TEMA N 11: LA CUESTIN INCIDENTAL. ADAPTACIN. SITUACIONES JURDICAS VALIDAMENTE CREADAS. LA CUESTIN INCIDENTAL.

Ninguna cuestin de derecho es intrnsecamente principal o incidental. Slo adquiere ese calificativo cuando ingresa en la dinmica de un proceso judicial. En consecuencia, una misma cuestin jurdica puede ser causa principal en un proceso y devenir en cuestin incidental en otro. As por ejemplo, la accin de filiacin puede ser objeto de una accin principal, pero ser incidental cuando se invoque por el interesado en el juicio sucesorio del presunto padre. El problema, desde el punto de vista procesal, consiste en que la solucin de la cuestin principal se condiciona a la solucin de la cuestin incidental, lo cual obliga al juez a pronunciarse sobre sta con anterioridad al objeto mismo del juicio En tal sentido, podra ser definida como una cuestin de derecho que condiciona el alcance y modalidades de la cuestin principal y obliga al juez a pronunciarse sobre ella con anterioridad al objeto principal del juicio. Surge cuando la ley extranjera declarada competente por una regla de conflicto del foro ampara un derecho subjetivo de personas investidas de un determinado status (esposo, hijo legtimo o adoptivo, etc.) En el mbito del Derecho Internacional Privado, la cuestin incidental surge por primera vez a raz de una sentencia dictada por la Corte de Casacin francesa el 21 de abril de 1931, en el asunto Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupolle. En este caso se plante un problema de sucesin de un sbdito ingls, nacido en la India, quien era propietario de unos bienes inmuebles situados en la Conchinchina (ubicada en la zona meridional de Vietnam, al sur de Camboya, territorio francs) y excluy, a travs de una disposicin testamentaria, al hijo de un hijo adoptivo premuerto (hijo del hijo adoptivo). El hind cuando muere abren la sucesin, el nieto se da cuenta de que lo dejaron fuera e impugna el testamento. Los otros hijos del hind, acuden a juicio y alegan la nulidad de la adopcin. La Corte decidi desconocer la adopcin, atendiendo a una norma del Cdigo Napolen (segn derecho francs) que prohiba la adopcin mientras se tuviesen hijos legtimos. El derecho de suceder dependa de la validez de la adopcin del demandante, hecha conforme al Derecho hind y que sera imposible segn el Derecho francs.

Los comentaristas franceses incluyeron la cuestin incidental en la categora correspondiente a las calificaciones. Quintn Alfonsn (jurista uruguayo) retoma parcialmente esta postura y afirma que si la cuestin incidental se presenta con anterioridad a la determinacin del Derecho Internacional Privado aplicable, se identifica con la calificacin, mientras que si es planteada con posterioridad, es posible vincularla a la adaptacin. Pero ms acertada fue la doctrina alemana en considerar que aqu se trata de una situacin diferente. Efectivamente, el problema consiste en precisar si la llamada cuestin incidental, con elementos extranjeros, deber resolverse por el derecho que resulte competente segn las reglas del Derecho Internacional Privado del foro o si hay que atender a las reglas de conflicto del pas cuya ley sea competente para la regulacin de la cuestin principal. La formulacin de la cuestin incidental se debe principalmente a Melchior quien, fundamentndose en principios de armona jurdica y sobre la base de la sentencia dictada en el caso Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupolle, sostuvo que la cuestin principal y la incidental deban resolverse a travs de la misma ley. A partir de entonces, la doctrina europea incorpora la cuestin previa o incidental como problema general del Derecho Internacional Privado, respondiendo con distintos criterios a la precisin de su concepto y a la elaboracin de soluciones. Cuestiones incidentales aparecen con frecuencia cuando la ley extranjera competente llama al goce de un derecho subjetivo a personas investidas de una determinada cualidad (hijo adoptivo, hijo natural, esposo, etc.) Segn la norma de conflicto aplicable, puede ser admitido o negado el status en cuestin. En la doctrina se distinguen dos formas clsicas para resolver la cuestin incidental. La primera de ellas consiste en darle solucin de acuerdo con la norma de conflicto del ordenamiento jurdico que resulte aplicable a la cuestin principal (solucin jerarquizada o de acuerdo a la lex causae). Tal solucin fue propuesta por Melchior y Wengler y seguida por Wolff. Esta solucin pretende lograr la armona internacional de las decisiones judiciales que, sin embargo, slo se logra a costa de la disonancia interna. La segunda solucin (autnomo o de acuerdo a la lex fori) consiste en regular la cuestin incidental de acuerdo con el Derecho

