacional de mercaderas por carretera. La Argentina no ratifica. CIDIP V Mxico 1994: 1- Derecho aplicable a contratos internacionales. 2- Trfico internacional de menores. La Argentina no ratifica. 2) Las normas Iusprivatistas internacionales internas: El DIPr argentino se encuentra principalmente en el Cdigo Civil. Tambin se encuentra en leyes complementarias como: - Ley de matrimonio civil - Ley de propiedad intelectual - Ley de sociedades comerciales - Ley de concursos y quiebras - Ley de contrato de trabajo - Ley de navegacin - Ley de patentes - Ley de cheque y letra de cambio - Ley de marcas y nombres comerciales - Ley de adopcin - etc.

B) Fuentes Materiales (dimensin sociolgica): - Derecho Internacional Pblico Consuetudinario: Podra haber normas pertenecientes al DIP consuetudinario y reguladoras de problemas de DIPr, pero de hecho es difcil que existan, puesto que su existencia no slo supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los Derechos civilizados, sino que adems hara falta que su inadmisin fuese considerada por la Comunidad internacional como una infraccin del DIP. Es cierto que reglas como la del locus regit actum (el lugar rige el acto) o expresivas del imperio de la ley de la situacin sobre los inmuebles, disfrutan de general aceptacin, pero no lo es menos que estas reglas no constituyen verdaderas normas sino meros principios de normas, en razn de que su multivocidad da lugar a las normas ms diversas. As, hay quienes aplican al ley local a todos los requisitos de validez de un acto, como tambin hay pases que slo la emplean en la regulacin de los requisitos formales. Por otra parte, en algunos pases, la ley situs (ley de situacin) se aplica slo al nacimiento, a la modificacin y cancelacin de derechos reales sobre inmuebles, mientras que en otros tambin se extiende a los contratos causales referentes a inmuebles, por ejemplo, compraventa, donacin, permuta de inmuebles. La aplicacin del derecho de un pas no favorece siempre a sus nacionales, para quienes puede resultar ms interesante la aplicacin de un derecho extranjero. Ej: muere con ltimo domicilio en Espaa el causante espaol, con cnyuge suprstite espaol y hermano argentino, dejando bienes en Argentina, el hermano preferir la aplicacin del derecho espaol, puesto que en este el hermano concurre en la herencia con el cnyuge a falta de descendientes, mientras que en argentino, la herencia corresponde en su totalidad al cnyuge espaol. - Derecho consuetudinario interno: Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorizacin son la prctica estatal y opiniones solventes. La prctica estatal posee su manifestacin ms importante en la jurisprudencia. Como en Argentina no existe un recurso de casacin que podra llevar a la CSJ los problemas hermenuticos referentes al Cod. Civil, Cod.Com, Cod. Procesal y disposiciones afines a fin de unificar su interpretacin, son pocas las sentencias de CSJN que abordan temas de DIPr, ya que ellos han de canalizarse por el recurso extraordinario de apelacin. La prctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades administrativas, sobre todo resoluciones de los directores de los registros del Estado civil, especialmente en materia matrimonial, disposiciones de la Polica federal al expedir pasaportes, etc. Las opiniones solventes abarcan las resoluciones de instituciones cientficas (opiniones colectivas) y los pareceres expresados por los tcnicos en la materia. Adems de ser fuentes de conocimiento, se transforman en fuentes reales de l. Resumiendo: La Prctica estatal: Jurisprudencia Actividad de autoridades Administrativas (resoluciones del registro civil, de la Polica Federal al expedir pasaportes, etc). Tratados firmados pero no ratificados.

- Las opiniones solventes: Resoluciones de instituciones cientficas Opiniones de los tcnicos en la materia Dimensin dikelgica: Tres problemas dikelgicos surgen respecto de las fuentes: - El 1 consiste en investigar la justicia o injusticia de considerar como fuente el convenio internacional, la ley, la costumbre, etc. este problema es gral. Por eso, de l se ocupa la Introduccin al Dcho. - En 2 lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las cuales las fuentes se compone Este problema corresponde a cada disciplina en particular. - El 3 problema es el que se pregunta por la justicia del contenido de cada una de las fuentes en general. De este problema nos ocupamos aqu. Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso. Durante 40 aos constituan la primera codificacin internacional de DIPr, ya que nadie se atreva a entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se acept el Cdigo Bustamante. Los tratados del 40 superiores a los del 89, sin embargo, merecen un reproche ya que no abordaron los problemas sobre las calificaciones, fraude a la ley, cuestin previa y reenvo, de un modo general. El Cod. Civil es defectuoso en la reglamentacin de los problemas de DIPr: - En cuanto a los problemas generales, aborda el del orden pblico, nico conocido cuando fue redactado. - El reenvo es totalmente ignorado al igual que las calificaciones - Nada se dice sobre la cuestin previa. - En cuanto a la aplicacin del Derecho extranjero, slo es captado en su configuracin procesal (art. 13 CC), si bien en la nota se hace una ligera alusin al problema en su pureza. - Con respecto a los problemas especiales, de nuevo nos encontramos con lagunas, no hay normas referentes a la filiacin, adopcin o patria potestad. En la actualidad existe un poderoso movimiento encaminado a lograr la codificacin del DIPr argentino. El 2 Congreso de la Asociacin Argentina de Dcho. Internacional encomend a Goldschmidt la elaboracin de un proyecto de ley sobre DIPr. Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en general son: 1. De las personas fsicas: VIGENCIA DE LA LEY DEL DOMICILIO. 2. De las personas jurdicas de carcter privado: EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL. 3. Actos jurdicos (Contratos): sometidos a la LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO.

4. Bienes: independiente de su naturaleza, LEY DEL LUGAR DONDE EXISTEN. 5. Sucesiones: rige el PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO (forma pura). 6. Matrimonio: en cuanto a su validez, LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIN, en cuanto a derecho y deberes emergentes, LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL; en relacin al rgimen matrimonial, LEY DEL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL. 7. Comerciantes y Sociedades: en cuanto a su existencia, LEY DEL DOMICILIO COMERCIAL, que es el del asiento principal de sus negocios. 8. Quiebras: se reconoce la EXTRATERRITORIALIDAD DEL ESTADO DE FALLIDO, sistema de unidad mitigado por el de las preferencias nacionales. 9. Letra de Cambio y papeles a la orden: forma del acto y obligaciones que de la emisin emergen, LEY DEL ESTADO en cuyo territorio se gira, endosa, acepta, avala, etc. 10. se recepta la teora del favor negotii. 11. Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados. 12. Es importante destacar que se tratan de tratados comunes, y no universales. 8) Calificaciones. Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de categoras pertenecientes a un ordenamiento jurdico. El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado a definir en ltimo lugar los trminos empleados en la norma indirecta.Bartin descubre el problema de las calificaciones al analizar la jurisprudencia francesa. Se trata de determinar qu ordenamiento jurdico va a definir los trminos empleados en la norma indirecta. Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil estatuye cual es la ley del lugar en el que reside la persona, la que determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo relativamente autnomo que le proporciona la recta interpretacin, la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas. Calificar es definir la naturaleza jurdica del problema que se le plantea al juez y constituye una operacin previa a la eleccin de la ley aplicable a dicho problema. Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, ste debe determinar si ese caso es un problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc. El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos pases establecen distintas naturalezas jurdicas para un mismo problema. Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado por su posterior matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho Ingls, en cambio es calificada como problema del derecho sucesorio en el Derecho Argentino. SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. 1. Calificacin segn la lex fori: La relacin jurdica privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categoras que ofrece el sistema jurdico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse segn la lex causae:

