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Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Directive uvres orphelines: de limportance de ses considrants (texte intgral)


Le texte de la directive a t publi au Journal Officiel de lUnion Europenne du 27 octobre 2012, la directive portant la date du 25 octobre 2012

Je voudrais ici analyser les considrants du texte de la proposition de directive uvres orphelines. Jai analys le texte de la directive ici.

Prambule
Les considrants dans toute directive sont importants connatre et matriser. En effet, ils sont la seule source des travaux prparatoires du texte final. Je pense quil sagit l de la preuve vidente dun manque de transparence des institutions communautaires. En effet, le public ne connat pas le contenu ni mme lexistence de ce qui a pu mener aux modifications apportes au texte dpos par la Commission, seule initiatrice des propositions de textes communautaires (je parle ici du texte de proposition de directive dpos le 24 mai 2011 par la Commission). Quest-ce qui a fait quici larticle 7 sur les utilisations commerciales a t limin? Qui a propos le texte final de larticle 6 actuel? etc. Ce nest aucunement dit. Nous navons pas accs un texte reprenant lensemble des discussions. Tout nest quaffaire de lobbying et de groupes de pressions (je le sais car modestement nous avons essay dactiver les ntres). Il est ds lors aussi extrmement difficile de comprendre certains considrants quand on est pas la partie qui a pouss son insertion. Il ny a pas dquivalents au niveau europen nos travaux prparatoires qui clairent sur les modifications introduites dans les textes lgaux. Il ny a donc pas moyen de reconstruire parfaitement un historique lgislatif de textes qui vont finalement simposer dans 27 Etats membres! Tout est opaque et nbuleux dans le travail lgislatif europen. Bien sr, nous avons un Parlement europen compos dune assemble et de commissions. Mais tout cela reste difficile suivre et difficile retrouver si pas impossible. Cest pourquoi, comprendre et analyser les considrants dune directive est important. Cest la seule trace de lhistorique et du pourquoi du texte des articles qui suivent.

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Considrants gnraux
Considrant 1: Des bibliothques, des tablissements denseignement et des muses accessibles au public, ainsi que des archives, des institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore et des organismes de radiodiffusion de service public, tablis dans les tats membres, entreprennent de numriser grande chelle leurs collections ou archives en vue de crer des bibliothques numriques europennes. Ils participent la conservation et la diffusion du patrimoine culturel europen, ce qui est aussi important pour la cration de bibliothques numriques europennes, telles Europeana. Les technologies employes pour la numrisation de masse de documents imprims et pour la recherche et lindexation accroissent la valeur des collections des bibliothques du point de vue de la recherche. La cration de grandes bibliothques en ligne facilite la recherche lectronique et des outils de dcouverte qui ouvrent de nouvelles sources de dcouverte pour les chercheurs et les universitaires lesquels, dfaut, devraient se contenter de mthodes de recherche plus traditionnelles et analogiques. Le considrant 1 stipule que les bibliothques, les tablissements denseignement, les muses et les archives (autrement dit, les institutions dites bnficiaires des avantages de la directive) sont engags dans des projets de numrisation large chelle de leurs contenus. Ceci dans le but de crer des Bibliothques Digitales Europennnes. Ce dbut de considrant est crit au prsent comme si la directive intervenait dj trop tard car les institutions font dj ce que la directive va, sous conditions, permettre. Cest trs drangeant. Ces projets de numrisations contribuent la prservation et la dissmination auprs du public de lhritage culturel europen ce qui est aussi important pour le futur dEuropeana. De plus, la cration de ces bibliothques numriques va amliorer les possibilits pour les chercheurs et le monde acadmique. Cest une pure ptition de principe mais laquelle nous sommes daccord.

Considrant 2: La ncessit de promouvoir la libre circulation des connaissances et des innovations dans le march intrieur est un lment important de la stratgie Europe 2020, comme la soulign la Commission dans sa communication intitule Europe 2020: une stratgie pour une croissance intelligente, durable et inclusive, dont lune des initiatives phares est llaboration dune stratgie numrique pour lEurope. Le considrant 2 encadre le texte de cette proposition dans le cadre europen plus gnral du calendrier Europe 2020 Strategy qui inclut galement comme lune de ses initiatives les plus importantes le dveloppement dun Agenda Numrique pour lEurope.

