La huida al derecho privado en la gestin de los servicios de salud*

Francisco Jos Villar Rojas

Profesor de Derecho Administrativo Vocal de la Junta Directiva de la Asociacin de Juristas de la Salud.

Sumario: 1. Los hechos: la creacin de entidades instrumentales para la gestin de la sanidad. 1.1 La creacin de empresas pblicas para la prestacin de servicios sanitarios. 1.2 La conversin de la autoridad sanitaria en una entidad instrumental. 1.3 La gestin jurdico-privada de servicios en mano pblica no es privatizacin de servicios. 2. Las razones: la bsqueda de una gestin eficaz de la sanidad. 2.1 La aplicacin de tcnicas empresariales a la sanidad. 2.2 El substrato ideolgico: las propuestas del Informe Abril. 3. Los ttulos jurdicos de la administracin: la eficacia y libertad de eleccin del modo de gestin. 3.1 Significado y alcance del principio de eficacia en la sanidad. 3.2 La libertad de eleccin del modo de gestin: el caso de las entidades de derecho pblico. 4. Los ttulos jurdicos de los ciudadanos: los lmites a la organizacin y funcionamiento de los servicios de salud. 4.1 El estatuto del servicio: ncleo irreductible del derecho pblico. 4.2 La prestacin del servicio: la imposible huida del derecho. 5. Los efectos: sigue siendo lo organizativo elemento esencial de lo bsico?

1. LOS HECHOS: LA CREACIN DE ENTIDADES INSTRUMENTALES PARA LA GESTION DE LA SANIDAD

1.1 La creacin de empresas pblicas para la prestacin de servicios sanitarios
El modelo integral de salud atendido por una organizacin publica, centralizada y bsica, prevista por la Ley General de Sanidad (1986) parece estar en el bal de los recuerdos. Se est extendiendo la prestacin de los servicios sanitarios a los ciudadanos mediante empresas pblicas que acomodan su funcionamiento a normas de derecho privado (mercantil, civil y laboral). Encontrar ejemplos de este cambio en la gestin de la sanidad no es complicado. Baste mencionar algunas de las empresas pblicas que han sido creadas en los ltimos aos: -Adscritas al Servicio Cataln de la Salud: 1) El Centro de Resonancia Magntica de Vall d'Hebron (1991, hoy denominada Instituto de Dia*

Ponencia presentada en las XIV Jornadas de Economa de la Salud, (Santiago de Compostela, junio 1994), a las que acudi en representacin de la Asociacin de Juristas de la Salud, si bien el autor es el nico responsable de su contenido.

gnstico por la Imagen), entidad de derecho pblico con personalidad jurdica cuya actuacin se acomoda al derecho privado, encargada de los servicios de diagnstico de alta tecnologa mediante tcnicas de resonancia magntica en el mbito de esa ciudad sanitaria; 2) Energtica de Instalaciones Sanitarias, S.A. (1991), empresa pblica con forma de sociedad annima, que tiene como objeto lograr la mejora de la eficiencia energtica en los centros sanitarios que configuran el Servicio Cataln de la Salud; 3) Sistema de Emergencias Mdicas, S.A. (1992), tambin como sociedad annima, que tiene por objeto la atencin de las emergencias mdicas, realizando cuantas actividades sean necesarias con el fin de garantizar en todo momento la atencin pre-hospitalaria, el transporte asistido y el ingreso en el centro adecuado de enfermos crticos; y 4), las empresas denominadas: Gestin de Servicios Sanitarios, Instituto de Asistencia Sanitaria, y Gestin y Prestacin de Servicios de Salud (1992), todas con forma de entidad de derecho pblico que ajusta su actividad al derecho privado, y que tienen la misin de atender los servicios de atencin sanitaria, promocin de la salud, prevencin de la enfermedad y atencin socio-sanitaria, que fueron traspa-

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DS Vol. 2, Enero-Diciembre 1994 sados de las Diputaciones de Lrida, Gerona y Tarragona, respectivamente, a la Generalidad de Catalua. -Tuteladas por la Consejera de Salud de la Junta de Andaluca: el Hospital de la Costa del Sol (1992), entidad de derecho pblico con personalidad jurdica propia, que se rige en sus relaciones "ad extra" por normas de derecho mercantil, civil y laboral, a la que se encomienda la gestin del Hospital de Marbella para la asistencia sanitaria de las personas incluidas en su mbito geogrfico y poblacional; y, aun sin constituir (fue creada en marzo de 1994), la empresa pblica que ha de encargarse de la gestin de los servicios de emergencia sanitaria en Andaluca, tambin como entidad de derecho pblico con personalidad propia y sujeta a normas de derecho privado. -Vinculada al Servicio Vasco de Salud, la sociedad pblica, con forma de sociedad annima, Alta Tecnologa Sanitaria, S.A. (1992), cuyo objeto social es la gestin, administracin y explotacin de servicios de diagnstico y tratamiento sanitario que conlleven la aplicacin de alta tecnologa. Su financiacin proceder de la venta de sus servicios y actuar en el mercado como un proveedor ms. A esto debe aadirse la propuesta que se contiene en el documento Estrategias de Cambio para la Sanidad Vasca (junio, 1993) para la conversin de todos los centros asistenciales dependientes del Servicio Vasco de Salud en sociedades pblicas sometidas al derecho privado, cuya direccin se encomienda a un ente pblico, tambin sujeto al ordenamiento privado, que actuar como un "holding de empresas" -en lnea con la tarea que desempea el Ente Vasco de la Energa o, en el mbito estatal, el Instituto Nacional de Industria-, reservando las funciones de regulacin y financiacin al Departamento de Sanidad. Pese a existir normas autonmicas sobre empresas pblicas, a los efectos de esta exposicin, las empresas descritas son reconducibles a dos grupos en atencin a la forma de personificacin y su rgimen jurdico: uno integrado por todas aquellas que tienen personalidad jurdico-pblica, cuya organizacin y funcionamiento se regula por la respectiva norma de creacin, que incluye los organismos autnomos comerciales, las entidades 98 de derecho pblico y los entes pblicos aptridas de acuerdo con los art.4 y 6.1,a y 6.5 Ley General Presupuestaria-; y otro formado por las que tienen personalidad jurdico-privada, esto es, sociedades annimas cuya organizacin queda sujeta a la legislacin mercantil y, en su caso, civil -art.6.I,b Ley General Presupuestaria-. En ambos casos, la sujecin a un ordenamiento jurdico singular, propio de cada empresa, quiere ser el mecanismo que permita a los administradores mayor libertad en la gestin de los fondos pblicos, la toma de decisiones y el desarrollo de la actividad que tengan encomendada (provisin de bienes o servicios). La primera manifestacin de ese ordenamiento singular se produce frente a la normativa que ordena los presupuestos, el gasto, y la contabilidad de las administraciones pblicas. Las empresas mencionadas obtienen, en mayor o menor grado, suficiente autonoma financiera para tener mayor disponibilidad sobre los fondos pblicos que le sean asignados controles a posteriori-, capacidad de generar recursos propios y, en ocasiones, escapar de las reglas de contabilidad pblicas. Baste mencionar, a ttulo de ejemplo, que el presupuesto de ingresos y gastos, que obliga a toda unidad administrativa se sustituye en las sociedades estatales por un programa anual de actuacin, inversiones y financiacin, que aprueba el Gobierno (art. 87 a 90 de la ley General presupuestaria). La segunda manifestacin de la huida del derecho administrativo pretende evitar la aplicacin de las normas sobre formacin de la voluntad de las administraciones pblicas, tanto el derecho comn -Ley de Procedimiento Administrativo Comn, 1992-, como el derecho general de la administracin institucional -Ley de Entidades Estatales Autnomas, 1956-. Se trata de que la toma de decisiones sea ms gil y, por tanto, que no est formalizada. La tercera proyeccin del derecho "ad hoc" se refiere a la ordenacin de su actividad externa. Estas empresas sujetan sus relaciones con terceros a normas de derecho privado: la contratacin de bienes y servicios, el rgimen jurdico de su personal y la gestin de su patrimonio, -normalmente cuentan con facultades para crear uno propio-, se realiza segn la legislacin mercantil, civil y labo-

