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La

guerre des copyrights


Dans quelle mesure et comment les stratgies non marchandes ont-elles une influence sur lvolution des pratiques et des lois concernant le copyright dans l'industrie du divertissement ? Jean Dauvin M.Sc Stratgie - HEC Montral Dcembre 2011
L i c e n c e C C - B Y - N C - N D

"Quand on partage un bien matriel, il se divise. Quand on partage un bien immatriel, il se multiplie." Serge Soudoplatoff

Introduction L'un des fils de Jean-Sebastien Bach disait, son poque dj, que l'coute est un

"vol tolr" (Attali, 2007). Ainsi, les difficults que connaissent l'heure actuelle de plus en plus de musiciens, de producteurs de cinma, de maisons de disques, de studio de production sont des difficults qui avaient t pointes du doigt depuis fort longtemps. Et pourtant, il est un vnement qui changea radicalement les positions de grands noms de l'industrie de l'entertainment, c'est la mise en march au milieu des annes 1970 d'un appareil d'enregistrement priv : le magntoscope. Puis tout s'acclre jusqu' ce qu'aujourd'hui l'on dnombre sur Internet plus de 100 millions d'changes de fichiers mp3 par jour. Et pour une industrie qui pse (en 2009) plus de 55 milliards de dollars1, il n'est pas tonnant de voir qu'aujourd'hui les diffrents acteurs se livrent un combat sans merci dont le champ de bataille est dsormais l'Internet et dont les armes ont des caractristiques polymorphiques que j'essaierai d'analyser empiriquement tout au long de cet article. Paralllement cette augmentation non contrle de l'change de fichiers informatiques, l'aide de nombreux et varis outils technologiques, l'on peut constater une croissance effrayante du nombre de procs lis ce que l'on qualifie de "violation du droit de proprit intellectuelle". C'est ce que je nomme la partie visible de l'iceberg. Nanmoins, avant de me lancer dans une explication descriptive de mon

argumentaire je souhaite informer le lecteur de certaines de mes positions de manire ce qu'il ne soit pas surpris ou tonn des ides que je pourrais avancer au fil des pages. Ainsi, cette guerre du copyright entre les deux protagonistes principaux je la vie quotidiennement en tant que "bb" de la gnration internet et c'est d'ailleurs pour cette raison que je m'intresse de particulirement prs cette thmatique. Ce papier est pour moi l'occasion de donner chacun l'opportunit de mieux comprendre les
1 source : Industry Profile Datamonitor

enjeux politiques de l'conomie de la musique et du cinma l'heure de notre socit d'information. Cependant, du fait d'une limitation en terme de volume, je mettrai l'accent sur le domaine de la musique, car je m'en sens plus proche et directement concern de par le blogue2 musical que je tiens avec assiduit depuis dj trois ans. En effet, je ne compte plus le nombre de demandes de suppression de titres. Mon seul "crime" tant pourtant de partager de la musique en en faisant la promotion gratuite et en proposant "une" chanson l'coute. Malheureusement, cela ne semble pas suffire et dans une conomie mondialise o l'information circule au moindre cot et une vitesse incroyablement rapide, il semblerait que nombreux sont ceux qui dfendent de manire virulente l'importance de la protection des actifs conomiques de la connaissance et de la reprsentation. Et cette position me semble tout fait comprhensible. Cependant ce que je souhaite dnoncer c'est l'excs de contrle et l'hypocrisie relative dont certaines firmes de l'industrie font preuve. Ds lors, sans adopter un ton consensuel, j'adopterai dans la mesure du possible une certaine objectivit dans l'ensemble des arguments que j'avancerai. La question centrale de mon travail est la suivante : Dans quelle mesure et

comment les stratgies non marchandes ont-elles une influence sur lvolution des pratiques et des lois concernant le copyright dans l'industrie du divertissement ? J'entends le terme de non marchand la manire de Boddewyn qui l'a dfini comme "renvoyant un ensemble de macro-institutions ainsi qu' leurs organisations qui changent et communiquent avec le march l'aide de leur pouvoir de ngociation rationnel pour tenter d'atteindre un certain niveau d'intgration" (Boddewyn, 2003). Ainsi dans une premire partie je prsenterai la structure conceptuelle de mon argumentation en revenant sur les diffrentes sources que j'ai pu consulter. Je procderai alors une brve revue de littrature sur le thme du copyright, ses limites et ses stratgies. Puis j'exposerai ma mthodologie de recherche savoir les outils que j'ai utiliss et la manire dont j'ai extrait un certain nombre d'informations qui me semblaient pertinentes. Enfin j'aborderai le coeur de mon sujet en dcrivant les diffrentes stratgies non marchandes utilises par les acteurs de l'industrie ce qui
2 Blogue lanc en Mai 2009. Accessible l'adresse www.ladetentegenerale.com

