REFORMAS NO PROCESSO PENAL: o procedimento comum trazido pela Lei n 11.

719/2008 1
Leonardo Augusto Marinho Marques. 2 Erika Cristina Nunes.3 Wanderson Gutemberg Soares.4

RESUMO A Emenda Constitucional n45, de 08 de dezembro de 2004, inseriu na Constituio de 1988, pelo art. 5, inciso LXXVIII, mais uma garantia constitucional para a tutela dos direitos fundamentais, qual seja, celeridade processual e razovel durao do processo. Nesse sentido, a Lei n 11.719/2008 alterou o procedimento comum, do processo penal, a fim de dar efetividade a este princpio instituindo, para tanto, a audincia una, as alegaes finais orais etc. Entretanto, percebe-se que a reforma processual se fundamenta, preponderantemente, no princpio constitucional da celeridade processual, em detrimento do contraditrio, ampla argumentao e demais direitos constitucionais, o que acaba por resgatar um sistema penal autoritrio, em que dada ampla abertura para a discricionariedade e para o subjetivismo do juiz, e que passa a tratar o denunciado como objeto do direito. Utilizando de uma profunda pesquisa doutrinria e jurisprudencial pretendeu-se, em um primeiro momento, demonstrar que a efetividade do princpio constitucional da celeridade processual no pode ser alcanada em detrimento de outros princpios e garantias constitucionais, como o contraditrio e a ampla argumentao e, em um segundo momento, demonstrar os possveis benefcios ou prejuzos para a promoo de um processo penal constitucional, como a resposta acusao e a possibilidade de absolvio sumria, bem como a insero do interrogatrio como ltimo ato da instruo. Entende-se que a incidncia dos princpios constitucionais da celeridade processual, contraditrio e da ampla argumentao, de forma equilibrada, no procedimento comum, limita a discricionariedade e o subjetivismo judicial e contribui para a afirmao do denunciado como sujeito de direitos, alm de afirmar a funo do processo penal como garantia constitutiva dos direitos fundamentais.

Palavras-Chave: Modelo Constitucional de Processo; Reforma Processual; Oralidade; Celeridade; 1 INTRODUO

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Artigo resultante de pesquisa desenvolvida na PUC Minas, campus So Gabriel, PIBIC/CNPq Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica n 13/2009. 2 Advogado e Professor de Direito Processual Penal da PUC Minas Leonardo@leonardomarinho.com.br 3 Aluna da PUC Minas e bolsista do PIBIC/CNPq erikanunes.direito@gmail.com 4 Aluno da PUC Minas e bolsista do PIBIC/CNPq wandersongutemberg@yahoo.com.br

Reformas pontuais, como a apresentada pela Lei 11.719/2008, podem macular o sistema processual penal vigente, ao invs de benefici-lo. A reforma divide opinies: uns comemoram avanos enquanto outros questionam a efetividade das novas regras. No h consenso doutrinrio a respeito de todos os seus efeitos. Para tanto, vrios autores analisam aparentes contradies e incompatibilidades tericas e prticas trazidas pela reforma em questo, que trouxe mudanas substanciais ao procedimento comum ordinrio e sumrio. Analisada em sua integralidade, a presente reforma manteve as principais caractersticas do sistema processual penal vigente: forma autoritria, sustentada em bases inquisitoriais, que no se adquam ao sistema acusatrio, constitucionalmente previsto. Respeitadas as posies contrrias, cabe analisar e ressaltar questes como a enorme nfase trazida pela reforma ao protagonismo judicial, a valorizao da oralidade etc. Desse modo, houve retrocessos e avanos em relao ao Estado Democrtico de Direito. Antes da anlise acerca da atual reforma, cabe relembrar e abordar que o Cdigo de Processo Penal Brasileiro possui normas que, frente Constituio Brasileira de 1988, apresentam-se proscritas e anacrnicas, tendo em vista suas vertentes fascistas e autoritrias, que fazem com que, ainda hoje, tenhamos a presena de preceitos inquisitrios. H que se pensar, tambm, nas alteraes sociais decorridas desde 1941, ano de criao do Cdigo de Processo Penal. Apesar de no possuirmos um histrico democrtico vasto e efetivo, visamos alcanar a democracia e concretizar o Estado Democrtico de Direito. Para tanto, devemos levar em considerao o crescimento dos direitos chamados transindividuais5, o reconhecimento do indivduo como sujeito de direitos, a crescente complexidade social, dentre outros fatores, que criam a necessidade de rediscusso de preceitos aplicados, bem como do prprio discurso apresentado no ramo jurdico. A tarefa da construo democrtica, aqui, vista numa perspectiva processual, passa por uma viso crtica sobre o papel do direito. Torna-se imprescindvel num processo democrtico, a busca por aplicaes de conceitos, tais como: igualdade, participao e garantias. Temos o Estado, o Direito e as instituies, todos ainda em processo de adequao democrtica.

Tambm chamados metaindividuais, so compostos dos direitos coletivos stricto sensu, dos difusos e dos direitos individuais homogneos, diferenciando-se entre si.

