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Lectura 2
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
UNIDAD N 5: La Ley Penal 5.1 Fuentes del Derecho Penal 5.1.1 De Produccin y de Conocimiento
De produccin (5.1.1.): indica de donde emana o surge la norma jurdica (la autoridad que la dicta)
De conocimiento (5.1.1.): la forma en que el derecho se transmite a la sociedad. Es la manifestacin de esa voluntad de donde emana la norma jurdica.
LA LEY
Otras fuentes del derecho:
5.1.2. La costumbre
No es fuente del derecho penal argentino. Los principios de legalidad y reserva exigen la existencia de una ley escrita y previa a la comisin del supuesto hecho delictivo (arts. 18 y 19 de la CN). Sin embargo, puede utilizarse a los de interpretar elementos normativos (jurdicos o culturales) de algunos tipos penales.
5.1.4 La jurisprudencia
En la actualidad se abarca en este grupo a un numeroso conjunto de fallos o sentencias dictados en un mismo sentido. Se utilizan as como modelos a seguir (precedentes) determinadas decisiones emanadas -por ejemplo- de la Corte Supera de Justicia de la Nacin o la Cmara Nacional de Casacin Penal. No obstante ello, no puede ser considerada -bajo ningn punto de vista- como fuente del derecho penal.
5.1.5 La analoga
Este principio no puede tener aplicacin en el derecho penal si es utilizado en contra del imputado. Se prohbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacos de punicin mediante la aplicacin de una norma creada para un caso similar, pero que no se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no est expresamente prohibida en el mbito penal, se encuentra fuera de su alcance.
5.2.2 Elementos
Elementos de la Ley Penal Supuesto de hecho, precepto o antecedente (tipo penal) Consecuencia jurdica o sancin (pena o medida de seguridad) Toda norma penal al igual que las dems del ordenamiento- est conformada por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. EJEMPLO: art. 183. Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado (Dao). Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno. Consecuencia jurdica (identificada con la pena o medida de seguridad): ser reprimido con prisin de quince das a un ao.
5.2.3 Caracteres
Caracteres de la ley penal: ESCRITA
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ESTRICTA (precisa) (5.2.3.1). EXCLUSIVA: slo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias jurdicas (5.2.3.2). OBLIGATORIA (5.2.3.3). IRREFREGABLE: no pierde vigencia por el desuso, slo otra ley de igual jerarqua puede derogarla o modificarla (5.2.3.4). IGUALITARIA: su aplicacin es indiferente a la persona del destinatario (5.2.3.5). CONSTITUCIONAL: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN (5.2.3.6). DESCRIPTIVA DE TIPOS NO COMUNICABLES ENTRE SI: no pueden integrarse tipos penales con otros preceptos de la ley penal (analoga legal) (5.2.3.7).
2) En sentido estricto. El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) seala que Ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que tuviere en su poder estupefacientes. El art. 77 del CP seala que el trmino estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es tener estupefacientes, pero las sustancias que son consideradas estupefacientes son las que el PEN mediante decreto consigna como tales.
A continuacin, en la bibliografa obligatoria, se exponen las distintas teoras que explican la naturaleza jurdica de la norma penal.
5.10.1 Funciones del derecho como instrumento de control social 5.11 Destinatarios de la ley y la norma penal
A los fines de llevar adelante el estudio de este acpite debern remitirse al punto 1.1.2 Formas de control Social, de la unidad 1 y a la bibliografa obligatoria de la materia, Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (pgina 169/172 de la edicin 2005). Esto debido a que el desarrollo de estos temas -ntegramente terico/filosficohace necesario este mecanismo de estudio.
Autntica: la que efecta el PE. Ej. el mencionado art. 77 del CP donde el mismo legislador establece el alcance de ciertos trminos (5.13.1).
5.13.4 La CN como parmetro de interpretacin: Cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretacin debe hacerlo siguiendo los parmetros que fija la CONSTITUCIN NACIONAL
Nez, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte General, pgina 78 y ss. Ed. Crdoba. 1999
6.1 Principio general 6.1.2 Aplicacin de la ley vigente en el momento de la comisin del delito:
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Principio de Irretroactividad: En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al momento de la comisin del hecho delictivo. Las leyes penales slo alcanzan a los hechos cometidos despus de su entrada en vigor y hasta el momento de su derogacin. Esta exigencia no slo se refiere a la tipificacin del hecho punible, sino que tambin incluye la amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del delito. Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar slo despus de su puesta en vigencia.
Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo da a da cada una de las perlas. En el caso de los delitos permanentes: Desde el momento en que se crea el estado tpico constitutivo del delito, hasta su conclusin. El delito no est concluido con la realizacin del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurdico creado por el mismo.
Hiptesis: puede suceder que en el lapso en que se est desarrollando una privacin ilegtima de la libertad (delito permanente ya que sus efectos se prolongan mientras el autor persista en su accin), por ejemplo, se dicte una ley que agrave la figura bsica en los casos en donde sta se prolonga por ms de 20 das. No existe una regulacin expresa en nuestro ordenamiento para esta hiptesis. Veamos las posiciones de algunos autores: - Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicar la ley vigente en el momento de terminacin del hecho. - Zaffaroni: refiere que en el caso de agravacin de la pena durante la comisin del delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artculo 2 del Cdigo Penal no obliga a aplicar la ley ms benigna cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisin del hecho, sino que obliga a aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisin y el de extincin de los efectos de la condena.
A partir de ello, se pueden dar distintas hiptesis: Que la nueva ley: Cree una figura delictiva que antes no exista. Desincrimine una conducta que era considerada delito. Agrave o disminuya la especie o escala penal de la figura ya existente. Exija ms o menos requisitos de la ley derogada a los fines de la configuracin de la figura delictiva. Exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin.
Nez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte General, T.I, p. 132. Ed. Bibliogrfica. Buenos Aires. 1978 10
penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, etc. Cabe sealar que el juez no puede realizar una combinacin entre los aspectos ms favorables de las dos leyes, sino que debe aplicar una sola ley, porque de otra forma estara construyendo una nueva ley, lo que est prohibido. Excepcin art. 3 del Cdigo Penal que hace referencia al cmputo de prisin preventiva, en donde le est permitido al juez combinar dos leyes, porque la ley expresamente lo autoriza. El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a las de prescripcin de la accin penal y de la pena.
Posiciones: Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificacin de una sentencia firme. Ej: El Proyecto Tejedor en su art. 7 no estableca la posible retroactividad de la ley penal ms benigna frente a una conducta. Otros mantienen la posicin contraria, y afirman que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de sta. Este criterio es el sostenido por nuestro ordenamiento, como as tambin por el Cdigo Penal Espaol. Esta prevalecencia de la ley ms benigna, opera de pleno derecho (art. 2 del Cdigo Penal), sin que resulte necesario la peticin del condenado para que su aplicacin.
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Se aplica el art. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Estamos frente a lo que se denomina la ultraactividad de la ley penal ms benigna. Esta solucin es la nica que permite evitar la desigualdad de trato que se producira en caso de lentitud de un proceso frente a otras causas que tramitaron con mayor celeridad, y que permitieron una sentencia estando an vigente la ley anterior.
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La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es necesario diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria. Si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida curativa o educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de seguridad se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el imputado. Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hiptesis que la nueva ley recepta los ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperacin o educacin. Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna.
La mxima validez general de la ley penal con relacin a las personas, constituye un derivado del postulado de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual.
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No obstante ello, no toda excepcin personal a la validez general de la ley penal importar, necesariamente, una restriccin al principio de igualdad. Excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las personas (7.1.2.1): El artculo 68 de la Constitucin Nacional: Nuestra Carta Magna, en su art. 68, consagra la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que miembros del Congreso sean: - acusados, - interrogados judicialmente o - molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato de legislador. Como se advierte, no afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la norma penal no se asienta en la calidad personal o su investidura, sino en la funcin que desempea. Procedencia: Esta inviolabilidad parlamentaria slo procede frente a Opiniones Discursos: Incluidos: 1. pensamientos. 2. juicios 3. calificaciones 4. actitudes 5. toda forma de expresarse (Emitidos por el legislador a travs de sus votos) Es necesario adems que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional del legislador. 7.1.2.2 Naturaleza jurdica de la excepcin: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia slo al autor del delito y no a los cmplices e instigadores. Razn poltica: radica en la libertad de opinin. 7.1.2.3 Caractersticas: La indemnidad parlamentaria es: - Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por la Cmara respectiva - Permanente: si bien slo protege las conductas realizadas durante el mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro. 7.1.2.4 Alcances:
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Inicialmente, esta garanta constitucional se diriga slo a los legisladores. Actualmente, su campo de accin se ha ampliado y comprende: - Diputados y Senadores nacionales y provinciales. - Candidatos a legisladores de Crdoba. - Convencionales constituyentes nacionales y provinciales. - Defensores del Pueblo de la Nacin. - Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Crdoba y los candidatos a esos cargos. - Ministros de la provincia de Crdoba. 7.1.3 Limitaciones funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades diplomticas. Las inmunidades diplomticas no importan privilegios de irresponsabilidad penal, por lo tanto no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal. Se trata de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que operan como inmunidades de jurisdiccin de naturaleza procesal internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto por los tratados y convenciones internacionales. Beneficiarios: aquellas personas que gozan de status diplomtico. Las inmunidades diplomticas pueden ser renunciadas por el Estado acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.
