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Cabimento: 3.3.1. Regra geral: todos cabem; 3.3.2. Agravo retido; 3.3.3. RTP adesivo; 3.3.4.

RTP e o procedimento sumrio; 3.3.5. RTP e os Juizados Especiais Cveis; 3.4 Tempestividade: 3.4.1. A cincia do terceiro: ausncia de regramento expresso; 3.4.2. A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico como terceiros prejudicados: anlise do art. 188, CPC; 3.5 Preparo, inexistncia de fato impeditivo e ou extintivo do poder de recorrer e a regularidade formal. 4. Referncias bibliogrficas. 1. Intrito. Poucos captulos do nosso Cdigo de Processo Civil tm sofrido tantas reformulaes e emendas como aquele relativo aos recursos. Curiosamente, porm, ainda no houve qualquer alterao no bastante lacnico art. 499, CPC, que regula a legitimidade e o interesse recursais da seguinte forma: "Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico. 1 Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial. 2. O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer assim no processo em que parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei." Todo o nosso trabalho a partir de agora cingir-se- anlise dogmtica do cabeo e do 1 deste artigo, que, juntos, compem o tipo normativo do denominado recurso de terceiro juridicamente prejudicado. A bibliografia sobre o assunto , realmente, muito pequena, o que dificultou o nosso trabalho. A casustica, idem. O nmero de problemas, entretanto, parece estar na razo inversa. Pretendemos analisar o instituto luz da teoria geral do processo, notadamente nas partes que lhe so prprias: a

teoria geral dos recursos (juzo de admissibilidade) e a teoria geral da interveno de terceiros. No tratamos do juzo de mrito, pois no vislumbramos qualquer derrogao do regime recursal das partes. Fixado, assim, o objetivo fundamental deste ensaio. Abordar-se-o, tambm, questes afins e, na medida do possvel, a legislao extravagante. A preocupao com a didtica da exposio, talvez excessiva, pode ser reflexo condicionado -e, portanto, impensado- da nossa intensa atividade no magistrio. Pedimos, assim, de logo, as escusas do leitor. 2. O RTP como modalidade de interveno de terceiro. O recurso de terceiro prejudicado, previsto no art. 499, CPC, modalidade de interveno de terceiro. Trata-se de afirmao assente em toda doutrina. Diferencia-se, assim, de institutos semelhantes previstos no direito estrangeiro, como a oposio de terceiro do direito italiano e a tierce opposition do direito francs, que so meios de impugnao da coisa julgada (aes autnomas), e no recurso. Como modalidade interventiva, fundamenta-se nos mesmos princpios e finalidades de toda a teoria geral da interveno: visa evitar decises contraditrias e abrir oportunidade para que terceiros, que sofreriam as conseqncias de uma deciso, participem do feito. Em razo disso, impe-se, para o RTP, o denominado interesse jurdico, tambm exigido para as outras hipteses de interveno de terceiros. A caracterstica fundamental de toda interveno de terceiro servir como meio de ingresso, autorizado por lei, de um estranho em processo alheio pendente; com esta interveno, o terceiro assume a condio de parte. O

recurso de terceiro prejudicado no foge desta caracterstica. Como fato jurdico processual, a interveno de terceiros pode produzir efeitos que repercutam nos aspectos objetivo (objeto do processo) e subjetivo (sujeitos parciais) da relao jurdica processual, tornando-a, por exemplo, mais complexa. A oposio e a denunciao da lide implicam ampliao objetiva e subjetiva do processo. O chamamento ao processo e a assistncia implicam, a seu turno, apenas acrscimo subjetivo. A nomeao autoria tem por efeito processual a substituio de uma parte ilegtima por outra legtima, sem qualquer adendo no plano objetivo. O recurso de terceiro prejudicado, por ter regime semelhante ao da assistncia, modalidade interventiva que no acresce ao processo nenhuma pretenso -e no por outro motivo que se probe a oposio em grau recursal-, trazendo, entretanto, novo sujeito parcial ao processo. Repercute, pois, apenas no aspecto subjetivo da relao jurdica processual. Importa frisar, entretanto, que a concepo, razoavelmente aceita em sede doutrinria, de que o recurso de terceiro prejudicado seria uma assistncia em grau de recurso, deve ser temperada com o clssico gro de sal. Embora os efeitos processuais sejam os mesmos, conforme visto, e o terceiro somente poder coadjuvar a parte vencida na deciso, no se pode olvidar que outras pessoas, que no os possveis assistentes, podem valer-se deste remdio, como por exemplo o litisconsorte necessrio no integrado relao jurdica processual. No so, por isso, institutos idnticos. Estas idias, aqui meramente anunciadas, a partir de agora sero amide desenvolvidas. 3. O juzo de admissibilidade.

3.1. Interesse. 3.1.1. O interesse jurdico. O cerne de todo o estudo do recurso de terceiro prejudicado est na anlise do interesse recursal. Interesse e legitimidade do terceiro, para fins recursais, so pressupostos de admissibilidade bastante intrincados, de modo que, para averiguar-se a legitimao, pesquisa-se, primeiramente, o interesse, aquilatado pelo prejuzo jurdico que a deciso causou ao estranho. Isto porque, ao elencar o rol dos legitimados, a lei no se contentou em dar legitimidade a qualquer terceiro, mas apenas queles (juridicamente) prejudicados, nem a qualquer parte, apenas vencida. O critrio utilizado pelo legislador para conferir a legitimidade o interesse. Podemos fracionar o exame do interesse recursal, para fins didticos e ilustrativos, em dois momentos, entremeados pela descoberta da legitimidade: 1) primeiramente, vislumbrar-se-, de forma abstrata, a interdependncia entre as relaes jurdicas (direta ou indireta); 2) constatada esta, surge a legitimidade, pois o direito somente confere a legitimidade ao terceiro nestas circunstncias; 3) por ltimo, de modo a completar a investigao do requisito interesse recursal, analisa-se, no caso concreto, a utilidade e a necessidade do remdio. O interesse recursal do terceiro , portanto, requisito de admissibilidade de composio complexa, pois a hiptese de incidncia (tipo) exige: a) a interdependncia das relaes jurdicas, da surgindo a necessidade de ser jurdico e no simplesmente econmico este interesse (1, art. 499); b) o efetivo (rectius: alegao) prejuzo (art. 499, caput); c) utilidade e d) necessidade, pois o terceiro ter interesse sempre que puder esperar situao mais vantajosa com o recurso que precisa interpor. A legitimidade do terceiro tambm de composio complexa: a) a mesma interdependncia, de que falamos, e b) a condio de terceiro, no-parte, estranho ao feito. A

identidade parcial do suporte ftico , a nosso sentir, a causa da confuso doutrinria a respeito. Esta viso analtica serve para que se no tratem indevidamente ambos os requisitos de admissibilidade recursal. Mas, no plano prtico, pouca importncia ter; basta que se tenha a conscincia da necessidade do preenchimento de todas estas exigncias, sendo irrelevante saber a que ttulo (legitimidade ou interesse) isto se opera. Pois bem. Afirma o dispositivo normativo (art. 499, 1, CPC): "Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial." Estamos de acordo com a prdica de BARBOSA MOREIRA e VICENTE GRECO FILHO, ao criticarem a redao do pargrafo. Alude, o texto, ao nexo de interdependncia entre o interesse do terceiro em intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial, "quando, a rigor, o interesse em intervir que resulta do 'nexo de interdependncia' entre a relao jurdica de que seja titular o terceiro e a relao jurdica deduzida no processo, por fora do qual, precisamente, a deciso se torna capaz de causar prejuzo parte." Assim, deve o terceiro demonstrar o nexo entre a relao jurdica de que titular e a relao jurdica que se discute no processo, para que da se vislumbre o interesse. Este vnculo pode apresentar-se em dois graus. Diz-se que o terceiro diretamente prejudicado quando a deciso afetar relao jurdica de que seja, tambm, titular. possvel que a relao jurdica litigiosa envolva ou pertena exclusivamente a pessoas que no estejam fazendo parte do processo: a) na substituio processual, a relao jurdica controvertida pertence ao substituto que, terceiro, poder recorrer para proteger o seu direito afetado pela deciso (at porque, segundo a maioria, ficar