m'amnera donc rpondre ma question de recherche et ouvrir cette prsentation vers des hypothses de discussion qui permettront de mieux comprendre les enjeux de cette industrie, son importance et surtout son incroyable mtamorphose. Structure conceptuelle & mthodologie de recherche J'ai pu tout au long de mes recherches prliminaires m'appuyer tout aussi bien sur des donnes thoriques que sur des dveloppements pratiques. Et c'est d'ailleurs ce qui me semble tre le point central de l'tude des stratgies non marchandes dans un domaine aussi ambigu et dlicat que le droit d'auteur dans l'industrie du mdia- divertissement. Suite des analyses approfondies des mthodes corporatives quant l'implmentation de stratgies non marchandes il m'est apparu que certains dveloppements et certaines hypothses avances par les auteurs acadmiques se devaient d'tre appliqus dans un cadre plus pragmatique. En guise de prparation au sujet j'ai pu apprcier le travail prolifique de Lawrence Lessig (professeur de droit Stanford), qui a fait du combat contre l'abus de protection des copyrights son combat de toute une vie. Tout au long de la lecture, j'ai pu voir se dessiner l'architecture des stratgies non marchandes thoriquement dcrites dans les revues scientifiques et ainsi mieux saisir les jeux politiques d'influence dont font preuve les majors de cette industrie. De plus, j'ai aussi visionn un grand nombre de films sur le sujet, car il me semble que traiter d'un thme aussi visuel qu'auditif sans analyser de documentaires ce propos aurait t un frein quant ma volont de bien prendre la mesure du sujet. Le documentaire de Brett Gaylor ainsi que celui de Benjamin Franzen sur les limites lgales du remix et du sample3 m'ont permis d'enrichir les illustrations que je fournis dans ce papier. Enfin, je dirais que le dbat qui a eu lieu en 2008 entre Jack Valenti (ex- prsident de la MPAA4) et Lawrence Lessig l'universit USC Annenberg a aussi t une


3 Un sample est un extrait de musique ou de son rutilis dans une nouvelle composition musicale, souvent jou

en boucle. (Wikipedia) 4 Motion Pictures Association of America

source d'inspiration pour mon travail et m'a permis de m'approprier un nouveau vocabulaire lgislatif et technologique qui vient aussi enrichir cette prsentation. Description Avant de dcrire les innombrables stratgies non marchandes dveloppes par les entreprises du secteur de l'entertainement il me semble indispensable d'observer quelques faits avec comme objectif de garder un fort degr d'objectivit et d'tre ainsi mieux en mesure de prendre conscience de la ralit de la situation. Selon certaines tudes, les ventes de musique enregistre ont chut de moiti entre 2002 et 2010 (Riester, Selles, & Chamfort, 2011) et l'essor du march numrique 5 n'a que trs partiellement compens la baisse que connat la vente physique d'aprs cette mme tude. Paralllement cette baisse notable de la vente de musique sur support physique,6 il est intressant de noter la progression des dpenses de lobbying de la part des grandes firmes de l'industrie du divertissement. Ainsi, selon les chiffres du Center for Responsive Politics l'industrie du cinma, de la musique et de la tlvision ont dpens plus de 185 millions en 2010. Il est alors intressant de se demander comment l'industrie du divertissement en est arrive dpenser autant, quelles en sont les raisons ? Dans un premier temps, je prsenterai une typologie organisationnelle des firmes du secteur du divertissement et cette typologie me permettra de mettre en relation certains lments caractristiques de l'mergence d'un enjeu capital aujourd'hui : le piratage de fichiers musicaux et cinmatographiques. L'histoire s'avre souvent un formidable outil pour comprendre les enjeux venir dans notre socit et c'est pour cette raison que je souhaite revenir quelques dcennies en arrire de faon mieux saisir les caractristiques d'mergence de l'enjeu du partage libre et sans contraintes de la musique. Qui plus est dans l'industrie du divertissement il semblerait que l'histoire se rpte sans jamais vraiment prendre de nouvelle route. Ainsi, lorsque dans les annes 1980 les premiers lecteurs de Compact Disc (CD) font leur apparition et presque en mme temps l'on voit se dvelopper un peu
5 i.e. vente de mp3 par l'intermdiaire de sites tiers comme iTunes, Amazon... 6 Compact Disc, Vinyle.

partout dans nos villes des magasins d'un nouveau genre : les revendeurs de CDs d'occasions. ce moment les majors, prises de panique cherchent rendre illgaux ces magasins, mais en vain. Un peu plus tard, Philips, encore l'poque diteur de contenu musical, invente et commercialise le graveur de CD. Gardons l'esprit qu'il semblerait que l'industrie du divertissement se met se concurrencer elle-mme ! Une fois de plus les grands labels prennent peur et en 1984, l'occasion d'un procs intent par Universal Sony, la justice amricaine admet que l'usage priv d'un graveur est lgal tant que les CD gravs ne sont pas commercialiss. Ce cas fera alors jurisprudence pour les prochaines annes. C'est donc dans ce contexte de procs rptition et d'anxit permanente que l'enjeu de l'utilisation de contenu copyright sans autorisation commence natre. On constate alors qu'il y a vritablement un dbut de prise de conscience de l'cart entre les attentes publiques des consommateurs et le diktat de la performance organisationnelle (Mahon & Waddock, 1992). C'est donc la premire des quatre phases du cycle de vie d'un enjeu. S'ensuit la phase de procs que l'on peut comparer la phase de controverse politique avec la formation d'un contexte lgislatif (lgalisation de la copie usage prive). Quant la troisime phase de l'mergence de cet enjeu, elle concerne l'implantation des lois. Notons alors qu'en 1985, une loi franaise (suivie en 1992 par une loi amricaine) met en place un systme de taxes sur les supports d'enregistrement 7 dont les recettes sont reverses l'industrie de la musique et du cinma de faon compenser une partie de leurs "pertes". Les trois premires phases dcrites par Mahon & Waddock en 1992 retrouvent donc pleinement leur sens dans le cas des graveurs de CDs. Nanmoins il manque la quatrime et dernire phase qui devrait illustrer l'mergence de conflits entre les diffrentes parties prenantes (les entreprises, les groupes de pression et le gouvernement) concernes par les pressions fonctionnelles (Dacin, Goodstein, & Scott, 2002), sources de changement et par l mme d'mergence de l'enjeu. Ds lors cette quatrime phase de conflit (souvent appele "Guerre des copyrights") sera l'objet mme de la suite de ma prsentation et le lecteur pourra trouver de nombreuses illustrations de ces conflits qui opposent la fois