ral, a imagen de cualquier empresa privada. En esta faceta, la huida lo es de la normativa sobre contratos pblicos, el estatuto de los funcionarios y las leyes sobre el patrimonio y la hacienda pblicas; aunque, en realidad, lo es de la obligacin de respetar los principios de concurrencia y publicidad que rigen la contratacin administrativa, los de mrito y capacidad en el acceso a la funcin pblica, y las limitaciones establecidas en cuanto a la disponibilidad del patrimonio pblico, siempre sujeto a un inters general. En otras palabras, se acude al derecho privado para contratar sin lmites y de forma directa, para pagar ms al personal -superando los topes salariales de los presupuestos pblicos y "usar" el patrimonio con criterios empresariales, con amplias facultades de disposicin. La utilizacin del derecho privado en la gestin externa debe ser matizada para no inducir a equvocos. Alguno de los estatutos de las empresas mencionadas fijan criterios que pretenden limitar la libertad de pactos que rige la contratacin privada. As, por ejemplo, el Hospital de Marbella se regir por el derecho mercantil, civil y laboral, " sin perjuicio del sometimiento de su actuacin a estrictos criterios de inters pblico y rentabilidad social, as como a los criterios de publicidad y concurrencia ". El problema es determinar el grado de exigibilidad de un criterio, que no es un principio jurdico vinculante.

cumplimiento de sus fines. Sus tareas se pueden reconducir a dos tipos: a) la gestin y administracin de los centros, servicios y prestaciones del sistema sanitario pblico, que puede realizar empleando cualquiera de los modos de gestin de servicios conocidos, incluyendo frmulas de derecho privado; y b) la ordenacin, planificacin, programacin y evaluacin sanitarias, sociosanitarias y de salud pblica, as como su financiacin. En otras palabras, esta entidad instrumental tiene la responsabilidad de prestar asistencia sanitaria, pero puede hacerlo empleando cualquier mecanismo jurdico, pblico o privado. Al tiempo, le compete la funcin de regular y financiar el servicio pblico, tarea que implica el ejercicio de potestades administrativas y, por tanto, su sujecin al derecho administrativo. Consecuencia de esta descentralizacin, tan slo resta a la administracin matriz (el Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Catalua) la definicin de la poltica sanitaria. La frmula del ente pblico institucional, capaz de emplear el derecho privado para cumplir sus obligaciones prestacionales, ha sido adoptada con posterioridad por las leyes reguladoras de los servicios de salud de Asturias (1992), Islas Baleares (1992) y Castilla-Len (bajo la denominacin de Gerencia de Salud, 1993). En suma, la autoridad sanitaria tiende a configurarse como una entidad instrumental que sujeta su actividad a un derecho singular, esto es, a un conjunto normativo "ad hoc" construido para regular su funcionamiento y que se caracteriza por evitar la aplicacin de las leyes que regulan la actividad de las administraciones pblicas.

1.2 La conversin de la autoridad sanitaria en una entidad instrumental

El cambio en la gestin de los servicios de salud tambin alcanza a la forma en que se organiza la autoridad sanitaria. Como es conocido, siguiendo el modelo del Instituto Nacional de la Salud, los servicios regionales de salud se fueron configurando como organismos autnomos de carcter administrativo, sujetos en su actuacin a normas de derecho pblico (Pas Vasco -1983-, Andaluca -1986-, Galicia -,1989y Navarra -1990), hasta que la Ley de Ordenacin Sanitaria de Catalua (1990) adopt una organizacin diferente. El Servicio Cataln de la Salud es un ente pblico de carcter institucional, dotado de personalidad jurdica propia y plena capacidad para el

1.3 La gestin jurdico-privada de servicios en mano pblica no es privatizacin de servicios

El cambio en la gestin de la sanidad que representan los ejemplos descritos debe entenderse en sus justos trminos. No se trata de un caso de privatizacin de servicios pblicos (MARTN MATEO, ARIO ORTIZ, VILLAR ROJAS). Esta consiste en la reduccin de la actividad pblica de produccin y distribucin de servicios mediante el traspaso, en ocasiones la devolucin, de esa funcin a la iniciativa privada. La desna99