Le considrant 3: La cration dun cadre juridique facilitant la numrisation et la diffusion des uvres et autres objets protgs par le droit dauteur ou des droits voisins et dont le titulaire de droits na pu tre identifi ou, bien quayant t identifi, na pu tre localis les uvres dites orphelines fait partie des actions cls de la stratgie numrique pour lEurope, telle quelle est dcrite dans la communication de la Commission intitule Une stratgie numrique pour lEurope. La prsente directive cible le problme spcifique de la dtermination juridique du statut duvre 2

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

orpheline et de ses consquences en termes dutilisateurs et dutilisations autoriss des uvres ou des phonogrammes considrs comme des uvres orphelines. Le considrant 3 dispose que la cration dun cadre juridique facilitant la numrisation et la diffusion des uvres et autres objets protgs par le droit dauteur ou des droits voisins et dont le titulaire de droits na pu tre identifi ou, bien quayant t identifi, na pu tre localis les uvres dites orphelines , fait partie des actions cls de la stratgie numrique pour lEurope (cest quoi un autre objet protg par le droit dauteur?). Ce nest qu la fin de ce considrant 3 que nous retrouvons clairement lobjectif de cette directive : La prsente directive cible le problme spcifique de la dtermination juridique du statut duvre orpheline et de ses consquences en termes dutilisateurs et dutilisations autoriss des uvres ou des phonogrammes considrs comme des uvres orphelines. . Il sagit donc de dterminer ce que lon peut faire et ne pas faire vis--vis des uvres que lon appelle uvre orpheline . Et on entend par uvre orpheline (comme cela est nonc au-dessus) une uvre dont layant droit na pas pu tre identifi ou bien quayant t identifi na pas pu tre localis (on sait que luvre a t crite par Monsieur Durballa mais on ne sait pas o M. Durballa habite et on a donc pas pu le contacter pour avoir son consentement lutilisation de son uvre).

Un autre considrant plus gnral est le cinquime: Le droit dauteur constitue le fondement conomique de lindustrie crative ds lors quil favorise linnovation, la cration, les investissements et les productions. La numrisation de masse et la diffusion des uvres sont par consquent un moyen de protger le patrimoine culturel europen. Le droit dauteur est un moyen important de sassurer que le secteur cratif est rmunr pour son travail. . Jaime lutilisation du mot rmunr videmment qui rappelle que lauteur doit tre rmunr pour son travail. Mais nous allons voir que la directive, aprs avoir nonc ce principe fondamental, ne le pas vraiment en pratique

Le considrant 4 est important. Il est ainsi rdig: La prsente directive est sans prjudice de solutions spcifiques dveloppes dans les tats membres pour traiter de questions de numrisation de masse, comme dans le cas duvres dites indisponibles dans le commerce. Ces solutions tiennent compte des spcificits des diffrents types de contenu et des diffrents utilisateurs et sappuient sur le consensus trouv entre les parties prenantes concernes. Cette approche a galement t suivie dans le protocole daccord sur les principes cls de la numrisation et de la mise disposition des uvres puises, sign le 20 septembre 2011, sous les auspices de la Commission, par des reprsentants de bibliothques europennes, des auteurs, des diteurs et des socits de gestion collective. La prsente directive est sans prjudice de ce protocole daccord qui invite les tats membres et la Commission veiller ce que les accords volontaires conclus entre les utilisateurs, les titulaires de droits et les socits de gestion collective des droits pour autoriser lutilisation duvres indisponibles dans le commerce sur la base des principes qui y sont inscrits bnficient de la scurit juridique requise sur le plan national et transfrontalier. 3

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Autrement dit, la directive uvre orpheline sera sans prjudice (= sera mise de ct, sera sans application) pour certains types daccords. Il sagira daccords, de solutions dvelopps, trouvs dans les Etats membres (tous? certains uniquement? le texte du considrant nest pas clair) qui traitent de questions de numrisation de masse comme, p.e., dans le cas de la numrisation de masse doeuvres indisponibles dans le commerce. Les solutions nationales devront tenir compte des spcificits, des particularits des diffrents types de contenus viss par les projets de numrisation de masse et des diffrents utilisateurs (privs et publics? le texte ne prcise pas ce quil veut entendre par diffrents utilisateurs ). Ces solutions devront rsulter dun consensus trouv entre les diffrentes parties prenantes concernes (quid si ces accords ne respectent pas ces conditions? qui va le vrifier? quelles sanctions?). Quentend ce texte par uvres indisponibles dans le commerce ? Ce nest nullement prcis. Or on sait que ce concept a de par les parties prenantes, une dfinition diffrente. Il faut dfinir un concept quand il est utilis dans un texte juridique. Ceci afin dviter tout malentendu dans le futur. Cest un principe de base que la Commission (ou celui qui a rdig ce considrant, cet attendu) a oubli ici. Le considrant 4 dispose aussi par aprs que la directive sera sans application dans le cadre de lapplication du protocole daccord du 20 septembre 2011 sur les principes cls de la numrisation et de la mise disposition des uvres puises ( outof commerce works ). Le considrant fait une claire distinction entre ce protocole daccord sur les uvres puiss et sur un qui devrait venir sur les uvres indisponibles dans le commerce. Il sagit donc de deux concepts diffrents. Or, le texte termine en disant que ce protocole daccord de 2011 a t sign pour permettre lutilisation des uvres indisponibles dans le commerce. La confusion provient dune mauvaise traduction. En effet, quand on lit le texte en ENG, il est utilis partout lexpression out-of commerce works . Pouvons-nous en conclure que ces deux expressions sont synonymes? En tout cas, si on prend la version ENG oui. Rappelons que, comme le dit ce considrant, laccord de 2011 sur les out-of commerce works appelle/invite les tats membres et la Commission veiller ce que les accords volontaires conclus entre les utilisateurs, les titulaires de droits et les socits de gestion collective des droits pour autoriser lutilisation duvres indisponibles dans le commerce sur la base des principes qui y sont inscrits bnficient de la scurit juridique requise sur le plan national et transfrontalier. Il y a donc ici un appel ce que les EM et la Commission fassent leur travail pour que les accords qui vont tre conclus entre les utilisateurs, les ayants droit et les socits de gestion collective, accords ayant comme objectif lautorisation de lutilisation des uvres indisponibles sur la base des principes qui y sont inscrits, puissent bnficier de la scurit juridique requise tant sur le plan national que sur le plan de lutilisation transfrontire. Ds lors, il faut donc encore un travail lgislatif au niveau national et au niveau europen pour permettre la pleine effectivit des futurs accords sur les uvres indisponibles. Et la directive uvre orpheline ne concernera pas ce problme. Nous ne pouvons que trouver dommage que les questions juridiques lies lutilisation des uvres indisponibles (quil faut donc diffrencier des uvres 4