7 Graveurs ou supports vierges (CD-R ; CD-RW)

les entreprises contre les groupes de pression, les entreprises contre le gouvernement, le gouvernement contre les groupes de pressions et ainsi de suite. la vue des diffrentes phases d'mergence et de renforcement de l'enjeu du partage gratuit de fichiers musicaux ou cinmatographiques, il me semble tout fait lgitime de s'intresser d'encore plus prs aux divers mcanismes sociologiques, conomiques et techniques qui sous-tendent les changements institutionnels de l'industrie du divertissement. Il sera alors plus ais de comprendre les raisons qui ont pouss les principales firmes du secteur entreprendre toute une srie de stratgies non marchandes. Ainsi, pendant de nombreuses annes l'achat de vinyles, de cassettes puis de CDs apparaissait comme une pratique communment accepte et bien ancre dans les normes sociales ce qui me pousse parler d'une pratique sociologiquement institutionnalise. Nanmoins, l'environnement institutionnel (Dacin, Goodstein, & Scott, 2002) de ce secteur a connu de nombreuses turbulences ds les annes 1970 et ces turbulences n'ont cess de s'intensifier jusqu' tre considres par de nombreuses firmes comme nuisibles leur activit de production de matriel culturel. La majorit de ces turbulences sont en lien direct avec des pressions fonctionnelles d'ordre technologique : c'est en effet les progrs technologiques (informatique en particulier) qui ont vritablement remis en question l'assise monopolistique des grandes entreprises de distribution de matriel copyright culturel. Il me semble alors juste de parler de changement institutionnel ou mme de restructuration du secteur d'activit, car petit petit il a pu tre constat qu'une certaine lgitimit s'instaurait dans ce nouveau mode de consommation de l'oeuvre artistique et que les consommateurs voyaient dans l'oeuvre musicale ou cinmatographique ( un degr plus faible) une sorte d'utilisation jetable et phmre. Ce changement du mode de consommation coupl des pressions fonctionnelles technologiques de plus en plus fortes a alors entran une modification des relations parmi les organisations existantes et les a pousss s'organiser et se runir sous forme d'associations, comparables des rseaux organiss. Il convient maintenant d'analyser et de mettre la lumire sur les stratgies non marchandes qui ont t - et sont toujours - utilises par les entreprises de l'industrie du divertissement. Ainsi, Barnett avait vu juste quand il annonait que lorsqu'une industrie atteint son stade de maturit certaines actions peuvent nuire sa lgitimit et que c'est ce 7

moment-l que la collaboration redevient ncessaire pour rtablir cette lgitimit en dclin (Barnett, 2006). On retrouve pour l'industrie musicale la RIAA8 cre en 1952 et dont le rle original et principal tait de s'occuper des diffrents processus de fabrication des disques vinyles, mais sa mission a dvi pour aujourd'hui consacrer la majeure partie de ses ressources au contrle des droits d'auteurs. Quant l'industrie cinmatographique amricaine, les grandes maisons de production hollywoodiennes se sont elles aussi regroupes ds 1922 en association : la MPAA9. L'objectif principal de cette association est d'ailleurs clairement annonc sur leur site internet : "promouvoir les intrts commerciaux de ses membres". l'heure actuelle l'on attribue plus de 80 pour cent de la production cinmatographique mondiale aux membres de l'association MPAA. Ainsi, cette "force de frappe" colossale de la part de ces deux associations et cette assise monopolistique marque clairement l'importance de la densit et la diversit de leur rseau. Prenons alors l'exemple de Jack Valenti, l'ancien prsident de la MPAA pendant plus d'une trentaine d'annes. la sortie d'Harvard ce dernier lance sa propre entreprise de conseil en communication publique et trs vite se retrouve en politique. Il se fait une place de choix auprs des Kennedy puis de Johnson. Ce n'est qu'ensuite qu'il deviendra prsident de la MPAA et ses contacts en politique ont eu sans aucun doute un rle crucial dans la gestion des enjeux politiques de l'association, car il a pu, alors, tre vu comme un noeud du rseau dont la capacit d'influence tait grandissante (Mahon, Heugens, & Lamertz, 2004). Ainsi l'auteur de Moral Panics and The Copyright Wars, William Patry, avait raison lorsqu'il annonait : "His personal passion and extreme comfort around politicians gave him credibility that others would lack." Ainsi le rseau de la MPAA a pu - et continue - pleinement de bnficier de l'influence et des contacts de personnages politiques pour agrandir la porte du champ organisationnel de leur rseau (Mahon, Heugens, & Lamertz, 2004). Ds lors l'ensemble de ces choix en terme d'organisation et de rseau s'inscrit dans cette volont de mettre en place des systmes perfectionns de gestion des enjeux et de protection ("Domain defense") de leur champ d'action. Ces systmes permettent de
8 Recording Industry Association of America 9 Motion Picture Accociation of America dont les membres sont : Paramount Pictures, Sony Picture

Entertainment, Twentieth Century Fox, Universal City Studio, Walt Disney Studios Motion Pictures, Warner Bros.

