DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 APUNTES SOBRE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (por Fernando Lisicki).

Nota: Este apunte es slo una gua que, sintticamente, pretende contribuir al mejor conocimiento y comprensin, por parte del alumno, de los aspectos ms relevantes y discutidos de la teora de la imputacin objetiva en el derecho penal. Por ello, no pretende sustituir la bibliografa obligatoria que el alumno debe consultar y conocer de acuerdo con el detalle que se le ha brindado al inicio del curso. 1. INTRODUCCIN. 1. El derecho penal no es una actividad natural: en la naturaleza no existen normas penales. Hagamos el siguiente experimento mental: imaginemos dos seres humanos que, por determinadas circunstancias, se han criados aislados por completo del resto de la humanidad y que carecen de lenguaje. Los observamos y observamos que el individuo A toma una piedra y golpea con ella la cabeza del individuo B, quien se desploma sin vida. Toda la secuencia es perfectamente explicable desde un punto de vista causal-naturalista, pero, al no existir lenguaje y un universo normativo fundado sobre ese lenguaje que otorgue a ese proceso causal-natural el sentido, el significado de un homicidio, la conducta de A no puede considerarse propiamente homicida. Homicidio es un concepto que presupone la existencia de una norma que define como tal la conducta de un sujeto A que causa la muerte de un sujeto B y que establece una consecuencia jurdica disvaliosa la pena- para A. 2. Nociones como homicidio y pena no son fenmenos naturales, no se encuentran, como tales, en la naturaleza; son fenmenos normativos, expresan la decisin (humana) de establecer que si el sujeto A golpea con una piedra la cabeza de un sujeto B de resultas del golpe B pierde la vida, esa situacin debe ser considerada un homicidio y debe ser la aplicacin de una pena a A. No hay nada en la naturaleza que obligue a considerar la conducta de A como un homicidio y que imponga la necesidad de aplicarle una pena: la definicin de los delitos y de las penas el derecho penal, en definitiva- es un fenmeno normativo: el derecho penal siempre opera sobre sucesos que ocurren en el mundo de la 1

DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 naturaleza, pero lo decisivo es la valoracin normativa que reciben esos sucesos naturales. 3. Uno de los problemas que pretende solucionar la teora de la imputacin objetiva es el que plantea la necesidad de superar una concepcin meramente naturalista de las conductas descriptas en los tipos penales. 4. As, para valernos de un ejemplo muy claro, tomemos el artculo 89 del Cdigo Penal. Cuando un cirujano, en el contexto de una intervencin quirrgica, hace una incisin en el cuerpo del paciente, es indudable que, desde una perspectiva naturalista esto es, desde lo que ocurre fcticamente, en el mundo, de un modo apreciable por los sentidos-, ha provocado una lesin en el cuerpo del paciente. 5. Ahora bien: probablemente todos estemos de acuerdo en que sera inaceptable tener que indagar en la subjetividad del cirujano para descartar la tipicidad de la conducta. Mucho menos admisible sera considerar tpica la conducta y tener que llegar al mbito de anlisis de la antijuridicidad para justificarla. 6. Intuitivamente advertimos que la conducta del cirujano no debera considerarse siquiera desde la perspectiva tpico-objetiva, una conducta tpica de lesiones. 7. Esa intuicin encontr en la historia de la dogmtica penal expresin razonada en teoras como la de la adecuacin tpica y la de la adecuacin social que, dicho brevemente, planteaban la atipicidad objetiva de aquellas conductas que, aunque desde una perspectiva natural se asimilaban a la conducta descripta en los tipos objetivos penales, desde una perspectiva social eran conductas aceptadas, adecuadas. 8. La intuicin subyacente a esas teoras era correcta, a saber: la verificacin de la ocurrencia natural de una conducta no basta para considerar que esa conducta es objetivamente tpica; para considerar si la conducta es objetivamente tpica, es imprescindible efectuar un juicio normativo no naturalista- sobre esa conducta. As, causar una lesin, como hecho natural, no puede bastar para considerar que la conducta es la conducta de lesionar prevista en la ley penal, y ello porque existen una cantidad de contextos en los cuales no se puede establecer esa equivalencia de sentido entre lo que significa lesionar,

DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 en un sentido natural, y lo que significa lesionar en un sentido normativo. 9. Ahora bien: el criterio normativo de la adecuacin social de una conducta, como instrumento para establecer la tipicidad objetiva de una conducta natural, resulta muy impreciso y, por ende, de escasa utilidad para resolver casos concretos. 10. La teora de la imputacin objetiva es, en ese sentido, un desarrollo de la teora de la adecuacin social que ofrece una serie de criterios normativos bastante ms precisos para llevar a cabo ese juicio normativo que nos permita determinar si una determinada conducta (natural) es o no tpicamente objetiva. 11. Veamos algunos casos antes de entrar a examinar cules son los criterios que definen, en general, la teora de la imputacin objetiva. 11.1.Un sobrino, que desea heredar a su to, convence a este ltimo para que realice una caminata en un bosque en plena tormenta, con la esperanza de que un rayo lo fulmine. Efectivamente, un rayo fulmina al to. Responde el sobrino por homicidio? 11.2. En el contexto de un robo, el ladrn mata a la vctima. Al enterarse de esa muerte, la madre de la vctima sufre un infarto y muere. Responde el ladrn por la muerte de la madre de la vctima? 2. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA. 12. La teora de la imputacin objetiva puede ser definida como un conjunto de criterios destinados a establecer, de acuerdo con criterios normativos, la tipicidad o atipicidad objetiva de una determinada conducta natural. 13. Adviertan que, en los delitos de omisin, como entre la conducta y el resultado no existe un nexo de causalidad natural, la teora de la imputacin objetiva nos va a proporcionar criterios para verificar si podemos construir, o no, un nexo de causalidad normativo entre la conducta y el resultado disvalioso tal que podamos atribuirle responsabilidad penal al agente. 14. Al menos en la versin de Jakobs y sus discpulos, la teora de la imputacin objetiva se apoya en una comprensin de la sociedad ms exactamente, de la moderna sociedad de masas-, de acuerdo 3

DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 con la cual los seres humanos que, desde una perspectiva naturalista, somos sistemas psico-fsicos- importamos, a los fines del derecho, porque, normativamente considerados, somos centros de atribucin de derechos y obligaciones. El rol genrico que todos compartimos es el de personas y, como tales, nuestro derecho elemental, como personas, es el de no ser daado, y nuestra obligacin elemental, como personas, es no daar a las dems personas. 15. Desde la perspectiva jakobsiana, la sociedad es el entramado de los distintos derechos y obligaciones que nos corresponden en los mltiples roles que desempeamos: derechos y obligaciones como ciudadanos, como conductores de vehculos, como espectadores de cine, como mdicos, como cocineros, como padres, como soldados, etc.-. En todo momento estamos vinculados por los derechos y obligaciones jurdicamente establecidos respecto del rol que estamos desempeando en una situacin dada. Y fjense que aqu carece de importancia el hecho de que el mdico sea Juan Prez, o el conductor del vehculo Pedro Gmez: los derechos y obligaciones son los que objetivamente de all lo de imputacin objetiva- corresponden al rol que estemos considerando, con prescindencia de las particularidades naturalistas, dira Jakobs- del individuo que contingentemente lo desempee. 16. En muchsimos casos, los derechos y obligaciones correspondientes a cada rol tendrn alguna forma de definicin normativa, a travs de una ley formal, de un cdigo de actuacin profesional, o, en su caso, de los usos y costumbres. Esas codificaciones formales o informales nos permiten presentar el primer criterio que integra la teora de la imputacin objetiva, a saber: el criterio de la actuacin dentro del riesgo jurdicamente permitido. 3. EL CRITERIO DEL RIESGO JURDICAMENTE PERMITIDO. 17. Dicho brevemente: en la medida en que una conducta se haya realizado dentro del mbito del riesgo jurdicamente permitido, la conducta resultar atpica; ello as, con total prescindencia de que, desde una perspectiva causal-natural, la conducta en cuestin haya causado el resultado disvalioso descripto en la norma penal.

DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 18. Segn Jakobs, para determinar la posibilidad de predicar normativamente de una conducta su condicin de tpicamenteobjetiva demanda determinar si dicha conducta se mantiene dentro de los supuestos normales de interaccin1 vigentes en una sociedad dada, en un momento determinado. Si la conducta se mantiene dentro de esos parmetros resultar atpica, por falta de tipicidad objetiva. Contrario sensu, una conducta que desborde los supuestos normales de interaccin social, estar creando o incrementado un riesgo no permitido, jurdicamente desaprobado y, por ende, podr ser considerada tpicamente objetiva. 19. Dice Jakobs: Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garanta normativa que entrae la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuracin social ha de ser irremediablemente tolerado como riesgo permitido.2 En suma: Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal... los comportamientos que crean riesgos permitidos no son comportamientos que hayan de ser justificados, sino que no realizan tipo alguno.3 20. La pauta para determinar cul es el lmite del riesgo jurdicamente permitido estar dada por la definicin normativa de los derechos y obligaciones inherentes al rol del agente al momento de llevar a cabo la conducta de que se trate. Indudablemente, pueden suscitarse una cantidad de casos con zonas grises: el derecho el derecho penal- no es una ciencia exacta... 20.1. Retomemos el ejemplo del mdico que vimos antes y examinmoslo con ms detalle: Juan, mdico cirujano, realiza una incisin de 10 centmetros en el cuerpo de su paciente, en el curso de una intervencin quirrgica. Leamos el texto del art. 89 del Cdigo Penal. Puede calificarse como lesin dolosa la incisin efectuada por Juan? Es necesario considerar la subjetividad de Juan para eliminar la tipicidad de su conducta? Es necesario llegar al mbito de la antijuridicidad para afirmar que, aunque la conducta es tpica, est justificada? Observen que tenemos una accin, un resultado de lesiones, un nexo causal-natural entre la accin y el resultado; pero, normativamente, en su rol de mdico, los protocolos correspondientes a la lex artis
Gunther JAKOBS, La imputacin objetiva en derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 45. Gunther JAKOBS, op. cit., p. 44. 3 Gunther JAKOBS, op. cit., p. 49.
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DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 mdica indican la necesidad y razonabilidad de practicar una incisin de 10 centmetros para realizar la intervencin quirrgica del caso; en consecuencia, no resulta posible imputar objetivamente a Juan una conducta tpica de lesiones originada en dicha incisin. La conducta se mantiene dentro del riesgo jurdicamente permitido. Obviamente, si, por ejemplo, de acuerdo con esos mismos protocolos la incisin no fuera necesaria, o superara la longitud estandarizada, podra hablarse de una actuacin de Juan por encima del riesgo jurdicamente permitido y, por ende, de una conducta tpica de lesiones. Veamos otro ejemplo: la madre de un beb de seis meses lo deja solo, durmiendo en la cuna y baja al supermercado a hacer compras. Regresa a la hora y encuentra al beb muerto. La autopsia dictamina que se trat de un deceso del tipo denominado muerte sbita. Se halla por encima del riesgo jurdicamente permitido, considerando los derechos y obligaciones propios del rol de madre, dejar a un bebe de seis meses slo por una hora? Zona gris? No as, en el caso de la madre que abandona al beb por una semana. Lo definitorio es el nexo causal-normativo entre la conducta de la madre y la muerte del beb. Un ejemplo ms: el conductor de un vehculo conduce a 35 km/h por una calle; al llegar a la bocacalle, por la izquierda se cruza un automvil a una velocidad de 120 km/h; como consecuencia de la colisin, muere el conductor de este ltimo rodado. Podemos imputarle objetivamente una conducta de homicidio al conductor del primer vehculo, en funcin de los derechos y obligaciones legales correspondientes al rol de conductor de automviles? Cambia la situacin si embiste a un peatn? Por qu? Finalmente, veamos un ejemplo no por improbable menos interesante- propuesto por Jakobs: un bilogo marino que se desempea como mozo de un restaurante para financiar sus estudios de posgrado, lleva a una mesa un plato de mariscos que, por sus conocimientos como bilogo, advierte que corresponden a una especie venenosa; los comensales ingieren los mariscos y mueren como consecuencia del envenenamiento. Tiene responsabilidad penal por esa muerte el mozo-bilogo marino? Se halla jurdicamente obligado, en su rol de mozo, a poner en juego sus conocimientos como bilogo marino? Este caso plantea la difcil

DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 cuestin del peso jurdico conocimientos especiales. que corresponde asignar a los