acobertado pela coisa julgada); b) em caso de litisconsorte necessrio por comunho de interesses, quando o terceiro o litisconsorte no citado que, a partir de agora, quer ingressar no feito; c) em caso de litisconsrcio unitrio facultativo, quando o terceiro ingressa no feito para discutir direitos dos quais tambm titular; d) o adquirente de coisa ou direito litigioso alienado inter vivos, que no sucedeu o alienante no feito, ex vi do art. 42, 3 CPC. Em todas estas situaes, a deciso recorrida diz respeito a direitos que pertencem, tambm ou exclusivamente, a terceiros, at aquele momento, estranhos ao processo. O nexo aqui direto e, portanto, mais forte: a relao jurdica de que o terceiro se afirma titular exatamente aquela discutida judicialmente. Uma frmula, no caso, talvez ajude: ter interesse direto o terceiro que ficar prejudicado com a coisa julgada. O vnculo de interdependncia pode ser, no entanto, indireto e, assim, mais fraco -embora ainda relevante. O terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relao jurdica conexa quela que est sendo discutida. O interesse jurdico est no atingimento mediato do direito do terceiro, em virtude de manter este, com uma das partes, relao jurdica que poder ser afetada a depender do julgamento da causa. Trata-se do clebre exemplo do sublocatrio, em demanda de despejo contra o locatrio, pois o direito dele depende da preservao de direito de outrem; seu interesse jurdico mediato e aparentemente altrusta, pois, para proteger o seu patrimnio, tem de ajudar na defesa do alheio. Ultrapassada esta primeira etapa do exame do interesse, observado a partir de uma concepo abstrata -a partir da qual se pode aferir a legitimidade do terceiro-,passa-se a um segundo momento, o qual, para alguns, como CHEIM JORGE, ser o da averiguao do interesse recursal propriamente dito, de uma forma concreta, visto em face da deciso recorrida. "Ou seja, aquele legitimado pela lei foi

prejudicado pela deciso? O recurso poder melhorar a sua situao? Se a resposta for positiva, alm da legitimidade para recorrer, j definida pela lei, o recorrente tambm preencher o requisito do interesse em recorrer, o que, no entanto, j uma situao diferente e posterior questo da legitimidade." No basta demonstrar o nexo de interdependncia; h que se demonstrar (rectius: alegar) o efetivo prejuzo, gravame causado pela deciso, palavra-chave quando se pretende aquilatar o interesse recursal. E aqui tem incio o segundo momento da anlise: qual a natureza do prejuzo a justificar a interveno do terceiro em processo alheio? Econmico, moral, afetivo ou jurdico? Enfim: basta o prejuzo de fato ou necessrio o prejuzo jurdico? Aps alguma polmica doutrinria, pode-se afirmar que se pacificou a refrega de acordo com a linha hermenutica sugerida pela tradio luso-brasileira, que indica ser imperiosa a demonstrao do prejuzo jurdico, pois o nexo que se exige entre relaes jurdicas. O argumento de BARBOSA MOREIRA, enquadrando o recurso de terceiro prejudicado como modalidade de interveno de terceiro, tambm aqui, procede: "Com efeito, todas as formas de interveno espontnea, no processo de conhecimento de primeiro grau, tinham como denominador comum a circunstncia de servirem defesa de direitos subjetivos, inclusive no caso da assistncia, em que essa defesa era indireta; ora, no havia porque supor-se que a lei tivesse querido ser mais liberal quanto interveno em fase recursal do que no grau inferior de jurisdio. (...) Apesar, pois, da obscuridade do dispositivo ora comentado, no particular, entendemos que a legitimao do terceiro para recorrer postula a titularidade de direito (rectius: suposto direito) em cuja defesa ele acorra. No ser necessrio, entretanto, que tal direito haja de ser defendido de maneira direta pelo terceiro recorrente: basta que a sua esfera

jurdica seja atingida pela deciso, embora por via reflexa." e Podemos chegar, assim, a outra concluso: o interesse jurdico aqui exigido o mesmo que autoriza a interveno do assistente; reflexo direto, assistncia litisconsorcial, recurso de terceiro diretamente prejudicado; reflexo mediato, assistncia simples, recurso de terceiro indiretamente prejudicado. "O terceiro s se legitima a recorrer quando, ainda no tendo adentrado o processo, exera na inconformidade, o papel destinado ao assistente, simples ou litisconsorcial, da parte vencida." (Ac. un. da 12 Cm. Esp. do 1 TACivSP de 25.10.1994, na Ap. 561.0691, rel. Juiz Matheus Pontes). Com isso no estamos reduzindo o recurso de terceiro prejudicado condio de uma assistncia tardia, pois, conforme mencionamos, o litisconsorte necessrio preterido ter legitimidade, enquanto terceiro, para recorrer, a quem jamais se poderia negar interesse jurdico, presumido pela lei, ao impor a pluralidade de partes. Se assim no fosse, um filho poderia recorrer em processo contra o pai, alegando prejuzo emocional; um credor poderia recorrer em processo contra um seu devedor, alegando prejuzo econmico, com a diminuio do seu patrimnio ; uma associao de mdicos poderia recorrer de uma deciso que condenasse um de seus associados ao ressarcimento por impercia etc. So todas situaes que no autorizam a interposio do recurso de terceiro prejudicado, pela ausncia do prejuzo jurdico. Ademais, o terceiro pode recorrer ainda que as partes hajam recorrido, ou mesmo que no. 3.1.2. O recurso de terceiro por simples manifestao de vontade e o recurso de terceiro economicamente prejudicado: a interveno especial da Unio e a das pessoas jurdicas de direito pblico (art. 5, caput e pargrafo nico, da Lei Federal n. 9.469/97).

O interesse jurdico sempre exigido como requisito fundamental para legitimar algum a intervir espontaneamente em processo alheio -seja como assistente, seja a partir do recurso. Isto j foi dito. O constituinte, no inciso I do art. 109 da Constituio Federal, estipulou que as causas cveis em que a Unio, entidades autrquicas ou empresas pblicas federais intervierem como assistentes sero da competncia da justia federal de primeira instncia. Ao mencionar a assistncia, engloba, por suposto, tambm o recurso de terceiro prejudicado. Sucede que, como bem pontuou ALUSIO MENDES, "o Poder Executivo e o legislador ordinrio j tentaram afastar, de modo dissimulado, o interesse jurdico como requisito, estabelecendo uma interveno ex officio ou por simples desejo do ente federal." Editaram-se leis que autorizavam a interveno da Unio, em processo alheio, sem a necessidade de demonstrao de interesse jurdico, e que, em razo disso, desnaturavam os clssicos institutos da interveno. Sempre se poder afirmar, verdade, que as modalidades interventivas so institutos processuais criados e regulados por lei infraconstitucional, que poder remodelar os seus contornos e os seus pressupostos sem maiores limitaes. Indaga-se, entretanto, se a constituio, ao estabelecer a norma de competncia em questo, em cuja hiptese de incidncia consta a assistncia, criou tipo aberto a ser preenchido, ao seu bel prazer, pelo legislador ordinrio, ou referiu-se a instituto j consagrado pela tradio jurdica brasileira, que sempre exigiu a presena de interesse juridicamente qualificado? A jurisprudncia, no entanto, atenta a esta circunstncia, continuou a considerar imperiosa a existncia de interesse jurdico, a despeito da legislao dissonante. So exemplos desta corrente as smulas 61 e 150 do TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS e do SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIA, respectivamente. Estaria, se assim no fosse, "a lei ordinria ampliando as hipteses constitucionais de competncia da Justia Federal. E por isso mesmo o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o artigo 4 da Lei 5.627/70." Em 1997, editou-se a Lei Federal n. 9.469, resultado da converso da Medida Provisria n. 1.561, que assim dispe: "Art. 5. A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmico, intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero considerados partes." O dispositivo legitimou, de forma ampla, a Unio a intervir em processo alheio, tendo em vista apenas a qualidade das partes em litgio, independentemente da juridicidade do interesse que leva interveno. O tipo legal exige, como elementos fundamentais para o ingresso, a presena, como autora ou r, de uma das pessoas indicadas e a manifestao de vontade da Unio em participar do feito; em nenhum momento cogita do interesse, que parece estar presumido. , sem dvida, interveno sem precedentes em nosso Cdigo de Processo Civil. Quanto ao cabeo do art. 5, seguindo a linha jurisprudencial a respeito da legislao anterior, dever ser interpretado conforme a constituio, de modo que se autorize interveno apenas quando presente o interesse jurdico. Uma questo, entretanto, merece anlise especial, independentemente de se exigir ou no a juridicidade do

interesse: a interveno especial da Unio em fase recursal. Afirma o dispositivo que a Unio estaria legitimada a intervir em causas de que faam parte sociedades de economia mista. Sabe-se, por outro lado, que a presena de tais entes no "desloca" (sic) a competncia para a Justia Federal (art. 109, I, CF/88). Assim, quid iuris se a Unio recorrer, como terceira, de sentena prolatada contra a sociedade de economia mista: desloca-se o julgamento para Justia Federal ou permanecer competente o Tribunal de Justia do Estado-membro? Entendemos que o recurso, a despeito de ter sido interposto pela Unio, dever ser julgado pelo Tribunal de Justia do Estado, e no pelo Tribunal Regional Federal, porquanto este, de acordo com o art. 108, II, da Constituio Federal, somente tem competncia recursal para "as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio." Em ensinamento que se aplica mutatis mutandis, eis posicionamento de ATHOS CARNEIRO: "Se a autarquia federal ingressa como assistente de uma das partes, aps proferida a sentena, a causa no se desloca da Justia Estadual para a Justia Federal, pois o Tribunal Regional Federal no poderia exercer juzo de reviso sobre a sentena de juiz estadual...". Incide, na sua inteireza, a Smula 55 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: "Tribunal Regional Federal no competente para julgar recurso de deciso proferida por juiz estadual no investido de jurisdio federal." Assim, mesmo que esta modalidade interventiva prescinda do requisito interesse jurdico -hiptese apenas para argumentar-, quando se der em fase recursal (por via de recurso do terceiro) no ter o condo de deslocar o processamento e o julgamento para a Justia Federal, se a