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

orphelines sans que lon sache vraiment bien comment puisque nous navons pas une dfinition des uvres indisponibles ( voir si elle nest pas reprise dans laccord de 2011)) ne soient pas rgles/rsolues dans le texte de la directive uvres orphelines. O inversement, ce considrant nonce quil ny a aucune possibilit dappliquer en tant que tel un accord contractuel qui dcoulerait de laccord de 2011 car la Loi actuelle ne lautoriserait pas. Ou du moins, il ny a aucun texte europen qui permettrait une circulation transfrontire des uvres. Maintenant, rien ninterdirai-il un lgislateur national ddicter une loi pour permettre une numrisation purement nationale? Hmmm, difficile car on en reviendrait aux mmes problmes qui ont t mis en lumire auparavant: un EM ne peut ajouter une exception la liste limitative de 2001. En conclusion, quel est lintrt de ce considrant 4 sinon dappeler de ses vux les plus forts un nouveau texte europen concernant les uvres indisponibles cette fois? Et quen attendant ce nouveau texte europen, que peuvent faire les EM concernant ce type duvres? Dans le cas dune numrisation de masse, il y aura donc plusieurs paquets duvres et chaque paquet aura sa propre solution (bien sr, rien ninterdit de tout rgler dans le mme texte): les uvres orphelines (voir cette directive), les uvres indisponibles (voir laccord de 2011 que janalyserai par aprs sil peut produire un quelconque effet) et les uvres encore sous droit et dont layant droit a t retrouv et localis (= les uvres sous droits exclusifs).

Dans cette partie consacre aux considrants plus gnraux, terminons par le sixime: Les droits exclusifs de reproduction et de mise la disposition du public des titulaires de droits lgard de leurs uvres et autres objets protgs , tels quharmoniss en vertu de la directive 2001/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation, ncessitent le consentement pralable des titulaires de droits pour la numrisation et la mise disposition du public dune uvre ou dun autre objet protg. . Rappel de principes de base toujours welcome.

Toute utilisation ncessite laccord du titulaire de droits


Considrant 7: Dans le cas des uvres orphelines, il est impossible dobtenir ce consentement pralable lexcution dactes de reproduction ou de mise disposition du public. Ce considrant (qui fait suite au sixime qui rappelait que pour pouvoir utiliser une uvre il fallait laccord du titulaire de droit) dit quen ce qui concerne les uvres orphelines, il est impossible davoir cet accord. Rappelons que cela ne concerne que les uvres (orphelines) encore sous droit. Ce point renvoi la dfinition de ce que lon entend par uvre orpheline = une uvre dont, aprs des recherches diligentes, on narrive pas retrouver son ayant droit.

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Considrant 8: Des approches diffrentes adoptes dans les tats membres pour la reconnaissance du statut duvre orpheline peuvent entraver le fonctionnement du march intrieur et la possibilit dutiliser ces uvres et dy accder par del les frontires. Ces approches diffrentes peuvent aussi dboucher sur des restrictions la libre circulation des biens et des services prsentant un contenu culturel. Il est donc opportun dassurer la reconnaissance mutuelle de ce statut, puisquil permettra laccs aux uvres orphelines dans tous les tats membres . Ce considrant renvoi larticle 4 de la directive qui reconnat le principe de la reconnaissance mutuelle du statut dorpheline dune uvre par un EM lensemble des EM.

