DIALETTICA TRA SHARIA E SIYASA La siyasa nel periodo ottomano ha ripreso determinati concetti della sharia facendoli propri

e dando loro un significato diverso, siamo arrivati alla statalizzazione del diritto musulmano (inoltre la sharia ha trovato molte difficolt ad inserirsi in alcuni settori del diritto statale). La siyasa ottomana si fondava sullurf e sulla volont del principe, il suo declino corrisponde allaffermarsi dei qad e degli ulam, ma nel XIX secolo la pressione occidentale e lautoconservazione della classe dirigente ottomana contribuiscono ad una riaffermazione della siyasa. Tale periodo detto delle Tanzimat lumma diventa umma/nazione e la legge civile diviene in funzione della umma/nazione. Vediamo un excursus della trasformazione che il diritto ha subito nel corso di un secolo e mezzo. A)impero ottomano e egitto fino alla prima guerra mondiale- questultimo pur facendo parte dellimpero ottomano ha raggiunto una propria autonomia, le due forma resteranno differenziate e legitto far da stimolo per limpero. B) Maghreb tra la fine del XIX sec. e la seconda guerra mondiale: TUNISIA il diritto musulmano malikita viene collocato in uno schema romano, stessa cosa in MAROCCO, in ALGERIA si assiste alla realizzazione di un vero modello franco-musulmano, la LIBIA parteciper fino al 1911 alle Tanzimat e poi con la conquista italiana si affiancheranno a leggi speciali i codici italiani. C) Stati arabi sorti dallo smembramento dello stato ottomano fino alla seconda guerra mondiale (Iraq Transgiordania e Palestina riveleranno linfluenza del common la inglese mentre Siria e Libano subiranno uninfluenza prevalentemente francese. D) Iran ricezione dei modelli francesi e del diritto di famiglia nel codice civile. Le norme statali erano provvisorie e diventavano definitive solo in caso di non contrasto con lo spirito sciaraitico se no venivano abrogate. E) Paesi del Mashreq dopo la seconda guerra mondiale: il codice civile egiziano del 1949 viene ripreso ad litteram tanto che si pu parlare di due vere e propeie

famiglie di ispirazione egiziana: Siria, libia,somalia e algeria (una) e Iraq e giordania (la seconda). F) Maghreb indipendente la tunisia riesce ad esprimere in pochi anni una codificazione, razionalizza lordinamento giuridico statale con implicita trasformazione del diritto musulmano,il Marocco da un lato conserva la legge del protettorato dallatro segue la tunisia. E) Penisola araba per ragioni storiche va divisa in: - Arabia Saudiana dove rimane prevalente il diritto musulmano - Yemen del Sud e Yemen del Nord ora unificati dopo un lungo periodo di influenza britannica ha dato avvio ad una legislazione di tipo egiziano non immune da influenze socialiste. - Kwait e Emirati del Golfo dopo un periodo di influenza britannica dopo il 1960 sono entrati nellarea egiziana con il correttivo di modelli di tipo irachena quindi modelli euro-continentali. IMPERO OTTOMANO E PERIODO DELLE TANZIMAT Umma diviene umma-nazione sono abolite le disuguaglianze, nel Trattato di Gran Bretagna abrogata la schiavit (1877). Ai non musulmani concesso tramite accordi oltre a varie esenzioni fiscali la possibilit di applicare le proprie leggi e cadere quindi sotto la giurisdizione dei propri consoli.

Il fatto rivoluzionario delle Tanzimat e ladozione di modelli francesi.

Il codici francesi erano di due tipi: codice civile(simbolo di una societ precapitalista) e codice di commercio (simbolo di una societ capitalista). Il primo era essenzialmente improntato sulle alienazioni immobiliari, in esso il diritto di propriet era il diritto perfetto, il secondo era il codice della borghesia imprenditoriale e mercantile. Fra i due codici a prevalere era il codice di commercio. LEgitto accoglier la distinzione dei due codici e stessa cosa limpero ottomano che per snaturer il codice di commercio svuotando la parte pi importante: la disciplina delle obbligazioni delle obbligazioni. Importante integrazione consiste nellinserire nel codice di commercio il codice marittimo, linnovazione consiste nel riconoscere