Se trata de obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre otros, para proteger el funcionamiento, independencia y jerarqua de los tres poderes, frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus integrantes. No constituye una verdadera excepcin al imperio general de la ley penal con relacin a las personas. Obstculos: Inmunidad de arresto: art. 69 CN. Desafuero: art. 70 CN. Juicio Poltico: arts. 53, 59 y 60 CN. Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN.
7.2.1 Concepto:
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Bajo este ttulo se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados con el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales.
Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal: Principio territorial. Principio real o de defensa. Principio de personalidad Principio universal
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No obstante, siempre hay uno de ellos que predomina.
Espacio areo. 7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin Argentina: Son aquellos que an estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran amparados por el pabelln nacional. Estos son: Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero. Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra. Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero. Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmsferas libres o neutras. Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un inters legtimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el pas el primer aterrizaje posterior al delito. 7.2.2.3 Lugar de comisin del delito: Teoras. Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen, ocurren en el mismo lugar: no hay mayor inconveniente en determinar el lugar de comisin. Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en territorios distintos conformando los denominados delitos a distancia. A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina elabor tres teoras: De la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en donde se produce el resultado. Del resultado: slo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento. Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del delito, cuando la figura lo exige, integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia jurdica y resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable.
ADOPTADA POR EL ORDENAMIENTO ARGENTINO Otra cuestin que genera problemas es la de los delitos de trnsito que son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una jurisdiccin, por ejemplo, el caso de un secuestro en donde la vctima es trasladad por distintas jurisdicciones.
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Si una parte del estado consumativo se concret en nuestro pas, resultar aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.
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Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar de comisin o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de ste. Este principio resulta prctica y cientficamente insostenible como regla general. Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de gentes. Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes: Trfico de drogas. Comercio de esclavos. Trata de blancas. Comercio con publicaciones pornogrficas. Lucha contra la falsificacin de moneda. Defensa de los cables submarinos. Lucha contra la piratera area. Toma de rehenes. Tortura. Trfico internacional de menores. Terrorismo. Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas. Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusin a delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin contra el derecho de gentes.
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Cuando la persona requerida sea de nacionalidad argentina, tanto en: - el momento de la solicitud de extradicin, como - en el de comisin del delito por el que se lo solicita (Podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, mientras no medie tratado que obligue su extradicin (art. 12)) Las condiciones relativas a la punibilidad y a la pena (7.4.2.3): - No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo disponga la legislacin del Estado extranjero (art. 11 inc. a). - No proceder la extradicin cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el Estado requirente y ste no diera la seguridad de que no sern aplicables. Las condiciones relativas al proceso (7.4.2.4): Deben cumplirse una serie de requisitos previstos en los arts. 13, 14, 11 inc. d y consecuentes. No proceder extradicin si se advierte que el delincuente solicitado: - va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8). - va a ser sometido a torturas u otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas (art.8). - ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro pas (art. 11 inc. b): principio del non bis in idem. - es reclamado por razones persecutorias o que den motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8). - fue condenado en rebelda y el Estado requirente no da seguridades que se reabrir el caso para que el condenado ejerza su derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia. - no cuenta con garantas de que se le computar el tiempo de permanencia en encierro durante el tramite extraditorio y el proceso que motiv el requerimiento. Cabe sealar que, an cuando el delito cayera bajo la jurisdiccin argentina, el PE, exista o no tratado, podr dar curso a la extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que nuestro pas para conseguir las pruebas (art. 23 inc. b). Las condiciones relativas a la conveniencia poltica (7.4.2.5): Cuando se declara procedente una extradicin solicitada, ser el Poder Ejecutivo quien tenga la ltima palabra, la decisin final. El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado, puede revocar la decisin atendiendo a los siguientes criterios de conveniencia poltica: - que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3) - que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente (art. 10).
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