Considrant 9: Ladoption dune approche commune pour dterminer si une uvre est une uvre orpheline et quels en sont les usages autoriss est ncessaire, en particulier, pour garantir la scurit juridique dans le march intrieur quant lutilisation de telles uvres par les bibliothques, les tablissements denseignement et les muses accessibles au public, ainsi que par les archives, les institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore et les organismes de radiodiffusion de service public. Ce considrant (qui renvoi larticle 1 de la directive Objet et champ dapplication ) ainsi que le prcdent sont l pour pouvoir expliquer pourquoi la Commission europenne a tenu faire adopter cette directive. En effet, de par lapplication du principe de subsidiarit, lEurope ne peut intervenir que lorsque son action est plus pertinente que des actions au niveau nationale. Dans ce cas-ci, si on avait laiss les EM agir seuls et adopter leur propre lgislation en la matire, on aurait eu droit :

des entraves au bon fonctionnement du march intrieur; des difficults pour pouvoir utiliser ces uvres de manire transfrontire; des restrictions la libre circulation des biens et des services prsentant un contenu culturel.

Cest pourquoi, lUnion europenne a tenu cette directive qui empchera lapparition de :

diffrences dans le fait de savoir si une uvre est une uvre orphelines ou pas (puisque la directive, et cest son objectif premier, introduit des critres europens ce sujet); diffrences par rapport aux consquences de la reconnaissance du statut duvre orpheline autrement dit les usages permis pour les bibliothques, les tablissements denseignement et les muses ainsi que les archives, les institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore et les organismes de radiodiffusion de service public.

Champ dapplication de la directive


Considrant 10: Les uvres cinmatographiques ou audiovisuelles et les phonogrammes prsents dans les archives des organismes de radiodiffusion de service public et produits par ceuxci incluent 6

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

aussi des uvres orphelines. Compte tenu de la position particulire des radiodiffuseurs en tant que producteurs de phonogrammes et de contenus audiovisuels, et de la ncessit de prendre des mesures pour limiter dans lavenir lampleur du phnomne des uvres orphelines, il est opportun de fixer une date butoir pour lapplication de la prsente directive aux uvres et aux phonogrammes prsents dans les archives des organismes de radiodiffusion. Ce considrant, le premier de la srie des considrants qui explique les concepts et contenus de la directive, explique pourquoi la directive son article 1.2 c) ninclut dans son champ dapplication que les uvres cinmatographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes produits par les organismes de radiodiffusion de service public (uniquement si ces uvres figurent dans leurs archives et que dans le cas o ces uvres ont t produites avant le 31 dcembre 2002). Cette date butoir a donc t introduite pour limiter dans lavenir lampleur du phnomne des uvres orphelines.

Quid des mmes uvres produites par les mmes organismes de radiodiffusion mais aprs le 31/12/2002? Quel sort faut-il leur rserver? On ne peut leur appliquer le test des uvres orphelines puisquelles sont exclues du champ dapplication de la directive de par cette disposition 1.2 c)?

La justification de la date butoir est faible voire inexistante! Ce nest pas parce que ces uvres sont exclues du champ dapplication de la directive que cela limite dans lavenir lampleur du phnomne des uvres orphelines ! La seule consquence sera quelles ne pourront pas tre exploites dans le cadre des plans de numrisation de masse. Elles retombent dans le panier des droits exclusifs avec une recherche au cas par cas. Chaque numrisation de masse voulue par les radiodiffuseurs du service public devra comporter une limitation temporelle, le 31/12/2002. Cest ici aussi que lon apprend que les organismes de radiodiffusion de service public sont aussi de contenus audiovisuels mais aussi des producteurs de phonogrammes, donc de disques!

Considrant 11: Les uvres cinmatographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes prsents dans les archives des organismes de radiodiffusion de service public et produits par ceuxci devraient tre considrs, aux fins de la prsente directive, comme comprenant des uvres cinmatographiques et audiovisuelles et des phonogrammes commands par ces organismes en vue de leur exploitation exclusive par euxmmes ou dautres organismes de radiodiffusion de service public coproducteurs. Les uvres cinmatographiques et audiovisuelles et les phonogrammes prsents dans les archives des organismes de radiodiffusion de service public qui nont pas t produits ou commands par ces organismes mais que ces organismes ont t autoriss utiliser au titre dun accord de licence ne devraient pas relever du champ dapplication de la prsente directive .

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Les principes noncs dans ce considrant ne se retrouvent pas dans le texte de la directive. Ce considrant fait entrer dans le champ dapplication de la directive, ct des uvres cinmatographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes tous produits par les radiodiffuseurs publics, les uvres cinmatographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes commands par les radiodiffuseurs publics en vue de leur exploitation exclusive par eux ou par dautres radiodiffuseurs publics qui taient coproducteurs de ladite uvre. On le voit pour entrer dans le champ dapplication de la directive, il faudra que ces uvres : 1. soient toujours prsentes dans les archives des organismes de radiodiffusion de service public; 2. aient t commandes par un organisme de radiodiffusion de service public; 3. en vue de leur exploitation exclusive par cet organisme ou par dautres organismes de radiodiffusion de service qui taient les coproducteurs de luvre. A linverse, poursuit ce considrant, ne pourront pas entrer dans le champ dapplication de la directive, : 1. les uvres cinmatographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes prsents dans les archives des radiodiffuseurs publics; 2. qui nont pas t produits ou commands par ces organismes; 3. mais que ces organismes nont t autoriss utiliser (= radiodiffuser) quau titre dun accord de licence. Lorsquun plan de numrisation voudra tre mis en uvre par un radiodiffuseur public, il faudra donc chaque fois vrifier, pour un programme (outre sil date davant la fin 2002) sil a t produit et/ou command entirement par le radiodiffuseur public et non sil sagit dun programme licenc par un tiers (car dans ce cas-l, on peut supposer que le tiers na pas octroy au radiodiffuseur public les droits relatifs une numrisation). Les radiodiffuseurs publics ne pourront donc numriser et mettre en ligne que les programmes dont ils sont les vritables producteurs et dont ils dtiennent lensemble des droits.