Historicamente,

ocorreram

variaes

jurdico-polticas

extremistas:

do

intervencionismo e autoritarismo exacerbado dos sistemas absolutistas no-interveno liberal. Todos deixaram seus legados e as caractersticas de tais sistemas ainda se fazem presentes, seja em vertentes polticas, econmicas, sociais ou jurdicas. Entretanto, h que se buscar e apropriar institutos de modo a se adequar democracia. Juridicamente, o constitucionalismo visa a reforar o enlace democrtico por meios que garantam a incidncia dos direitos fundamentais, institutos limitadores da incidncia do poder do Estado na esfera privada do indivduo. Assim, entende-se como apropriado o processo penal constitucional, por fundamentar-se em texto no qual se pretende assegurar os direitos do homem. Tal vertente processual acaba por repensar a democracia, possibilitando ampliaes de experincias democrticas num mbito jurdico. Frente contextualizao histrica, verifica-se que o Cdigo de Processo Penal brasileiro foi criado seguindo a vertente utilitarista do processo que, por sua vez, busca de forma contnua e insistente a persecuo final, fundamentando-se na primazia do interesse pblico. Desse modo, possvel verificar a necessidade de se redefinir as bases processuais penais e, concomitantemente, suas finalidades. Ressalte-se que o processo penal objetiva ser instrumento de aplicao do poder punitivo estatal, mas, ao contrrio do que se demonstra, essa no a finalidade nica e, muito menos, a mais importante. Ele deve, ainda, se colocar como instrumento de garantia e efetividade dos direitos e garantias fundamentais, previstos em nosso texto constitucional, limitando, assim, o poder estatal frente ao indivduo, sem, contudo, afastar-se ou eximir-se de prover suas funes, inclusive sociais. Para tanto, a leitura, interpretao e aplicao das normas processuais no se podem dar de forma desvinculada do texto constitucional.

2 CONSTITUIO DE 1988, PROCESSO E ESTADO DEMCRTICO

Questiona-se a existncia da democracia frente imposio de normas escritas. Alguns chegam a afirmar que o constitucionalismo possa ser antidemocrtico. Contudo, uma norma de princpios morais, de um contexto histrico que visa a resguardar de forma democrtica e plural, que busca proteger direitos humanos, teoricamente independente do

meio poltico (legislativo e executivo), no deve ser considerada antidemocrtica pelo simples fato de ser positivada. Nossa Constituio uma constituio social. Nela se encontram assegurados ideais de realizao de direitos humanos e sociais. No entanto, no basta a vigncia do texto normativo, necessrio tambm sua efetivao. Nesse sentido, Streck (1999) afirma que o Direito, no Estado Democrtico de Direito, busca encontrar sua especificidade, ou seja, permitir que o Estado seja o principal agente de polticas sociais, por ser um instrumento de transformao social. Afirma, ainda, que o direito permite a busca pela adequao aos institutos modernos, mas, apesar disso, h crises sendo enfrentadas, quais sejam: crises hermenuticas e de legalidade. Afinal, nossas normas no so cumpridas, o que resulta numa inefetividade, por exemplo, dos dispositivos constitucionais. Parece-nos recorrente a tese de que os paradigmas constitucionais, compromissrios e sociais, estabelecidos so programticos, apesar de virem para superar o positivismo jurdico. Afinal, seus efeitos so indefinidamente continuados e, sucessivamente, as mini-reformas apresentadas, acabam por trazer efeitos semelhantes. Porm, os preceitos do texto constitucional no so apenas diretrizes, visam, primordialmente, preservar e defender os direitos conquistados ao longo da histria. O texto constitucional adota o Estado Democrtico de Direito no apenas como modelo de Estado, mas como paradigma social, pois, tal modelo abarca como caracterstica o pluralismo, na formao da identidade social, na unio de projetos, interesses e convices. Assim, a Constituio smbolo e garantia do exerccio desse pluralismo e de sua consequente democracia. Sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, um processo com base constitucional relaciona-se com pressupostos comunicativos e condies processuais que visem um caminho democrtico. Nele faz-se necessrio zelar por princpios e garantias fundamentais, constitucionalmente previstas. Assim, um processo constitucional deve garantir a participao ou representao, por meio de normas constitucionalmente adequadas e, ainda, por meio de uma interpretao que compreenda e garanta direitos fundamentais, princpios e garantias constitucionais. No se pode, portanto, de forma legtima, em um processo constitucional, abstrair-se das partes. Estas devem atuar a todo o momento no processo hermenutico, na tutela de seus direitos fundamentais. Nosso pas possui uma Constituio repleta de direitos e garantias, sejam individuais, coletivas ou sociais, mas, paradoxalmente, mantm uma prtica doutrinria e judicial viciosa que, em sua grande maioria, se exime da aplicao de tais direitos, tendo como pano de fundo

diversos argumentos, dentre eles o discutvel princpio da verdade real e o princpio do livre convencimento. Nas palavras de Streck:
Estamos, assim, em face de um srio problema: de um lado temos uma sociedade carente de realizao de direitos e, de outro, uma Constituio Federal que garante este direito da forma mais ampla possvel. Este o contraponto. Da a necessria indagao: qual o papel do direito e da dogmtica jurdica neste contexto? (STRECK, 1999, p. 36).