DS Vol. 2, Enero-Diciembre 1994 cionalizacin, la concertacin, la desregulacin o la liberalizacin son algunas de las tcnicas jurdicas que sirven a los objetivos de privatizacin. Es ms, en su proyeccin sobre los servicios pblicos, la privatizacin tiene tres efectos: la reduccin de las actividades calificadas como servicio pblico, la reordenacin jurdica de la actividad para asegurar la universalidad, igualdad y continuidad de lo que sigue siendo servicio, y, por ltimo, la gestin indirecta por empresas privadas que asumen cargas de servicio pblico. Pero lo singular es que para garantizar lo que sigue siendo servicio pblico la regulaci6n es absolutamente inevitable. Una regulacin que engloba la definicin de las prestaciones, las responsabilidades de las autoridades, el ttulo habilitante para la gestin, y los derechos y deberes de los usuarios. Tampoco se trata de la privatizacin de la gestin, del cambio de tcnicas de gestin directa a modos indirectos de prestacin, que en la sanidad se resumen en los conciertos y convenios previstos en la Ley General de Sanidad. Ni una, ni otra formas de privatizacin puede encontrarse en la incipiente reorganizacin de la gestin de los servicios de salud.'Por el contrario, el cambio descrito encaja con la denominada privatizacin de la organizacin de los servicios sin cambio de titularidad (VILLAR PALASI, MARTIN-RETORTILLO, GARRIDO FALLA), esto es, de la gestin jurdico-privada de servicios en mano pblica tan en boga en los ltimos aos en nuestro pas y de la que es paradigma la Agencia Tributaria. -que pasa a actuar en rgimen de concurrencia-, sino que se acude a mecanismos jurdicos que permitan una gestin ms flexible. Est en la Constitucin: uno de los principios que deben regir el funcionamiento de las administraciones pblicas al servicio de los intereses generales es el de eficacia (art. 103 CE). Tambin est en la Ley General de Sanidad: "los servicios sanitarios (...) adecuarn su organizacin y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economa y flexibilidad" (art. 7). Las exposiciones de motivos de las normas que han creado las empresas pblicas mencionadas expresan la misma idea: El acuerdo de autorizacin al Servicio Cataln de la Salud para la creacin de la empresa Gestin de Servicios Sanitarios explica la utilizacin de mecanismos de gestin empresarial adecuados con el carcter prestacional de la administracin sanitaria "con el fin de alcanzar una gestin ptima de los servicios transferidos mediante la utilizacin de mecanismos giles y que permitan el mximo aprovechamiento de los recursos existentes, garantizando los principios de racionalizacin, eficacia, simplificacin y eficiencia de la organizacin sanitaria". No se explica, sin embargo, por qu no se emplea la tcnica mercantil por excelencia: la sociedad annima. La Ley andaluza 2/94, de 24 de marzo, de creacin de la empresa pblica para la gestin de los servicios de emergencias sanitarias explica la eleccin de la entidad de derecho pblico personificada afirmando que" garantiza el carcter pblico y gratuito y ( es) la que mejor se adapta a la gestin de estos servicios sanitarios de emergencia, por varias razones de naturaleza, organizacin, rgimen de su actividad, funciones y objetivos a cumplir (...) pues con esta opcin puede conseguirse la equilibrada combinacin entre las tcnicas pblicas y privadas de administracin, que demanda una actividad como la gestin de dichos servicios sanitarios". Quedan sin explicacin cules sean esas razones que motivan la decisin de crear una entidad instrumental en detrimento de la administracin territorial. En el nivel de la organizacin de la administracin sanitaria, el prembulo de la Ley de Ordenacin Sanitaria de Catalua razona que lo singu-

2. LAS RAZQNES: LA BSQUEDA DE UNA GESTION EFICAZ DE LA SANIDAD

2.1 La aplicacin de tcnicas empresariales a la sanidad
La razn aducida para esta descentralizacin de la gestin de los servicios de salud y, en particular, de la huida del derecho administrativo hacia la libertad que ofrece el derecho mercantil, es la mejora de la eficacia en la prestacin de los servicios. Pero, a diferencia de la privatizacin de servicios pblicos, la eficacia no se busca mediante el traspaso de la titularidad pblica a la privada 100

lar del ente pblico Servicio Cataln de la Salud, frente a otros servicios regionales de salud, es la diversidad de frmulas de gestin que puede emplear, en orden a avanzar "en la incorporacin de mecanismos de gestin empresarial, adecuados al carcter prestacional de la Administracin sanitaria, no obstante su naturaleza pblica " . Queda en manos del ente pblico decidir sobre el modo de gestin de los centros y servicios sanitarios, pero tngase en cuenta que esta discrecionalidad se refiere a la prestacin de servicios, no a las funciones de ordenacin, planificacin y financiacin. En todos los casos se defienden las tcnicas empresariales de gestin sin referencia alguna a las deficiencias que pueda tener la gestin tradicional ordenada por el derecho administrativo. Los legisladores parecen actuar a partir de una opinin comn sobre la necesidad de gestionar la sanidad mediante entidades instrumentales sujetas en su actuacin al derecho privado, dando por supuesto que las deficiencias expresadas existen.

funcionamiento al derecho privado, lo que afectara a la contratacin de bienes y servicios -no a la prestacin de servicios sanitarios a las reas de salud-, a la contratacin de personal en rgimen de derecho laboral, ya la gestin de su patrimonio, reconocindoles la capacidad de tener su propia caja. Por qu no se acude a frmulas de derecho pblico? Por razones que aparecen a lo largo de todo el informe. Al referirse a las dificultades para reordenar las funciones de las reas de salud en orden a la separacin de las competencias de financiacin y compra de las de gestin y provisin, se dice: "por si fuera poco, el INSALUD acta de acuerdo con principios ajustados al Derecho Pblico, absolutamente incapaces de impulsar, en trminos jurdicos correctos, el dinamismo y agilidad necesarios para la gestin de la asistencia sanitaria. El derecho pblico podra servir eventualmente para las .funciones de financiacin y compra, pero de ninguna manera puede adecuarse a la gestin ". Ms adelante, al comenzar la explicacin de la reforma en cuanto a la gestin se afirma: "el anlisis de otros sistemas europeos (...), confirma de modo absoluto que las formas administrativas son inadecuadas para atender y manejar la complejidad y el volumen de los servicios actuales de asistencia sanitaria. La rigidez normativa en este tipo de actividades diversas y verstiles acaba confiriendo a la burocracia una especie de primaca perversa sobre el fin de atencin al consumidor y, en definitiva, a la sociedad". De otra parte, al detallar las causas por las cuales en el sistema sanitario espaol no existe una cultura de gestin, se seala, entre otras: " la omnipresencia de un sistema burocrtico, guiado por el principio de legalidad de las formas, ms que un sistema de gestin, orientado al logro de resultados". En suma, el Informe apunta que una parte de las deficiencias del sistema sanitario espaol es imputable a su tradicional gestin segn normas administrativas que hacen ineficaz la prestacin e impiden atender con calidad las necesidades de los ciudadanos. Los argumentos expuestos constituyen el sustrato ideolgico que est implcito en la decisin de crear empresas pblicas para la prestacin de servicios sanitarios. La gestin de la sanidad con tcnicas empresariales aparece como la panacea 101