Considrant 12: Pour des raisons de courtoisie internationale, la prsente directive ne devrait sappliquer quaux uvres et phonogrammes qui sont initialement publis sur le territoire dun tat membre ou, en labsence de publication, radiodiffuss pour la premire fois sur le territoire dun tat membre ou, en labsence de publication ou de radiodiffusion, rendus publiquement accessibles par les bnficiaires de la prsente directive avec laccord des titulaires de droits. Dans ce dernier cas, la prsente directive ne devrait sappliquer que si lon peut raisonnablement supposer que les titulaires de droits ne sopposeraient pas lutilisation permise par la prsente directive .

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Ce considrant renvoi larticle 1.3 qui ajoute que Les tats membres peuvent limiter lapplication du prsent paragraphe aux uvres et aux phonogrammes qui ont t dposs auprs de ces organisations avant le 29 octobre 2014. Il prcise que, pour des raisons de courtoisie internationale (cest nouveau, cela vient de sortir!), la directive ne sapplique quuvres et aux phonogrammes qui ont t initialement publis sur le territoire dun EM ou si elles nont pas t publies, radiodiffuses pour la premire fois sur le territoire dun EM ou mme en labsence de publication ou radiodiffusion, elles ont t rendues publiquement accessibles par les bnficiaires de la directive et ce avec laccord des titulaires de droits. Dans ce dernier cas (= absence de publication ou de radiodiffusion, je suppose), la directive ne devrait sappliquer que si lon peut raisonnablement supposer que les titulaires de droits ne sopposeraient pas lutilisation permise par la prsente directive . Bonjour les futurs conflits! Quel flou Ce considrant explique pourquoi certaines uvres et phonogrammes tombent galement dans le champ dapplication de la directive. Il sagit (pour des raisons de courtoisie internationale envers qui?? a ne veut rien dire cette expression qui semble justifier linsertion dans le champ dapplication de la directive certaines uvres et non dautres): 1. des uvres et phonogrammes qui ont t initialement publis sur le territoire dun EM; 2. des uvres qui nont pas publies ou radiodiffuses pour la premire fois sur le territoire dun EM (et donc hors EU) mais qui ont t rendues publiquement accessibles par les bnficiaires de la directive (= les institutions publiques) et ce avec laccord des titulaires de droits (javoue que je ne comprends pas ce que cela recouvre on a donc une uvre publie hors EU qui a t rendue publiquement accessible par une bibliothque avec laccord des titulaires de droits sur luvre); 3. des uvres qui nont pas t publies ou radiodiffuses du tout mais uniquement alors sous deux autres conditions: (a) il faut quelles aient t rendues publiquement accessibles par les bnficiaires de la directive (= les institutions publiques) et ce avec laccord des titulaires de droits (javoue que je comprends pas ce que cela recouvre on a donc une uvre publie hors EU qui a t rendue publiquement accessible par une bibliothque avec laccord des titulaires de droits sur luvre) ET (b) lorsquon peut raisonnablement supposer que les titulaires de droits ne sopposeraient pas lutilisation permise par la prsente directive (= numrisation et mise en ligne). => pour les uvres non publies/radiodiffuses, la directive est donc plus stricte. Il faut que lon puisse aussi raisonnablement supposer que les titulaires de droits ne sopposeraient pas la numrisation et mise en ligne des uvres. => pour ces uvres non publies/radiodiffuses, il faut que ces uvres aient t rendues accessibles publiquement par les institutions publiques bnficiaires de la directive avec laccord des titulaires de droits et que lon peut raisonnablement supposer que les mmes titulaires de droits ne sopposeraient pas une numrisation et une mise en ligne des 9

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

uvres dont ils ont permis laccessibilit publique. => avec le raisonnablement , on introduit un lment de subjectivit source de conflits dans le futur! => il sagit donc duvres non publies/radiodiffuses du tout mais qui ont quand mme t rendues publiquement accessibles par les titulaires de droits Axel ne comprend plus rien! Il y a donc une diffrence entre une publication/radiodiffusion et le fait de rendre une uvre accessible publiquement on ne la publie pas mais on la rend quand mme publiquement accessibleet aprs il faut que on puisse raisonnablement supposer que les mmes titulaires de droits puisquils ont rendu luvre publiquement accessible ne sopposeraient pas galement leur numrisation et leur mise en ligne => comment va-t-on par aprs pouvoir analyser et dterminer si les titulaires de droits auraient aussi raisonnablement permis cette numrisation et mise en ligne? comment le juge va-t-il pouvoir faire son opinion? par rapport quel rfrent?