Cabe, mediante tal questionamento, frisar que o Estado Democrtico de Direito simboliza o ideal constitucional de realizao do Estado Social no Brasil, pas onde no houve tal etapa de modo a alcanar a todos (todas as classes), negligenciando certas categorias. De forma contrria a tais preceitos, nos deparamos com o Solipsismo 6 judicirio prevalecente. O resgate do protagonismo judicirio acaba por relativizar direitos de modo errneo. Afinal a ponderao judicial est coberta de carga valorativa. Esta tese se destaca, historicamente, na Escola de Direito Livre, onde o juiz pode dizer o direito inclusive contra legem; em Chiovenda, onde a vontade concreta da lei o que afirma o juiz; em Carnelutti, que afirma que jurisdio prover o que for preciso; em Liebman, onde o juiz um qualificado intrprete da lei, pois livre de vnculos no exerccio da jurisdio 7. Assim como o chamado exerccio da discricionariedade interpretativa pelos juzes, presente em Dworkin e, tambm, o decisionismo kelseano, que exprimem a delegao ao juiz do poder de dizer o direito. At mesmo na corrente instrumentalista do processo, onde se admite aspectos e compreenses metajurdicas, ou seja, onde se consente decises jurdicas no previstas em lei, permiti-se o exerccio jurdico discricionrio, subjetivista e, consequentemente, um protagonismo judicial8. Contudo, a busca incessante pelo sujeito de direitos, ou seja, a negativa de que se aceite o indivduo como objeto de qualquer procedimento, no pode ser confundida com o subjetivismo exagerado do sujeito solipsista, ao contrrio, deve a este se contrapor.

Concepo filosfica pela qual se tem que, alm de ns, s existem as nossas experincias interiores e pessoais, nas quais se fundam o conhecimento. Tudo o que puder existir, mesmo que objetivamente, alm de tal conhecimento, no estabelece com esse relao direta. A verdade se encontra no eu (ncleo inviolvel da realidade). O juiz solipsista surge em Dworkin, e comea a ser descaracterizado por Habermas. Aqui surge a idia de que o juiz singular deve interpretar de forma construtiva como um empreendimento comum. Hoje se manifesta no resgate do protagonismo judicial. 7 Cf. STRECK, Lnio Luiz. 2008, p. 01/02. 8 Cf. STRECK, Lnio Luiz. 2008, p. 02.

Assim, a aplicao de garantias hermenuticas visa consolidar a autonomia e a democracia no Estado Democrtico de Direito. O movimento reformista deveria confirmar e assegurar tais garantias na legislao complementar e ordinria, buscando, por exemplo, retirar do sistema vigente bases principiolgicas inquisitoriais, j proscritas, mas ainda persistentes, visando maior aproximao do mtodo processual adotado constitucionalmente, qual seja, o acusatrio9. O mtodo10 acusatrio caminha e leva democratizao e modernizao processual, tendo como base princpios como o do contraditrio, da ampla argumentao11, da fundamentao da deciso, do terceiro imparcial, dentre outros, mas luta para se tornar efetivo frente ao fraco histrico cultural e poltico de democracia no Brasil, somado insuficiente aplicao da cultura dos princpios constitucionais.

2.1 Uma reforma em conformidade com o procedimento modelo, com o modelo processual acusatrio e com o processo penal constitucional

Com base na Constituio de 1988, tem-se a concepo de processo como garantia, por meio dos princpios constitucionais do processo, zelando por direitos fundamentais. Segundo Barros:

Acusatoriedade pode ser compreendida atravs de suas caractersticas mais marcantes: a separao e diferenciao dos papis de julgador, acusador, defensor e da aceitao do ru como sujeito de direitos, no como objeto de investigao ou punio. O mtodo acusatrio o modelo de processo mais adequado ao Estado Democrtico de Direito, pois, as partes (acusao e defesa) so responsveis por gerir provas e o julgador, como sugere a nomenclatura, responsvel por sua apreciao, formando sua convico de forma livre, mas sempre motivada. Contrapem-se ao modelo inquisitivo de processo, onde no h separao das figuras de acusador, investigador e julgador, a defesa dispensvel e o acusado objeto de investigao e punio. Tal cultura, apesar de obsoleta e inadequada ao processo penal constitucional, apresenta-se nas entrelinhas das reformas fragmentrias apresentadas. So pano de fundo para possveis interesses, sejam eles por razes culturais ou polticas. 10 Cf. Marques (2010), a expresso mtodo prefervel expresso sistema, pois, essa sugere a existncia de uma rigidez de normas jurdicas, lgico-racionalmente ordenadas, de onde seria possvel a extrao de uma poltica criminal especfica para orientar e desenvolver o processo, podendo, inclusive, encaminhar solues prformadas a problemas concretos, numa tradio positivista. Alm disso, Marques (2010) afirma nunca ter existido um sistema processual universal, presente simultaneamente em diversas culturas, reunindo todas as caractersticas especficas de um determinado mtodo, inquisitrio ou acusatrio, configurando um modelo padro. hermeneuticamente correto, por se desvincular de conceitos pr-existentes e absolutos. 11 Cf. Barros (2009), uma releitura do princpio da ampla defesa, onde, atravs do discurso dialtico, se evita limitaes defesa, por ser essa, tambm, interessada e legitimada no provimento, sendo, portanto, garantia das partes e no direito subjetivo de uma delas. Decorrem deste princpio o direito prova, assistncia jurdica, o direito ao tempo processual razovel, etc.