Internacional Privado del foro. Ambas soluciones presentan una desventaja comn: atienden ms a consideraciones de tipo tcnico que a las de tipo humano, estas ltimas de necesario anlisis en cada caso concreto para poder llegar a una solucin idnea. Actualmente, la solucin segn la lex fori prevalece en la doctrina. Tatiana B. de Maekelt se inclina a preferir el enfoque autnomo, aplicando la norma de conflicto del ordenamiento jurdico del tribunal que conoce del caso, es decir la lex fori, que favorece la armona interna. Sin embargo, la solucin definitiva deber responder a las caractersticas de cada caso, a fines de lograr su solucin equitativa. Sistema venezolano Artculo 6. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta ltima. En el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado no exista regulacin alguna de la cuestin incidental, ni en las fuentes internacionales ni en las internas, hasta la ratificacin de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP, la cual, en su artculo 8, contempla la misma solucin de la Ley, en un artculo de idntica redaccin, incluido a proposicin de la delegacin venezolana. Por lo tanto, la inclusin de esta disposicin, permite al juez resolver la cuestin incidental procurando realizar los objetivos de la norma venezolana de conflicto segn se desprende de la filosofa de la Ley de DIP y en aras de la justicia material del caso concreto. La importancia prctica de la cuestin incidental en el Derecho Internacional Privado, sobre todo en los casos en que la ley extranjera competente ampara un derecho subjetivo de personas investidas de determinada cualidad (hijo adoptivo, esposo, etc.), determin la inclusin en la Ley de DIP de una norma que se pronunciara sobre dicha institucin. La redaccin de la norma de la LDIP pareciera inclinarse hacia la solucin de la lex causae. Sin embargo, esta solucin no es obligatoria, ya que permite

aplicar la norma de conflicto del juez. La dualidad de soluciones se critica pues la Ley no adopta una posicin definitiva sobre la materia. No obstante, la norma representa una gran ventaja al otorgar suficiente libertad al juez para que ste pueda separarse de la solucin jerarquizada en aquellos casos en que la misma conduzca a resultados contradictorios o injustos, y aplicar su propia norma de conflicto, utilizando criterios valorativos como herramientas que le permitan lograr la solucin equitativa del caso concreto. Los presupuestos para que la cuestin principal sea problemtica para el DIP son los siguientes: a. La cuestin principal debe estar regida por un Derecho extranjero. b. La cuestin incidental debe tener, segn la norma de conflicto del foro, su propio factor de conexin, diferente al de la cuestin principal. c. La norma de conflicto competente para determinar la cuestin incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestin principal.

ADAPTACIN. Algunos autores califican la adaptacin en trminos generales como mtodo que se aplica en el Derecho Internacional Privado para resolver casos con elementos forneos. Otros la consideran como una institucin imprescindible para el idneo funcionamiento de la norma de conflicto. Cualquiera que sea su calificacin, la adaptacin es una de las figuras centrales en el Derecho Internacional Privado actual. En la mayora de los conflictos de leyes en que la norma de colisin conduce a la aplicacin del derecho extranjero, un solo ordenamiento jurdico tiene, en principio, la competencia (aplicacin del derecho nico). Sin embargo, la construccin analtica de las normas de DIP puede traer consigo la divisin de una determinada relacin en categoras tcnicas, tales como, la capacidad, la sucesin, el rgimen de bienes matrimoniales, la patria potestad, etc. Este mecanismo acta sobre la unidad de la relacin originaria, desvinculando los elementos que la componen a travs de la yuxtaposicin de