come lecito un contratto aleatorio le norma sono riprese dalle leggi marittime olandesi o del belgio e dai codici del regno di sardegna e delle Due Sicilie. Nel 1855 il visir Al Pasci sostenne che era possibile a suo parere far proprio il code civil lasciando i tribunale laici perch non contrastanti con la legge sciaraitica ma di parere contrario fu Gevdet , da poco nominato presidente del consiglio di stato che aveva oltre alla giurisdizione amministrativa il compito di redigere leggiegli parteggiava per i conservatori e non per i ministri francesizzanti. Nel 1867 il consiglio dei ministri istitu una commissione alla quale fu preposto lo stesso Gevdet affidando a questa il compito di redigere una condensazione di norme hanafite in materia di obbligazione e contratti, il lavoro fu lungo per la scontentezza degli ulam e per le critiche di coloro che non erano conservatori ma nel 1876 nasce tale condensazione di normeMAGALLA. 1917 VIENE PROMULGATA LA LEGGE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA il primo passo avanti verso la statalizzazione del diritto musulmano, si abbandona quella confessionalit e personalit che gli era propria. PRIME CODIFICAZIONI DOPO LA CADUTA DELLIMPERO OTTOMANO Alla fine della prima guerra mondiale alcuni paesi del mastre assurgono al rango di stati nazionali nonostante i limiti posti da Francia e Gran Bretagna per il mandato loro affidato dalla Societ delle Nazioni. In materia matrimoniale vengono intaccati alcuni principi scialitici, con addirittura un tentativo di aggressione della poligamia, solo la materia di successioni rimane intatta.

In Egitto norme sul diritto di famiglia erano gi state redatte prima della 1 guerra mondiale ma saranno emanate dopo il 20 a causa della guerra, le nuove norma non si basavano su un rito specifico ma erano di natura eclettica: riprendevano le norme delle 4 scuole sunnite e si rifacevano a quanto sostenuto da giuristi isolati lo scopo era soddisfare linteresse pubblico. I qad dovevano attenersi alla scuola hanafita a meno che le leggi dello Stato su questioni sciaraitiche non fossero tassative. Con la convenzione di montreux vengono aboliti i Tribunali misti, cos si compiva lultimo passaggio verso la laicizzazione e unificazione. Nel 1937 avremo un nuovo codice penale che verr portato a termine solo dopo la 2 guerra mondiale.

Nei paesi del Mashreq le potenze mandatarie hanno lasciato notevoli impronte. In Iraq il codice penale ottomano viene sostituito nel 1918 dal Codice di Baghdad nonostante il nome le sue modifiche saranno di carattere eruopeo-continentale e verr sostituito solo nel 1969. Tra le modifiche proposte vi sono anche delle riprese del nostro Codice Rocco che poi non verranno approvate. Resta in vigore la Magalla ma nasce un nuovo codice di procedura penale. In Palestina con il Concilio di Palestina del 1922 si ribadisce lapplicazione delle leggi ottomane vigenti in Palestina oltre alle leggi scritte britanniche. Ai tribunali britannici fu inoltre attribuito il potere residuale di applicare common law ed equity. Contro le sentenze dei tribunali era possibile proporre appello alla Privy Council di Londra. Rimasero in vita la Magalla e la Legge fondiaria ottomana del 1858. In Iraq e Cisgiordania linfluenza britannica si fece sentire meno ma durante il mandato vennero emanate leggi rifacendosi alle leggi coloniali britanniche. LIBANO tra gli stati sorti dallo smembramento dello stato ottomano e quello che ha conosciuto maggiore attivit legislativa. Il Governo affid ad un comparatista dellUniversit di Lione, Josserand, la redazione di un codice di commercio che fu approvato dal Parlamento libanese nel 1932 ed entr in vigore nel 1934. Esso abrogava tutte le norme della Magalla eccetto quelle sulla capacit della persona non regolate da norme statali. La Siria segu la sua impronta ma lasci la Magalla come codice del commercio e delle obbligazioni. Le prime riforme in Iran si hanno solo dopo la rivoluzione con ladozione della Costituzione nel 1906-1907. Nel 1907 furono istituiti 4 tribunali statali: della propriet e delle questioni finanziarie, penale, dappello e corte suprema dappello. I giudici dovevano attenersi alla shara perch non vi erano ancora norma specifiche. Nel 1908 viene istituito un tribunale delle controversie per garantire uniformit di interpretazione delle norme da applicare, nel 1910 viene istituito il procuratore generale e nellanno successivo viene riformato il ministero della giustizia. Successivamente viene istituito anche un Comiatato per la Giustizia con il compito di redigere un codice civile di stampo europeo, a capo del comitato sar messo il giurista francese Pierny. Nel 1915 viene emanato in via sperimentale un codice di commercio. C un ritorno ai