causa, originariamente, era da competncia da Justia Estadual. O pargrafo nico do dispositivo comentado -a par de escancarar a desnecessidade de demonstrao de interesse jurdico, legitimando qualquer pessoa jurdica de direito pblico a intervir em qualquer causa, desde que demonstre as conseqncias econmicas, ainda que reflexas, da deciso judicial- traz, na parte final, excerto que merece, tambm, cuidadosa exegese. Com efeito, prescreve o dispositivo normativo a possibilidade de um recurso de terceiro economicamente prejudicado, o qual, para fins de "deslocamento de competncia" (sic), transformaria as pessoas recorrentes em partes. Analisemo-lo ponto a ponto. Em primeiro lugar, trata-se de modalidade interventiva sui generis, cujos nicos legitimados so as pessoas jurdicas de direito pblico, que estariam dispensadas da demonstrao do interesse jurdico, bastando o econmico. Sobre a necessidade de interesse jurdico j se falou linhas atrs. Sobre a exclusividade da legitimao -a par de manifesta inconstitucionalidade, pois a desigualao aparentemente sem sentido, alm de ampliar as hipteses de competncia previstas na Constituio-, no de se estranhar, mesmo que tenha surgido a partir de uma Medida Provisria, que requer, para a sua edio, relevncia e urgncia. Em nosso ordenamento, hipteses como tais so rotineiras. Lamentvel. Em segundo lugar, afirma, desnecessariamente, que o recurso, para fins de "deslocamento da competncia" (sic), transformaria em parte o recorrente pblico. Consideramos despicienda a afirmao, pois toda a modalidade de interveno de terceiro tem por finalidade transformar um estranho em parte -no seria esta uma exceo. Na verdade, quis emprestar ao recorrente, para impressionar o operador jurdico, um status aparentemente de maior

relevo, preparando, assim, a emboscada jurdica da modificao, em qualquer hiptese, da competncia. Vejamos. Ainda no campo das falhas tcnicas, utiliza-se o legislador da expresso "deslocamento da competncia", quando, em verdade, o que se desloca o processamento e o julgamento da causa, em funo da alterao de competncia em razo da pessoa. Por ltimo, mas no menos importante, quer afirmar o legislador que a simples interveno recursal de uma pessoa jurdica de direito pblico poderia deslocar a causa para a Justia Federal. Assim, por exemplo, se o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), autarquia federal, recorresse de uma deciso que tramitasse na Justia Estadual, para fins de modificao da competncia, a causa seria transferida para o Tribunal Regional Federal. Ora, como demonstramos, no se pode expandir, por lei infraconstitucional, a competncia da Justia Federal; o TRF, em se tratando de competncia funcional recursal, somente pode revisar decises dos juzes federais e de juzes estaduais no exerccio da competncia delegada (art. 109, 3, CF/88). A condio de parte, ou no, irrelevante. Este deslocamento da causa, nestas situaes, jamais poderia acontecer. A nsia do legislador de passar por cima da Constituio Federal , realmente, sem limites. 3.2. Legitimidade. 3.2.1. Regra geral. A questo do opoente. Terceiro conceito que se determina por excluso em confronto com o de parte. Afirma BARBOSA MOREIRA: " terceiro quem no seja parte, quer nunca o tenha sido, quer haja deixado de s-lo em momento anterior quele que se profira a deciso."

Todas as situaes em que se permite a interveno do terceiro no processo -"situaes legitimantes"- so avaliadas pelo modo como ele se relaciona com o objeto do processo. "Esse o significado das asseres sobre terceiro titular de relao jurdica conexa, dependente, prejudicial, prejudicada, incompatvel com aquelas sustentadas pelas partes ou por uma delas, ou mesmo -no pice de uma possvel escalada de intensidade- titular da mesma relao jurdica defendida em juzo por uma das partes (co-legitimado)." A situao legitimante para o recurso do terceiro , como vimos, resultado do interesse oriundo do vnculo entre duas relaes jurdicas. Todas as hipteses de interveno de terceiro tem por lastro um interesse jurdico. Nada h, aqui, de diferente, nem "havia porque supor-se que a lei tivesse querido ser mais quanto interveno em fase recursal do que no grau inferior de jurisdio". Legitimado para recorrer ser todo aquele que poderia ter intervindo no processo, mas no o fez. Acresce-se a este rol, conforme divisamos linhas atrs, o litisconsorte necessrio, que at aquele momento no havia sido citado; o pronunciamento jurisdicional, em razo de sua ausncia, absolutamente nulo, a teor do art. 47, CPC. Os terceiros que j ingressaram no feito, por qualquer das outras modalidades interventivas, tornaram-se parte e nesta condio que esto legitimados a recorrer. Inclusive o assistente simples, que ficar condicionado, no entanto, ao comportamento ulterior do assistido, conforme as regras normas que a regulam. Questo controvertida a do opoente, at aquele momento estranho ao feito. Entendemos ser inadmissvel a possibilidade de o possvel opoente recorrer como terceiro prejudicado. Dois os principais empeos a esta legitimao. Como o opoente demanda pretenso prpria, incompatvel com a dos litigantes, no poderia formul-la, em sede de

recurso, pois suprimiria uma instncia, a primeira, competente originria e funcionalmente para conhecer e julgar a causa. O termo final da admissibilidade da oposio , inclusive de acordo com o art. 56, CPC, o momento em que proferida a sentena, o que impe a concluso de que a oposio somente aceita na pendncia de demanda de conhecimento em primeiro grau. Em segundo lugar, no se pode inovar em sede recursal, pois o ius novorum s permitido em caso de fora maior (art. 517, CPC). "Se o prprio litigante no pode alegar fato novo, em segundo grau de jurisdio, salvo se demonstrar motivo de fora maior, seria uma aberrao permitir que terceiro alegasse fato nesta fase, sem que tivesse havido fora maior." Contrariamente, PONTES DE MIRANDA: "O interesse do terceiro que se protege com o recurso no s o interesse contrrio ao das partes, como acontece com a oposio de terceiro dos arts. 56-61..." O ru revel no terceiro, mas parte, podendo recorrer nesta qualidade. Tambm assim o ru ainda no citado. H situaes, entretanto, que merecem tratamento parte. A elas. 3.2.2. A autoridade coatora no mandado de segurana. Ainda no se acalmou a quizila doutrinria e jurisprudencial sobre a legitimidade recursal da autoridade apontada coatora no mandado de segurana. O epicentro da discusso est na qualificao da situao processual desta autoridade: para uns, parte passiva, para outros, mero sujeito especial do processo. A dificuldade reside, sobretudo, na circunstncia de que a lei de mandado de segurana somente prev a participao da autoridade e do Ministrio Pblico, no mencionando a

atividade da parte r, no caso, a pessoa jurdica de direito pblico a quem est vinculada a rgo coator. Ao que nos parece, esta a posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia. Inmeros so os argumentos em prol desta concluso, a partir dos quais estudaremos a possibilidade de interposio de recursos pela informante. Entendemos que a autoridade coatora no a parte r no processo do mandado de segurana. Sintetizemos, para facilitar, a sua participao no procedimento: a) notificada (intimada) para prestar informaes acerca da acusao de abusividade do ato que praticara, no praticara ou pode praticar; b) presta informaes; c) completa a atividade citatria, por fora do art. 3 da Lei Federal 4.348/64; d) sai do feito. O magistrado, ao receber a impetrao da segurana, pode conceder, ou no, a medida liminar, determinando, em seguida, a intimao da autoridade para prestar informaes, repita-se, informaes sobre o ato inquinado de indevido. Visualizamos o fenmeno pela teoria geral da prova: trata-se de colheita de prova, por escrito, feita em momento procedimental anterior ao da apresentao da defesa. Da mesma forma que se podem colher informaes de uma testemunha, por meio do procedimento oral previsto no CPC, criou o legislador uma forma original e tpica, embora diferente, de colheita de material probatrio, em que o magistrado contenta-se com as informaes por escrito. F-lo, sem dvida, por essas razes: a) celeridade processual; b) caracterstica do procedimento documental do mandado de segurana, avesso ao princpio da imediatidade da coleta de prova; c) identificar o autor do ato apontado como abusivo; d) a partir disso, fixar a competncia jurisdicional. A experincia jurdica nos mostra outras situaes em que se colhem "depoimentos" por escrito: os ofcios s reparties pblicas, em que se requisitam informaes,