A noo de modelo constitucional de processo permite suprimir a dicotomia entre direito processual constitucional e direito constitucional do processo, visto que tal modelo constitudo de uma base principiolgica unssona aplicvel a todo e qualquer processo, j que todo processo constitucional, seja em razo de sua fundamentao ou estrutura (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 124), pois garantia constitutiva dos direitos fundamentais dos sujeitos de direitos. (BARROS, 2006). (BARROS, 2009, p. 15)

Assim, um modelo processual adequado ao processo penal constitucional fundamentase num esquema geral e/ou numa base principiolgica uniforme aos princpios constitucionais, que compreenda e assegure garantias processuais, abarcando a pluralidade socialmente existente, bem como a individualidade do sujeito de direitos, sem supervalorar ou primar pelo discurso falacioso do bem comum ou do interesse coletivo apenas para subjugar indivduos a interesses diversos dos que o justifiquem. Deve-se, como bem assevera Barros (2009), considerar os princpios constitucionais relativos ao processo sem deixar de observar o estado de inocncia, ou no-culpabilidade, e as garantias de liberdades individuais, por serem especificidades do processo penal, tendo esses e aqueles uma relao de codependncia. Afinal, o processo penal ampara o direito fundamental liberdade, aqui em seu sentido amplo: ir, vir, permanecer, intimidade, privacidade, convico, crena, etc. Segundo Fernandes (2005), um procedimento modelo deve conter quatro fases, quais sejam: a fase de investigao, a fase de formulao e admisso da acusao, a fase instrutria e a fase de julgamento. Tais fases concorrem e direcionam-se para a deciso judicial, o provimento final. O respeito a tais etapas processuais alm de proporcionar eficincia na persecuo penal, asseguram garantias. Para que o processo penal esteja em conformidade com o modelo acusatrio, necessrio seria, frente Cdigo atualmente vigente, uma reviso na fase de investigao preliminar, ou seja, no temvel inqurito e suas bases principiolgicas inquisitivas, onde se faz presente uma perspectiva burocrtica, formalizada e extremamente prolongada, de cunho probatrio unilateral amplamente utilizado e repetido quando da fase processual. A investigao preliminar teria como fundamento no apenas servir acusao, mas evitar acusaes sem justa causa, levianas e inconsistentes; reviso de prazos, tanto da fase preliminar como da fase processual, visando a efetiva incidncia de um prazo razovel, evitando-se controles meramente formais. Num procedimento modelo12, deve-se permitir, de forma coerente ao mtodo acusatrio, o exerccio do contraditrio e da ampla argumentao de maneira isonmica, em

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Cf. Fernandes (2005)

qualquer fase do procedimento e a proibio de que se utilize a investigao preliminar como sumrio de culpa ou prova na persecuo penal. Quanto ao procedimento, h que se vislumbrar uma fase intermediria, onde seja possvel verificar a admisso da causa. Ou seja, antes do recebimento ou rejeio da denncia que deve ser motivado, a parte acusada pode manifestar-se, em homenagem ao princpio do contraditrio, visando reao defensiva imputao, refutando a acusao que lhe feita bem como sua justa causa, evitando-se processos temerrios. No seu decorrer, no se pode atribuir ao julgador funo investigativa, seja por qual motivo for. Sua atribuio acaba por ofender a imparcialidade tcnica do juiz. Afinal, sua interveno investigativa ou de cunho probatrio trar influncias subjetivas, formando desde ento sua convico pessoal, e objetivas, por fundir as funes de investigar de julgar, de modo a provocar um processo penal nada democrtico. Respeitando o devido processo constitucional, d-se a instruo, por meio da ao das partes interessadas, em igualdade de armas, visando influir na deciso final. A instruo se daria atravs de procedimentos orais e concentrados, onde o interrogatrio ato de defesa e a confisso deve corroborar com as demais provas nos autos. Finalmente, o julgador deve, por meio do livre convencimento motivado, prolatar a deciso final, aps apresentao das manifestaes da acusao e defesa. Essa fase deve ser separada da fase de investigao, para garantir o devido processo constitucional. A fixao da pena deve se colocar aps a condenao. Em todas as fases, a ordem de manifestaes e atos deve ser respeitada de modo a garantir a incidncia e efetividade do exerccio do contraditrio e da ampla argumentao.