tribunali sciaraitici e allarbitrato, tahkim. Nel 1924 vengono emanati sempre in via sperimentale un codice di commercio e un codice penale entarti in vigore nel 1926. Nel 1927 fu sciolto il ministero di giustizia e furono chiamati a raccogliere lamministarzione della giustizia tecnici stranieri soprattutto francesi. Nel 1935 vengono approvati gli ultimi due libri del codice civile, nel 1936 viene riformato lordinamento giudiziario, nel 1939 entra in vigore la legge fallimentare. Nel 1940 il progetto di procedura civile. AllIran spetta il primato di aver inserito nel codice civile il diritto di famiglia, riconoscendo alcuni istituti tra i quali il ripudio. In materia di successioni abbiamo una modifica per quanto concerne la wasyaa ma rimane 1/3 dellasse ereditario quella parte di patrimonio disponibile. DOPO LA SECONDA GUERRA MONDIALE
A

Accentuazioni delle sintesi delle concezioni giuridiche islamiche e occidentali con subordinazioni delle prime alle seconde. I codici non traggono pi spunto da un unico modello ma da modelli diversi, un tipico esempio il codice civile egiziano del 1948. Adozione di leggi uniformi (legge cambiaria e convenzioni internazionali). Importnate al riguardo la Lega araba. Il codice civile egiziano diviene negli anni un vero e proprio archetipo.

Le fonti dei codici sono il fiqh (indicato come i principi della sharia islamica) la consuetudine, il diritto naturale, le regole di equit. CODICE EGIZIANO e Codice Civile iracheno : in mancanza di una disposizione statale la consuetudine, i principi generali della sharia principi generali di diritto naturale regole di equit CODICE CIVILE ALGERINO E LIBICO 2) principi della sharia 3) consuetudine

4) diritto naturale 5) equit CODICE ALGERINO : indica con qanun il termine legge, ritenendo di modificare un termine troppo sciaraitico CODICI CIVILI E COMMERCIALI DEL QATAR 1)Uso particolare prevale su uso generale 2) principi generali della sharia EMIRATI DEL BHYRAN Ove manchi la legge statale si applica luso particolare che prevale sulluso generale in mancanza di questo il giudice ricorre ai principi dellequit e della correttezza. CODICE CIVILE IRACHENO Non chiaro, laddove una norma eccezionale contraria ai principi generali dellordinamento lanalogia non pu essere applicata (art.3). (art.5) le norma cambiano con il tempoma quali norme quelle del legislatore o quelle consuetudinarie? Chi fa rilevare il cambiamento il legislatore o la dottrina? Gli art.2 3 e 5 copiano alcuni articoli della Magalla. CODICE GIORDANO 1976 Si distacca da quello egiziano e copia in parte quello iracheno, riprende la Magalla. FONTI: 1 legge statale 2 fiqh islamico 3. uso antico costante uniforma e non contrario alle disp. Del codice, allordine pubblico e al buon costume. Luso locale prevale su quello generale. 4. regole dellequit

il primo ad iniziare la riforma del sistema giudiziario stato lEgitto abolendo nel 1956 i tribunali sciaraitici e quelli delle altre confessioni seguito da Tunisia Algeria e Marocco. Tunisia e Marocco hanno anche codificato norme del diritto di famiglia estendendole sul piano formale a tutti i cittadini come norma dello Stato inderogabili, esclusive e generali. Giordania, Tunisia, Yemen, Iraq e Siria hanno codificato il diritto musulmano, pur mantenendo il matrimonio poligamico stata rivalutata la donna, ritenendo che nel caso in cui questa non consenta al marito di contrarre un secondo matrimonio pu richiederne lo scioglimento, una notevole conquista stata la patria potest estesa alla donna ovvero di mantener i figli in caso di impossibilit del marito. In Egitto si sono poi avute due leggi 1943 e 1946 luna sulle successioni legittime laltra su wasyya applicabili a tutti i cittadini egiziani e non solo ai musulmani, unica accezione introdotta nel 1944 e oggi dichiarata inapplicabile che gli eredi del de cuius non musulmano potessero richiedere lapplicazione dello statuto del dante causa, come dettava il codice civile egiziano del 1883. Entrambe le leggi accolgono il diritto hanifita e lo rielaborano ad esempio in tema di wayysya latto di ultima volont valido anche senza il consenso di tutti i coeredi, mentre per il diritto musulmano esiste sempre il consenso per evitare che un erede sia favorito pi di un altro. LArabia Saudania accoglie la legge sulle societ commerciali e sul titolo di credito riferendosi alla Convenzione di Ginevra, riconoscendo alle societ commerciali personalit giuridica ma a norma dellart.2 sostiene: fatte salve le forma previste dalla nobile sharia