1-cuando hay que determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien 2-autonoma de la voluntad: la calificacin de una relacin contractual debe ser hecha conforme a la ley elegida por las partes. 2. Calificacin segn la lex causae: cada regla legal debe tomar su calificacin del sistema jurdico al que pertenece. 3. Calificacin segn las doctrinas autrquicas: Rabel sostiene que la calificacin tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta y calificar consiste en verificar si estos hechos estn contenidos en una categora abstracta. Propone un cuadro de categoras extraordinario abstracto que no pertenece a sistema jurdico alguno. Estas categoras universales son obra de la comparacin metdica de todos las legalizaciones del mundo. Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de calificaciones. Pero los mencionados Tratados no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los distintos pases signatarios. Se pueden distinguir: Calificaciones autrquicas de los puntos de conexin: la propia fuente da la definicin (ej: se dan definiciones del domicilio comn, arts. 6 a 9 del Tratado de Derecho Civil de 1889; o del domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940). Calificaciones no autrquicas o analgicas de los puntos de conexin, indicando el Derecho competente para ofrecer la definicin (ej: cuando se hace referencia al comerciante en el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica la ley competente para definir el concepto de comerciante, cuyos requisitos sern dados por la ley del lugar donde la persona tenga el centro de sus negocios). Para hacer frente al problema de las calificaciones no autrquicas, se han propuesto varias teoras: A) Teoras no autrquicas: 1) Teora de la Lex civilis fori: Sostiene que el problema debe ser siempre definido por el Derecho Civil del pas del juez que entiende en la causa, o sea, segn el cuadro de categoras que ofrece el sistema jurdico de ese pas. Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificacin debe hacerse segn la lex causae: I) Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex situs es soberana); II) Cuando la calificacin es hecha haciendo uso de la autonoma de la voluntad, o sea, segn la ley elegida por las partes. Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un juez argentino, segn esta teora, el juez tiene que calificar de acuerdo con su

propio Derecho. Como para el Derecho Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez va a calificar segn la norma indirecta que dice que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, es decir que el derecho argentino califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente. Si el ltimo domicilio est en Inglaterra, el Derecho Ingls es el que reglamenta, pero va a tener que reglamentar segn las reglas de derecho sucesorio porque la calificacin ya le viene impuesta por el derecho del pas del juez. Consecuencias: *Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Dcho. Argentino. *Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Dcho. Ingls. Esta teora se basa en argumentos jurdicos y prcticos: - Arg. jurdico: se basa en la soberana y en la autolimitacin de la voluntad del Estado. Teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicacin del Derecho Extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los lmites o el alcance. - Arg. prctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya que si se pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caera en un crculo vicioso: Cmo precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin? Crtica: la separacin entre el Derecho que define y el que reglamenta es injusta, porque el primero le hace decir al segundo algo que no dice (le impone una definicin). 2) Teora de la Lex civilis Causae: Sostiene que el problema planteado ante el juez no tiene que ser definido por el Derecho del juez que entiende en la causa, sino por el Derecho que resulte aplicable gracias a la norma indirecta. Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aqu el juez argentino, si bien parte de su norma indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta que le dice que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, entonces va a buscar donde se encuentra el ltimo domicilio. Si ste se encuentra en Inglaterra, va a ser el Derecho Ingls el que califica (el cual lo va a definir como problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va aplicar las normas de Derecho Ingls que se refieren al matrimonio, y no las normas de sucesin). Consecuencias: Hay un solo Derecho, que define y reglamenta. B) Teoras autrquicas:

Sostienen que para definir el problema, el juez tiene que comparar la totalidad de los Derechos del mundo. Crtica: es una misin imposible. Por ello surgi otra teora llamada Teora Autrquica Comparatista, que establece que la comparacin no se debe hacer con todos los Derechos sino slo con aquellos que resulten involucrados en el caso. Historia del surgimiento del problema de las calificaciones Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse segn la ley del foro, y no segn otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepcin para calificar los muebles o inmuebles segn la lex situs, y no segn la lex fori. Vlez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificacin en los artculos 10 y 11 del Cdigo Civil de 1869. Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que las definiciones o calificaciones deberan tomarse del Derecho indicado por la norma de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de ese modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurdico local. Rabel, Beckett y Cheshire (1 Ed.), siguieron un mtodo nuevo de calificaciones autrquicas: las definiciones deban buscarse en la ciencia general del derecho y en los principios generales de universal aplicacin. Esta idea de la calificacin basada en el mtodo comparado, es imposible en la prctica. Falconbridge ha propuesto otro camino al que llam va media. Segn l habra que adoptar calificaciones provisionales segn la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se tratara de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables. LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposicin que aluda expresamente al problema de las calificaciones. Sin embargo, encontramos algunos ejemplos de calificacin autrquica, aun antes de su descubrimiento cientfico por Bartin: - Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho argentino, respecto de su calidad de tales, o sea, por la lex situs. - Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situacin permanente (se rigen por la ley del lugar donde estn situados) y muebles sin situacin permanente (se rigen por la ley del domicilio del dueo). - Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos. Dimensin sociolgica: Jurisprudencia Caso 1: La viuda Maltesa (Caso Antn c/ Bartholo de la Cmara de Casacin de

Argelia) Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia francesa sobre este caso. Hechos: Una pareja de malteses celebr matrimonio en Malta (isla del Mediterrneo) y fij su domicilio all, quedando sometido el mismo a la comunidad legal impuesta por el Cdigo de Rohn vigente en aquel lugar. Luego traslad su domicilio a Argelia (entonces, Francia), adquiriendo bienes inmuebles. Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la ley francesa vigente en esa poca en Argelia no le reconoca ningn derecho sucesorio, pretendi que se le concediera sobre los inmuebles situados, adems de su parte en la comunidad, el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basndose en los arts. 17 y 18 del Cdigo de Rohn, que en la poca crtica rega en Malta, a ttulo de cnyuge sin recursos. Problema: Calificaciones. Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo corresponde: al Derecho Sucesorio, o al rgimen de bienes matrimoniales Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio: Segn el DIPr francs, el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de situacin de los bienes. Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho Francs, el cual no le reconoce el usufructo a la esposa. Si lo califican como figura del rgimen de bienes matrimonial: Segn el DIPr francs, la sucesin se rige por el Derecho que regula el rgimen de los bienes del matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual estaba en Malta. Por lo tanto, se aplica el Cdigo de Rohn, el cual s le otorga el usufructo a la esposa. Fallo: El tribunal aplic la Teora de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como figura del rgimen matrimonial y le otorg el beneficio a la esposa. Caso 2: Caso del testamento olgrafo del holands Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin. Hechos: Un holands otorga en Francia un testamento olgrafo. Despus de su muerte se discute la validez de dicho testamento ante los tribunales franceses. Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografa es un problema de forma o de capacidad. - Si es un problema de forma: el tribunal francs parte de su DIPr. El Derecho francs dice que la forma del testamento se rige por el Derecho donde fue otorgado, esto es Francia, y para esa ley el testamento es vlido ya que en Francia la olografa es una forma vlida de testar.

- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que la capacidad se rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. All se prohbe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo tanto, el testamento sera nulo. Si se aplica la Lex Civilis Fori: El Derecho Francs define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y el Derecho Holands reglamenta. El Derecho Francs define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia la olografa es una forma vlida de testar. Tambin define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad mnima. Por lo tanto, el testamento es vlido. Se le impone la definicin al Derecho Holands. Si se aplica la Lex Civilis Causae: Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y reglamenta. El DIPr francs dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el testamento, esto es Francia (coincide con la otra teora de casualidad) y establece que la capacidad se rige por el Derecho de la nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por capacidad se entiende tener salud mental y una edad mnima, y que est prohibido testar en forma olgrafa (sera un caso de incapacidad). Por lo tanto, el testamento es nulo. Es un testamento formalmente vlido pero sustancialmente invlido (por no tener capacidad para otorgarlo). Caso 3: Letras de Cambio de Tennessee. Hechos: Las letras haban sido libradas y pagaderas en tennessee (EEUU) pero al momento de cobrarlas, el deudor viva en Alemania y por eso es demandado all, en donde alega que las mismas haban prescripto. Se discute si las mismas eran prescriptibles o no. Problema: calificacin de la prescripcin. En el Derecho Alemn: -las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisin. -las cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento. En el derecho de Tennessee: -las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. -las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisin. *Para Alemania, la prescripcin es un problema de Derecho de fondo. *Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o procesal. Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemn, considerando a la prescripcin como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisin, esto es Tennessee). Una vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex Causa, ste nos va a decir que la prescripcin se rige por el lugar de