3 AS REFORMAS E AS TENTATIVAS DE ADEQUAO AO MTODO PROCESSUAL ADOTADO

visvel a dificuldade em se alcanar adequada criao, aplicao e interpretao de preceitos constitucionais. De modo que convivemos com normas penais, materiais e processuais, que no se adequaram ao sistema constitucional vigente. No se v, de forma explcita e eficaz, o cumprimento da funo social do Direito (STRECK, 1999). Nesse contexto, inserem-se reformas legislativas em matria processual que, por um lado adquam-se ao processo penal constitucional, mas, em grande parte, acabam por

retroceder a procedimentos e institutos j a muito contestados. Como exemplos, citemos respectivamente a valorizao da oralidade e o forte protagonismo judicial, presentes na reforma processual trazida pela Lei 11.719/2008. As reformas processuais apresentam-se de forma parcial, o que gera uma ausncia de coeso da legislao processual vigente com o texto constitucional, em vrios pontos. A construo de um Cdigo de Processo Penal que abandone suas razes fascistas e seu modelo inquisitivo de processo e que propicie o processo penal constitucional, seja numa interpretao sistemtica13 ou, preferencialmente, numa interpretao problemtica14 das normas, ainda feita de modo repartido e anacrnico. Tome-se, como exemplo, a desproporcionalidade recursal, a forma como se considera e posiciona a vtima, a objetivizao do acusado etc. Instrumentos que bem serviam a governos autoritrios, existentes poca de sua criao, mas totalmente desgastados e inapropriados hodiernamente. No entanto, no se pode negar que essas reformas isoladas e inconsistentes o fizeram, mesmo que de forma retalhada, aproximar do mtodo acusatrio em alguns aspectos, como com a maior presena da oralidade no processo. No se eximindo de crticas, algumas muito considerveis, tais aspectos relacionam-se diretamente: com a herana inquisitria no suprimida, com a ausncia de compreenso e com o rompimento com o modelo adotado, o acusatrio. A necessidade de coeso e integrao se refora frente ao clamor pela democratizao do processo e pela construo de um efetivo mtodo acusatrio, que zele por direitos fundamentais e solidifiquem um processo penal constitucional.

4 PRINCIPAIS CRTICAS FRENTE S FRAGMENTADAS REFORMAS

As crticas dividem-se e divergem-se em duas linhas principais: ausncia de sintonia com o formalmente adotado pela Constituio de 1988 e, por pactos internacionais nos quais
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Segundo Gallupo (2001), interpretao sistemtica aquela que busca analisar questes, polmicas ou no, de mera compatibilidade jurdica dentro da chamada unidade ou do chamado todo estrutural do sistema jurdico, onde se visa manter caractersticas de ordem e unidade jurdico-legal. 14 Segundo Gallupo (2001, p. 58), o modo interpretativo em que o contorno ftico do caso interfere no prprio sentido das normas jurdicas. Tal modo implica no na inexistncia de um sistema, mas na existncia de um sistema no-rigoroso, que permite restaurao/ renovao pelo intrprete por meio da aplicao a cada caso e as normas a ele cabveis. Essa possibilidade de diversidade de aplicaes quanto ao tradicionalmente imposto ou, no mnimo, a possibilidade de discusso, se adqua ao pluralismo presente em nossa constituio e, consequentemente, ao Estado Democrtico de Direito, possibilitando uma formao democrtica do direito.

o Brasil signatrio, como o Pacto de So Jos da Costa Rica; e a inutilizao por desuso ou inadequao tcnica do Cdigo de Processo Penal. A primeira, apesar de gritante e repetitiva, no desprezada pelo meio acadmico-jurdico, sempre trazida por textos cientficos. A segunda se faz presente em anlises primordialmente infraconstitucionais, sob vrios aspectos, desde a fase de investigao at a fase recursal (Choukr, 2001). Alm disso, no afastam o inconstitucional mtodo inquisitorial, ao contrrio, intensificam-no e revigoram-no em certos pontos prejudiciais democracia processual. De forma contrria, a busca por um prazo razovel, a criao de um real juzo de admissibilidade, com razes prvias apresentadas antes do recebimento ou no da denncia, a concentrao dos atos instrutrios numa audincia una etc., trazem avanos ao processo democrtico. Entretanto, frise-se, a busca por tais caractersticas no implica sua relativizao ou aplicao de forma inadequada ao que se pretende com sua presena. Desse modo, criticvel uma reforma que busque ou se fundamente de forma exclusiva na garantia de celeridade e eficincia processual. No pode haver sobreposio, ou seja, no h que se primar por uma garantia relativizando ou at mesmo desprezando outras.