Quest-ce quune uvre orpheline?


Considrant 13: Pour quune uvre ou un phonogramme puissent tre considrs comme des uvres orphelines, une recherche diligente des titulaires de droits lgard de luvre ou du phonogramme, y compris les titulaires de droits lgard des uvres et autres objets protgs qui sont incorpors ou inclus dans luvre ou le phonogramme, devrait tre effectue de bonne foi. Il convient que les tats membres puissent prvoir que cette recherche soit effectue par les organisations mentionnes dans la prsente directive, ou par dautres organisations. De telles autres organisations peuvent facturer le service consistant effectuer une recherche diligente. Ce considrant fait renvoi larticle 2.1 et larticle 3.1 de la directive. Il sagit ici de dfinir quand une uvre pourra tre considre comme une uvre orpheline, quand une uvre pourra acqurir ce nouveau statut. Une uvre ne sera considre comme orpheline que si une recherche diligente de ses ayants droit a t effectue de bonne foi. La recherche doit porte sur luvre ainsi que sur les autres objets protgs qui sont incorpors ou inclus dans luvre ou le phonogramme. Donc, dans le cas o une uvre contient une uvre protge, la recherche doit tre effectue sur ces deux lments. Notons que ce considrant ne mentionne pas que la recherche doit tre effectue au pralable. Cela veut-il dire quelle peut tre effectue par aprs? Nous ne le pensons pas. En effet, tre considre comme une uvre orpheline est un changement de statut pour une uvre. Ce nouveau statut nest acquis que si des recherches diligentes par rapport ses ayants droit sont effectues. Une uvre passe uvre orpheline quaprs que les recherches diligentes aient t ralises. Cest ce qui est prcis la fin de larticle 3.1 de la directive La recherche diligente est effectue avant lutilisation de luvre ou du phonogramme. .

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Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Le considrant prcise par aprs que les recherches pourraient tre effectues par les organisations mentionnes dans la prsente directive . Dans ce cas, ces organisations pourraient facturer (aux institutions bnficiaires, je suppose) leur travail de recherches diligentes. Le considrant ne prcise pas ce quil faut entendre par organisations .

Considrant 14: Il convient que cette recherche diligente fasse lobjet dune approche harmonise afin dassurer un niveau lev de protection du droit dauteur et des droits voisins dans lUnion. Elle devrait comporter une consultation des sources qui fournissent des informations sur les uvres et autres objets protgs, sources dtermines, conformment la prsente directive, par ltat membre dans lequel la recherche diligente doit tre effectue. Pour ce faire, les tats membres pourraient se rfrer aux lignes directrices pour la recherche diligente convenues dans le cadre du groupe de travail de haut niveau sur les bibliothques numriques tabli dans le contexte de linitiative bibliothques numriques i2010. Ce considrant renvoi aux articles 3.1 et 3.2 de la directive. Afin de garantir un traitement harmonis des uvres orphelines pour garantir un niveau lev de protection du droit dauteur et des droits voisins, les recherches diligentes devraient tre harmonises au niveau europen. Ds lors, ces recherches devraient suivre lapproche prconise par la directive:

une consultation des sources qui fournissent des informations sur les uvres et autres objets protgs; ces sources devraient tre dtermines par lEM dans lequel la recherche diligente doit tre effectue; afin de dterminer ces sources, les EM pourraient se rfrer aux lignes directrices convenues dans le cadre du groupe de travail de haut niveau sur les bibliothques numriques tabli dans le contexte de linitiative bibliothques numriques i2010.

Nous retrouvons les conclusions de ce groupe de travail cet endroit. Vous trouverez un article sur les travaux du groupe de travail cet endroit.

Considrant 15: Afin dviter les travaux de recherche faisant double emploi, cette recherche diligente ne devrait tre effectue que dans ltat membre o luvre ou le phonogramme ont t initialement publis ou, dans le cas o aucune publication na eu lieu, ont t initialement radiodiffuss. La recherche diligente relative aux uvres cinmatographiques ou audiovisuelles dont le producteur a son sige ou sa rsidence habituelle dans un tat membre devrait tre effectue dans ledit tat membre. Dans le cas duvres cinmatographiques ou audiovisuelles qui sont coproduites par des producteurs tablis dans diffrents tats membres, la recherche diligente devrait tre effectue dans chacun de ces tats membres. En ce qui concerne les uvres et phonogrammes qui nont t ni publis ni radiodiffuss mais ont t rendus publiquement accessibles par les bnficiaires de la prsente directive avec laccord des titulaires de droits, la recherche diligente devrait tre 11