"mobiliser, coordonner et diriger toutes les fonctions de planification stratgique et politique, et toutes les comptences en affaires publiques, vers l'atteinte d'un objectif" (Freeman, 1984). Dans ce cas-ci, leur objectif est de protger et de restreindre l'utilisation du matriel dont ils possdent les droits d'auteurs et ainsi de mieux faire face aux turbulences auxquelles fait face l'industrie (Baysinger, 1984). En examinant de plus prs la typologie politico-commerciale propose par Baysinger il semblerait que l'industrie musicale et cinmatographique inscrit ses stratgies non marchandes la fois dans un cadre de Domain Defense et dans un cadre de Domain Management en ciblant principalement des actions sur les organes rgulateurs de gouvernements. Les associations type RIAA et MPAA peuvent tre dcrit comme des Trade Associations car au-del de l'influence politique qu'elles peuvent avoir au Congrs amricain, elles sont aussi en collaboration permanente avec des organismes de rgulation internationaux comme le WIPO10, responsable de la promotion et de la protection de la proprit intellectuelle de par le monde. Mais les stratgies utilises dans le cadre du Domain Defense et du Domain Management ne s'arrtent pas l. En effet, le lobbying est monnaie courante dans le secteur et en 2010 l'industrie du divertissement a dpens plus de 185 millions (US$) en frais de lobby direct. Qui plus est, ces associations se lancent aussi de plus en plus dans ce qui pourrait s'apparenter du Grassroot lobbying en mettant en place des initiatives locales touchant la population elle-mme. Ainsi, la fois la RIAA et la MPAA cherchent briser le processus d'institutionnalisation des pratiques de tlchargement illgal, processus qui ne cesse de crotre depuis la dernire dcennie. En 2004, la MPAA a mis en place des jeux de rle caractre ducatif pour des classes de Junior High aux tats-Unis mettant l'accent sur des valeurs sociales thiques et sur les caractristiques des "bons citoyens digitaux" (Howe, 2004). Avec ce genre de jeux de rles les associations tentent de briser la croyance qui s'impose de plus en plus dans les cours de rcration comme quoi "tlcharger depuis Kazaa n'est pas vraiment diffrent qu'emprunter un livre la bibliothque". Ainsi, en mettant l'accent sur les valeurs, sur l'thique les grandes firmes de l'industrie influencent la perception - des jeunes comme des moins jeunes - quant au tlchargement illgal de film ou de musique. De
10 World Intellectual Property Organization

nombreuses stratgies non marchandes de campagnes d'advocacy advertising sont ainsi menes chaque anne. Et l'on retrouve un vritable vocabulaire relevant du domaine du crime dans les vidos diffuses par exemple au dbut d'une sance de cinma : "Voler une voiture ? Jamais. Voler un sac ? Jamais. Tlcharger des films pirats, c'est du vol" (Le piratage c'est du vol, 2007). Je reviendrai plus tard sur ce vocabulaire "criminel" utilis dans le cadre de stratgies lgales et rhtoriques. Nous constatons donc que l'industrie du divertissement cherche la fois dfendre ses intrts par des actions locales ciblant les comportements des consommateurs et aussi par des actions politiques en tournant leur avantage certaines prises de dcisions politiques et ainsi renforcer leur lgitimit. Nous allons nous concentrer sur cet aspect d'influence des dcisions politiques dans la suite de notre argumentaire. Ainsi si l'on reprend les typologies de l'action politique corporative avances par Hillman il est clair que les dmarches de stratgies non marchandes de l'industrie du divertissement s'inscrivent dans un processus proactif d'influence des politiques publiques. En effet, les entreprises - soit directement, soit par l'intermdiaire d'associations - s'investissent dans la slection et la formulation de nouvelles lois en fonction de leurs propres intrts (Hillman & Hitt, 1999). C'est d'ailleurs ce que Baysinger dnonce lorsqu'il prsente les limites du Domain Management dont l'abus peut mener une utilisation prive de l'appareil gouvernemental. Reprenons le modle de Hillman et Hitt. Ds lors, les firmes de l'industrie semblent favoriser l'approche relationnelle-collaborative : l'exemple du porte-parole (prsident) de la MPAA est selon moi l'un des exemples les plus marquants. En effet, Jack Valenti est rest plus de trente annes la tte de l'association et c'est pour ses relations qu'il a t choisi par Hollywood. Les firmes ont pu alors entretenir avec leurs partenaires publics un contexte, court terme mais aussi plus long terme, favorable et ncessaire l'influence politique. En ce qui concerne le type de stratgies utilises, on constate que les trois stratgies proposes par Hillman et Hitt ont t adoptes par les firmes. En effet, de nombreux rapports ont t remis des agences de rgulations ; ces documents pointaient notamment du doigt l'effet dvastateur de tlchargement illgal et du partage de fichier en Peer2Peer sur la sant financire de l'industrie du divertissement. Lawrence Lessig, dans son livre Free Culture parle mme d'un "raz de mare" des rapports et d'une 10