4.1 O risco trazido por uma supervalorizao isolada de princpios

Segundo Barros (2009), a mini-reforma apresentada produto da escola instrumentalista de processo, tambm responsvel pela reforma do Cdigo de Processo Civil. Para a autora, tal escola processualista prima pela socializao do processo, numa busca pelo acesso justia. No entanto, devemos nos centrar no paradigma constitucional, ou seja, no processo apropriado ao Estado Democrtico de Direito (que o tem como garantia indispensvel e afirmadora aos direitos fundamentais), evitando misturar preceitos processuais do Estado Social (que, por meio de escopos metajurdicos, visa, por exemplo, a pacificao e a justia social por meio do processo), ou Liberal (que tem como base uma igualdade formal e o princpio dispositivo). A reforma parcial apresentada props uma simplificao processual que, inclusive, fez com que os procedimentos ordinrio, sumrio e sumarssimo se assemelhassem em alguns aspectos (o que pode ser, no mnimo, tido como perigoso). O forte protagonismo judicial, resgatado pela reforma, traz uma errnea interpretao, qual seja: a de que o juiz atuante acaba por personificar o juiz garantidor, contrariando o

mtodo acusatrio e suas diretrizes, onde h intensa e simtrica participao das partes na formao da convico do julgador que, por sua vez, exprime sua deciso de forma motivada, atravs do que essas mesmas partes trouxeram para sua anlise imparcial. O raciocnio instrumentalista, atualmente majoritrio em nosso pas, como vertente processualista, acaba por trazer a temida relativizao j mencionada. Apresenta-se, principalmente, na busca intensa por celeridade e efetividade, como se tais preceitos fossem, exclusivamente, responsveis por uma justia eficiente e acessvel, e, lamentavelmente, no se props a incorporao de outros princpios e garantias constitucionalmente previstas ao acusado ou investigado, no evidentes no Cdigo de Processo Penal, em todas as suas fases, como a citada ampla argumentao e o exerccio do contraditrio, como equidade e simetria entre as partes em sua busca, interesse e legitimidade pelo provimento final. O risco em se primar pela incidncia de certos princpios como nicos norteadores, ou como soluo, est no fato de que no h superioridade entre princpios constitucionais. Estes, por sua vez, possuem relao de co-dependncia com princpios especficos do processo penal. Ao se desprezar um, se afeta outro, tendo em vista o fato de que cada um, isoladamente, possui sua especificidade e contedo diferenciador, mas, em aplicao unssona, so indissociveis. Pois, um se torna condio para a observncia dos demais 15. Sua interpretao e aplicao no se do de forma independente ou desvinculada. o seu conjunto como base fundamentadora que torna o processo constitucional, democrtico e adequado, portanto, ao mtodo acusatrio.

5 A CELERIDADE E A ORALIDADE PRESENTES NA REFORMA

Houve uma valorizao exacerbada pelo princpio da celeridade. A morosidade judiciria contrasta com a realidade pretendida no cenrio processual. Tanto que a Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou ao rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, pelo inciso LXXVIII ao artigo 5, o princpio da durao razovel do processo e celeridade de tramitao. Contudo, no se deve confundir celeridade com prazo razovel de durao do processo. Esse corresponde aquele disciplinado por lei, ou seja, aquele que representa o cumprimento por parte do judicirio dos prazos legalmente estabelecidos. De modo que os prazos e formas previstos possam permitir o exerccio de princpios, direitos e garantias
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Cf. Barros (2009).

fundamentais, estando, portanto, o tempo processual em conformidade com o exerccio do processo penal constitucional, sendo para existncia deste e observncia de princpios constitucionais algo indispensvel. Destarte, alm de razovel, a durao de um processo deve ser proporcional ao exerccio de direitos e da democracia. Nesse sentido, a celeridade processual, entendida como rigidez procedimental, inviabiliza a aplicao efetiva de princpios fundamentais, tendo em vista que, em casos de maior complexidade, a exigncia de preceitos de forma inflexvel, poder acarretar uma perda de qualidade processual e, conseqentemente, prejudicar, principalmente, o contraditrio e a ampla argumentao. Ressalte-se que, portanto, concentrao de atos no necessariamente significa supresso ou aplicao parcial de princpios e a aplicao ou no de uma forma oral dependeria do caso concreto e a complexidade por ele apresentada. Um dos grandes desafios que se pode vislumbrar nas alteraes legislativas equilibrar celeridade, concentrao de atos e oralidade, sem abrir mo da ampla argumentao e do contraditrio, bem como dos demais princpios constitucionais. No tocante oralidade, destaque-se que essa advm de um desdobramento dos princpios do contraditrio, da ampla argumentao e da isonomia, considerados princpios institutivos do processo. Relaciona-se, principalmente, com a ampla argumentao, afinal, a adoo de possibilidades de produo probatria unicamente escrita ou documental, limitaria seu mbito de incidncia e, consequentemente, limitaria a participao e produo probatria facultada s partes. Ressalte-se, novamente, sua utilidade como instrumento eficincia e celeridade processuais. Duas so as caractersticas que erroneamente se imputam ao princpio da oralidade: o fato de a ela se atribuir a prevalncia da palavra falada palavra escrita. No entanto, oralidade no se resume ao modo de comunicao utilizado num processo; e relacion-la ao quesito eficincia processual como meio de superar a questo do prazo razovel do processo. Por meio da oralidade pode-se obter a fala, a omisso, o silncio, etc. Esse princpio est alm do que se reduz a termo no processo. o princpio no qual se estrutura o mtodo acusatrio, por expressar democracia na formulao das decises. Afinal, tal princpio reclama efetivo contraditrio e ampla argumentao na produo das decises judiciais, pois, essa resultado do exerccio de tais princpios no decorrer do processo penal, de forma dialtica e isonmica, visando o que a ambas as partes interessa: o provimento final.