inclusive previstos na Lei de Alimentos (art. 5, 7, LF 5.478/68), servem de exemplo. A propsito, as informaes no possuem natureza de defesa, tanto que se configuram ato personalssimo da autoridade, indelegvel inclusive para advogados -estes, no mximo, podem subscrever a pea. Consistem, pois, em meio de prova. A intimao da autoridade coatora, ainda, importa para ela o surgimento de um dever processual: obrigada a prestar informaes, como todos so obrigados a colaborar com a justia, com a peculiaridade de esta obrigao ter sido particularizada pelo legislador, o que pode implicar punio penal por prevaricao. A apresentao de defesa jamais poderia ser vista como um dever, seno nus, pois ningum obrigado a defender-se. Alm disso, o objeto litigioso, no mandamus, lhe totalmente estranho; quem arca com as conseqncias do pedido, em caso de procedncia, a pessoa jurdica pblica. Como afirma BARBI: a) o ato que a autoridade coatora pratica vincula a pessoa jurdica de direito pblico a cujos quadros pertence, pois o ato do ente pblico, e no do funcionrio; b) o julgado ir regular a situao do impetrante em relao pessoa jurdica, e no em relao autoridade. Em razo de tudo isso, a participao da autoridade coatora restringe-se a prestar informaes e completar a citao, comunicando ao ru a existncia da demanda contra ele proposta. Emps, sai do processo. No momento da prolao da sentena, por exemplo, j pessoa totalmente estranha ao feito, fato que a qualifica como terceiro. Postas as premissas fundamentais, podemos afirmar que a autoridade coatora somente tem legitimidade recursal enquanto terceira juridicamente interessada, jamais como parte; nesta condio, somente a pessoa jurdica de direito

pblico. E h interesse jurdico a justificar esta interveno recursal, pois da sentena de procedncia pode resultar eventual ao de regresso contra ela, responsabilidade funcional ou, at mesmo, instaurao de processo criminal, em razo da ilegalidade de seu ato. Na qualidade de parte, a autoridade coatora somente poder recorrer como responsvel por ato atentatrio dignidade da justia, aps aprovada a proposta de reforma do CPC, conforme ser exposto no item 3.2.5. 3.2.3. O juiz e os auxiliares da justia. Confiteor. Questo interessante, e tambm ainda no resolvida, a que diz respeito legitimidade recursal do juiz e dos auxiliares da justia, quando a deciso lhes causar prejuzo direto. A controvrsia reside, a nosso sentir, na interpretao do caput do art. 499, CPC, que apenas prev a parte e o terceiro prejudicado como legitimados -excluise, nesta anlise, por motivos bvios, a legitimao do Ministrio Pblico. Toda a discusso normalmente diz respeito legitimidade destas figuras enquanto terceiros juridicamente interessados; deslocamo-la, entretanto, para enfrent-la sob o prisma da legitimidade recursal enquanto parte (no caso, como se ver, do incidente). certo que determinadas decises judiciais podem afetar, diretamente, o patrimnio jurdico destas pessoas. So exemplos: a) deciso que julga procedente uma exceo de suspeio ou impedimento, condenando o magistrado ao pagamento das custas processuais (art. 314, CPC); b) deciso que fixa os honorrios periciais (art. 33, CPC, e art. 10, LF 9.289/96); c) deciso de substituio do perito por negligncia (art. 424, II, CPC), em que se podem aplicar as sanes previstas no pargrafo nico do art. 424; c) deciso que condena a testemunha a responder pelas despesas do adiamento da audincia (art. 412, CPC); d) deciso que resolve o incidente de impugnao do perito

(art. 423, CPC); e) prestao de contas do administrador judicial (art. 919, CPC) entre outras. No rigor dos princpios tradicionais, juiz e auxiliares de justia no so parte nem terceiro. Assim, no estariam legitimados a interpor recursos, podendo valer-se, apenas, de aes autnomas de impugnao. Esta a concepo dominante na doutrina e na jurisprudncia. J tivemos oportunidade de nos manifestar sobre o tema, ainda que de forma incidental, perfilhando o entendimento da maioria, embora afirmssemos que se tratava de questo complexa, a exigir regramento especfico. Pedimos a licena de repisar nossos argumentos, que ainda servem para aqueles que permanecem nesta linha de inteleco. "O controle do ato judicial ser feito mediante ao autnoma. Mais especificamente, o mandado de segurana, se comprovvel de plano o direito do impetrante, o que sinceramente achamos difcil, pela natureza da questo que se discutiria (m-f, conduta temerria, recalcitrncia etc.), em que pululam, sem dvida, elementos subjetivos. Se impossvel a impetrao do writ, a discusso far-se- em ao direta que tramite sob outro rito, como se faz ordinariamente para o questionamento de atos administrativos. Qual o juzo competente para a apreciao desta ao autnoma? Se mandado de segurana, o respectivo tribunal de que faz parte o rgo prolator da deciso; o tribunal, se magistrado de primeiro grau, ou o rgo competente em sendo ato praticado pelo colegiado ou membro isolado deste. Em sendo ao direta, acreditamos que, salvo disposio expressa em sentido contrrio, dever ser processada em primeira instncia. (...) possvel, entrementes, defender-se a criao de um novo recurso ou meio de impugnao, previsto para quem no for parte, Ministrio Pblico ou terceiro prejudicado, que possa servir discusso da legalidade, formal ou material, da deciso administrativa do magistrado que impuser a multa, nas circunstncias ora comentadas. Haveria de ser

um recurso sem efeito suspensivo, que se processasse por instrumento, obviamente, de modo a que se evitem novas delongas. A favor desta tese, pode dizer-se que seria evitado o acmulo de mandados de segurana contra ato jurisdicional (hiptese que requer interpretao restritiva), bem como se esclareceria qual o remdio de impugnao cabvel, conjurando dvidas. Contra a tese, a pecha de indesejvel, intrnseca a tudo aquilo que se refira ampliao do sistema recursal." Naquela oportunidade, criticvamos o posicionamento de ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO, que afirmava, no particular do perito, que, quanto a questo da aplicao das sanes do pargrafo nico do art. 424, CPC, este era parte, tendo, por isso, legitimidade para recorrer. Mudamos de opinio, aps refletir um tanto mais sobre o assunto. Eis o nosso confiteor. Em relao a tais questes, pode-se afirmar que estas pessoas (auxiliares e juiz) so partes, porquanto sofram diretamente as conseqncias de uma deciso, exarada aps um procedimento (maior ou menor; em autos apartados, ou no; pouco importa) de que participaram, ou poderiam participar. O ncleo da discusso precisar-se o conceito de parte. No se pode restringir esta noo apenas s figuras do autor e do ru (quem e em face de quem se pede a prestao jurisdicional). Os prprios terceiros intervenientes, aps a sua interveno, so considerados partes, havendo quem, como JOS ALBERTO DOS REIS, afirme que o instituto da interveno de terceiros aquele que se prope transformar um terceiro em parte. Embora a doutrina tenha evoludo, de modo a dissociar, por completo, os titulares da relao jurdica posta em juzo com os sujeitos parciais da relao jurdica processual -a incoincidncia no rara, como se v dos exemplos de substituio processual-, outros passos ho de ser dados.

intuitivo que as partes principais so aquelas que participaram efetivamente, ou, ao menos, foram chamadas a participar do processo, e sobre as quais incidir a eficcia da resoluo sobre o objeto do processo (mrito, brevitatis causae). Podemos cham-las de sujeitos da demanda. No entanto, o processo nem sempre caminha em movimento uniforme, sem curvas ou contratempos, em direo deciso final; so tantos incidentes que podem ocorrer ao longo do caminho, que se pode afirmar raro o processo que termine sem que tenha havido qualquer alterao do percurso. Estes incidentes, conforme bem pontuou MARCELO ABELHA RODRIGUES, podem dizer respeito a questes, pontos ou causas. Quando se referem a questes, nem sempre diro respeito ao mrito da causa (exceo de incompetncia, p. ex.), tampouco necessariamente envolvero os sujeitos principais do conflito. O surgimento de incidentes, que envolvam outros sujeitos processuais que no os da demanda, resulta das caractersticas da relao jurdica processual: complexa e progressiva. No se podem confundir os sujeitos da demanda com os sujeitos do incidente, que at podem ser os mesmos, mas no necessariamente. "Assim, no basta apenas ser sujeito processual para estar legitimado a argir ou a responder a um incidente processual, porque, como se viu, legitimidade palavra flutuante que acompanha a posio e a situao jurdica do sujeito no desenvolvimento da relao jurdica complexa e progressiva. Se tomarmos por base o fato de que o fenmeno voluntrio da incidentalidade se apresenta sob a forma de pontos, questes e causas, veremos que mesmo quem ainda no sujeito do processo poder ser legitimado num incidente processual. (...) Entretanto, quando o incidente processual resulta de uma questo ou ponto incidental no curso do processo, ento, como regra geral, apenas os legitimados dentre os sujeitos processuais que podero suscit-lo. Note-se que nesse rol de