2.2 El sustrato ideolgico: las propuestas del Informe Abril

Conocido por todos, el Informe Abril (1991) propone en materia de organizacin dos cambios sustanciales respecto a lo dispuesto por la Ley General de Sanidad: 1) la sustitucin del concepto integral de salud por uno basado en la separacin de las funciones de autoridad sanitaria y de las funciones de prestacin de servicios, que, a su vez, se organizan segn lo que se conoce como "mercado interno", esto es, la separacin entre el regulador y financiador (la autoridad sanitaria), el comprador de servicios (las reas de salud), y los proveedores (los centros asistenciales pblicos y privados); 2) el otro cambio sustancial es la huida del derecho administrativo hacia el derecho privado en la gestin de los centros y servicios asistenciales pblicos. La creacin de un mercado interno en el que compitan centros sanitarios pblicos y privados exige, cuando menos, conferir autonoma de gestin y capacidad de contratar a los centros pblicos. Una y otra medida, aade el Informe, podran alcanzarse transformando los centros sanitarios pblicos en sociedades estatales sujetas en su

DS Vol. 2, Enero-Diciembre 1994 frente a la rigidez e ineficacia que resulta del derecho pblico; sin que nadie parezca haberse planteado el por qu del derecho administrativo, ni cules son las posibilidades de reformar algunas de sus normas fundamentales para mejorar la gestin de los servicios pblicos. calidad de la prestacin o la proteccin de determinados bienes jurdicos sern lo determinante. De ello resulta que la eficacia slo puede exigirse una vez que el legislador haya fijado su contenido en relacin a un fin pblico determinado. En el caso que nos ocupa, la eficacia de la gestin depende de lo que sean prestaciones sanitarias, porque slo si estn definidas podrn fijarse los objetivos a conseguir: reducir costos, extender la asistencia especializada a todos los ciudadanos, desarrollar alta tecnologa, etc. El segundo condicionante es la subordinacin de la eficacia a los dems bienes jurdicos constitucionales. En todo servicio pblico, y por tanto la sanidad, la eficacia buscada a travs de la clusula mercantil nunca podr justificar un desplazamiento del principio de legalidad -determinacin de lo que sea servicio pblico y habilitacin de potestades para la administracin-, tampoco podr contradecir el principio de seguridad jurdica derechos y deberes de los gestores y de los usuarios-, ni vulnerar el principio de igualdad en sus diversas manifestaciones: igualdad en el acceso (universalidad y desequilibrios territoriales), igualdad en el funcionamiento (calidad y tarifas) e igualdad entre los gestores (concurrencia y publicidad en la contratacin de servicios). La razn es sencilla: en el mbito pblico, la eficacia no puede alcanzarse a cualquier precio (MARTIN REBOLLO), y menos an cuando la contraprestacin consiste en reducir o eliminar las garantas constitucionales que protegen a los ciudadanos frente a la accin del poder pblico o le imponen obligaciones.

3. LOS TITULOS JURIDICOS DE LA ADMINISTRACIN: LA EFICACIA y LIBERTAD DE ELECCIN DEL MODO DE GESTIN
3.1 Significado y alcance del principio de eficacia en la sanidad
En sanidad, y en general en los restantes servicios pblicos en los que se ha producido la huida hacia el derecho privado, las razones esgrimidas, como la racionalizacin, la flexibilidad, la simplificacin de la gestin son reconducibles a un principio constitucional que rige el funcionamiento de las administraciones pblicas: la eficacia. De acuerdo con el Tribunal Constitucional (PAREJO ALFONSO), su contenido resulta de la suma de los siguientes elementos: 1) este principio consagra un bien o inters jurdico de orden constitucional, 2) tiene un contenido amplio, capaz de permitir diversas opciones legislativas, de forma que su concrecin corresponde al legislador ordinario en relacin a lo que sea el inters general 3) obliga a todas las administraciones pblicas, y 4) por mandato constitucional, este principio alcanza a la organizacin de la administracin, a su funcionamiento, y se proyecta sobre todos los servicios pblicos en un sentido amplio. Pese a su fuerza jurdica, la ubicacin institucional de este principio tiene dos condicionantes fundamentales: sus efectos dependen del legislador ordinario y, en caso de conflicto con otros principios o bienes constitucionales, siempre cede ante ellos. Los efectos que pueda producir este principio dependen del legislador ordinario. Este debe precisar su alcance para cada accin pblica. En unos casos se tratar de atender un fin empleando los menos recursos, en otros consistir en la mera prestacin del servicio, y en otros supuestos, la

3.2 La libertad de eleccin del modo de gestin: el caso de las entidades de derecho pblico.
Principio rector de la ordenacin de cualquier servicio pblico es la libertad de la administracin para elegir el modo de gestin (ALBI, DE LA CUETARA). Una vez que la ley define lo que sea servicio pblico, atribuye potestades a la administracin para su prestacin, y establece las garantas de los usuarios, al Derecho es indiferente la forma en que aqulla se materialice, por gestin directa (rgano administrativo), empresa pblica), o por gestin indirecta (contratacin con tercero).