surenchre des scnarios catastrophes (Lessig, 2004). Pour ce qui est de la mobilisation des parties prenantes, les exemples dont nous avons parl auparavant (jeux de rles ducatifs...) sont l'illustration mme de ce que Hillman & Hitt appellent "programme d'ducation des parties prenantes". Enfin, la branche du modle qui concerne le financement de campagnes l'aide de contribution financire ne fait bien sr pas exception. Et les PAC (Political Action Committee) des deux associations MPAA et RIAA sont particulirement actifs pour le financement des reprsentants du "U.S. House of Representatives" en faveur de lois restreignant le tlchargement. Ce sont donc par ces trois types de stratgies non marchandes politiques que l'industrie du divertissement arrive influencer de plus en plus de lois de manire protger et favoriser leurs intrts. Mais paralllement ces stratgies, l'industrie entreprend aussi des stratgies lgales, particulirement lies aux stratgies politiques dj menes. plusieurs reprises j'ai parl de "Guerre des Copyrights" et comme dans toute guerre il y a des dommages directs et des dommages collatraux. Et les vagues de procs pour "violation de copyright" qui ont t mens dans de nombreux pays et plus particulirement aux tats-Unis ont vritablement recr un climat de chasse aux sorcires et de peur. Pour avoir une meilleure ide de l'ampleur du phnomne, je vous renvoie aux nombreuses interviews menes par Brett Gaylor dans son documentaire RIP! Remix Manifesto. Mais, au-del de ces stratgies lgales que je qualifierai de directes, les majors et leurs associations ont utilis des stratgies lgales encore plus subtiles que celles des procs intents aux consommateurs finaux. En effet, dans le cas du procs Napster, Universal et EMI ne se sont pas arrts aux poursuites envers la firme mme ou mme envers les consommateurs finaux. Ils sont alls encore plus loin et en avril 2003 ils ont lanc un procs contre une entreprise nomme Hummer Winblad, qui n'est autre que la firme de Venture Capital qui a particip au financement "early stage" de Napster. Les deux majors se sont alors attaques un autre maillon de la chane de valeur, cette fois-ci en amont, et le message qu'elles ont russi faire passer est le suivant : "Any VC now recognizes that if you fund a company whose business is not approved of by the dinosaurs, you are at risk not just in the marketplace, but in the courtroom as well" (Lessig, 2004). Force est de constater que l'industrie du divertissement impose l'aide de stratgies non marchandes politiques, institutionnelles et lgales des mesures de 11

protection de ses intrts. Certes il me semble que ces stratgies intrusives et puissantes sont parfois lgitimes, mais cela n'enlve rien aux questions qu'elles soulvent quant l'assise monopolistique des quelques firmes de l'industrie et quant aux droits des consommateurs. Notons d'ailleurs qu'il est une stratgie dont nous n'avons pas encore parl et cette stratgie me semble bien spcifique cette guerre froide que se livrent l'industrie du mdia-divertissement et l'industrie des nouvelles technologies. Cette stratgie apparat comme tant l'ultime parade non marchande : les stratgies technologiques. De plus en plus nous assistons un rle suppltif de la technologie pour la loi elle-mme et cette transposition du rle de la technologie donne un contrle de plus en plus fort et permanent aux diteurs de contenus. Selon moi l'exemple des DRM 11 est le plus frappant en terme de stratgie non marchande technologique. Les DRM ont un rle de contrle de l'utilisation de matriel numrique souvent dans le cadre de musique ou d'oeuvre cinmatographique achetes lgalement par l'intermdiaire d'un site internet. Ds lors, en fonction des DRM prsents sur le matriel achet, les firmes sont en mesure de restreindre la lecture de l'oeuvre sur certains supports ou bien mme d'en interdire la copie prive. l'aide de cette technologie de cryptage les majors sont en mesure de contrler l'usage que vous faites du film ou de la chanson que vous avez pourtant achete. On retrouve au travers des DRM une sorte de stratgie non marchande de standardisation technologique (Lawrence, 1999) qui cherche institutionnaliser les pratiques du champ organisationnel (i.e. l'utilisation que l'on peut avoir d'un fichier tlcharg). Aprs plusieurs annes de distribution de musique avec DRM on assiste une sorte de libralisation du march, libralisation due principalement aux vives critiques assnes par les activistes de la libre culture et de certaines cours de Justice (australienne et europenne) qui ont jug que les DRM reprsentaient trop souvent un abus de position monopolistique de la part des grandes firmes de l'industrie du divertissement. Ainsi, dbut 2009, la grande partie du catalogue de l'iTunes Store tait enfin vendu sans DRM mais ce n'est pas pour autant que les firmes ont abandonn leurs stratgies non marchandes technologiques : un


11 Digital Right Management

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nouveau systme de tatouage numrique est dsormais en vigueur, mais ce systme serait, semble-t-il, moins restrictif. J'ai dcrit prcdemment une partie des pratiques et des stratgies non marchandes qui sont utilises par les entreprises du secteur mdia-divertissement pour lutter contre les atteintes aux droits d'auteurs. Cependant ces stratgies non marchandes s'appliquent l'ensemble des parties prenantes et il convient de se pencher sur la question suivante : quelles sont les rponses, en terme de stratgie non marchande, de la part des activistes qui prnent le libre accs la culture ? Avec une objectivit relative, j'ai prsent le large spectre des stratgies non marchandes utilises par les grandes maisons de disques et de productions amricaines. Nanmoins ces stratgies non marchandes ne se ralisent pas sans accros, car certains consommateurs, certains avocats, certains philosophes, certains conomistes et certains acadmiciens ont le violent dsir de rquilibrer la balance des droits d'auteurs et s'offusquent de la toute-puissance de l'oligopole culturel. C'est d'ailleurs pour cette raison que les activistes recherchent non pas une action solitaire et individuelle, mais plutt une action collective de manire diminuer l'asymtrie des ressources (Rao, 2004) et du pouvoir de ngociation. En ce sens des groupes collectifs de citoyens activistes digitaux voient le jour comme l'un des plus connu : le Electronic Frountier Foundation, une ONG militant pour la libert d'expression sur Internet. Pour viter de mettre en avant tout aveuglement idologique je ne prsenterai pas dans cet article les positions extrmistes qu'encouragent certaines associations partisanes de "l'abolition" de toute forme de copyright pour le matriel culturel et artistique et je me contenterai d'analyser plutt des positions plus raisonnables et tenterai de faire ressortir les stratgies non marchandes qui sont utilises par les dfenseurs d'une utilisation plus flexible du copyright. Ainsi, l'une des principales critiques assenes par les partisans d'un droit d'auteur allg reprend les propos de Baysinger concernant les limites du Domain Management en ce qu'il peut, si appliqu l'extrme, mener une utilisation trs personnelle et particulirement prive de l'appareil de rgulation public (Baysinger, 1984). Prenons l'exemple du Sonny Bono Copyright Term Extension Act, aussi appel 13