Un criterio que complementa el del riesgo jurdicamente permitido es el denominado principio del fin o finalidad de proteccin de la norma: el hecho de que un comportamiento se halle ligado de cualquier modo a un resultado disvalioso no lo convierte en tpicoobjetivo. La violacin normativa del comportamiento debe estar directamente relacionada con una lesin o puesta en peligro del bien jurdico especficamente protegido por la norma violada. Probablemente entendamos el concepto con dos ejemplos: Recordemos el ejemplo del ladrn que, durante el robo, mata a la vctima cuya madre sufre un infarto y muere al enterarse de la noticia. Dijimos que, desde una perspectiva causal-natural, la relacin entre la conducta del ladrn y la muerte de la madre de la vctima existe (para arribar a dicha conclusin nos valemos de los importantes y decisivos aportes de la teora de la equivalencia de las condiciones); pero, normativamente, el fin de la proteccin de la norma que reprime el homicidio el art. 79 del CP es proteger la vida de toda persona considerada individualmente, y no proteger la vida de los parientes de las vctimas de homicidio. Tomemos ahora, nuevamente, el ejemplo del conductor de un vehculo que conduce a 35 km/h por una calle; al llegar a la bocacalle, por la izquierda se cruza un automvil a una velocidad de 120 km/h; como consecuencia de la colisin, muere el conductor de este ltimo rodado. La investigacin demuestra que el conductor del primer vehculo tena vencida la licencia de conducir: puede esa circunstancia determinar la responsabilidad penal del conductor que circulaba a 35 km/h? Seguramente no, porque el fin de proteccin de la norma que exige conducir con licencia de conducir vigente no es evitar la colisin con conductores que no respetan la prioridad de paso en bocacalles ni los lmites de velocidad legales. 4. EL CRITERIO DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA. Vamos a introducir un segundo criterio utilizado a los fines de evaluar la posibilidad de imputar objetivamente un resultado disvalioso a una conducta, mediante el siguiente ejemplo.

DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 Un equipo mdico compuesto por cirujano, anestesista y dems asistentes interviene quirrgicamente a una persona; el paciente muere como consecuencia de un defecto en la calidad de la anestesia suministrada. Responde el cirujano por la muerte del paciente? Especialmente en situaciones que, como la del ejemplo, indican la existencia de una divisin del trabajo entre diferentes personas, opera el denominado principio de confianza; en palabras de Stratenwerth, el segundo criterio normativo de imputacin es el denominado principio de confianza: en el contexto de la interaccin social, por regla general cada uno de los participantes debe poder confiar en que los dems se comporten cuidadosamente, puesto que ellos tambin estn sometidos a las exigencias del ordenamiento jurdico.4 Entonces, no corresponde al cirujano verificar la calidad de la anestesia; por el contrario, est jurdicamente habilitado para confiar en que el anestesista cumplir con las obligaciones inherentes a su rol; por ende, la muerte del paciente no puede ser objetivamente imputada al cirujano. 5. EL CRITERIO DE LA PROHIBICIN DE REGRESO. Todos no responden por todo. Esta frase de Jakobs nos sirve para introducir un nuevo criterio para evaluar la posibilidad (o no) de imputar objetivamente un resultado disvalioso a una conducta. Veamos, en abstracto, esta situacin: un sujeto A realiza una conducta propia de su rol diremos, en la terminologa jakobsiana, una conducta estereotipada, dentro de los lmites marcados por el riesgo jurdicamente permitido y por ende, socialmente adecuada; sin embargo, un sujeto B utiliza esa conducta de A para cometer un delito. Debe responder A por el delito de B? Imaginen un ejemplo que cuadre dentro de las coordenadas de la situacin recin planteada (podra ser la actuacin de un taxista, un farmacutico, un vendedor de armas en el lugar donde se produce una pelea, etc.).