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La decisin por uno u otro modo de gestin es discrecional. Corresponde a la autoridad administrativa optar por aquella frmula que, atendidos todos los intereses en juego, asegure la mejor prestacin a los ciudadanos: la ms barata, la de ms calidad, la ms segura, en suma la ms eficaz. La opcin por la empresa pblica para la gestin de la sanidad es un ejemplo de esa potestad discrecional. La personalidad jurdica permite la adopcin de un ordenamiento singular que facilite la autonoma presupuestaria y convierta a la empresa en centro de imputacin de relaciones jurdicas, aunque no puede ocultar que estamos ante una administracin pblica gestionando un servicio (relacin de instrumentalidad, GARCA DE ENTERRIA). Prueba de ello es la exclusin de que se suscriban contratos de gestin de servicios pblicos con entidades personificadas, o con sociedades de derecho privado de capital ntegramente pblico (art.62 Ley de Contratos del Estado). Debe aadirse que la discrecionalidad sobre el modo de gestin alcanza tambin a la forma jurdica que adopte la empresa pblica (ente de derecho pblico, sociedad annima); no, en cambio, al rgimen jurdico que depender de la forma que aqulla adopte. La constitucin de sociedades annimas pblicas para la provisin de servicios (ej. Sistema de Emergencias Mdicas, S.A.) es un fenmeno que cuenta con tradicin en nuestra administracin pblica (ej. sociedades, annimas municipales). Del derecho administrativo se pasa al derecho privado (mercantil y laboral), tanto en su organizacin interna, como en su actuacin, permitindoles actuar en el mercado como si fuesen empresas privadas. No obstante, siempre habr un ncleo de derecho pblico: el integrado por las normas que regulan su creacin y otorgan potestades de direccin y control de la administracin matriz, junto con los principios constitucionales que le son de aplicacin en cuanto que poder pblico, pese a la vestidura mercantil. La opcin por entidades de derecho pblico es igualmente legtima y, como se ha expuesto, la de ms frecuente utilizacin en la gestin de servicios de salud. Se trata de una organizacin con personalidad jurdico-pblica, pero que acta conforme al ordenamiento privado, tanto para la

prestacin de un servicio pblico (ej. Hospital de la Costa del Sol), como para el ejercicio de funciones de autoridad sanitaria (ej. Servicio Cataln de la Salud). Para la doctrina (SALA ARQUER), la contradiccin que supone huir del derecho administrativo pero mantener una personalidad de derecho pblico, responde a que sta es la va para lograr la mxima flexibilidad y libertad en su funcionamiento. Teniendo personalidad pblica, los aspectos ms enojosos de la legislacin mercantil, como el control de la competencia desleal o la normativa sobre abuso de posicin dominante, quedan obviados porque no es una sociedad annima; al tiempo que, en cuanto persona pblica, puede ostentar potestades administrativas. En cambio, su calificacin como empresa pblica le permite escapar de las leyes generales sobre formacin de la voluntad de las administraciones pblicas -y sobre todo de sus mecanismos de control-, someterse a normas privadas en materia de contratacin, personal y patrimonio, y actuar bajo un rgimen presupuestario menos exigente. La posibilidad de disfrutar de las ventajas de ambos ordenamientos sin tener que soportar sus inconvenientes es lo que hace atractiva esta frmula a los gestores pblicos. Su fundamento es simple: si en virtud del principio de libertad de eleccin del modo de gestin, la administracin puede elegir la tcnica para prestar el servicio, tambin podr -al menos eso parece decidir el rgimen jurdico que regir su actuacin, siempre que se utilice la norma de rango adecuado. Esta afirmacin obliga a formular una pregunta: puede la administracin desprenderse de las normas que entorpecen su actividad y someterse a aqullas que le ofrecen libertad sin ninguna clase de lmites ? La respuesta, que se explicar ms adelante, debe ser anticipada: la administracin pblica, cualquiera que sea su ropaje jurdico, est sujeta al principio de legalidad -slo puede hacer lo que la ley le autorice y debe actuar siempre al servicio de los intereses generales; no tiene libertad de accin como los particulares -que pueden hacer todo lo que la ley no les prohba-, ni puede evitar la aplicacin de los principios jurdicos que ordenan su actuacin en cuanto que poder pblico.

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DS Vol. 2, Enero-Diciembre 1994

4. LOS TITULOS JURIDICOS DE LOS CIUDADANOS: LOS LMITES , A LA ORGANIZACION y FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE SALUD 4.1 El estatuto del servicio: ncleo irreductible del derecho pblico
Asegurar el funcionamiento de la sanidad como servicio pblico es imposible con mecanismos jurdico-privados. Si se quiere asegurar el acceso de los ciudadanos a unas prestaciones bsicas -y parece que nadie discute que la universalidad y la equidad deben regir la sanidad deben otorgarse poderes exorbitantes a las administraciones pblicas, porque no se imagina cmo asegurar su continuidad -frente al derecho de huelga-, encauzar su prestacin -limitando la libertad de creacin de empresas-, o imponer la obligacin de prestar el servicio sin discriminacin -frente a la libertad de eleccin del cliente con normas que se basan en la libertad de contratacin y de pactos. Desde otra perspectiva, todo servicio pblico impone la exclusin de las reglas del mercado en su funcionamiento: el libre juego de la oferta y la demanda -la capacidad econmica del usuario no sirve para fijar las condiciones de acceso a la sanidad. Ahora bien, la concesin de esos poderes debe ir acompaada de instrumentos legales que protejan los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos y, en su caso, establezcan con claridad cundo, cmo y bajo qu condiciones deben ceder ante las potestades administrativas. Este equilibrio entre potestades y garantas constituye el fundamento del derecho administrativo, slo este ordenamiento puede regular las potestades administrativas, y slo l es capaz de asegurar la existencia del servicio pblico y de proteger a sus usuarios. Su fundamento constitucional es indudable. La legitimacin de la intervencin pblica se apoya en el deber de "promover las condiciones para que sean reales y efectivas la libertad y la igualdad de los ciudadanos" (art.9.2 CE), y de "servir con objetividad los intereses generales" (art.103.1)", en particular, "organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones necesarias" (art.43.2). Las garantas de los ciudadanos arrancan de la doble vinculacin de toda actuacin