legitimados h de se incluir o prprio juiz da causa, ora excludo do rol do pargrafo anterior, pela bvia razo do art. 134 do CPC. Assim, se fruto de questo ou ponto incidental, a legitimidade para argir ou responder o incidente processual poder recair, dependendo da situao jurdica processual, sobre qualquer sujeito do processo." Se assim no fosse, no poderamos explicar como o juiz poderia suscitar o conflito de competncia, o incidente de uniformizao de jurisprudncia ou a declarao incidental de inconstitucionalidade. Nestes incidentes, ele legitimado ativamente. Ao lado disso, ho que ser pontuadas as duas marcas fundamentais dos incidentes processuais, lembradas por ABELHA RODRIGUES: a acessoriedade e, perdo pela redundncia, a incidentalidade. A incidentalidade decorre da circunstncia de que o incidente processual algo novo que "cai sobre", incide em uma situao preexistente, no caso, o processo. O incidente processual "tudo que sobrevenha, sem carter necessrio, no curso do processo", no obstante passe a integrar este mesmo processo. Frise-se a nonecessariedade; se se tratar de etapa normal do procedimento, no se pode falar em incidente, razo pela qual os recursos no podem ser vistos como desvios da rota. Embute-se, na relao jurdica processual, uma carga procedimental, que passa a dele fazer parte, como um apndice. e A acessoriedade decorre da circunstncia de que o incidente " fenmeno secundrio que depende da existncia do principal para que possa existir (incidir) e a ele se agregar." Compe o incidente, desta forma, o conjunto procedimental da relao jurdica processual.

Se o incidente este procedimento novo que se acopla em processo j existente, que pode ter, inclusive, sujeito e objeto diversos, no se poderia afirmar que existem, tambm, partes do incidente? Desvinculando-se o conceito de parte do direito material -conforme apregoa a doutrina moderna-, no se poderia levar esta distino s ltimas conseqncias e admitir que existem partes da demanda e partes do incidente? Acreditamos que sim. O conceito de parte deve restringir-se quele que participa (ao menos potencialmente) do processo de forma parcial, defendendo direitos prprios; saber se esta participao se d em relao demanda, principal ou incidental, ou em relao discusso de determinada questo, no algo essencial para o conceito puramente processual de parte. Parte quem postula ou contra quem se postula ao longo do processo, e que age, assim, passionalmente. (v. posicionamento de Araken de Assis sobre os conceitos, quando ficam ultrapassados, O mtodo no processo civil, AJURIS) No este, no entanto, o conceito de parte previsto no art. 134, I -em que se quis extremar as posies dos sujeitos processuais parciais e imparciais. Mas, tranqilamente, pode ser este o conceito de parte do art. 499, CPC, a ensejar a legitimidade do juiz e dos auxiliares de justia para recorrer de decises, em incidentes processuais, que reflitam sobre o seu patrimnio jurdico, e dos quais tenham feito ou faam parte. Nem se argumente com a univocidade dos conceitos, pois a promiscuidade de seu manejo no Cdigo de Processo Civil brasileiro -cantada em prosa e verso- tambm aqui se opera. Embora no reconhea legitimidade recursal aos auxiliares de justia, NELSON NERY JR. - que, neste ponto, parece contradizer-se -, com ROSA NERY, ao interpretar o art. 314, posiciona-se em sentido conforme o nosso: "3. Juiz recorrente. O juiz excepto parte passiva na exceo de

suspeio ou impedimento, tem, portanto, legitimidade e interesse em interpor recurso contra acrdo do tribunal que julgar a exceo. Quando o CPC 499 fala na legitimidade recursal da 'parte' deve-se entender como parte os litigantes no processo judicial bem como os litigantes dos 'incidentes processuais'." Mais frente, na parte final da nota 4 ao artigo 499, tambm reconhecem os autores a legitimidade recursal dos auxiliares de justia quando forem parte no incidente. Esta fundamentao aplica-se, a fortiori, a todos os incidentes processuais que envolvam sujeitos estranhos demanda. Demais disso, o meio de impugnao no recursal -ao autnoma, como sugere a doutrina- seria exageradamente dispendioso e delongado, qui indesejvel, como o mandado de segurana contra deciso judicial, quando no indevido. O conceito de parte, assim como os conceitos jurdicos, bom que se diga, so instrumentais; quando passam a no servir aos propsitos de uma tutela justa e adequada, ho que ser repensados, pois provavelmente estaro errados. A experincia jurdica comprova isso. Vejamos os exemplos do sndico da falncia e do comissrio da concordata. Em nenhuma hiptese podem ser considerados partes, tampouco estranhos ao feito -so auxiliares da justia; de outro lado, inegvel que decises judiciais nos respectivos processos podem dispor sobre seus direitos. Atento a estas circunstncias, o legislador das quebras (Dec.-lei n. 7.661/45) disps expressamente: "Art. 67. O sndico tem direito a uma remunerao, que o juiz deve arbitrar, atendendo sua diligncia, ao trabalho e responsabilidade da funo e importncia da massa, mas sempre ultrapassar de (...) 5 Do despacho que arbitrar a remunerao cabe agravo de instrumento, interposto pelo sndico, credores ou falidos. (...) Art. 170. O comissrio tem direito a uma remunerao, que o juiz deve arbitrar atendendo sua diligncia, ao trabalho, responsabilidade da funo e importncia da concordata,

calculando-se sobre o valor do pagamento prometido aos credores quirografrios e sendo ela limitada tera parte das percentagens previstas no art. 67. (...) 2 Do despacho que arbitrar a remunerao, cabe agravo de instrumento, que poder ser interposto pelo concordatrio e pelo comissrio." So exemplos paradigmticos, a servir de norte para a interpretao do conceito de parte previsto no art. 499 do CPC. Concordamos, assim, com o posicionamento peremptrio de TERESA WAMBIER -que, entretanto, considera tais sujeitos, no particular, como terceiros: "Parece, porm, que mesma concluso se pode chegar relativamente s figuras do leiloeiro, do arrematante, do liquidante (de sociedade) e de todas as figuras a respeito de cujos direitos o juiz disponha na sentena ou em deciso interlocutria, ainda que no exista lei expressa dispondo a respeito." Repetimos a nossa sugesto: o ideal regrar expressamente as situaes, fugindo da singeleza das disposies do art. 499. A questo no pode ser vista com pruridos doutrinrios nem com a simplicidade da interpretao literal do mencionado dispositivo. No podemos, tambm, restringir a noo de incidente processual quele procedimento que possui autos prprios, pois h outros, tambm incidentes, que, posto no se processem em apartado, nem por isso perdem esta caracterstica. Assim, a legitimidade de recurso pelo juiz ou pelos auxiliares ser na condio de parte -e no de terceiro-, nos incidentes que reflitam sobre seus interesses. A taxinomia fundamental para que se evitem deslizes. 3.2.4. A legitimidade recursal do advogado. Questo interessante, que surgiu com o advento da Lei Federal n. 8.906/94, Estatuto da Advocacia e da Ordem

dos Advogados do Brasil, a questo da legitimidade do advogado para recorrer de decises que versem sobre a verba honorria. E isto porque o art. 23 do EAOAB prev que "os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor". O art. 24 do mencionado corpo normativo prescreve: "A deciso judicial que fixar ou arbitrar honorrios e o contrato escrito que os estipular so ttulos executivos e constituem crdito privilegiado na falncia, concordata, concurso de credores, insolvncia civil e liquidao extrajudicial." Estamos, inicialmente, com FLVIO CHEIM JORGE, quando afirma que "no processo de execuo da sentena em que so cobrados tambm honorrios advocatcios no parece haver dvida de que o advogado tem legitimidade para recorrer em seu prprio nome e na qualidade de parte. Isso ocorre, porque o advogado que figura no ttulo como credor, na parte da sentena onde so fixados os honorrios advocatcios." Cinge-se a questo, pois, s decises proferidas em processo de conhecimento. Afirmamos linhas atrs, com base na doutrina de DINAMARCO, que o fenmeno interventivo tem de ser estudado luz das relaes do terceiro com o objeto do processo. A problemtica do recurso de advogado no poderia olvidar este imperativo metodolgico. A prolao da deciso jurisdicional faz surgir direito para algum que, at ali, no fazia parte do processo. O objeto do processo, para instncia recursal, sofre um acrscimo por fora de lei. A situao substancial, como em uma mitose, se subdivide em duas partes, cada qual pertencendo a diferente titular: uma, ao vencedor da demanda, outra, ao advogado aquinhoado com a verba honorria. Esta noo faz com que se conclua, ao menos,