factores de conexin, cada uno de los cuales seala la aplicacin de normas pertenecientes a ordenamientos jurdicos distintos. Es decir, estamos frente a un fenmeno de fraccionamiento del supuesto de hecho de la norma, con la consiguiente escisin del derecho aplicable. Cules son los criterios que permitirn al juez resolver el problema de falta de normas o la discrepancia entre las disposiciones aplicables al caso? Existen, en principio, dos vas para resolver estos problemas: una de carcter conflictual y otra de carcter sustantivo. La adaptacin de normas de conflicto conlleva la dificultad de tener que eliminar la aplicacin de una de ellas o sustituirla por otra distinta, tomando en cuenta el juego de intereses en cuestin. La va de la adaptacin sustantiva respeta el mbito de aplicacin de las normas de conflicto concurrentes y slo ajusta las normas materiales simultneamente aplicables. La solucin conflictual es indirecta, de carcter preventivo, evita el problema de inadaptacin de los derechos materiales aplicables y es preferida por la doctrina internacionalista por centrarse en el ajuste de las normas indicadoras. La solucin material es directa, modifica el contenido de las normas sustantivas definitivamente aplicables. En trminos generales, en casos de normas mltiples parecen ms adecuadas las soluciones conflictuales; en casos de discrepancia entre los derechos aplicables, las soluciones materiales ofrecern la mejor va. La tendencia actual en materia de conflicto de normas ha sido la de resolver cada aspecto de la relacin por separado, ya que es ms frecuente que las leyes de Estados diferentes se apliquen a los distintos aspectos del problema, con lo cual crece la necesidad de la adaptacin. Sistema venezolano Artculo 7. Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern aplicados armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

La redaccin del artculo 9 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP es igual a la del artculo 7 de la LDIP, con la salvedad de que esta ltima utiliza el trmino derecho y no leyes como lo hace la referida Convencin. La LDIP tambin prev la posibilidad de que una misma relacin jurdica sea regulada por ordenamientos distintos, supuesto en el cual ordena la aplicacin armnica de estos derechos (adaptacin), procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos, y plantea la solucin del problema de acuerdo a la justicia y equidad del caso concreto. De esta manera, la Ley permite encontrar el necesario equilibrio entre la justicia formal, perseguida por las normas de conflicto y la justicia material, que debe alcanzarse en la especfica solucin del caso concreto.

SITUACIONES JURDICAS VALIDAMENTE CREADAS. El concepto de los derechos adquiridos desempea en el Derecho Internacional Privado un tiple rol: como fundamento para la aplicacin del derecho extranjero; como elemento para encontrar el derecho competente en el caso concreto; y, finalmente, en el marco de aplicacin de la clusula de orden pblico de carcter general. En este ltimo supuesto la proteccin de los derechos adquiridos est asegurada y no requiere regulacin especial. Derechos adquiridos como fundamento de aplicacin del derecho extranjero se vinculan con la teora de los vested rights en los sistemas de common law; los ordenamientos civilistas utilizan el concepto para elegir aquel ordenamiento jurdico que garantiza el reconocimiento de los derechos subjetivos adquiridos bajo su vigencia. La diferencia entre uno y otro concepto es sutil pero importante, si observamos la distinta concepcin que sostienen los autores pertenecientes al sistema de common law al de extraccin civilista. Los primeros, de alcance mucho ms amplio, tradicionalmente han tratado de justificar con la nocin de los derechos adquiridos la esencia misma de nuestra disciplina.