cumplimiento, esto es, Alemania. A su vez, Alemania, como lo considera un problema de fondo, nos remitir al Derecho de Tennessee nuevamente y as, se da un problema de nunca acabar (es un crculo vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el tribunal fall que las letras eran imprescriptibles, cosa que no decan ninguno de los dos Derechos. La solucin correcta hubiera sido aplicar el mtodo sinttico judicial. Otros casos: La jurisprudencia argentina trat igualmente de manera ocasional y sin darse cuenta de estar en presencia de las calificaciones, su intrincada problemtica. Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la Cmara Civil 2 de Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) que debi resolver si corresponda calificar el carcter mancomunado de un testamento como forma (sometido a la ley local) o como fondo (reglamentado por el Derecho del ltimo domicilio del causante). La Cmara finalmente resolvi la cuestin calificando el carcter mancomunado como problema formal, y as llega la sentencia a la validez de la ltima voluntad del causante. Tambin contiene referencias al problema de las calificaciones la sentencia del caso Maroni, Enrique v. Mattos Rodrguez, Gerardo H (JA 1948-III, pag. 553). Pero el caso ms importante es el que comentamos a continuacin: Vitivincola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de 1963, de la Cmara en lo Civil y Comercial de Baha Blanca (ED 8 943). He aqu los hechos ms destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Vitivincola Sullim Melman S.A. demandado en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez, tambin en Argentina, lo endosa al actor. Este ltimo lo endosa, tambin en la Repblica en procuracin, al Banco Argentino de Comercio. No notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su accin regresiva contra la demandada con la negativa de sta, pide la apertura de la quiebra por cesacin de pagos. Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaracin cambiaria se regira, conforme al principio de la autonoma, por el Derecho del pas en el cual la declaracin haya sido emitida. Por lo tanto, la validez de la emisin de la orden de pago se regira por el Derecho Uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperara el Derecho Argentino. Como ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes del Tratado, el mismo resultara, si duda alguna, aplicable. Todo cambiara si creyramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habramos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse (art. 33, 2, prrafo, inc. 5). Como tal ley sera la de Nueva York, el Tratado de Montevidevideo sera inaplicable. Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta cuestin, hay que saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos suministrar las definiciones de los trminos letra de cambio y cheque empleados en las normas indirectas. Aqu tenemos el clebre problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24 de marzo de 1919 calificara la orden como letra a la vista. Segn el Derecho Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el momento crtico no se admita como librado desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA),

era an entonces vlido librndose desde el Uruguayo sobre Nueva York. La sentencia califica la orden, segn el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega, as, al principio de la autonoma y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino. CONCLUSIN 1. Si en un Convenio Internacional se ha adoptado una calificacin uniforme, sta se impone a los Estados parte (doctrinas autrquicas). 2. A falta de Acuerdo Internacional se calificar conforme a la lex fori. 3. Efectuada la calificacin lex fori, se seleccionar una norma indirecta; si sta es de importacin habr que acudir al Derecho extranjero. ahora bien, la interpretacin de los trminos implicados por la norma indirecta se har conforme al Derecho declarado aplicable (lex causae). 9) Cuestin previa. Concepto: Es un problema de la caracterstica positiva del tipo legal. Hay cuestin previa cuando un caso o problema es condicin de otro o est subordinado a otro, es decir, que la decisin de un caso depende de la decisin de otro. Muchas veces, un aspecto es lgicamente condicin de otro; en esta hiptesis especial se habla del primer aspecto como de la cuestin previa. Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms cuestiones que por ese motivo se denominan previas. La cuestin previa se presenta despus de la determinacin del Derecho aplicable a la cuestin principal, si bien la decisin de la controversia principal depende de ella. Ej: Caso Pannoucannamaile e Nadimoutoupolle (1931 Con motivo de un juicio sucesorio se plantea la cuestin previa de legitimidad de una adopcin. A los inmuebles situados en Conchinchina, que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa. A su vez, sta prohiba la adopcin cuando el adoptante tena hijos legtimos. En cambio, el Derecho hind, conforme al cual se efectu la adopcin, no contena prohibicin similar. Los tribunales franceses rechazaron la demanda de un descendiente del hijo adoptivo por aplicacin exclusiva del derecho francs. SOLUCIONES: la doctrina alemana se pronuncia a favor de la Norma indirecta causae. Para la solucin de una cuestin previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento jurdico cuyo derecho privado rige la cuestin principal. El fundamento y justificacin de esta solucin es lograr la armona de las decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros. En cambio, para Kaller, si la cuestin principal est sometida a un Derecho extranjero, slo ella se rige por l; las cuestiones previas deben resolverse por la aplicacin de las Normas de Derecho Internacional Privado del Foro: Norma indirecta fori. Ej: Si se presenta un hijo adoptivo a la sucesin de su padre adoptante, para saber si tiene derecho a heredarlo primero hay que ver si la adopcin es vlida, o sea que hay 2 cuestiones a resolver: la adopcin y la sucesin. De la misma manera, para la vocacin sucesoria del cnyuge suprstite, la validez de su matrimonio con el causante constituye una

cuestin previa en sentido lgico. Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son cuestiones previas. Ej: la capacidad y la forma de un acto jurdico constituyen aspectos conexos de su validez pero el uno no es cuestin previa del otro ni a la inversa. Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la oblig. principal. Los efectos de un contrato suponen como cuestin previa, su validez. El problema que se plantea es el de saber si, ante el silencio de la norma, es lcito valerse del Derecho elegido para solucionar la cuestin principal para solucionar las cuestiones previas o incidentales o preliminares. Soluciones: 1) Teora de la Jerarquizacin: Sostiene que al haber 2 cuestiones es necesario jerarquizarlas, para poder establecer cual es principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del pas que rige para la principal a la secundaria. El criterio de jerarquizacin ofrece 2 posibilidades: Ideal o lgica: Sostiene que la cuestin principal es la condicionante (en el ejemplo anterior sera la adopcin), y la cuestin secundaria es la condicionada (en el ejemplo, sera la sucesin). El Derecho que rija la cuestin principal ser el que se aplique a la cuestin previa. En el ejemplo, el Derecho que rige para la adopcin rige tambin para la sucesin. Real o Procesal: Establece que la cuestin principal es la que constituye el tema de peticin en la demanda (en el ejemplo, es la sucesin porque el sujeto se presenta para alegar derecho sucesorio) y la cuestin secundaria es la otra, (la adopcin) por lo que el Derecho que rige para la sucesin se aplica a la adopcin. Las teoras de la jerarquizacin acogen como justo el criterio real, puesto que la idea directriz de las teoras de la jerarquizacin, consiste en que se d al caso igual solucin que la que le dara el juez que resuelve la controversia. Esta idea es acertada, aunque slo puede ser admitida dentro del mtodo analtico. Las teoras de la jerarquizacin estn de acuerdo en distinguir entre problemas concatenados, problemas principales y problemas previos, someter los ltimos al Derecho que rige los primeros y considerar problemas principales los que se hacen temticos en la peticin de la demanda. Sin embargo, al determinar el Dcho. Aplicable a la cuestin previa, las teoras de la jerarquizacin se dividen: - La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del pas, cuyo Derecho impera sobre la cuestin principal. He aqu la doctrina de los Pounnoucannamalle y Grimaldi. Se puede llamar a esta corriente como teora de la jerarquizacin con el imperio del Derecho Privado. - Otros partidarios de la teora de la jerarquizacin impugnaban este procedimiento: si se declara aplicable a la cuestin principal un Derecho determinado, el caso debe resolverse tal cual sera resuelto en el pas cuyo

Derecho se declara aplicable. Ahora bien, en aquel pas no aplicaran a la cuestin previa el propio Derecho Interno directamente, sino que la someteran a aquel Derecho Privado que su DIPr. indicara como aplicable. La cuestin previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el DIPr. de aquel pas considera competente, cuyo Derecho rige la cuestin principal. Esta segunda corriente puede denominarse teora de la jerarquizacin con el imperio del Derecho Privado. Se critica que las teoras de la jerarquizacin son injustas por ser violatorias del mtodo analtico-analgico. Estas injusticias pueden remediarse recurriendo al mtodo sinttico-judicial, ya que las fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo general, sino slo en el caso concreto y cuando se presentan. 2) Teora de la Equivalencia: Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no hay una principal y una secundaria sino que cada una se rige por su propio Derecho, que es aquel que el DIPr del juez indica. Esta teora es la que impera en la Doctrina y en la Jurisprudencia. El caso Ponnoucanamalle: Melchior y Wengler en 1931descubrieron la cuestin previa gracias a este caso. Hechos: Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en India, adopta all un hijo (llamado Socalingam) teniendo otros hijos legtimos. Luego traslada su domicilio a Francia y adquiere all Inmuebles. El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo legtimo. El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto (adoptivo), basndose en la ley francesa segn la cual no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales. Al morir el padre adoptante, se inicia la sucesin en Francia y se presenta el mencionado nieto (representado por su madre la sra. Ponnoucanamalle, porque era menor de edad), alegando derecho de representacin en la sucesin de su abuelo, y pidiendo que se declare la nulidad del testamento que lo desheredaba. Problema: la cuestin Previa. Hay 2 cuestiones: la adopcin y la vocacin sucesoria. Fallo: El tribunal aplic la Teora de la Jerarquizacin Real o procesal. Estableci que la cuestin principal es la que constituye el tema de peticin en la demanda, es decir, la vocacin sucesoria. Como los problemas sucesorios se rigen por la ley del lugar de situacin de los bienes y los bienes estaban en Francia, entonces se aplica el Derecho Francs. Ese Derecho, aplicable tambin a la cuestin secundaria (la adopcin), establece la misma es invlida porque no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales. El caso Grimaldi, Miguel s/ Sucesin (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss). Hechos: Este caso decide, segn la opinin mayoritaria, de manera incorrecta e injusta lo siguiente: El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sancin de la ley 13.252 con bienes dejados en el pas, si bien tiene vocacin