o seguinte: a no admitir a interveno do advogado na instncia recursal, est-se afirmando que o vencedor, constituinte do causdico, seu substituto processual, pois passa a defender em nome prprio direito alheio. Isto, a nosso ver, realmente ( o que mais) acontece: a parte pode recorrer, como substituta processual do advogado, lhe tendo sido conferida, pela lei retromencionada, este legitimao processual extraordinria. A questo, no entanto, no essa. Pode o advogado recorrer sozinho? Sim. "A possibilidade de a parte recorrer, na qualidade de substituto processual, no significa, no entanto, que o advogado estar impedido tambm de recorrer da deciso. A substituio no pode ser exclusiva, sob pena de violar um direito constitucionalmente garantido ao advogado de ter acesso justia." Uma outra premissa h que ser formulada: a fixao dos honorrios advocatcios no pode ser vista como um incidente processual, seno mesmo como parte inexorvel da marcha processual. Viu-se que a no-obrigatoriedade caractersticas dos incidentes processuais, conforme a lio de MARCELO ABELHA a que aderimos. Sabe-se que o substitudo est autorizado a ingressar no feito a ttulo de assistente litisconsorcial do seu substituto, pois ingressa para discutir relao jurdica de que titular. Precisa a lio de THEREZA ALVIM: "Deve-se, agora, colocar a questo, da maneira a seguir. Em agindo o legitimado extraordinrio, que no concomitantemente legitimado ordinrio, poderia o legitimado ordinrio concorrente ingressar no processo como assistente litisconsorcial? Ele, nesse passo, tem relao jurdica com a parte contrria quele que deseja assistir, a qual ser, inexoravelmente atingida pela coisa julgada material, pelo que a hiptese concreta se encarta na descrio da lei (art. 54, do Cdigo de Processo Civil). Admite-se, pois, que o faa."

Assim, podemos concluir: a) o advogado, terceiro, no pode recorrer como parte desta deciso, porquanto esta no tenha sido proferida como forma de soluo de um incidente (trata-se de conseqncia natural do iter processual); b) o processo passa a tratar, a partir da deciso, de relao jurdica de que o advogado o nico titular; c) poder, assim, na qualidade de terceiro juridicamente interessado (interesse direto), ingressar no feito pela interveno recursal, a nosso ver, sem qualquer problema; d) e como titular de direito em litgio, pouco importa que a parte tenha ou no recorrido, pois os comportamentos prejudiciais no se comunicam entre os sujeitos processuais. Diga-se: o interesse do advogado somente surge com a deciso que fixa ou no os seus honorrios. No se podem encarar os fenmenos processuais com concepes construdas h quase dois sculos. No necessria nenhuma interpretao mirabolante para chegar-se a estas concluses, como pde ser visto. No necessrio, do mesmo modo, afirmar que a legitimidade do advogado sui generis, qualificativo que somente deve ser utilizado quando no for possvel enquadrar, dogmaticamente, alguma situao em um dos vrios institutos processuais j existentes. Demais disso, para argumentar, no se conceder esta legitimidade recursal ao advogado negar-lhe totalmente o acesso justia, pois haver um direito cujo titular no poder proteg-lo (para a hiptese de no haver recurso da parte), pois "nem mesmo por meio de ao prpria, poder o advogado insurgir-se contra o percentual fixado pela sentena." A concluso de SRGIO SHIMURA corretssima: "negar-lhe legitimidade recursal reconhecer que o sistema jurdico confere um direito sem a respectiva proteo. Seria o mesmo que lhe dar um direito com uma mo e retirar-lhe com a outra. Impedir o mesmo de recorrer

equivale a desarm-lo para futura execuo, impedindo-o de obter uma deciso justa quanto ao valor de seu crdito, que ser objeto da futura execuo." CHEIM JORGE lembra uma hiptese em que se pode visualizar mais facilmente a legitimao do advogado como terceiro recorrente: aquela em que o advogado celebra contrato com o seu cliente, e convencionam os honorrios com base em percentual sobre o que esse cliente vier a receber na demanda. Uma outra possibilidade de recurso do advogado est na situao analisada no item seguinte, constante de proposta de reforma do CPC. 3.2.5. As mudanas na responsabilidade processual sugeridas pelo Projeto de Reforma da Reforma. Tramita no Congresso Nacional projeto de lei -elaborado pela Comisso constituda pela Escola Nacional da Magistratura e pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual- que altera o art. 14 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. O atual artigo 14 do Cdigo de Processo Civil enuncia uma srie de deveres processuais para as partes e seus procuradores, tudo conforme prescreve a rubrica do captulo II do Livro I ("Dos deveres das partes e dos seus procuradores"). A reforma amplia o rol de destinatrios da norma "a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo." Esta inovao alvissareira. O processo, e seu resultado, so obras coletivas; fruto do trabalho das partes e seus advogados, do juiz, dos auxiliares de justia, peritos, testemunhas e de outros sujeitos que intervm no processo, como a autoridade coatora e as pessoas em geral que devam cumprir ou fazer cumprir os mandamentos judiciais e abster-se de colocar empecilhos sua efetivao. Acrescenta-se, ao rol previsto neste art. 14, o inciso V, que estatui como deveres das partes e dos

procuradores e, como visto, de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. Alm deste inciso, acrescenta-se ao artigo um pargrafo nico, cujo texto merece transcrio: "Pargrafo nico. A violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, a ser contado a partir do trnsito em julgado da deciso final, a multa ser inscrita como dvida ativa do Estado, se imposta por juiz estadual, ou da Unio." A litigncia de m-f, o descumprimento dos deveres processuais, a desobedincia, a alicantina, as chicanas, enfim, toda forma de conduta temerria sempre tem como primeiro e principal lesado o Estado-juiz, que ou levado a julgar mal ou desautorizado naquilo que bem ou mal julgou. Isto foi observado no projeto, que considerou o desrespeito ao mandamento como ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, pondo as coisas em seus devidos termos. Quiseram, os reformistas, reforar a tica no processo, os deveres de lealdade e de probidade que devem presidir ao desenvolvimento do contraditrio. No regramento da responsabilidade processual no processo de conhecimento, sempre se preservaram os interesses da parte ex adversa do litigante de m-f, com a previso de sanes patrimoniais: a cominao de multa de ate 1% do valor da causa e a indenizao dos prejuzos resultantes da conduta abusiva, ex vi do re-reformado artigo 18 do CPC. Toda a punio pecuniria revertida em prol da parte adversria. H uma combinao de sanes: a punitiva, multa, sempre aplicvel, e a

indenizatria que, obviamente, no poderia ser fixada arbitrariamente pelo juiz, como antes da Lei Federal n. 9.668/98, pois danos no se presumem. O que ainda estranha, entretanto, o fato de a parte adversria receber ambos os valores, importando, conforme observao de CLITO FORNACIARI JR., verdadeiro enriquecimento ilcito, no que concerne multa. Legem habemus, porm. Esquecia-se, entretanto, do maior lesado: o Estado. A proposta visa corrigir a falha. Demais, determina que a multa imposta para o descumprimento da ordem ser inscrita em dvida ativa da Fazenda Pblica Estadual ou Nacional, a depender do rgo julgador que proferiu a deciso. Perceba-se, pois, que a multa ora imposta tem cunho nitidamente punitivo, sem qualquer carter reparatrio. Instrumentaliza-se o magistrado com poder de polcia para a conduo do processo que, de resto, j lhe cabe ante o exposto no art. 125, CPC. Acreditamos, inclusive, que a punio se caracterizaria como verdadeira atividade administrativa, e no propriamente jurisdicional, semelhana do seu modelo deliberado de inspirao: a punio contempt of court. Nota-se, entretanto, um certo descompasso entre este pargrafo nico e o caput do artigo 18, recentemente reformado, inclusive. Neste, a multa imposta est limitada a 1% do valor da causa; naquele, a multa pode atingir 20%. Parece que o legislador se inspirou no art. 601, CPC, que tambm estipula multa de 20%, a qual, contudo, ser revertida para o credor e no para o Estado-juiz. No h diferena essencial entre as trs situaes a justificar tratamento to diferente. Em todas as situaes o Estado tambm lesado. Recomendamos uma harmonizao dos dispositivos, mormente pela considerao de que o artigo 18 foi modificado h menos de trs anos, exatamente para nele se incluir percentual determinado para a multa. Ou a

multa de 1% baixa demais, ou a de 20% assaz rigorosa. Que se pense ento o valor justo; o que se no recomenda o tratamento to diferenciado. Importa, entretanto, para o presente trabalho a circunstncia de que pessoas estranhas ao feito possam sofrer as referidas conseqncias de uma deciso judicial. O sujeito passivo da multa poder ser qualquer pessoa, mesmo que no seja parte, incluindo-se no conceito de responsvel at mesmo os advogados, servidores pblicos e autoridades privadas. Pelo texto antigo, s seria possvel a punio das partes, a despeito de sabermos todos ns que, em muitas situaes, a m-f se origina da conduta do advogado ou da prevaricao de funcionrios pblicos reteno de autos, utilizao de procedimentos procrastinatrios ou descumprimento de comandos judiciais servem como exemplos. De acordo com a proposta, punirse- todo aquele que for o responsvel pelo desrespeito ou cumprimento inexato dos mandamentos ou pelo embarao efetivao dos provimentos jurisdicionais. Conforme dissemos em item precedente, modificamos o nosso posicionamento, aps ponderarmos melhor sobre o tema, para admitir a legitimidade recursal de parte para estes estranhos, relativamente a esta nova questo punio, com multa, ao contempt of court-, objeto de um incidente processual do qual se tornam partes. No se trata, assim, de recurso de terceiro prejudicado. Tudo quanto falamos sobre a legitimidade do juiz e dos auxiliares pode ser aplicado em relao a estas figuras estranhas ao feito, porventura multadas por conduta ofensiva dignidade da justia. 3.3. Cabimento. 3.3.1. Regra geral: todos cabem. A anlise do requisito do cabimento do terceiro prejudicado bastante simples: no h qualquer tratamento diferenciado para o terceiro em relao ao rol dos recursos