administrativa: en cuanto que poder pblico, la administracin queda sujeta a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art.9.1), donde se incluyen los derechos fundamentales y los principios generales constitucionales (art.9.3); en tanto que parte del poder ejecutivo, debe servir los intereses generales "con sometimiento pleno a la ley y al derecho" (art.103.1) bajo el control de los tribunales (art.106.1); a ello debe aadirse que, en materia sanitaria, es misin de la ley fijar los derechos y deberes de todos los sujetos del servicio (art.43.2 CE in fine). Como mnimo, lo jurdico-pblico debe definir el inters general y ordenar el equilibrio entre potestades y garantas. En sanidad abarca las responsabilidades de las autoridades sanitarias -el objeto de la prestacin y las potestades que pueden ejercitar para su consecucin, las obligaciones y los derechos de los gestores -el ttulo habilitante-, y los derechos y deberes de los usuarios; en otros trminos, los elementos bsicos del estatuto del servicio pblico. No ocurre nada parecido con la gestin. Si la administracin lo considera conveniente, la prestacin puede realizarse acudiendo al derecho privado y aprovechando las fuerzas del mercado, en particular las ventajas que derivan de la concurrencia. La aplicacin de lo expuesto a nuestro sistema sanitario es complicada. Lo que sea servicio pblico est por definir. La Ley General de Sanidad no dice qu es la salud, tampoco la Ley General de la Seguridad Social respecto al objeto de la asistencia sanitaria -servicios mdicos y farmacuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios-. Por el contrario, como es sabido, aquella ley est volcada en lo organizativo y deja en manos de las administraciones sanitarias la determinacin de las prestaciones que constituyen el objeto de las funciones de promocin, prevencin, asistencia y rehabilitacin de la salud, la fijacin de las normas de acceso al servicio, y la garanta de calidad de las prestaciones. El proyecto de Real Decreto sobre prestaciones sanitarias del sistema nacional de salud (versin de 24 de marzo de 1994) constituye el primer intento por definir el objeto de la asistencia sanitaria pblica. El fin es plausible, no as su contenido, ni su forma.

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En primer lugar, porque, siendo la sanidad un servicio pblico descentralizado, el Estado tiene competencia para fijar las prestaciones mnimas, pero no las mximas. Si una Comunidad Autnoma gestiona mejor sus recursos no existe ttulo jurdico que le impida ampliar las prestaciones bsicas que ofrece a sus ciudadanos. Debe recordarse que, en materia de servicios pblicos, corresponde al Estado fijar el nivel de suficiencia de todas y cada una de las prestaciones que se estimen bsicas, que asegure un trato igual de los ciudadanos; pero que la uniformidad la es en el nivel bsico. A partir de l, las Comunidades Autnomas podrn aumentar en calidad o cantidad las prestaciones en la medida que mejoren la gestin de los recursos bsicos que reciben del Estado o destinen parte de sus recursos propios a esa finalidad. Los desequilibrios que puedan producirse no sern ya inconstitucionales, sino resultado de la descentralizacin territorial del servicio pblico. En segundo lugar, lo que sea servicio pblico debe contar con el mximo de legitimidad democrtica y social. Sin entrar a valorar el rango de la norma empleada -no es el lugar, pero la Constitucin reserva a la ley la fijacin de los derechos y deberes de los ciudadanos en orden a la proteccin de la salud, art.43.2 CE-, s que debe ponerse de manifiesto que la definicin de los elementos esenciales del estatuto del servicio debe realizarse por ley, debe ser el legislador quin decida qu tipo de sanidad quiere, no ya desde su organizacin, sino desde su contenido: qu prestaciones quiere garantizar a todos los ciudadanos y cmo financiarlas. El proyecto mencionado no slo no hace esto, sino que adems reserva a la administracin sanitaria la facultad de decidir la incorporacin de nuevas tcnicas y, con ello, el poder de fijar en cada momento las prestaciones a que tienen derecho los ciudadanos.

modo de gestin es tambin una libertad para construir su rgimen jurdico como parece ocurrir con las entidades de derecho pblico Ante todo debe recordarse que la personalidad jurdica de estas entidades no puede ocultar que son un instrumento ideado por la administracin titular del servicio para su mejor atencin. pero que carecen de intereses propios (p.ej. la empresa Gestin de Servicios Sanitarios presta servicios sanitarios en Lrida que son responsabilidad de la Generalidad). Cada una de estas entidades est vinculada con la administracin de la que nacen por una relacin de instrumentalidad. aquella nombra a sus directivos. establece sus lneas generales de actuacin e interviene sus decisiones ms relevantes (p.ej. inversiones). La huida al derecho privado se proyecta sobre la toma de decisiones y sobre las relaciones con terceros (contratacin. personal y patrimonio). pero no sobre la prestacin del servicio que aparece ordenada por su estatuto. De. hecho. de aplicar la tcnica del levantamiento del velo -ejemplo de doctrina jurisprudencial garantista. art.24 CE-. detrs de la personalidad y del ropaje jurdicomercantil. siempre se encontrar una administracin sujeta al principio de legalidad. que slo puede hacer aquello que la ley le autoriza y en las condiciones que la autoriza. Cualquiera que sea la forma que adopte. la administracin no tiene libertad para elegir su rgimen jurdico porque no puede renegar de ser quien es. Consecuencia de lo expuesto, el marco constitucional que ordena la actuacin de las administraciones pblicas es de aplicacin a todas las entidades instrumentales (GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ RODRIGUEZ hablan de principios constitucionales que vinculan a los poderes pblicos; DEL SAZ y PARADA VAZQUEZ de una garanta institucional de Derecho Administrativo ). Sin ninguna duda estn sujetas a ese marco cuando ejercitan potestades administrativas, cualesquiera que stas sean, no slo las coactivas -lo que confirma el art.2.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Comn-. Pero tambin cuando actan como si de autnticas empresas se tratase porque carecen de autonoma para formar su voluntad. As, entre otros mandatos, en la contratacin de bienes y servicios con terceros debern respetar los principios de concu105

4.2 La prestacin del servicio: la imposible huida del derecho

Separado lo sustantivo (el estatuto del servicio) de lo instrumental (la gestin), aqul sujeto al derecho pblico, y ste en condiciones de efectuarse con frmulas jurdico-privadas, procede volver a cuestionarse si la libertad de eleccin del