hereditaria carece de derecho a recibir los inmuebles. La vocacin hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios ms extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que sta la acepta. El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, haba adoptado en 1937 en Italia a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en Italia. En 1943 fallece Grimaldi, con ltimo domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano, su nica heredera su hija adoptiva, Concepcin Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI). El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de aqul. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educacin. Fallo: El juez de 1 Instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden pblico argentino que en aquella poca no la admita. La Cmara aplica a la adopcin el Derecho Italiano, la considera vlida y compatible con el orden pblico argentino. La hija adoptiva no hered el inmueble porque al aplicarse la ley de situacin (art. 10 CC), no figuraba en la tabla de herederos el hijo adoptivo. En cambio, a la cuenta corriente se le aplic el Derecho Italiano, como ley del ltimo domicilio del causante y, aplicando Derecho sucesorio italiano, le otorg en sucesin la cuenta corriente. La sentencia del juez de 1 Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso Ponnoucannamalle. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden pblico, los jueces aplican a la cuestin previa de la adopcin el mismo Derecho Privado que rige la cuestin principal, que es la sucesin. La Cmara, en cuanto a la sucesin en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la adopcin (cuestin previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada; y la vocacin sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del Derecho Argentino. Como en la fecha crtica desconoca la adopcin, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurdico una ley y a sus efectos otra, es contradictorio si esta ltima ley le niega todo efecto por reputarlo nulo. En realidad, as se aplica slo la segunda ley tambin a la validez del negocio. En otras palabras, la Cmara, si bien parece comulgar con un criterio ms cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopcin como ttulo hereditario del inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habra admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia. En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior. Se reconoce una adopcin, pero se rehsa reconocer derechos sucesorios invocando el art. 10 del Cdigo Civil, que se considera de Orden Pblico (Los bienes muebles situados en el territorio de la Repblica son regidos por las leyes del Estado exclusivamente...). El caso Prieto, Rufina Barazal c/ Barazal, Mara E. Rivada de (J.A. 1963-IV-91/93) Hechos: La actora haba sido adoptada por la demandada y por su marido, el causante, habindose realizado la adopcin vlidamente en Espaa. El ltimo domicilio del causante y los bienes se hallaban en la Argentina. Fallo: La Cmara da la razn a la actora. La adopcin es vlida en virtud del Derecho Espaol. A la sucesin se aplica el

Derecho argentino, segn el cual el inmueble es ganancial (art. 1272 CC); y por ello, slo la hija adoptiva sucede en l, excluyendo al cnyuge suprstite. 10) Reenvo. Remisin a un sistema plurilegislativo El reenvo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas pertenecientes al Derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro. CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVO. 1. Existencia de Sistema Nacional de Derecho Internacional Privado. 2. Teora de la referencia mxima: la consecuencia jurdica de la norma indirecta remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, en el sentido de que las reglas de conflicto extranjero deben aplicarse antes que el Derecho Privado extranjero. 3. Los puntos de conexin de las respectivas normas indirectas deben ser diferentes. CLASES Reenvo en 1 grado: conduce a la aplicacin, por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. DIP org. DIP italiano. DC ARG. Reenvo en 2: la Norma indirecta perteneciente a la Ley del Foro declara aplicable a la capacidad, la ley del domicilio. La ley del domicilio declara aplicable la ley de la nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, es nacional de un tercer pas. El juez que acepta el reenvo deber juzgar la capacidad por el Derecho Privado perteneciente a ese tercer pas. Reenvo circular: se trata de decidir en nuestro pas la capacidad de un ingls, domiciliado en Francia, para adquirir los inmuebles situados en Argentina. La norma indirecta argentina enva el Derecho francs, el Derecho francs reenva al Derecho ingls, y el Derecho ingls reenva al Derecho argentino. Teora de la Referencia Mnima: El DIPr del juez que entiende en el caso indica inmediatamente el Dcho. Privado aplicable. No importa que el Derecho Privado aplicable contradiga el DIPr de ese pas. Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio en Madrid. El juez argentino aplica Dcho. Civil espaol sin consultar para nada el DIPr de aqul pas. Teora de la Referencia Media: El DIPr del juez indica como aplicable en 1er lugar el DIPr de otro pas; si ste ltimo considera aplicable su propio Dcho. Privado, se aplica el mismo. Ello ocurre si la norma indirecta extranjera es una norma de exportacin. Si en cambio el DIPr de aquel pas estima inaplicable el propio D. Privado y sin que nos interese qu derecho le parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos en el DIPr del juez otro punto de conexin que resulte apropiado, acudiendo, en ltimo lugar, al Derecho Privado del juez. Se la llama tambin teora del desistimiento. Tomando el ejemplo anterior, si el causante fuera de nacionalidad espaola, se

aplicara el Derecho Civil Espaol, porque el DIPr Espaol nos remite a su propio Derecho Civil. En cambio, si el causante (con domicilio en Madrid) no fuese espaol, abandonaramos el DIPr Espaol y volveramos al DIPr argentino, haciendo abandono del punto de conexin domicilio y buscando otro que fuese ms adecuado, como sera, por ejemplo, la nacionalidad. Si no hubiera ningn otro punto de conexin adecuado, aplicaramos el Dcho. Privado Argentino. Teora de la Referencia Mxima: El DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el Derecho que aqul indique, que puede ser un nuevo DIPr o un D. Privado. Se respeta tanto el DIPr extranjero como la solucin que l nos d, sea que nos mande a su Derecho Material o a cualquier otro Derecho (que puede ser el nuestro o el de cualquier otro Estado).

Se pueden dar 4 supuestos:

1) Aceptacin: Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable su propio Derecho Privado, es decir que el DIPr extranjero acepta ser aplicado por contener una norma de exportacin. Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio en Espaa. DIPr argentino >> DIPr espaol >> D. Privado Espaol. 2) Devolucin o Reenvo de 1er grado: Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable el Dcho. Privado del juez argentino. Se soluciona con la aceptacin del juez argentino.Ej: el caso de un argentino que muere con ltimo domicilio en Roma. El DIPr italiano aplica a la sucesin el Derecho Civil de la ltima nacionalidad del causante. DIPr argentino >> DIPr italiano >> D. Privado argentino. 3) Envo o Reenvo en 2do grado: Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable un tercer Derecho Civil. Ej: caso de un alemn que muere en Argentina, teniendo su ltimo domicilio en Espaa. El DIPr alemn somete la sucesin, al igual que el espaol, al Derecho nacional del causante. DIPr argentino >> DIPr espaol >> DIPr Alemn >> D.Priv. Alemn. 4) Doble Reenvo (circular): Se da cuando el DIPr. Extranjero declara aplicable el Derecho del juez, entendindose por tal el DIPr. de l, indicando ste, al tocarle el turno por segunda vez, el Derecho Civil Extranjero al que la primera vez no lleg porque lo bloque el DIPr. Extranjero (reenvo doble). Se

da el caso del Ping Pong internacional (= ninguno de los Derechos Privados es invocado como aplicable por su DIPr).

Las soluciones propuestas a este problema son: -Teora de la aceptacin: el juez argentino acepta el caso y decide aplicar su propio Derecho. -Teora del uso jurdico: el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez extranjero. El contenido de esta teora puede formularse de la siguiente manera: si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel pas. De ah que es vitalmente distinto aplicar Derecho propio y aplicar (ms bien imitar) Derecho extranjero. El resultado al que llega es el mismo que el de la teora de la referencia mnima. Pero el fundamento de esta ltima es otro: la presunta voluntad del legislador argentino al remitirnos al Derecho Privado extranjero. Ej: caso de un argentino con ltimo domicilio en Espaa. El DIPr argentino manda a aplicar la ley del ltimo domicilio: Espaa. El DIPr espaol manda a aplicar la ley de la nacionalidad: argentina, etc, etc... Esto se resuelve aplicando el derecho Privado Espaol. DIPr argentino >> DIPr espaol >> DIPr argentino >> DIPr espaol, y as sucesivamente. >> Derecho Privado Espaol.