cabveis. "No h recurso de que s o terceiro disponha, nem recurso de que disponham as partes e se negue em tese ao terceiro." Embora no haja restries s espcies de recurso, determinadas formas de interposio geram dvidas quanto ao seu cabimento para os terceiros: a formas retida e adesiva. 3.3.2. Agravo retido. Questo interessante saber se o terceiro pode lanar mo do agravo retido. TERESA WAMBIER traz dois argumentos contra a admissibilidade do agravo retido pelo terceiro prejudicado: a) impossibilidade de previso com certeza que o terceiro possa, ao depois, apelar, para reiterar o pedido; b) a funo principal do agravo, quando interposto sob o regime da reteno, o de evitar a precluso, fenmeno endoprocessual, que no afetaria terceiros. A prpria autora, no entanto, aponta que a precluso temporal afeta o terceiro, pois este dispe do mesmo prazo da parte para recorrer. Ao que nos parece, data venia, os argumentos expostos no se sustentam. O primeiro deles trabalha com o impondervel: no se sabe se o terceiro poder, futuramente, apelar da mesma forma que no se sabe se a parte poderia, e nem por isso se limita, para esta, a possibilidade do regime de reteno; podemos afirmar, inclusive, que esta incerteza a prpria razo de ser desta tcnica de interposio. Ora, ao optar pela reteno do recurso sabe o recorrente (terceiro ou no), de antemo, que: a) a sua irresignao no ser processada imediatamente; b) se evita a perda da faculdade processual de impugnar; c) para dar ensejo ao juzo de mrito do recurso, h que se o confirmar nas razes ou na resposta da apelao. Pode ser que o recorrente no perca a causa e que, portanto, o processamento daquele recurso no mais se justifique; pode ser que at ganhe a demanda, mas

perca o interesse em ver devolvida aquela questo instncia superior; enfim, plenamente possvel e aceitvel que haja uma futura perda do interesse para a confirmao do agravo retido e, nem por isso, se o elimina como instituto, antes o incentiva, como se pode constatar das ltimas reformas processuais que impuseram a obrigatoriedade do regime retido para o agravo (art. 280, III; art. 523, 4, ambos do CPC) e para os recursos extraordinrio e especial (art. 542, 3 CPC). Em relao ao segundo argumento -falta de interesse em evitar a precluso- a prpria autora trata de lembrar que a precluso temporal afeta o terceiro, no se podendo vislumbrar, a priori, o seu desinteresse. NELSON NERY JR., pondo a discusso em relao ao interesse recursal no agravo retido, analisa a situao do terceiro prejudicado: "Alm desses casos, encontram-se na mesma situao, de no conhecimento por falta de interesse recursal, o agravo retido interposto pelo terceiro prejudicado, da deciso que indeferiu seu ingresso nos autos, bem como da que indefere o ingresso do assistente nos autos. Se no forem admitidos imediatamente, a permanncia fora do processo lhes ser prejudicial e, ainda, no teriam como reiterar o agravo retido na apelao, j que no tiveram seu ingresso nos autos deferido pelo juiz." Deste excerto chega-se a algumas concluses: a) o autor apenas elenca casuisticamente situaes em que faltaria interesse para o terceiro recorrer na forma retida; b) o autor, exatamente por isso, no nega a possibilidade de agravo de terceiro retido; c) ho que se distinguir duas situaes: a do terceiro que ingressa no feito a partir do recurso retido (sem haver contestao quanto sua legitimidade) e a daquele que, tendo requerido seu ingresso, teve o seu pedido negado -o autor s trata da segunda; a primeira situao foi por ns abordada anteriormente; d) o autor no menciona, entretanto, a possibilidade de a futura apelao,

fundamental para o conhecimento daquele agravo, ser interposta pelo terceiro ainda nesta qualidade, j que teve o seu ingresso vetado; e) mesmo que no tenham sido admitidos no feito, no cabe ao juzo a quo, entretanto, indeferir o pedido de reteno do agravo, nos autos, formulado pelo terceiro, cujo pedido de ingresso no feito tenha sido rejeitado, porque o conhecimento do agravo fica diferido ao rgo ad quem; f) no vislumbramos, necessariamente, prejuzo ao terceiro com o prosseguimento do feito; g) assim, nada impediria que o terceiro se valesse do regime retido para, emps, por ocasio da apelao, avaliar seu interesse em se valer desta forma de impugnao, ratificando o agravo j interposto, imunizando-se, assim, contra a precluso temporal (demais disso, relembre-se que o agravo retido recurso que dispensa o preparo -art. 522, pargrafo nico, CPC, o que o torna ainda mais interessante como instrumento ttico). Sabe-se, entretanto, que a avaliao do interesse em recurso retido impe um cuidado ainda maior pelas suas peculiaridades, razo pela qual elenca a doutrina situaes que no do ensejo a esta modalidade de irresignao, de que so exemplos: a) deciso interlocutria puder causar dano irreparvel ao recorrente; b) concesso ou denegao de medidas antecipatrias. Esta doutrina aplica-se com inteireza na avaliao do interesse recursal do terceiro. O que se afirma, no entanto, que se no pode pr-excluir a possibilidade de recurso retido por terceiro, tomando uma situao como regra; nada em tese justifica esta excluso, pois o interesse recursal algo que se verifica no caso concreto. O requisito de admissibilidade que se deve investigar o interesse e no o cabimento. A nosso ver, nada h de diferente na anlise da possibilidade de recurso retido por terceiro.

3.3.3. RTP adesivo. Prescreve o cabeo do art. 500, CPC -base normativa para o recurso adesivo: "Cada parte interpor o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigncias legais. Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposies seguintes:" A leitura do dispositivo j nos remete a uma concluso induvidosa: inadmissvel a interposio adesiva dos recursos por terceiro prejudicado. Somente quem for recorrido em relao ao recurso principal est legitimado para a interposio do recurso adesivo e, como o terceiro at aqui no participava do feito, este requisito no se preenche. Tambm no possvel a adeso ao recurso de terceiro prejudicado, pois "o dispositivo fala em terem ficado 'vencidos autor e ru' e, a seguir, em adeso da outra parte ao 'recurso interposto por qualquer deles'." Para que se admita a adeso, ho que concorrer dois requisitos: a) sucumbncia recproca; b) recurso independente da parte. Legitima-se o terceiro apenas para a interposio de recurso independente, o qual, por bvio, no ter sido interposto por autor ou ru como exige o art. 500. 3.3.4. RTP e o procedimento sumrio. Pauta-se o procedimento sumrio, at pelo prprio adjetivo que o qualifica, pela valorizao axiolgica da celeridade (efetividade) processual; encurtam-se caminhos e simplificam-se formas de modo a que a prestao jurisdicional seja ofertada em um tempo mais curto. Uma das tcnicas desenvolvidas pelo legislador, para atingir este objetivo, preservar, ao mximo, a estabilidade processual, seja no aspecto subjetivo, seja no objetivo. Eis porque no so admissveis a propositura da ao declaratria incidental, a denunciao da lide, a oposio