Por el contrario, la doctrina civilista les confiere un significado de menor alcance y una buena parte de esta ltima prescinde totalmente de ellos. Se argumenta, en primer lugar, que el calificativo que se les da nada puede agregar al concepto de derecho. Adems, preocupa la determinacin del concepto mismo: es difcil establecer una clara diferenciacin entre el derecho subjetivo adquirido y la simple pretensin al derecho, as como lograr un equilibrio entre varios derechos que se dicen adquiridos, tales como, los del individuo frente a la colectividad o del deudor frente al acreedor. En efecto, para que pueda hablarse del derecho adquirido es necesario que su existencia o adquisicin dependa de una norma preexistente; un derecho no adquirido equivale a la nada jurdica. Adems, deben distinguirse dos instancias: la de su nacimiento y la de su eficacia o ejercicio. La primera tiene relacin con la materia del conflicto de leyes porque puede suscitarse el problema de determinar cul norma es la competente para dar nacimiento a un derecho. En el segundo supuesto no se presenta ningn conflicto; slo interesa saber cul es el efecto que el derecho producir en un pas distinto de aquel donde se ha generado. En general, la doctrina se ha manifestado proclive por reemplazar tan controvertido principio por otro, referido al reconocimiento de situacin jurdicas vlidamente creadas, estableciendo cuatro condiciones para tal reconocimiento: 1) que la situacin haya sido constituida de conformidad con una ley internacionalmente competente; 2) que se hayan observado todas las condiciones impuestas por esa ley; 3) que el ejercicio no viole los principios de orden pblico del pas donde surtan los efectos de ella derivados; y 4) que la situacin no se haya establecido en fraude a la ley del sistema que se invoca para ampararla. La sustitucin del trmino derechos adquiridos por situaciones jurdicas vlidamente creadas y las condiciones que se imponen, se deben al justificado temor de que en las futuras interpretaciones pueda convertirse en otra institucin negativa para el normal funcionamiento de la norma de conflicto y con ello en una inaceptable justificacin del rechazo de la aplicacin del derecho extranjero. Esta renovada concepcin de las situaciones jurdicas vlidamente creadas es acogida por la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP y se considera una contribucin positiva al proceso de unificacin convencional del DIP en el hemisferio.

En el Derecho Comparado se establece la aceptacin de los derechos adquiridos en algunos ordenamientos jurdicos recientes, aunque no se insiste en la adquisicin del derecho sino en la falta de vnculos entre el supuesto de hecho y el frum en el momento de tiempo relevante. Con ello se restringe el concepto de los derechos adquiridos a fines de no convertirlos en otra excepcin indeseable en materia de la aplicacin del derecho extranjero. Sistema venezolano. Artculo 5. Las situaciones jurdicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirn efectos en la Repblica, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico venezolano. Las fuentes internacionales e internas contienen normas referentes a los derechos adquiridos. El Cdigo Bustamante menciona los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Cdigo cuya eficacia extraterritorial tiene una sola limitacin: una regla del orden pblico internacional. Como se ha dicho, la CINGDIP sustituye el trmino derechos adquiridos por situaciones jurdicas vlidamente creadas, expresin mucho ms amplia, al abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos, pero exige la conformidad con todas las leyes con las cuales tenga conexin al momento de su creacin. La norma contenida en la LDIP es ms flexible que la incluida en la Convencin, en la medida en que no exige conformidad de la situacin jurdica con todos los derechos con los cuales tenga una conexin al momento de su creacin y, adems, la supera, ya que esta ltima se conforma con que las situaciones jurdicas no sean contrarias a los principios del orden pblico, sin mencionar la condicin de que la incompatibilidad sea manifiesta como lo aclara la Ley. Al restringir la aplicacin de esta excepcin, tal como se establece en la frmula general, consagrada en el artculo 8 ejusdem.