El Caso Forgo Con este caso de la jurisprudencia francesa surge la teora de la referencia mxima. Hechos: Forgo naci en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego traslad junto a su madre su domicilio a Francia. Muere la madre de Forgo y despus de un tiempo muere tambin Forgo, sin testar y sin dejar descendencia. Forgo tena: Domicilio de Hecho: en Francia Domicilio de Derecho: en Baviera Se inici la sucesin de Forgo en Francia y se presentaron: Los parientes colaterales de la madre: alegando Derecho Bvaro, segn el cual

los colaterales de padres de hijos extramatrimoniales tienen derecho sucesorio. El fisco francs: alegando Derecho Francs, segn el cual, los colaterales de padres de hijos extramatrimoniales no tienen derecho sucesorio. Problema: Reenvo. Los jueces partieron del DIPr francs, el cual dice que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio de Derecho: esto es Baviera, y el Derecho bvaro dice que la sucesin se rige por el Derecho del ltimo domicilio de hecho, esto es Francia, por lo que se reenva el caso al Derecho francs. Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solucin ya que se dio el ping pong internacional, hasta que en un momento los jueces decidieron aceptar el caso y aplicar su propio Derecho, por lo cual, hered el fisco francs. En resumen: DIPr francs ltimo domicilio Baviera: Derecho Bvaro de Derecho

ltimo domicilio de Hecho: Francia

El caso Menndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro (1979) El voto del camarista Miras alude a la teora del uso jurdico.El Dr. Miras dice que de conformidad al art. 13 Cod. Civil, las partes no slo tienen la carga de requerir la aplicacin de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por la ley nacional, sino tambin la de acreditar la existencia de aqulla. Goldschmidt critica esta disposicin ya que considera al Derecho extranjero un hecho notorio, por lo que debera relevar de esa carga procesal. Una vez invocado el Derecho extranjero, el juez debera procurar los medios para informarse y, verificada su aplicabilidad al caso, procurar los medios para informarse de su contenido, sin perjuicio de la facultad concurrente de las partes para acreditarlo. Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para quien lo invoca.

El caso Mara Luisa Guerra Cortnez (ESPAOL) Hechos: La Sra. Crtnez era natural de Argentina, con residencia permanente en San Sebastin durante 30 aos. Otorg testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario Navarro Das, en el que leg el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a don Juan J. Pradera Ortega, dispensndolo de la obligacin de dar fianza, y facultndolo para enajenarlos, con la obligacin de invertir su importe en bienes de general consideracin. Nombr albacea y administrador con facultades amplias al mismo Pradera Ortega, por cuyo cargo le asign el 10% del total de sus bienes hereditarios, pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera Ortega, dentro del plazo, redact un cuaderno particional y protocolizado en escritura pblica, y lo present en el Registro, donde la escritura fue rechazada por los siguientes defectos: 1) Debe ser considerado heredero por el 45% del usufructo de los bienes de la causante, y no puede ser por ello, a la vez, heredero y contador; 2) Porque los bienes que se adjudica a s mismo para el pago de la cuota legada, pueden considerarse un autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3) Porque siendo la causante argentina, si en lo referente a la forma o mdulo particional ha de regir su personal estatuto, la particin mediante contador no est establecida en la ley de su pas de origen (Argentina). Fallo: Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia Territorial revoc la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocacin apel el registrador ante la Direccin General de los Registros y del Notariado. El informe de la Seccin dirigido al director rechaza el 1 y el 3 defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en cambio, la razn con respecto al 2. Al rechazar el 3 defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de la doctrina del reenvo. El informe dice: Que respecto del tercer defecto consignado por el registrador en su nota, el art. 10 del CC Espaol dispone que la sucesin en general se regir por la ley del causante, y dado que los criterios seguidos por el DIPr., para determinar la ley nacional aplicable son diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la ley del domicilio, que la causante tena establecido en el territorio espaol, procede aplicar la ley espaola, conforme a la cual cabra admitir el nombramiento de contador partidor.El DGRN acept el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica en cuanto la aprueba: el director opina que el contador partidor no ha incurrido en ninguna autocontratacin prohibida. La resolucin descarta por completo la nota del registrador y da toda la razn al notario autorizante. Con respecto del reenvo, la resolucin se contenta con transcribir el argumento del informe de la Seccin. La reforma del DIPr. espaol admite el reenvo de primer grado, mientras que rechaza el de segundo grado.

Argumentos a favor del reenvo: 1- La indivisibilidad del orden jurdico. 2- El reenvo facilita la solucin uniforme de los conflictos de leyes. Crticas a la teora del reenvo: 1-El reenvo provoca un ping pong internacional, ya que cada ordenamiento debe ser consultado en su totalidad, incluidas sus normas de DIPr y la determinacin del Derecho aplicable permanecer en suspenso dentro de un crculo vicioso. 2-La armonizacin resulta imposible si los puntos de conexin utilizados por la norma indirecta no guardan entre s una razonable correspondencia. 3-La aplicacin del Derecho extranjero se basa en la cortesa internacional, y si el Derecho extranjero declina esa concesin ofrecida por otro Estado, no habra motivos para insistir en su aplicacin. 4-No es vlido el fundamento de la teora del uso jurdico. El reenvo en la legislacin y la jurisprudencia extranjeras: Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvo, otras lo rechazan, y por ltimo legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto. El reenvo no suele ser frecuente en los convenios bilaterales sino que es ms comn en los tratados multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solucin transaccional entre puntos de conexin opuestos. El reenvo en la doctrina argentina: Nuestra ley no se pronuncia al respecto. Vico sostuvo que aunque nuestro Cod. Civil no se ocup del problema, no cabe duda que el artculo 3283 Cod. Civil elimina el reenvo al regir el derecho de sucesin por el Derecho del domicilio que el causante tena al tiempo de su fallecimiento.

 Kaller de Orchansky sostiene la conveniencia de incluir una norma expresa que rechace el reenvo. Goldschmidt, mediante la teora del uso jurdico, llega a la aceptacin de la tesis de la referencia mxima y, por lo tanto, a la admisin del reenvo. En el caso Larangueira (1920) la Jurisprudencia argentina se muestra favorable al reenvo. Hechos: Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes argentinos de un causante fallecido con ltimo domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la sentencia menciona tambin el Brasil. Fallo: El juez, basndose en la teora del fraccionamiento impuesta por el Tratado de Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como Derecho del pas de la situacin de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por Derecho Argentino el DIPr. Argentino. Por consiguiente aplica el art. 3283 del Cod. Civil que, a su vez, somete la sucesin al Derecho del ltimo domicilio, y por ende, al Derecho Uruguayo. De ser ello as, no resultan competentes, afirma la sentencia, los jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de Montevideo de 1889). La Cmara, sin entrar en el problema del reenvo, sostiene de todos modos la competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera instancia. ste resolvi el litigio segn el Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvo. 1) En qu concepto aplicamos en nuestro pas partes de un ordenamiento extranjero? (Calidad del Derecho extranjero) En este campo se enfrentan las teoras que nacionalizan el Derecho extranjero con la tesis que lo aplica directamente como Derecho extranjero. Teoras de la nacionalizacin del Derecho extranjero: Se basan en la creencia de que en un Estado slo puede ser aplicado el Derecho de ese Estado. La soberana no acepta el Derecho formalmente extranjero. Dentro de este grupo encontramos:

Teora de la nacionalizacin Legislativa: A su vez, se Material: el legislador nacionaliza normas de divide Derecho extranjero.

Formal: nacionaliza las fuentes extranjeras de Produccin de normas.

Teora de la nacionalizacin judicial: El juez nacionaliza el Derecho extranjero en el momento de dictar sentencia. Teora de la extranjera: Aplica Derecho extranjero como Derecho extranjero en s mismo. Goldschmidt dice que el Derecho extranjero es un hecho notorio; aunque los jueces no lo conozcan tienen la posibilidad de conocerlo.