Quando analisada numa perspectiva democrtica, ou seja, num processo penal constitucional, o princpio da oralidade busca superar o iderio inquisitivo que influenciou o procedimento investigativo e processual brasileiro em sua formao. A incidncia da oralidade coaduna com a adequao ao mtodo acusatrio. Afinal, o desprezo ao princpio da oralidade implica na aplicao de uma preponderncia da forma escrita e, consequentemente, numa concentrao de poder, por meio do monoplio da informao, impedindo qualquer forma de contestao e trazendo uma falsa sensao de segurana. Alm disso, cria a separao entre os conceitos de ordem poltica e liberdade individual, limitando a abrangncia dessa ltima. A iluso do mtodo inquisitrio se perfaz no falso iderio de que um sistema mais rgido, alm de diminuir ndices de violncia, acabaria por alcanar o mito da verdade real, possibilitando uma interveno estatal mais eficiente. Eficincia esta alcanada, por exemplo, mantendo-se segredo na investigao. Assim, a apurao secreta e escrita estabelecida no lugar do debate oral e pblico. Segundo Marques (2009), para a racionalidade inquisitria, um processo penal adequado apresentaria uma ruptura com o processo das partes, convertendo-se em uma investigao sigilosa. Nesse limiar, o ideal seria: eliminar a independncia do rgo de acusao; subjugar a condio humana do acusado, tornando-o objeto de apurao; concentrar na pessoa do julgador as funes de acusar, defender e julgar, sob o argumento de que o juiz um rgo imparcial, suprapartes, na busca pela verdade absoluta. Contudo, frente ao pluralismo, fundamento do Estado Democrtico de Direito, constitucionalmente assegurado, deve o intrprete e o aplicador do direito buscar uma reconstruo dialtica, tanto no sentido de se aplicar o contraditrio e a ampla argumentao, quanto no sentido de se buscar um dilogo entre a interpretao e aplicao jurdica ao caso concreto e as normas constitucionais, alm de primar pela separao das funes de acusar, defender e julgar, e elevar o investigado condio de sujeito de direitos. Ressalte-se que a valorizao da forma escrita sob a forma oral faz com que os resultados de mtodos inquisitrios sejam materializados, criando uma descontinuidade entre instruo e julgamento, fomentando o distanciamento de um julgador tido como imparcial do debate e das provas, alm de proporcionar a existncia de controle social, por meio da linguagem jurdica. Assim, a forma escrita acaba por favorecer a concentrao do poder. Ao contrrio, a oralidade fomenta a descentralizao do poder e possibilita maior acesso e publicidade, alm de favorecer a democracia, por permitir maior abrangncia, ir alm do que est nos autos. Essa amplitude de possibilidades acaba por favorecer a pluralidade,

permitindo mltiplas alternativas e possibilitando interpretaes diversas, ou seja, no mais a aplicao maante da norma ao caso concreto, como um molde, mas, permite a diversidade de interpretao caso a caso, o que o faz ser parte integrante de um processo penal democrtico. A pluralidade tambm componente do processo constitucional, seja por meio de influncias sociais, polticas, econmicas e/ou jurdicas. Aqui, temos o mtodo oral, ou seja, a incidncia do princpio da oralidade por meio de testemunhos, verses, interpretaes, sejam elas induzidas ou estimuladas, em dimenses temporais, espaciais, factuais, divergentes ou consensuais. uma construo que possibilita, por meio da oralidade, um conhecimento idiossincrtico e interdisciplinar, na qual o julgador forma sua convico. Por meio da oralidade possvel: construir evidncias atravs do entrecruzamento de depoimentos; recuperar informaes sobre acontecimentos e detalhes no passveis de registro documental; redefinir noes de tempo, espao etc., atravs de novas ticas e diferentes interpretaes; registrar verses alternativas s provas escritas, burocrticas e unilaterais; alm de permitir a dinamicidade, frente forma esttica da escrita, e o registro de expresses e emoes. Afora isso, permite, ainda, um distanciamento da percepo exclusivamente subjetiva do julgador acerca do caso concreto. Adqua-se, assim, ao modo interpretativo problemtico, j citado.

6 CONCLUSO

A alterao trazida pela Lei n 11.719/2008 renovou integralmente alguns captulos e vrios dispositivos do nosso Cdigo de Processo Penal, revogando alguns e dando nova redao a outros. Fazendo com que, hoje, quase dois anos aps a reforma, se possa ter uma viso geral acerca das mudanas, das divergncias e posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais que ela nos trouxe. Contudo, o cdigo de processo penal possui vcuos, em relao aos preceitos da Constituio de 1988, que vem sendo preenchidos com pequenas reformas que, no entanto, mantm a signa de um processo penal autoritrio. As alteraes trazidas pela referida lei, apesar de no ser considerada uma pequena reforma, pela quantidade de alteraes que provocou na lei processual penal de 1941, manteve, em alguns aspectos, a linha tradicional de um processo inquisitorial.