(art. 280, I, CPC) e, para a maioria, at mesmo a reconveno. A possibilidade de pedido formulado na contestao, prevista no 1 do art. 278, CPC, embora seja hiptese de ampliao objetiva do processo, antes confirma esta tendncia estabilizao, pois, de um lado, serve como argumento daqueles que defendem a impossibilidade de reconveno e, de outro, probe a ampliao do thema probandum, pois impe a limitao do substrato ftico deste contrapedido quele j trazido pelo autor. Permitem-se, entretanto, a assistncia e o recurso de terceiro prejudicado nesta modalidade procedimental. Conforme vimos, trata-se de espcies de interveno de terceiros que implicam apenas o aumento subjetivo da relao processual, sem qualquer acrscimo objetivo; apenas alguns passos procedimentais so acrescentados, modificao considerada insignificante pelo legislador. Exatamente em razo da singeleza de suas repercusses no processo, que se as admitem no ambiente do procedimento sumrio. Aponta-se de especial, quanto ao cabimento do recurso de terceiro prejudicado no rito sumrio, apenas a previso da obrigatoriedade do regime retido para os agravos interpostos contra as decises proferidas em audincia e que versem sobre matria probatria (art. 280, III, CPC). Assim, valem aqui todas as consideraes j formuladas sobre o recurso de terceiro retido, com a circunstncia de que esta reteno, no particular, no opo do recorrente, mas imposio legal. Para o caso do manejo, pelo terceiro, de apelao ou embargos infringentes, aplica-se a disposio do 3 do art. 551, a dispensar o revisor no julgamento do tribunal. 3.3.5. RTP e os Juizados Especiais Cveis. Diferentemente do que ocorre com o sumrio, o procedimento dos Juizados Especiais Cveis veda qualquer

espcie de interveno de terceiros, at mesmo a assistncia (art. 10, LF 9.099/95). Trata-se de dispositivo peremptrio que probe, a fortiori, a interposio de recurso por terceiro prejudicado. Uma questo, entretanto, merece anlise em separado: permitindo o legislador, no particular, o litisconsrcio (art. 10, fine, LF 9.099/95), sem distingui-lo entre inicial e ulterior, seria possvel o recurso de terceiro diretamente prejudicado, o qual, como vimos, ingressa no feito como assistente litisconsorcial (litisconsorte unitrio facultativo ulterior)? Entendemos que, ainda assim, no ser permitido, porquanto a parte inicial do mesmo artigo faz expressa referncia proibio da assistncia, sem distino, o que inclui, por suposto, a litisconsorcial. Quisse impedir qualquer alterao subjetiva superveniente da relao jurdica processual. 3.4. Tempestividade. 3.4.1. A cincia do terceiro: ausncia de regramento expresso. Pode-se afirmar, com FLVIO CHEIM JORGE, que o ponto central do critrio utilizado pelo legislador para a verificao do cumprimento dos prazos, no sistema recursal, a cincia do recorrente. O regramento comum da tempestividade dos recursos no sofre qualquer derrogao especial no que concerne ao RTP. Com efeito, os prazos e o seu sistema de contagem so exatamente os mesmos. Um ponto, no entanto, dissonante: no h cincia do terceiro acerca do teor da deciso recorrvel, de cuja publicao no intimado, pela singela circunstncia de ser sujeito estranho ao processo. O nosso cdigo, embora se refira ao recurso de terceiro prejudicado, silencia quanto ao seu juzo de admissibilidade (excees feitas legitimidade e ao interesse), o que nos leva a todos a concluir pela aplicao analgica do sistema

recursal das partes, inclusive no que pertine tempestividade. Pode operar-se, destarte, a precluso temporal -perda da faculdade (nus) processual de recorrer- em detrimento de quem sequer participara da relao jurdica processual; a precluso, fenmeno nitidamente endoprocessual, passa a repercutir extraprocessualmente. Justifica-se esta analogia com a necessidade de se impedir o prolongamento indefinido do feito, a esperar a inequvoca cincia do terceiro. A propsito, ilustrativo o acrdo proferido pela 4 Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, no REsp-82191/SP, cujo relator fora o Min. BARROS MONTEIRO, publicado em 09.06.1997: "Recurso. Terceiro prejudicado. Prazo. Termo inicial. O dies a quo do prazo igual ao das partes, no se podendo admitir que o prazo somente comearia a fluir quando o terceiro tivesse cincia da deciso, circunstncia que protrairia indefinidamente o trnsito em julgado. Recurso especial conhecido, mas improvido." Nota-se que a fundamentao do acrdo eminentemente pragmtica e lacnica, como que reconhecesse a inexistncia de regramento especfico que pudesse ensejar resposta dogmaticamente mais aceitvel. O silncio normativo sobre o assunto vem colaborando, sem dvida, para a escassa casustica forense deste instituto e, consequentemente, para a parca produo doutrinria. Dificilmente algum que no parte no processo toma conhecimento de uma deciso judicial que foi prolatada e que lhe prejudica, mormente se estes reflexos negativos lhe so indiretos. No consta que cidados leigos compulsem, diariamente, os dirios de publicao oficial em busca de alguma deciso que lhes possa afete. A existncia de um prazo para recurso de terceiro, sem que tenha havido sua prvia intimao, acaba por ser mero consolo legislativo, sem muita eficcia na ordem prtica.

Perceba-se, ainda, que os autores, que se dispuseram a estudar mais a fundo o instituto, acabam por se deparar com aquelas situaes-limite antes vistas (advogado, perito, juiz etc.), em relao s quais o problema do prazo irrelevante, por dizerem estas respeito a pessoas que de um ou de outro modo participam do processo, e que, por isso, tomam conhecimento das decises proferidas. Em se tratando de causas cuja eficcia da sentena possa atingir diretamente o patrimnio de quem no seja parte aquelas em que no houve a formao do litisconsrcio facultativo unitrio e que, por isso, dariam ensejo assistncia litisconsorcial, ou que haja substituio processual, p. ex.-, h que se ter norma expressa que imponha a intimao do terceiro possvel assistente litisconsorcial, para que tome conhecimento da demanda e, acaso deseje, ingresse no feito. Relembre-se que, nestes casos, o terceiro faz parte da relao jurdica litigiosa, quando no o seu titular exclusivo. O direito h de resguardar os interesses destes terceiros, que so afetados necessariamente pela deciso proferida em processo alheio. Resolver-se-ia, ainda, grave controvrsia doutrinria sobre a coisa julgada em relao ao possvel litisconsorte unitrio que no tenha participado do feito. Quanto ao terceiro apenas indiretamente prejudicado com a deciso, acreditamos, entretanto, ser dispensvel a sua intimao, pois o objeto litigioso lhe totalmente estranho, no se justificando esta providncia procedimental acautelatria. Certa ou errada a proposta que est sendo feita, um ponto no pode ser olvidado no trato da matria: como no h regramento especfico, a hermenutica h que se pautar nos postulados do moderno direito processual, notadamente no que concerne ao devido processo legal.

Relegar ao terceiro diretamente prejudicado com uma deciso judicial da qual no foi cientificado - para alguns,

com a possibilidade, inclusive, de submisso coisa julgada-, apenas uma ao autnoma de impugnao (sucedneo recursal), com todas delongas a ela inerentes, conceder-lhe verdadeira migalha jurdica. Ainda que as solues encontradas pelo Cdigo de 1939 no sejam as melhores, retira-se daquele regramento, ao menos e com proveito, a preocupao em se prevenir injustias. Bom senso, antes de tudo. 3.4.2. A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico como terceiros prejudicados: anlise do art. 188, CPC. O art. 188 do Cdigo de Processo Civil estabelece um prazo privilegiado (em dobro) para a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico interpor recurso, quando atuarem como parte. Quando um ou outro interpuserem o recurso na qualidade de terceiro prejudicado ou custos legis, respectivamente, incidiria o referido dispositivo, ou o prazo, nestas situaes, simples? No se analisar, neste momento, a tormentosa questo da constitucionalidade dos privilgios processuais da Fazenda Pblica e quejandos, embora no neguemos a importncia da discusso. O problema de que se cogita abordado, com mincia, erudio e preciso por NELSON NERY JR., de forma que qualquer considerao a mais seria excessiva. Demonstra, o autor, o confronto entre as duas correntes doutrinrias sobre a extenso do benefcio aos entes pblicos: a que interpreta literalmente o art. 188 e aquela que o interpreta de acordo com uma suposta mens legis. A segunda corrente, afirma o autor, a majoritria, e baseia-se em trs argumentos: a) o conceito de parte no CPC equvoco

-concordamos, conforme demonstramos ao longo desta exposio; b) o benefcio conferido instituio do MP, p. ex., sendo que as dificuldades enfrentadas por seus representantes no processo existem independentemente da posio processual assumida; c) como a legitimao do MP na condio de parte e de fiscal da lei, seria incoerente no admitir a dilao do prazo ao custos legis. Consideramos que, de fato, partindo da premissa da constitucionalidade destes privilgios, a melhor hermenutica do art. 188 a que estende o benefcio, para aqueles entes, inclusive quando recorrem como terceiro prejudicado. 3.5. Preparo, inexistncia de fato impeditivo e ou extintivo do poder de recorrer e a regularidade formal. Em relao aos demais requisitos de admissibilidade do RTP, pouco ou quase nada h que possa ser acrescentado. Com efeito, submete-se o terceiro ao pagamento do preparo, normalmente. Do mesmo modo, seu recurso h de respeitar as imposies formais, pois seria verdadeiro nonsense hermenutico exigir este requisito para as partes e dispens-lo para os terceiros. Quanto inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer, temos que requisito que no tem como ser desatendido, ordinariamente, pelos terceiros, pois diz respeito a comportamentos processuais do recorrente (renncia, aceitao ou desistncia), obviamente no praticados por quem at aquele momento estranho ao feito. No entanto, havendo alguma conveno processual extrajudicial, em que o terceiro tambm abra mo do direito de recorrer em processo alheio pendente, temos que lhe falta este requisito e recurso que porventura interponha haver de ser considerado inadmissvel.

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