11) Fraude a la ley. La Norma Indirecta de Derecho Internacional Privado remite a un determinado ordenamiento para que ste regule una situacin jurdica; para ello la Norma utiliza un punto de conexin. Pero ocurre, a veces, que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico cuya reglamentacin de ciertas situaciones les resulta ms favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual estn normalmente sujetos para evadir el Derecho normalmente competente y lograr la aplicacin de otro derecho ms favorable, alterar voluntaria o maliciosamente el punto de conexin utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situacin de un bien, otorgan testamento fuera de su domicilio, etc. Entonces, la nocin del fraude a la ley es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica por haberse, los interesados, acogido fraudulentamente a una nueva ley. Ejemplos: 1. Los esposos Vidal, antes de la introduccin del Divorcio en Francia, adquirieron la ciudadana Suiza, a fin de obtener de un Tribunal suizo el divorcio. Luego, uno de ellos demand ante un Tribunal francs la nulidad del matrimonio celebrado por su cnyuge, sosteniendo que el divorcio no era vlido. La Corte de Pars hizo lugar a la demanda porque se haba cometido fraude a la ley francesa. 2. La princesa de Bauffremant estaba casada con un oficial francs. En 1875 la princesa se naturaliza en Sajonia, Altemburgo, obtuvo el divorcio y contrajo nuevo matrimonio con el Prncipe Bibesco. Al regresar a Francia debi enfrentar una demanda del Prncipe de Bauffremant, quien atac la sentencia de divorcio alemana y el ulterior matrimonio celebrado tambin en Alemania. El Tribunal de Casacin dict Sentencia favorable al actor. CONDICIONES PARA LA APLICACIN DEL FRAUDE A LA LEY a. Alteracin fraudulenta del punto de conexin. b. Que el Derecho normalmente competente sea coactivo y no supletorio

c. Ausencia de otro medio idneo para neutralizar los resultados queridos por las partes. EFECTOS Respecto al pas vctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexin no se realiz y se niegan todas las consecuencias derivadas de la eleccin fraudulenta. La relacin jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la rega. Respecto al pas cuya ley se invoca: Los tribunales de dichos pases han sostenido que dicha ley puede aplicarse vlidamente. Respecto a terceros pases: para stos la sancin del fraude a la ley depender del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilacin al orden pblico, los terceros pases procurarn restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia nocin del orden pblico. Si le reconocen autonoma debern sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que sta era la internacional y competente. Dimensin normolgica: La caracterstica negativa del tipo legal es aquella cuya inexistencia se requiere para que norma acte. La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que ste regule una situacin jurdica. Para ello, la norma utiliza un punto de conexin: personal, real o voluntario. El legislador prev la realizacin normal del punto de conexin y, por lo tanto, la competencia normal del Derecho sealado. Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico cuya reglamentacin les resulta ms favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual normalmente estn sujetos para lograr sus propsitos: evadir el Derecho normalmente competente y lograr la aplicacin de otro Derecho ms favorable. A tal fin, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexin utilizado por la norma indirecta (mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situacin de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc.). La intencin que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexin carecen en absoluto de sinceridad; son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente y obtener la aplicacin del nuevo Derecho que resulta competente despus del cambio. Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de conexin para obtener resultados que no podran alcanzar de otro modo, el punto de conexin se realiza, es decir, hay un verdadero cambio, no un cambio simulado. La nocin de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica, por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. Naturaleza: Las caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los hechos subyacentes de los puntos de conexin) desencadenan la realizacin de la consecuencia jurdica, siempre que no haya fraude a la ley. El fraude a la ley aplicable es la caracterstica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia jurdica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexin, la inexistencia del fraude. El fraude recae sobre la segunda caracterstica del tipo legal de la norma indirecta:

los hechos subyacentes a los puntos de conexin, y consiste, como puede decirse de manera burda, en su manipuleo fraudulento. Resumiendo lo dicho, el fraude es el manipuleo fraudulento de los hechos que realizan las partes para evitar la aplicacin de un Derecho y lograr la aplicacin de otro Derecho que los beneficia ms. Tambin de un modo aproximativo es til caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les permite lo que aqul les prohbe. Ej: las partes saben que a su contrato se les va a aplicar el Derecho del lugar de celebracin, entonces van y lo celebran en el lugar cuyo Derecho les conviene que se aplique. Concepto: Para Goldschmidt, el fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relacin de causa y efecto en una relacin de medio y fin. Se puede sostener que el fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta, los puntos de conexin que el legislador no concibi como negocio jurdico, en negocio jurdico. Diferencia con la simulacin: en la simulacin no hay realizacin del punto de conexin, y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de conexin se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin propuesto. Requisitos para la aplicacin del fraude a la ley: Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos: 1) Alteracin del punto de conexin mediante un procedimiento tcnicamente regular: Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera nueva nacionalidad o celebre un acto jurdico. 2) Intencin fraudulenta: Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente competente. Determinar si hubo fraude o no (elemento psicolgico), es muy subjetivo. Pero los jueces tienen 2 indicios: Expansin espacial: los protagonistas realizan actos en un pas donde no tienen ninguna razn para actuar. Contraccin temporal: en muy poco tiempo realizan una serie de actos encaminados al fraude. 3) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteracin del punto de conexin, sea coactivo: que la ley que se quiera evadir sea coactiva. 4) Ausencia de otro medio idneo para neutralizar los resultados queridos por las partes: Cuando interviene el Orden Pblico Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo, matrimonio celebrado en el extranjero por cnyuges domiciliados en la Argentina, y respecto de los cuales susbiste el impedimento de ligamen). Clasificacin del fraude a la ley: Fraude Retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realiz en el pasado con total sinceridad. Ej: Antes de la sancin de la Ley 23.515, dos personas se casan en Argentina y luego obtienen el divorcio vincular (entendido como separacin personal). Posteriormente, uno de ellos celebra nuevo matrimonio en Mxico.

 Fraude Simultneo: se falsean los hechos al llevarlos a cabo, a fin de esquivar las consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad. En el mismo momento que hago el acto, obtengo las consecuencias que quiero. Ej: chilenos constituyen una sociedad extranjera dndose los indicios de fraude contemplados en el art. 124 de la Ley de Sociedades. Sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos. Fraude a la espectativa: se comete para eludir las consecuencias de un acto futuro. Ej: dos personas solteras que viven en Argentina y se casan en Mxico para poder divorciarse (porque antes de la Ley 23.515 no se aceptaba el divorcio vincular aqu y all s se aceptaba). Se manipulan los hechos porque se teme que en el porvenir puedan producirse determinadas consecuencias. Efectos de la existencia del fraude: El fraude produce su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y en cambio se la aplicar a los hechos reales (aquellos que haban sido manipulados) Ej: el matrimonio celebrado en Mxico con fraude a la expectativa (para poder divorciarse, antes de que se sancionara la Ley 23.515), se considera contrado en la Repblica. No hay nulidad completa sino invalidez parcial. - Con respecto al pas vctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de conexin no se realiz y se niegan todas las consecuencias jurdicas derivadas de la eleccin fraudulenta. - Con respecto al pas cuya ley se invoca: Hasta ahora en los pases cuya ley se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse vlidamente. - Con relacin a terceros pases: Resulta dudoso si un pas slo debe combatir el fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el fraude que los particulares organizan contra leyes de otros pases. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Pblico, pareciera que no habra de lucharse contra el fraude de los particulares contra leyes extranjeras del Derecho Pblico, como las aduaneras. No obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto se sintieron voces a favor de la proteccin de leyes fiscales extranjeras. Vlez establece la extraterritorialidad del Derecho Pblico extranjero, con miras a contratos aleatorios. Siendo ello as, con mayor razn hay que proteger el Derecho Privado extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme nuestro DIPr. y que el juez extranjero tambin lo abroquele contra tales maniobras. Legislacin sobre fraude: - La CIDIP II trata el tema del fraude. - En el Derecho Interno:

A) Art. 159 Cod. Civil de Vlez, reproducido por el art. 2 Ley de Matrimonio Civil y por la Ley 23.515: las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebracin, aunque los contrayentes hubiesen mudado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Es decir que, aunque cometan fraude, se aplica siempre la ley del lugar de celebracin. El fraude a la ley cede frente a la Teora favor Matrimonii. Antecedentes: Vlez en la nota al art. 159 CC niega expresamente la existencia del fraude porque supone que los contrayentes ejercen un derecho al elegir el pas en el que celebran su matrimonio. Pero, a partir de la Ley de Matrimonio Civil, surge la oblig. de los contrayentes de casarse en el pas del domicilio de cualquiera de ellos. Vlez se inspir en Story, quien a su vez, describe cmo en el Derecho matrimonial dos principios luchan por la supremaca: la prohibicin del fraude a la ley, y el favor matrimonii, principio, este ltimo, que sobre todo desea salvaguardar los intereses de los hijos (recordemos que en aquella poca la situacin jca. y social de los hijos extramatrimoniales era de total y escandalosa inferioridad). B) Art. 1207 y 1208 Cod. Civil: receptan la teora del fraude. Se sancionan el fraude al derecho patrio y el fraude al derecho extranjero. El Cod. Civil niega efectos a los contratos hechos en pas extranjero para violar leyes argentinas y viceversa. C) Art 124 de la Ley de Sociedades Comerciales: es una norma antifraude que refleja la idea del derogado art. 286 del Cd. Com. Establece que las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede en la Argentina o su principal objeto destinado a cumplirse en la Argentina sern equiparadas a las sociedades locales, es decir que se les aplicarn las leyes argentinas. - Los Tratados de Montevideo: No contienen disposiciones al respecto. No admiten la autonoma de la voluntad de las partes por el temor de que puedan abusar de su libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas. En materia de matrimonio, someten el rgimen de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio conyugal fijado de comn acuerdo por los cnyuges antes de la celebracin del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio (Tratado de Montevideo de 1889), o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (Tratado de Montevideo de 1940). Se desea proteger a la mujer de que el marido traslade el domicilio conyugal en fraude a la ley. Dimensin dikelgica: El fraude a la ley no es un fenmeno privativo del DIPr. Es comn a todas las disciplinas jurdicas y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se impedir a los particulares que se burlen de las disposiciones de la ley. Se