No obstante, la flexibilidad que caracteriza al artculo 5 de la LDIP no implica el menoscabo de los intereses del foro, los cuales quedan resguardados no slo con la mencionada inclusin de la clusula del orden pblico, sino con otras dos excepciones: que no se contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto; y que el Derecho venezolano no reclame la competencia exclusiva en la materia respectiva. Tambin debe considerarse lo dispuesto en el artculo 17 segn el cual el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida. Finalmente, el artculo 28 de la Ley se refiere al conflicto mvil en materia de bienes muebles, al ordenar el respeto de los derechos vlidamente constituidos bajo el imperio del derecho anterior, sin hacer diferencia expresa entre las situaciones creadas de acuerdo con la norma de conflicto del foro y la del derecho forneo. ********* CUESTIN INCIDENTAL****** La Norma de Conflicto que rige la Cuestin Principal, es la del foro, no sabemos de dnde es. Para saber de dnde saco esa Normad de Conflicto, la doctrina ha dado dos soluciones: a-. Solucin Lex Fori o Teora de la Independencia. La Norma de Conflicto es la del foro, y es independiente, porque el juez agarra su sistema conflictual del foro, y le aplica Normas de Conflicto diferentes a cada una de las Cuestiones (Principal e Incidental). Cada solucin es independiente. b-. Solucin Lex Causae o Teora de la Jerarquizacin. La Norma de Conflicto es la de la ley que rige la causa. Esta solucin, en lo que se refiere a la Cuestin Incidental, implica la aplicacin de la Norma de Conflicto del Derecho Extranjero que rige la Cuestin Principal, por eso, esta solucin se llama Teora de la Jerarquizacin. Necesariamente hay que determinar el derecho aplicable a la Cuestin Principal y se hace a travs de la Norma de Conflicto del foro. Ese derecho Extranjero, tiene Normas Materiales y Normas de Conflicto, las Normas Materiales son las que se aplican a la Cuestin Principal y las Normas de Conflicto de ese Derecho Extranjero, son las que se aplican para determinar el derecho aplicable a la Cuestin Incidental, por eso se llaman Lex Causae, porque saco la Norma de Conflicto del ordenamiento jurdico que rige la Cuestin Principal. Para qu tanto invento, si con aplicar la Norma de Conflicto del foro pudiera ser suficiente? La doctrina lo que busca es que el juez tenga varias posibilidades,

porque en definitiva, cuando hablamos de Cuestin Incidental, normalmente la relacin tiene que ver con el estatus que la persona tenga dentro del ordenamiento jurdico (su estatus de casado, su estatus de hijo, su estatus de adoptado, etc.) y como lo que se est discutiendo eso, tengo que buscar varias soluciones para dar validez a ese estado, para que no me pasee, porque conforme al juego del Derecho Extranjero que yo tengo que aplicar a la Cuestin Incidental, yo puedo desconocer una situacin jurdica vlidamente generada, por ello aparece una tercera solucin, sobre la cual vamos a profundizar ms adelante. c-. Solucin de los Derechos Adquiridos. Es una excepcin, para reconocer esa situacin jurdica creada conforme al derecho. Ej., imaginemos un caso en el cual, el de cujus tenga una cnyuge y un hijo adoptado y que la cnyuge se gast todos sus bienes de fortuna cuidando la enfermedad del de cujus, l muri dejando al hijo multimillonario la solucin equitativa en el caso concreto sera declarar vlida la adopcin y dejar a la seora sin nada? Puede ser que si, pero puede ser que no, por eso hay que ver las circunstancias en el caso concreto. En abstracto, siempre lo bueno ser buscar la validez de una relacin, pero en concreto hay que ver los matices de cada situacin jurdica. Pregunta de un Alumno: cuando yo aplico la teora de la Lex Causae y la Norma de Conflicto me remite a otro ordenamiento llego directo a la Norma Material de ese ordenamiento o qu? Respuesta de la Profesora: Cuando tu llegas al Derecho Extranjero aplicable a la cuestin principal, ya has resuelto los problemas de Reenvo, etc. El hecho de que yo tenga un caso que tenga que ver con una institucin general, no quiere decir que las otras no puedan estar presentes. Ej., El Derecho extranjero puede ser el resultado de un Reenvo de 2do. Grado, entonces yo agarro mi Norma de Conflicto en la Lex Fori que me dice que los dems derechos son incompatibles con mis principios esenciales y los desaplico por orden pblico; o puede ser que por Ej., las partes quisieron que se les aplicara el derecho ingls porque saben que la adopcin conforme al derecho ingls es vlida y para eso manipul el factor de conexin lo cual es un fraude a la ley. En conclusin, una institucin no excluye a las otras OJO.