ironiquement le Mickey Mouse Act. Alors que pendant plus de trois sicles le Congrs amricain n'avait prolong la dure des droits d'auteurs que trois fois, il est important de noter de cette prolongation a eu lieu plus de onze fois au cours de 40 dernires annes faisant alors passer de 56 ans 95 ans la dure de validit post-mortem des droits d'auteurs. Et ces extensions de dure permettent de retarder le passage dans le domaine public de nombreuses oeuvres : titre d'illustration on peut noter que le surnom de Mickey Mouse Act est d au fait qu' chaque fois que le personnage de Mickey est sur le point de passer dans le domaine public le congrs (aprs des parties de lobbying intensif de la part de Walt Disney) adopte une loi d'extension de 20 ans en 1996 ! Cela porte aujourd'hui les copyrights une dure de : la vie de l'auteur plus 95 ans. Selon les dfenseurs d'un copyright dulcor ces lois d'extension de la dure des copyrights ne profitent pas vraiment aux auteurs ou aux artistes mme, car ils s'tendent sur plus d'un sicle et donc ne profite qu'aux enfants, petits-enfants et bien videmment surtout aux principales majors de l'industrie de la musique et du cinma : "Authors and creators deserve to receive the benefit of their creation. But when those benefits stop, what they create should fall into the public domain. It does not do so now. Every creative act reduced to a tangible medium is protected for upward of 150 years, whether or not the protection benefits the author. This workthus falls into a copyright black hole, unfree for over a century" (Lessig, 2001). C'est donc un combat acharn de stratgies rhtoriques qui s'annonce et se droule sous nos yeux entre les associations type MPAA et RIAA et les partisans d'une version allge et plus ouverte des droits d'auteurs. L'un des principaux points de divergence concerne le rle du congrs dfini dans la constitution amricaine : "The Congress shall have the power [...] To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discovery"12. Pour certains, l'accent doit tre mis sur l'esprit de promotion de l'innovation (Lessig, 2001) (Lessig, 2004) (Gantz & Rochester, 2005) alors que pour d'autres l'accent doit tre mis sur la dure et la protection car : "There is one truth that sum up the urgency of this request to
12 United States Constitution, Article I, Section 8

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congress...if you cannot protect what you own, you don't own anything" (Valenti, 2002). D'un point de vue rhtorique on distingue d'un ct une volont de changement tlologique (Suddaby & Greenwood, 2005) qui prne une rupture radicale avec les anciennes faons de faire de l'industrie et justifie le changement comme tant la source de l'innovation ncessaire un dveloppement de l'industrie. De l'autre ct, en reprenant la typologie des stratgies rhtoriques de lgitimit prsentes par Suddaby et Greenwood, on retrouve deux principaux types thoriques d'argumentaire : l'un historique et l'autre bas sur les valeurs avec un appel motionnel et thique particulirement puissant. Cependant, les stratgies rhtoriques de lgitimation d'une dure de copyright plus faible ne sont pas le seul argument des activistes et ces derniers cherchent aussi institutionnaliser de nouvelles pratiques la fois pour les artistes et pour les consommateurs. C'est pour cela que certains groupes de pression se runissent rgulirement pour mettre sur pied de nouvelles normes et des nouveaux standards. Ainsi, en 2001 un nouveau genre de droits d'auteurs a vu le jour, sous l'impulsion du travail de l'avocat Lawrence Lessig : les Creative Commons (CC). Cette organisation, but non lucratif, a d'ores et dj son actif un ensemble de licence copyright dont l'objectif principal est de proposer diffrents degrs d'utilisation, de r-utilisation du matriel protg. Ainsi, certaines licences autorisent une r-utilisation du travail des fins non commerciales ; d'autres autorisent la r-utilisation la seule condition que l'oeuvre originale soit cite et ainsi de suite. Ce que Lawrence appellerait Standards of Practice permettent ainsi aux crateurs-auteurs de contenu d'voluer et d'agir au sein d'un nouveau champ organisationnel et rglementaire plus libre. Il est clair que le contexte de turbulence et de remise en cause de la lgitimit des majors a favoris l'mergence de cette stratgie de standardisation (Lawrence, 1999). Et cette stratgie non marchande normative de Creative Commons permet alors de renforcer les outils des acteurs de l'enjeu et une fois de plus de rduire l'asymtrie des ressources entre les partisans d'un copyright puissant et leurs opposants (Rao, 2004). Je m'interroge d'ailleurs sur la signification de l'mergence de ce nouveau genre de copyright. Ne peut-on pas y voir une sorte d'entrepreneuriat institutionnel mergent ? L'entrepreneuriat institutionnel est d'ailleurs un aspect que je n'ai pas 15