Essa alterao processual apresentou a ideologia de efetivao de algumas garantias constitucionais, em especial, os princpios da oralidade e da celeridade processual. O primeiro, em plena sintonia com o mtodo acusatrio de processo, mas, o ltimo, atravs de uma roupagem dada pela corrente instrumentalista, como meio de atingir a eficincia processual. Nesse sentido, a celeridade transformada em um super princpio, em detrimento, principalmente, dos princpios do contraditrio e da ampla argumentao. Ora, ao analisar a fundo as alteraes possvel visualizar a manuteno e proteo ao prprio processo penal de 1941, que mantm viva a sua ideologia autoritria. Situao essa demonstrada, inclusive, pelo resgate do juiz inquisidor, por meio do solipsismo judicirio, que figura marcante na reforma processual, esquecendo-se a opo constitucional pela acusatoriedade. Ocorreram mudanas polmicas como, por exemplo: a obrigatoriedade de que o julgador estabelea, ao prolatar a sentena condenatria, o valor mnimo para a reparao dos danos/prejuzos sofridos pelo ofendido, sem prejuzo de futura liquidao para apurao do dano efetivo. As discusses giram em torno: da competncia do juzo criminal e do juzo cvel, que acabam se confundindo e so questes de competncia absoluta em razo da matria; e das possibilidades de defesa do acusado acerca da temtica, defender-se do fato criminoso e de sua repercusso na esfera cvel; bem como com a impossibilidade de substituio das testemunhas no encontradas, anteriormente prevista no art. 397, que, para alguns, foi revogado de forma tcita pela reforma. Contudo, j se manifestou o STF quanto possibilidade, aplicando-se o artigo 408 do cdigo de processo civil, atravs de previso contida no artigo 3 do cdigo de processo penal; dentre outros argumentos. A idia de reforma baseia-se justamente na realizao de pequenas alteraes/inovaes que visam manter a tradio inquisitorial, ou seja, mudar para permanecer. Assim, a reforma cumpriu o seu papel de mantenedora da tradio do processo penal autoritrio, o que se apresenta como uma perda para um sistema processual democrtico. Entretanto, apesar da base inquisitorial se manter, no se pode negar que muitas das alteraes apresentadas esto em plena sintonia com o Estado Democrtico de Direito, o que pode apresentar-se como o incio de verdadeiras mudanas. Como exemplo, citemos: a obrigatoriedade da resposta acusao e a possibilidade de absolvio sumria; a transformao da audincia de instruo e julgamento, marcando-se por uma audincia uma; a aplicao da oralidade nas alegaes finais e a viabilidade de apresentao de memoriais para casos mais complexos; o fim da priso decorrente de sentena recorrvel e decorrente de

pronncia e a possibilidade de se deixar de considerar deserto o recurso de apelao do acusado que fugir; adoo do interrogatrio enquanto ato de defesa, e como ltimo ato da audincia de instruo e julgamento, em conformidade com o procedimento modelo. Por fim, percebe-se que a celeridade processual deve ser buscada de forma a manter o equilbrio com as demais garantias constitucionais, em especial do contraditrio e da ampla argumentao. Essa a melhor forma de manuteno da celeridade processual com o contraditrio e a ampla argumentao, objetivando a efetivao dos direitos e garantias fundamentais, afirmao do processo penal como garantia constitutiva dos direitos fundamentais e, consequentemente, a consolidao do Estado Democrtico de Direito.

ABSTRACT

Constitutional Amendment No. 45, December 8, 2004, entered in the 1988 Constitution, by Art. 5, item LXXVIII, plus a constitutional guarantee for the protection of fundamental rights, namely, speedy trial and a reasonable duration of proceedings. Accordingly, Law No. 11.719/2008 changed the common procedure, criminal procedure, in order to give effect to this principle by establishing, for both the sitting one, so the final oral arguments. However, it is clear that procedural reform is based, mainly, the constitutional principle of speedy trial, as opposed to contradictory arguments and too broad constitutional rights, which ends up rescuing an authoritarian criminal justice system, which is given a wide opening for discretion and the judge's subjectivity, which is denounced as treating the object of law. Using a deep doctrinal and jurisprudential research was intended, at first, demonstrate that the effectiveness of the constitutional principle of speedy trial cannot be achieved at the expense of other principles and constitutional guarantees, such as the wide and contradictory arguments, and a Secondly, to demonstrate the potential benefits or harm to the promotion of a constitutional criminal procedure, as the answer to the charge and the possibility of acquittal, and the inclusion of interrogation as the last act of instruction. It is understood that the impact of the constitutional principles of speedy trial, the wide and contradictory arguments in a balanced way, the common procedure, limits judicial discretion and subjectivism and contributes to the statement denounced as subjects of rights, and affirm the role criminal proceedings as collateral constitutive of fundamental rights.

Keywords: Model for the Constitutional Process, Procedure Reform, Orality, Speed;

REFERNCIAS

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