DS Vol. 2, Enero-Diciembre 1994 rrencia y publicidad (art.14 CE); los de mrito y capacidad en la seleccin de su personal (art.23 CE); la gestin de su patrimonio debe estar al servicio de los fines pblicos que ordene la norma de creacin (art.103.1 y 31.2 CE); los daos que causen sern imputados de forma objetiva (art.106.2 CE); su actuacin debe regirse por el principio de objetividad, porque la Constitucin proscribe la arbitrariedad (art.9.3 CE); en fin, toda su actividad est sujeta al principio de legalidad (art.9, 103.1 y 106.1 CE). De otra parte, y por lo que se refiere a su actuacin conforme al derecho privado, por instrumental que sea la gestin, tampoco es una esfera de libertad para los gestores pblicos. El derecho mercantil es un ordenamiento cada vez ms intervencionista, en el que la proteccin del pequeo accionista, la defensa de los intereses de los consumidores, la transparencia de los mercados, el control del abuso de posicin dominante, etc., han determinado cargas importantes para los gestores y una ampliacin de su responsabilidad (SALA ARQUER, BORRAJO INIESTA). Por su parte, el derecho comunitario europeo cuenta ya con un marco jurdico que limita la accin de las empresas pblicas (MUOZ MACHADO). Baste con mencionar las directivas sobre transparencia financiera, para controlar las ayudas de los Estados miembros que privilegien a sus empresas, y las que ordenan la contratacin pblica de obras, servicios y suministros. Adems, la jurisprudencia comunitaria est consolidando principios generales sobre el funcionamiento de los poderes pblicos, con independencia del dato formal de su personificacin y de su ropaje jurdico "ad extra", que afectan tambin a las entidades instrumentales de nuestro pas. No obstante, sera ilusorio no reconocer que lo expuesto es ms fcil de decir que de hacer realidad. La creacin de entidades instrumentales para la prestacin de servicios o para el ejercicio de potestades pblicas pone en cuestin el papel del derecho como garanta. Cada vez ms sern frecuentes las situaciones que atenten contra la seguridad jurdica, cuya correccin depender de la decisin y la voluntad de los tribunales que deban resolverlas. Baste mencionar dos de las causas de esa inseguridad jurdica implcitas en la regulacin de las entidades de derecho pblico. 106 Es prctica reiterada que los estatutos de estas entidades sometan al derecho administrativo ya los tribunales de la jurisdiccin contenciosoadministrativa los actos que dicten en ejercicio de potestades pblicas (o de funciones pblicas); pero que no precisen cules sean esas potestades, ni cuando se ejercitan. La segunda causa se refiere a la toma de acuerdos. Excluida la legislacin comn de las administraciones pblicas, los estatutos de esas empresas regulan la forma de tomar acuerdos, pero se genera un vaco legal importante, porque esas disposiciones no cuentan con los mecanismos de contrapeso -procedimiento, motivacin, expresin escrita, recurso de la legislacin desplazada (PARADA). Sujetar la actividad de todas las entidades instrumentales al marco constitucional que les vincula es una tarea ingente, que est por hacer, y tanto ms complicada en la medida que cada entidad cuenta con su propio ordenamiento. De ah la bsqueda de criterios que faciliten el control como la tcnica de los actos separables, el levantamiento del velo de las personas jurdicas, o la propuesta de unidad jurisdiccional para los actos de las administraciones. Igual fundamento comparten las propuestas para simplificar las entidades instrumentales, o para reestablecer la ecuacin entre la forma jurdica del rgano administrativo y el rgimen jurdico de su actividad {GARRIDO FALLA). Y, de ah tambin la peticin de una legislacin bsica sobre entidades instrumentales (PEREZ MORENO).

5. LOS EFECTOS: SIGUE SIENDO LO ORGANIZATIVO ELEMENTO ESENCIAL DE LO BSICO?

La gestin jurdico-privada de los servicios de salud pone en cuestin uno de los dogmas que sustentan el sistema sanitario espaol: que lo organizativo es elemento esencial de lo bsico. Este principio explica la uniformidad del modo de gestin que impone la Ley General de Sanidad a todas las Comunidades Autnomas: creacin de un servicio regional de salud, organizacin del servicio en reas de salud, con competencias de autoridad sanitaria y de asistencia, y distincin entre atencin primaria y atencin especializada, con precisos mandatos sobre su ordenacin -

centros de salud, red de hospitales de utilizacin pblica-. En su defensa se ha argumentado (PEMAN GAVIN) que siendo las prestaciones sanitarias "muy tecnificadas (se requiere unos saberes altamente especializados, un instrumental muy sofisticado y una organizacin muy compleja), en las que la dimensin temporal ( el antes o el despus de la asistencia) tiene en muchos casos un valor determinante, y en las que las posibles deficiencias o errores pueden dar lugar a situaciones irreversibles (...), La mejor garanta no est en la simple definicin legal de las prestaciones o la previsin de acciones o recursos para exigirlas ( con ser esto importante y necesario) sino en los estndares de rendimiento de los servicios, en la calidad de la atencin prestada (...) Lo fctico, lo instrumental, 10 organizativo, tiene as una directa relevancia substantiva que no es posible desconocer", El fenmeno estudiado demuestra lo contrario. La gestin es instrumental, existen servicios de salud organizados como organismos autnomos administrativos (p.ej. Pas Vasco, Navarra, Galicia, Andaluca), otros como entes de derecho pblico (Catalua), e incluso alguno como rgano administrativo sin personalidad (Valencia), sin que su diferente organizacin desvirte un pice sus responsabilidades pblicas. En algunas CC.AA. han sido creadas empresas pblicas para prestar servicios, en otras igual tarea es desempeada por la administracin sanitaria, o es concertada con compaas privadas (p.ej. urgencias mdicas), tampoco aqu cambian las obligaciones de las administraciones sanitarias. Lo importante es delimitar cules son las prestaciones exigibles por los ciudadanos, cul su contenido -estndares de calidad-, cules los requisitos y condiciones exigidos para prestar el servicio, cules las potestades de la administracin sanitaria, sealando con claridad las vas para su ejercicio y los medios para que cada parte pueda defender sus intereses. Para el Tribunal Constitucional, lo que sea bsico est constituido por la regulacin del inters general de la materia de que se trate (nocin material de bases), y en sanidad el inters general se resume, se identifica con el estatuto del servicio (art.43 CE), del que no forma parte el modo de gestin porque lo organizativo es instrumental.