encore abord dans ce papier et il me semble pourtant qu'il joue un rle central dans l'volution des pratiques et des lois entourant l'enjeu du copyright. Si l'on se base sur l'ide que l'entrepreneuriat institutionnel fournit une alternative l'isomorphisme dterministe (Lawrence & Phillips, 2004) des organisations de l'industrie du divertissement alors il me semble lgitime d'analyser la fois les Creative Commons, mais aussi les initiatives innovantes mlant nouvelles technologies et divertissement (musique et films), la lumire de l'entrepreneuriat institutionnel. Par initiative innovante j'entends par exemple les initiatives d'entreprises comme Spotify13, Deezer14 en Europe, Redigi15 aux tats-Unis qui encourage selon moi une lgitimation plus rapide et largit le contour organisationnel et lgal encore flou de l'industrie. Et c'est d'ailleurs ce qu'ont trs bien compris les majors de l'industrie en lanant fin 2011 un procs l'encontre du site Redigi qu'elles accusent de profiter d'une zone grise de la lgislation sur le droit d'auteur. Et il en va de mme avec Deezer et Spotify qui tout au long de leur dveloppement conomique voient se mettre dans leurs roues des btons lgaux de la part des majors et les deux parties prenantes ont du mal trouver des accords efficaces. En effet, les majors jouent sur le manque de lgitimit cognitive et arguent que ces sites dguisent la nature de leur nouvelle activit qui, selon eux, menace les acteurs tablis (Aldrich & Fiol, 1994). Et pourtant, les activits de ces sites, comme celle de tant d'autres (HypeMachine, Soundcloud, Megavideo...) s'institutionnalisent c'est--dire que de plus en plus d'utilisateurs, de citoyens digitaux considrent leurs pratiques comme tenues pour acquises. Enfin, avant de proposer une discussion autour des enjeux - prsents et venir - et de formuler quelques pistes rflexives de solutions, il me semble indispensable de souligner certaines autres stratgies non marchandes utilises par les dfenseurs d'un copyright moins strict. L'exemple rcent du projet de loi Protect IP Act dans le cadre de la rforme lgislative du Stop Online Piracy Act montre bien quel point les majors, appuyes par un fort appui gouvernemental, cherchent limiter en amont l'accs aux
13 Entreprise sudoise qui propose un service de streaming musical bas sur un contrle de la lecture par des

DRM. (www.spotify.com) 14 Entreprise franaise qui offre une plateforme gratuite de streaming musical, financ en partie par la publicit et par des abonnements premium. (www.deezer.fr) 15 Site internet amricain qui propose une plateforme lgale et technologique de vente-achat pour les mp3 d'occasions. (www.redigi.com)

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"rogue sites". Avec cette loi, "les moteurs de recherches [...] se verraient dans l'obligation de ne plus rfrencer le site en question, tandis que les intermdiaires financiers de types PayPal ou les rgies publicitaires seraient contraints de mettre un terme leurs transactions" (Ledit, 2011). Mais les activistes16, tout comme les gants du Web (Google, Paypal, eBay) ont achet une pleine page17 dans le New York Times et y font part de leurs doutes et inquitudes propos de cette loi. Ce processus d'information de la population est trs proche d'une stratgie d'advocacy advertising dont l'objectif est clairement d'influencer l'opinion publique (Zeithaml & Keim, 1999). Et puis notons aussi que de plus en plus de sites de tlchargement/streaming (lgaux et illgaux) se lancent eux aussi dans des stratgies de lobbying (The PirateBay, Netflix...). On constate donc que de chaque ct de la barrire les parties prenantes s'associent et collaborent pour mettre en place une structure organisationnelle, lgale et politique qui va dans le sens de leurs propres intrts. Nanmoins il me semble que le dbat qui a lieu pourrait finalement tre assimil un dbat entre anarchie et contrle et revient se demander s'il n'y a pas antagonisme entre ces deux notions. C'est en ce sens que je souhaite ouvrir la discussion et proposer quelques pistes de rflexion qui pourront contribuer, je l'espre, aboutir un jour un rtablissement de l'quilibre entre les droits des auteurs et les droits des utilisateurs. Discussion l'heure actuelle, il me semble que l'quilibre - permis auparavant par la

technologie - entre l'utilisation de la culture qui tait libre de droits et celle qui relevait des copyrights est bancal. La culture, qui est pourtant de plus en plus prsente dans notre quotidien, est de moins en moins libre et cela entrane selon moi une drive vers ce qu'il est lgitime d'appeler : une culture de la permission. Sans pour autant tomber dans les extrmes des deux bords, il me semble qu'un r-quilibrage de cet quilibre prcaire est ncessaire et que les lois en prparation (autant amricaines
16 Les activistes quand eux ont diffuser sur Internet une vido explicative des dangers que reprsente le

Protect IP Act. La vido est disponible l'adresse suivante : http://vimeo.com/31100268 17 Cette page fut publie le 15 Novembre 2011 avec un titre vocateur : We stand to protect innovation. Elle a t signe par Aol, ebay, facebook, google, Linkedin, mozilla, twitter, yahoo! et zynga.

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qu'europennes) ne vont pas vritablement dans ce sens. Nanmoins il me semble que pour que ce dbat soit comprhensible du grand public il conviendrait de se concentrer principalement sur certains points prcis que je dveloppe dans la suite de cette partie. Et c'est sur ces points que l'ensemble de l'industrie devrait communiquer et accorder une plus grande tolrance. Dans un premier temps je souhaiterais soulever le problme des remix18 et des mashup19 et par l revenir sur la dfinition de ce que le DMCA20 appelle le fair use. Le fair use est une exception la sacro-sainte rgle du copyright et autorise dans certaines conditions l'utilisation et la reprise de matriel copyright sans avoir demander explicitement l'autorisation aux dtenteurs des droits d'auteurs. Nanmoins dans le cadre des mashups (visuel ou musicaux) il arrive encore trop souvent que les crateurs de ces mashups soient poursuivis pour violation des droits d'auteurs (Gaylor, 2009) mme dans le cas d'une utilisation non commerciale. Ces nombreuses poursuites sont dues au fait que le cadre institutionnel du fair use n'est pas, lgalement parlant, clairement dfini. Il n'y a selon moi aucune raison qui pousserait la crativit amateur tre rgule par des droits d'auteurs envahissants (Lessig, 2008). L'autre point qui me semble intressant de soulever et peut-tre de remettre en cause a t voqu dans un ditorial de The New York Times en ces termes : "In effect, the Supreme Court's decision makes it likely that we are seeing the beginning of the end of public domain and the birth of copyright perpetuity." En effet, il me semble que les stratgies non marchandes dcrites prcdemment ont pour seul et unique objectif d'obtenir une gestion corporatiste prive des appareils gouvernementaux de rgulation. Le cas Eldred v. Ashcroft 21 me semble clairement dcrire ce vers quoi l'industrie musicale et l'industrie cinmatographique se dirigent. L'extension de la dure de validit des copyrights a t faite, entendons-nous, principalement pour viter au fameux personnage de Walt Disney de tomber dans le domaine public. Malheureusement, cette