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

effectue dans ltat membre o est tablie lorganisation qui a rendu luvre ou le phonogramme publiquement accessibles avec laccord du titulaire des droits. Les recherches diligentes des titulaires de droits lgard duvres et dautres objets protgs qui sont incorpors ou inclus dans une uvre ou un phonogramme devraient tre effectues dans ltat membre o est effectue la recherche diligente relative luvre ou au phonogramme qui contiennent luvre ou autre objet protg incorpors ou inclus. Des sources dinformation disponibles dans dautres pays devraient galement tre consultes sil existe des lments de preuve suggrant que des informations pertinentes sur les titulaires de droits sont disponibles dans ces autres pays. La ralisation de recherches diligentes peut produire diffrentes sortes dinformations telles quun fichier de recherche et le rsultat de la recherche. Le fichier de recherche devrait tre conserv dans un dossier pour que lorganisation concerne puisse tablir que la recherche a t diligente. Ce considrant renvoi larticle 3.3 de la directive. Afin d viter les travaux de recherche faisant double emploi (en ralit, donc, pour faire en sorte que ces recherches soient les plus faciles possibles, avantage donn aux institutions bnficiaires de la directive), ce considrant va prciser que les recherches diligentes et pralables doivent tre effectues, ralises que dans un seul EM! On aurait pu parfaitement durcir les conditions de ces recherches en exigeant quelles soient effectues dans tous les EM jusquau moment o on est sr que lon a puis toutes les sources dinformations possibles. Ces recherches donc, uniques, devront tre ralises (6 hypothses sont reprises dans ce considrant):

que dans lEM o luvre ou le phonogramme a t initialement publi; dans le cas o luvre/phonogramme na pas jamais t publi, dans lEM o luvre/phonogramme a t initialement radiodiffus; si il sagit dune uvre audiovisuelle ou cinmatographique dont le producteur a son sige social dans un EM, dans cet EM; sil sagit duvres audiovisuelles ou cinmatographiques dont les producteurs ont leur sige social dans plusieurs EM, dans ces diffrents EM; sil sagit duvres ou de phonogrammes qui nont t ni publis ni radiodiffuss mais qui ont t rendus publiquement accessibles par les institutions bnficiaires de la directive avec laccord des titulaires de droits, dans ltat membre o est tablie lorganisation qui a rendu luvre ou le phonogramme publiquement accessibles et ce avec laccord du titulaire des droits; sil sagit duvres et dautres objets protgs qui sont incorpors ou inclus dans une uvre ou un phonogramme, dans ltat membre o est effectue la recherche diligente relative luvre ou au phonogramme qui contiennent luvre ou autre objet protg incorpors ou inclus.

Lanalyse de ces 6 hypothses laissent perplexe.

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Update : 07/12/2012 En effet, tout semble couvert.

Axel Beelen

Mais est-ce rellement le cas? Quid du cas o luvre audiovisuelle/cinmatographique a t produite hors EU? Je rappelle que pour linstant, je ne vois pas ce que recouvre lavant-dernire possibilit Lorsque des sources dinformation sont disponibles dans dautres pays, elles devraient galement tre consultes mais uniquement sil existe des lments de preuve suggrant que des informations pertinentes sur les titulaires de droits sont disponibles dans ces autres pays. A nouveau, la directive introduit un lment de subjectivit source de conflits dans le futur car quels sont ces lments de preuve justifiant le fait que les institutions bnficiaires auraient d aller effectuer des recherches (qui ne sont pas gratuites) dans dautres EM que le leur? Pour finir, ce considrant envisage le fait que la ralisation des recherches diligentes devrait dboucher sur la mise en place de plusieurs fichiers ou de plusieurs banques de donnes dont un fichier de recherche et un fichier reprenant le rsultat de la recherche. Le considrant prcise que le fichier de recherche devrait tre conserv dans un dossier pour que lorganisation concerne puisse tablir par aprs et en cas de contestation que la recherche a t diligente. Il est vident que le second fichier devrait aussi tre conserv pour viter toute contestation dans le futur.