En conclusin, la huida al derecho privado en la gestin de los servicios de salud es un intento de buscar mbitos donde la administracin pueda actuar con mayor libertad, donde su actividad no sea frenada por las garantas del derecho administrativo -concurrencia en la contratacin, mrito y capacidad del personal, control del gasto pblico, motivacin de sus decisiones-. En ocasiones, incluso, parece que lo realmente buscado es la huida del derecho, de todo control jurdico pblico o privado-, de toda norma que dificulte o limite una gestin eficaz; de ah la proliferacin de entidades de derecho pblico. Pero, como se ha explicado, la eficacia no se puede obtener a cualquier precio. El derecho reaparece por todas partes, en su organizacin, en su actividad, porque las administraciones pblicas no son libres para elegir las reglas de juego. La libertad de eleccin del modo de gestin no es libertad, es discrecionalidad otorgada por el derecho y limitada por ste. Razones tcnicas, econmicas, organizativas explican en cada caso la gestin directa personificada o no0 indirecta de los asuntos pblicos, pero en todos los casos la administracin sanitaria sigue siendo una organizacin al servicio de los intereses generales sometida a la ley, a los derechos fundamentales y al resto de los mandatos constitucionales que vinculan la accin de los poderes pblicos.

Bibliografa:
Sobre el modelo sanitario que establece la Ley General de Sanidad (1986) pueden consultarse, entre otros, los trabajos de J. PEMAN GAVIN, Derecho a la salud y administracin sanitaria (Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1989), M. BEATO ESPEJO, "El sistema sanitario espaol: su configuracin en la Ley General de Sanidad" (R.A.P. 119 y 120, 1989), y S. MUOZ MACHADO, "La organizacin de los sistemas de salud (la integracin, la reforma y la crisis de los servicios sanitarios)" (libro de ponencias primer congreso "Derecho y Salud", 1993). Su reconsideracin a la vista de las propuestas contenidas en el Informe Abril: M. BEATO ESPEJO, "Nuevo modelo econmico en la prestacin de servicios sanitarios: privatizacin en la gestin y tcnicas gerenciales, fomento de la libre eleccin por el

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DS Vol. 2, Enero-Diciembre 1994 usuario y ejercicio libre de la actividad empresarial", (R.A.P. 131, 1993). Entre la abundantsima bibliografa que ha generado el tema de la empresa pblica baste destacar los estudios de G. ARIO ORTIZ, "La empresa pblica ", en obra colectiva, El modelo econmico en la Constitucin (I.E.E., 1981), R. MARTN MATEO, Derecho Pblico de la Economa (Ceura, 1985), y S. MARTN RETORTILLO, Derecho Administrativo Econmico (La Ley, 1988), todos ellos reconocidos especialistas. En particular, sobre el rgimen jurdico de las empresas pblicas-entidades instrumenta1es previstas en los art.4 y 6 de la Ley General Presupuestaria, el trabajo ms completo sigue siendo el de F.J. JIMNEZ DE CISNEROS, Los organismos autnomos en el Derecho Pblico espaol: Tipologa y rgimen jurdico (I.N.A.P., 1986). Sobre la legislacin autonmica en materia de empresas pblicas pueden encontrarse referencias en el libro citado de MARTN RETORTILLO. Sobre el significado de la privatizacin pueden verse R. MARTIN MATEO, Liberalizacin de la Economa (Trivium, 1988), G. ARIO ORTIZ, Economa y Estado (Marcial Pons, 1993) y F.J. VILLAR ROJAS, Privatizacin de servicios pblicos (Tecnos, 1993). El equilibrio entre la eficacia (potestades) y el control (garantas), esencia del derecho administrativo, merece muchas pginas en todos los manuales generales de la asignatura; como tambin el significado y alcance del principio de legalidad que vincula a la administracin. Para una aproximacin en clave constitucional: L. MARTIN REBOLLO, "La administracin de garantas: vigencia y limitaciones" (R.C.E.C. 13, 1992). En torno al significado de la eficacia: L. PAREJO ALFONSO, "La eficacia como principio jurdico de la actuacin de la Administracin Pblica" (D.A. 218-219, 1989). Sobre la libertad de eleccin del modo de gestin, el clsico libro de F. ALBI, Tratado sobre los modos de gestin de las corporaciones locales (Aguilar, 1960); ms reciente, J.M. DE LA CUETARA MARTINEZ, La actividad de la administracin (Tecnos, 1983). En torno a la huida al derecho privado, con carcter de anlisis general del fenmeno, J.L. VILLAR PALASI, "Tipologa de los entes instrumentales en Derecho Administrativo", S. MARTIN-RETORTILLO, "Las empresas pblicas: reflexiones en el momento presente", y F. GARRIDO FALLA, "Origen y evolucin delas entidades instrumentales de las Administraciones Pblicas" (todos en las actas del Congreso Homenaje a Clavero Arvalo, Sevilla, 1991). Tambin, J.M. SALA ARQUER, "Huida al Derecho Privado y huida del derecho" (R.E.D.A. 75, 1992). Otros trabajos se han centrado en la fijacin de lmites jurdicos al fenmeno de las entidades instrumentales: destacan los principios constitucionales E. GARCIA DE ENTERRIA y T .R. FERNANDEZ-RODRIGUEZ, Curso de Derecho Administrativo (vol.I, 6 ed., Civitas, 1993), R. PARADA VAZQUEZ, Curso de Derecho Administrativo (vol.I, 5 ed., Marcial Pons, 1993) y S. DEL SAZ, "Desarrollo y crisis del derecho administrativo. Su reserva Constitucional", en obra colectiva Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo (Civitas, 1992); desde la perspectiva del derecho comunitario S. MUOZ MACHADO, "Los principios generales del procedimiento administrativo comunitario y la reforma de la legislacin bsica espaola" (R.E.D.A. 75, 1992); y tomando como referencia el derecho que rige las sociedades mercantiles L. BORRAJO INIESTA, "El intento de huir del Derecho Administrativo" (R.E.D.A. 78, 1993). Una lnea diferente ha sido la propuesta de simplificacin de las entidades instrumentales: F. GARRIDO FALLA, "Un tema de seguridad jurdica: la regulacin de los entes instrumentales" (R.E.D.A, 79, 1993), y la de armonizacin de las leyes autonmicas sobre empresas pblicas: A. PEREZ MORENO, "Las entidades instrumentales en las Comunidades Autnomas" (Congreso Homenaje a Clavero Arvalo, Sevilla, 1991). Finalmente, la cita sobre el carcter bsico de lo organizativo en sanidad est tomada del libro de PEMAN GA VIN, y citado, su crtica en F.J. VILLAR ROJAS, "La ordenacin sanitaria de Canarias: lmites competenciales" (La Laguna, 1992).

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