trata de impedir que los hechos fraudulentos obtengan la ventaja buscada con el fraude. De ah que slo se invaliden esos hechos y las dems partes del acto siguen siendo vlidas. Jurisprudencia sobre fraude El caso de la duquesa de Beauffremont Es un ejemplo de fraude retrospectivo. Hechos: La condesa de Charaman Chimay estaba casada con un oficial francs, el duque de Beauffremont, del cual consigui separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separacin personal a causa de los hbitos perversos de su marido. La duquesa mud su domicilio y luego se nacionaliz alemana en Sajonia Altenburgo (Alemania), y se divorci all inmediatamente despus. El 24/12/1875 la duquesa volvi a casarse en Berln con el prncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco. El duque de Beauffremont pidi ante los tribunales franceses la anulacin del segundo matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado tambin en Alemania. Fallo: En 1878, el Tribunal de Casacin dict sentencia en la que dio la razn al actor, invocando, entre otras razones, la prohibicin del fraude a la ley. En el fallo sostuvo: ... que la demandada haba obtenido la naturalizacin, no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el nico fin de escapar a la prohibicin de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad, tan pronto como sta fue adquirida. Resolvi, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos as hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vnculo contrado en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont. La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la haba adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio. El caso Fritz Mandl Hechos: Mandl era una persona de nacionalidad austraca, que tena bienes por todo el mundo. Se cas 5 veces y tena un hijo legtimo. Vino a la Argentina y fij su domicilio aqu. Estando en Argentina se enter de que tena una enfermedad incurable, entonces volvi a Austria, fij su ltimo domicilio all y realiz un testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa y un crdito nfimo al hijo. Mandl haba dejado bienes relictos en Argentina. Fallo: La Cmara afirma la jurisdiccin del juez argentino (por haber bienes en el pas) y considera aplicable el Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cod. Civil y en la doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestim un Recurso de Queja por denegacin de un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cmara. Si bien la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, el cual estaba en Austria, y si bien segn ese Derecho el testamento es vlido porque all no se reconoce la porcin legtima indisponible, los jueces argentinos decidieron tomar como ltimo domicilio a la Argentina (por considerar fraudulento el cambio de domicilio a Austria), y aplicaron Derecho argentino segn el cual ese testamento era nulo porque no reconoca la legtima.

En sntesis, la naturaleza de la nocin de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa 12) Orden pblico internacional. En la Argentina, la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero (que significa la aplicacin del Derecho Privado de otros pases), est condicionada por la compatibilidad del mismo con nuestro orden pblico. Concepto: El orden pblico es un conjunto de principios o de disposiciones que frenan la aplicacin del Derecho extranjero en cuanto este ltimo es incompatible con los principios de aqul. El orden pblico internacional es una institucin de Derecho Privado por pertenecer al DIPr. No es preciso oponerse al Derecho Pblico extranjero por la sencilla razn de que ste, por ser territorial, no se aplica fuera de su Estado. En cambio, si en virtud del reenvo se presenta DIPr extranjero, ste s puede conculcar nuestro orden pblico. En el Derecho argentino, es la caracterstica negativa de la consecuencia jurdica de la norma indirecta. El concepto de orden pblico supone dos circunstancias: -Una diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos; -El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar Derecho extranjero. Recin en 1949 se reunieron. Savigny dijo que existe la obligacin de cada pas de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, es un deber comunitario. Funcin: frenar la aplicacin del Derecho extranjero (en s aplicable por el propio DIPr), a causa de su incompatibilidad ideolgica con nuestro Derecho. Hay acuerdo en esto, pero hay discrepancia acerca de su estructura: -orden pblico como conjunto de disposiciones. -orden pblico como conjunto de principios. 1) Orden pblico como conjunto de disposiciones: Algunos autores consideran que el orden pblico es un conjunto de leyes o disposiciones. Todas las disposiciones nacionales se dividen en 2 grupos: - Disposiciones tolerantes (orden pblico interno): son aquellas que pueden ser descartadas por el Derecho extranjero llamado por nuestro DIPr. - Disposiciones inalienables (orden pblico internacional): son aquellas que pueden descartar al Derecho extranjero, a pesar de haber sido llamado por nuestro DIPr. Las disposiciones del orden pblico internacional pueden ser: * sustitutivas (de las extranjeras): su aplicacin es a priori, o * limitativas (de las extranjeras): su aplicacin es a posteriori y operan como

lmites mnimos o mximos. Para esta concepcin, el orden pblico, cuando juega a priori, forma parte de la caracterstica positiva de la consecuencia jurdica. Crticas: Considerar al orden pblico internacional como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia del Derecho extranjero. Esto es as porque el Derecho extranjero siempre quedara descartado ya que: o las disposiciones extranjeras coinciden con las nacionales, por lo cual sera innecesario aplicarlas; o las disposiciones extranjeras contraran las nacionales, por lo cual tampoco se aplicara el Derecho extranjero. Ej: Una persona muere con ltimo domicilio en Espaa. All la legtima es de otro porcentaje que la nuestra, entonces los jueces argentinos declaran nulo el testamento porque no coincide con el porcentaje de nuestra legtima, cuando en realidad debera ser vlido porque respeta una porcin legtima. No es fcil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman parte del orden pblico internacional: sern las ms importantes, las que conciernen a la comunidad de manera ms vital. 2) Orden pblico como conjunto de principios: sostiene que el orden pblico no est en las disposiciones, conforme lo sostiene la anterior teora: hay que calar ms hondo, puesto que se halla en los que principios en que las disposiciones se inspiran. No sera lgico oponer orden pblico internacional y orden pblico interno, en razn de que, segn esta concepcin, falta el comn denominador de ambas especies, que en la anterior consiste en que en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras. Basta que en DIPr. se hable de orden pblico a secas para que ya se sepa que hace alusin a los principios inalienables del Derecho propio. El orden pblico es un conjunto de principios, los cuales dan origen a las disposiciones, que frenan la aplicacin del Derecho extranjero pero siempre a posteriori. El juez tiene que cumplir 3 pasos: 1. Consultar las reglas del DIPr propio, 2. Examinar hipotticamente la norma extranjera, 3. Comparar el Derecho propio con el extranjero. Si son compatibles debe aplicar el Derecho extranjero; si son incompatibles, aplica el orden pblico como CLUSULA DE RESERVA. Esto quiere decir que en principio el Derecho extranjero se aplica, salvo que viole

nuestro orden pblico. Para esta concepcin, el orden pblico es una caracterstica negativa: el Derecho extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros principios El orden pblico debe ser concebido como Clusula de reserva. La concepcin justa del Orden Pblico como conjunto de principios: De las dos concepciones, la justa es la que concibe al orden pblico como un conjunto de principios y por ello, aplica a posteriori. En otras palabras, la que coloca al orden pblico como clusula de reserva en el lugar de la caracterstica negativa de la consecuencia jurdica. La nocin de orden pblico implica la previa identificacin de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicacin si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurdico nacional. Un Derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solucin del caso concreto pudiera infringir los principios fundamentales del ordenamiento jurdico nacional. Los artculos 4 de los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, as como el 14, inc. 2 del Cod. Civil Argentino, parecen igualmente comulgar con la tesis del orden pblico como conjunto de principios. Slo esta concepcin permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero. La concepcin del orden pblico como conjunto de disposiciones permite prcticamente desterrar por completo el Derecho Extranjero. Resumen de todo lo dicho: El orden pblico internacional tiene por funcin la de defender los valores del Derecho propio contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable segn normas de DIPr. Puede ser considerado como aplicables a priori, o a posteriori segn distintas teoras. En ambos casos, el orden pblico internacional constituye una excepcin a la aplicacin del Derecho Extranjero. Debe ser interpretado restrictivamente. Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA CIDIP exigen que para que la excepcin del orden pblico internacional sea alegable, la violacin del Derecho propio debe ser manifiesta. Clusulas generales y clusulas especiales de Orden Pblico: Hay que distinguir entre clusulas generales y clusulas especiales de orden pblico. Las CLUSULAS GENERALES tienen peligrosa amplitud (Ej: art. 14, inc 2 del Cod Civil y art. 4 de los Protocolos Adicionales de Montevideo). Es peligrosa porque puede llegar a fulminar el Derecho extranjero. Por ello, el legislador emplea CLUSULAS ESPECIALES que pormenorizan la clusula general en un aspecto determinado en el cual, la excluyen (Ej: La ley de matrimonio codifica exhaustivamente el impedimento de parentesco). Pero, con miras a otros impedimentos, hay que recurrir a la clusula general. Los Tratados de Montevideo: Los Protocolos adicionales, en su art. 4, contienen una clusula general de orden