Gunther STRATENWERTH: Eb.Schmidt-Festschrift, 1961, p.392, citado en Gunther JAKOBS, Fundamentos del derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p.169.
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DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 Hablamos, en estos casos de prohibicin de regreso porque el hecho de que la conducta de A sea estereotipada, conforme a los derechos y obligaciones inherentes a su rol, impide que la responsabilidad de B regrese hacia A. Jakobs afirma que la prohibicin de regreso excluye la posibilidad imputacin jurdico-penal si quien causa de modo mediato no garante de la evitacin de tal curso lesivo... ni acta configurando mundo con plan delictivo... ni lo toma como base de comportamiento.... 6. IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO. Imputacin objetiva del resultado: se trata de determinar cundo, desde un punto de vista normativo, el resultado disvalioso se explica por la conducta del agente. La importancia de esta temtica se presenta cuando pueden concurrir situaciones o conductas de otros sujetos, con el potencial de explicar alternativamente el resultado disvalioso. Se trata, pues, de establecer el nexo de imputacin, es decir, de identificar cul es el riesgo que explica el resultado. Muchas veces, no obstante, puede existir una confusin, en el sentido de que cuestiones que se consideran propias de la temtica de la imputacin objetiva del resultado a la conducta tpica son, en realidad, problemas de imputacin objetiva de la conducta al ncleo del tipo. 7. LAS CONSIDERACIONES HIPOTTICAS. 7.1. Existe unanimidad en que las llamadas causas de reemplazo no eliminan el nexo de imputacin entre resultado y conducta tpica. Si un agente mata de un disparo a un enfermo terminal que, de resultas de su condicin, hubiera muerto igualmente minutos despus, esta ltima circunstancia no elimina la imputacin del resultado al agente. En los delitos de resultado no importan las mayores o menores posibilidades previas de supervivencia/indemnidad del bien jurdico protegido. de es un su

DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 7.2. Esto parece contradecir la doctrina tradicional que plantea que si, no obstante no haber sido la conducta del agente conforme a derecho, el resultado disvalioso se hubiera producido igualmente con certeza rayana en la seguridad, este no resultar imputable al agente. Un nutrido grupo de autores no acepta esa solucin y considera imputable el resultado conforme la teora del incremento del riesgo: si se comprueba la existencia de un riesgo desaprobado y no es seguro que su ausencia no hubiera evitado el resultado, este ltimo debe imputarse a la conducta del agente. Ejemplo: un mdico prescribe un medicamento no admitido por la lex artis; si hubiera prescripto el medicamento admitido, el paciente casi seguramente hubiese muerto por su especial constitucin. La doctrina del incremento del riesgo viola el principio in dubio pro reo. 7.3. Daos consecuenciales o derivados: entre la conducta y el resultado media un considerable lapso de tiempo. Ejemplo 1: el agente lesiona al sujeto pasivo que, de resultas de esas lesiones, queda paraltico. Aos despus, se incendia el departamento donde vive la vctima, que no puede escapar por dicha parlisis. Concurrencia de riesgos: interrumpe el nexo de imputacin el riesgo posterior? Fin de proteccin de la norma que prohbe las lesiones. Precauciones especiales exigibles a la vctima de las lesiones. En el incendio no se realiza el riesgo inicial de las lesiones. Ejemplo 2: El agente envenena al sujeto pasivo que muere, aos despus, de resultas de las derivaciones del envenenamiento. En este caso, la muerte de la vctima concreta el riesgo inicial del envenenamiento. La mayora de la doctrina propone para esta clase de casos una reduccin de la pena por reduccin del injusto. 7.4. Riesgos concurrentes. Una primera constelacin de casos, donde lo que se concreta es el riesgo general de la vida. Ejemplo 1: A apuala a B. La ambulancia que traslada a B al hospital choca y B muere como consecuencia del choque. El riesgo inicial se ve sustituido por el riesgo general inherente al trfico de vehculos. La

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DCHO. PENAL - PASTOR-GUZMAN- 7754- TEXTO 1 muerte de B no puede ser objetivamente imputable a la conducta de A. Igualmente, no puede imputarse objetivamente el resultado cuando el mismo se explica por la negativa de la vctima a comportarse del modo necesario para neutralizar el riesgo inicial creado por el sujeto activo. Ejemplo 2: A apuala a B. B se niega a ser hospitalizado y muere como consecuencia de las heridas. La conducta de B supone un riesgo posterior que impide establecer el nexo de imputacin entre su muerte y la conducta de A. 7.5. Otros supuestos. Ejemplo 1: A incendia el departamento donde vive B. El bombero C muere intentando salvar a B. Posiciones encontradas en la doctrina: un sector minoritarioconsidera que la muerte de C no puede serle imputada a A, porque: a) El riesgo asumido por el bombero fue libremente escogido; b) A no est legalmente autorizado a impedir que C acte, a fin de evitar su muerte; c) para evitar la posible muerte de C, A se abstendra de llamar a los bomberos. Un sector mayoritario considera que la muerte de C debe serle imputada a A porque es A, al crear el riesgo inicial, el que impone la necesidad del salvamento.

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