18 "A remix is an alternative version of a recorded song, made from an original version." (Wikipedia) 19 "A digital mashup usually is in reference to : digital media content containing any or all of text, graphics, audio,

video and animation drawn from pre-existing sources, to create a new derivative work." (Wikipedia) 20 Digital Millenium Copyright Act (1996) : "United States copyright law [...] that criminalizes production and dissemination of technology, devices, or services intended to circumvent measures." (Wikipedia) 21 Ce procs mdiatique avait pour objectif de questionner la constitutionalit du Sonny Bono Copyright Term Extension Act.

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loi engendre toute une srie de consquences (principalement pour des oeuvres manuscrites, car l'enregistrement et la vido n'taient pas au stade de dveloppement actuel dans les annes 1930, date aprs laquelle les oeuvres sont concernes par le Sonny Bono Act) sur d'autres oeuvres protges mais non dites. C'est en ce sens que la crativit et l'utilisation de ce type de matriel semblent brimes par des droits d'auteurs trop oppressifs. Une simplification des lois de droits d'auteurs permettrait la fois une meilleure application de celle-ci mais aussi une meilleure promotion de l'innovation, car aujourd'hui les copyrights ne touchent pas seulement les majors, comme ce fut majoritairement le cas tout au long vingtime sicle, mais absolument toute personne qui possde un ordinateur. C'est pourquoi les rgulations en vigueur se doivent d'tre claires. Enfin, le dernier point que je souhaite soulever concerne la lgitimit des stratgies non marchandes mises en oeuvre par les grandes firmes de l'industrie du divertissement. En ce moment l'environnement de l'industrie, comme l'envisagent les majors qui font preuve d'une perspective matrialiste, est un environnement rgulateur et le danger est alors que les lois tablies s'cartent de l'objectif initial de promotion de l'innovation et que ces dernires favorisent plutt les intrts de plus grandes firmes (Edelman & Suchman, 1997). Qui plus est, les sites internet (streaming ou tlchargement) ont acquis pour la plupart une sorte de lgitimit cognitive mais n'ont pas encore trouv le moyen d'atteindre une lgitimit sociopolitique (Aldrich & Fiol, 1994) alors que l'industrie telle qu'on la connat actuellement (protge par de multiples copyrights) fait preuve d'une lgitimit sociopolitique ce qui lui permet d'ailleurs d'tre protge pas les nombreuses lois. Ainsi, suivant les recommandations de Aldrich et Fiol il conviendrait que les parties prenantes travaillent de concert pour que les pratiques de l'une comme de l'autre soient pleinement lgitimes et que leur champ organisationnel soit enfin institutionnalis. Arriverons-nous un jour une coopration qui prendrait compte de l'ensemble des parties prenantes ? C'est la question qui subsiste et qui sera selon moi le dfi le plus probable de cette industrie, dfi qui ne pourra tre rsolu que par une action globalise et une harmonisation internationale des pratiques de droits d'auteurs. 19

Conclusion Il semblerait que le cinma, tout comme la musique, commencent dans une certaine mesure tirer quelques-unes des leons de leur crise de lgitimit, du fait de la baisse de leurs revenus. Yair Landau, l'ancien prsident de Sony Picture Digital admettait en 2006 dans une interview accorde Newsweek : "La leon la plus importante mes yeux est que nous devons nouveau accepter le fait que les nouvelles technologies donnent un nouveau pouvoir aux consommateurs ; nous devons nous y adapter et rpondre rellement aux besoins qu'ils mettent." Les accords passs avec des sites de streaming et de tlchargement illustrent cette volont pour certaines firmes de l'industrie d'aller de l'avant et de trouver un nouvel quilibre avec le march et avec les consommateurs. Nanmoins les derniers dveloppements du projet de loi S.97822 qui rendrait passible de 5 ans de prison le fait de "streamer" du contenu protg, dnote clairement la rticence au changement toujours prsente dans l'industrie du mdia-divertissement. Les stratgies non marchandes que j'ai exposes ne sont qu'une petite partie de celles utilises et c'est en ce sens que j'ai l'intention de poursuivre mes recherches, mais j'encourage aussi d'autres tudes agrandir la brche et continuer de dnoncer les zones grises prsentes dans les lois portant sur les droits d'auteurs. Il me semble que les majors tout comme les entreprises de nouvelles technologies jouent dans un champ organisationnel dont les frontires sont mal dfinies et que cela nuit un principe qui les dpasse : l'ide que la rgulation de la culture est une rgulation indispensable en toute circonstance. Et c'est pour cette raison que l'ensemble de la recherche dans ce domaine doit continuer d'accumuler empiriquement des preuves de l'efficacit ou non de cette rgulation pour pouvoir un jour esprer atteindre un quilibre quitable entre les parties prenantes. J'espre alors que ma modeste participation ce sujet en invitera d'autres s'y intresser.


22 Commercial Felony Streaming Act

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