pblico, que establece: Las leyes de los dems estados jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. Pero tambin encontramos en los Tratados de Monetevideo, excepciones especiales. As, por ejemplo, en cuanto al reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro Estado, los tratados autorizan a los dems estados a no reconocerlos si hay impedimentos de edad, ligamen, consanguinidad o afinidad. El Cod. Civil: - Art 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables: Inciso 1: Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico de la Repblica. Inciso 2: Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo. Este inciso contiene una clusula general de orden pblico. Inciso 3: Cuando fueren de mero privilegio. Inciso 4: Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. - Art. 949: somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener (es una conexin de secuestro, toma al orden pblico como conjunto de disposiciones). - El art. 1205 establece que los contratos hechos fuera de la Argentina se juzgan sobre su validez o nulidad por la ley del lugar de celebracin, salvo los contratos inmorales o cuyo reconocimiento sea injurioso (art. 1206). CIDIP I Panam 1975 y CIDIP II Montevideo 1979: Exigen para que sea alegable la excepcin de orden pblico que la violacin del Derecho propio sea manifiesta. El orden pblico internacional tiene por funcin la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero que en s resulta aplicable segn las normas del DIPr. El orden pblico internacional constituye una excepcin a la aplicacin del Derecho propio.

Extensin del concepto de Orden Pblico Internacional: * Extensin justificada: abarca 3 instituciones: 1) Clusula de reserva: toda norma de DIPr contiene expresa o tcitamente una clusula que reserva, como excepcin a la regla formulada, la del orden pblico internacional. 2) Normas rgidas expresas o normas expresas de orden pblico internacional: son

normas de Dcho. Privado propio que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales. Pueden ser de 2 clases: a) Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: las normas rgidas se aplican a priori, ms all del Dcho. Extranjero. b) Aditivas de las normas extranjeras: si el Derecho extranjero es ms severo, hay que aplicarlo, salvo que viole principios de nuestro orden pblico. 3) Principios bsicos del Derecho Privado: en este supuesto, el orden pblico internacional no es efecto de determinadas normas que expresamente se le irrogan, sino de principios bsicos del Derecho Privado. *Extensin injustificada e inadmisible: abarca 3 direcciones: 1)Encuadrar en el concepto de orden pblico internacional normas de Derecho Pblico. 2)Extender el concepto de orden pblico internacional a las normas de orden pblico interno (=conjunto de normas de Derecho Privado que no pueden ser derogadas por la autonoma jusprivatista de las partes, pero en cambio pueden ser desplazadas por el Derecho Extranjero declarado aplicable por el DIPr). 3)Extender el concepto de orden pblico internacional a normas de extranjera del Derecho Privado (=normas directas con elementos extranjeros): estas normas no son DIPr sino Dcho. Privado. La extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero, que significa a travs de los medios lgicos del mtodo indirecto y de las Normas de importacin, que en la Argentina resulta aplicable en su caso Derecho Privado de otros pases est, sin embargo, condicionada por la compatibilidad de aqul con nuestro orden pblico. El orden pblico es el conjunto de principios inspiradores de la organizacin del Estado y la familia que, de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realizacin de los valores humanos fundamentales. El concepto de orden pblico supone dos circunstancias: 1. Una diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos. 2. El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar Derecho Extranjero. CARACTERES: Autonoma: Es un concepto autnomo diferente e independiente de las Normas jurdicas. stas pueden ser de orden pblico sin comprometer los principios aludidos, pero no deben identificarse las Normas con los principios que los inspiran. Variabilidad: El orden pblico vara segn los pases y los tiempos. En relacin a los primeros, el orden pblico es esencial y exclusivamente nacional. Ningn juez puede tener en cuenta que su propio orden pblico. El orden pblico vara en el tiempo: la evolucin de las concepciones morales influye en las orientaciones

jurdicas. Brocher: distingui dos categoras de reglas absolutamente imperativas. Las de orden pblico interno y los de orden pblico internacional. El fundamento de ambos conceptos es el mismo, pero su juicio de radio de accin es diferente por que si bien toa Norma que interese a los principios de orden pblico internacional, tambin es de orden pblico interno. No todas las normas de esta ltima clase justifican las excepciones de orden pblico internacional. CONCLUSIN: El orden pblico interno es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los participantes (art. 21 CC) y el orden pblico internacional es un conjunto de principios que excluyen la aplicacin del Derecho Extranjero (art.14 CC) La denominacin empleada en ambos casos es inadecuada: el orden pblico interno es Derecho Positivo, y el internacional, que sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la comunidad de los Estados que debiera ser preservado por un Tribunal Internacional, es, por el contrario, esencial y exclusivamente nacional. REMEDIO EXCEPCIONAL Y COMPETENCIA NORMAL. Mancini (escuela italiana) debe reconocrsele el mrito de formular un concepto --------- del orden pblico como lmite a la aplicacin del Derecho Extranjero, pero incurri en el error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razn de otros principios. Para la escuela italiana, el orden pblico no reviste el carcter anormal y excepcional, sino que se transforma en un instrumento de uso normal por parte del poder soberano del Estado, quien mediante su empleo apriorstico y desorbitado, logra eliminar en la mayora de los casos el Derecho Extranjero competente y sustituirlo por el Derecho Nacional. Inspirados en Mancini, otros autores convirtieron a las leyes de orden pblico en el principio general e incluyeron dentro de su enumeracin las leyes estrictamente territoriales como los penales, procesales, fiscales y de org. de las propiedades inmuebles. El error en que incurren estas enumeraciones es que confunden es que confunden orden pblico con Derecho Pblico. Y el Orden Pblico slo afecta al Derecho Privado. El Derecho Pblico debe ser excludo porque es siempre territorial. Slo son extraterritoriales las leyes de Derecho Privado. Por ello se afirma que la excepcin de orden pblico slo afecta la funcionamiento de las normas indirectas de importacin: ahuyenta al Derecho Privado extranjero que dichas normas sealan como competente. CONCLUSIN: En relacin al concepto de orden pblico existen dos grandes teoras: una que considera las leyes de orden pblico una categora especial de leyes territoriales susceptibles de enumeracin apriorstica y otra que enfoca como una institucin de Derecho Privado que debe aplicarse excepcionalmente para excluir la ley extranjera normalmente competente, segn el Derecho Internacional Privado del foro. Esta ltima es la que recepta la mayora de los Cdigos modernos.

APLICACIN DE LA EXCEPCIN DE ORDEN PBLICO

Puede hacerse de acuerdo a dos criterios diferentes: Criterio apriorstico: En todas las situaciones en que est comprometido el orden pblico, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para nada la aplicacin de cualquier otra norma. El adjetivo apriorstico expresa la independencia lgica del orden pblico de las otras reglas del Derecho Internacional Privado. Segn esta Teora, el orden pblico contiene un juicio de valor sobre el Derecho Propio. El criterio a posteriori: el juez, al resolver un caso con elementos extranjeros, debe: 1. Consultar el Derecho Internacional Privado local. 2. Si la Norma Indirecta es de importacin, debe eximirse el Derecho extranjero aplicable al caso. 3. Si el Derecho extranjero es incompatible con las instituciones locales fundamentales, debe echar mano del concepto de orden pblico, Efectos del orden pblico: 1. Negativo: La eliminacin del Derecho extranjero declarado competente. 2. Positivo: la aplicacin del Derecho Privado del foro. El Art. 14 del Cdigo Civil Argentino: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1. Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico o Criminal de la Repblica a la religin del Estado, a la intolerancia de cultos o a la moral y a las ajenas costumbres: 2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo. 3. Cuando fueren de mero privilegio. 4. Cuando las Leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras fuesen ms favorables a la validez de los actos. Normativa internacional de orden pblico. CIDIP II sobre normas generales de Derecho Internacional Privado. Art. 5. La ley declarada aplicable por una Convencin de Derecho Internacional Privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado que lo considere manifiestamente contraria a los principios de