Des registres pour prouver les recherches diligentes


Considrant 16: Les tats membres devraient veiller ce que les organisations concernes tiennent un registre de leurs recherches diligentes et ce que les rsultats de ces recherches, constitus en particulier de tout lment indiquant que luvre ou le phonogramme doivent tre considrs comme des uvres orphelines au sens de la prsente directive, ainsi que dinformations sur le changement de statut et lutilisation que ces organisations font des uvres orphelines, soient recueillis et mis la disposition du grand public, en particulier via lenregistrement des informations pertinentes dans une base de donnes en ligne. tant donn en particulier la dimension paneuropenne et afin dviter les doubles emplois, il est appropri de prvoir la cration dune base de donnes en ligne unique pour lUnion, contenant ces informations et les mettant la disposition du grand public de manire transparente. Cela permet aussi bien aux organisations qui effectuent des recherches diligentes quaux titulaires de droits daccder facilement ces informations. La base de donnes pourrait aussi jouer un rle important pour prvenir et faire cesser dventuelles violations du droit dauteur, en particulier dans le cas de la modification du statut duvres orphelines des uvres ou des phonogrammes. En vertu du rglement (UE) n o 386/2012 (Rglement (UE) n o 386/2012 du Parlement europen et du Conseil du 19 avril 2012 confiant lOffice de lharmonisation dans le march intrieur (marques, dessins et modles) des tches lies au respect des droits de proprit intellectuelle, notamment la runion de reprsentants des secteurs public et priv au sein dun Observatoire europen des atteintes aux droits de proprit intellectuelle (JO L 129 du 16.5.2012, p. 1).), lOffice de lharmonisation dans le march intrieur (ci aprs dnomm Office) est charg de certaines tches et activits, finances laide de ses propres ressources budgtaires, visant faciliter et soutenir les activits des autorits nationales, du secteur priv et des institutions de lUnion en 13

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

matire de lutte contre les atteintes aux droits de proprit intellectuelle, y compris la prvention de ces atteintes. Conformment larticle 2, paragraphe 1, point g), en particulier, dudit rglement, ces tches comprennent la fourniture de mcanismes qui contribuent amliorer lchange en ligne dinformations pertinentes entre les autorits des tats membres concerns et la promotion de la coopration entre ces autorits. Il est par consquent appropri de confier lOffice le soin dtablir et de grer la base de donnes europenne contenant les informations relatives aux uvres orphelines vises dans la prsente directive. Ce considrant, trs long, fait rfrence aux diffrents registres que les institutions doivent tenir ou aider faire tenir (art. 3.5 et 3.6 de la directive). Les institutions bnficiaires de la directive doivent tenir un registre relatif leurs recherches diligentes (dbut du considrant 16). Les rsultats de ces recherches diligentes, rsultats comprenant (1) en particulier tous les lments permettant de dterminer conformment la directive quune uvre est une uvre orpheline ainsi que (2) les informations sur le changement de statut dune uvre orpheline (lorsquune uvre cesse dtre orpheline car son ayant droit sest manifest) et (3) sur les utilisations des uvres orphelines doivent tre runies dans une banque de donnes accessible au grand public. Il devrait sagit dune banque de donnes en ligne (accessible gratuitement pour le grand public?). Le considrant 16 prvoit que la banque de donnes sera gre par lOHIM dAlicante et ce cause de la dimension paneuropenne du problme et pour viter les doubles emplois. La banque de donnes dAlicante devra tre mise la disposition du grand public de manire transparente. La cration dune seule banque de donnes Alicante devra permettre aussi bien aux organisations qui effectuent des recherches diligentes quaux titulaires de droits daccder facilement aux informations. La base de donnes pourrait aussi jouer un rle important pour prvenir et faire cesser dventuelles violations du droit dauteur, en particulier dans le cas de la modification du statut duvres orphelines des uvres ou des phonogrammes. A la lecture du considrant 16, on ne sait toujours pas trs bien quelles informations devront tre transmises lOHIM. Lart. 3.5 est plus prcis cet gard. Il sagira des/de: 1. rsultats des recherches diligentes que les organisations ont effectues et qui ont permis de conclure quune uvre ou un phonogramme sont considrs comme des uvres orphelines; 2. lutilisation que les organisations font duvres orphelines au sens de la prsente directive; 3. toute modification, conformment larticle 5, du statut duvre orpheline des uvres et phonogrammes utiliss par les organisations; 4. coordonnes pertinentes de lorganisation concerne.

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Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Une uvre orpheline peut avoir plusieurs ayants droit


Considrant 17: Il peut exister plusieurs titulaires de droits lgard dune uvre ou dun phonogramme en particulier, et des uvres et des phonogrammes peuvent euxmmes inclure dautres uvres ou objets protgs. La prsente directive ne devrait pas porter atteinte aux droits des titulaires identifis et localiss. Si au moins un titulaire de droits a t identifi et localis, une uvre ou un phonogramme ne devraient pas tre considrs comme des uvres orphelines. Les bnficiaires de la prsente directive ne devraient tre autoriss utiliser une uvre ou un phonogramme lgard desquels un ou plusieurs titulaires de droits ne sont pas identifis ou localiss que sils sont autoriss poser les actes de reproduction et de mise disposition du public relevant respectivement des articles 2 et 3 de la directive 2001/29/CE par les titulaires de droits qui ont t identifis et localiss, y compris les titulaires de droits lgard duvres et dautres objets protgs qui sont incorpors ou inclus dans les uvres ou phonogrammes. Les titulaires de droits qui ont t identifis et localiss ne peuvent accorder cette autorisation quen ce qui concerne les droits quils dtiennent euxmmes, soit parce quil sagit de leurs propres droits, soit parce que les droits leur ont t transfrs, et ne devraient pouvoir autoriser, au titre de la prsente directive, aucune utilisation au nom des titulaires de droits nayant pas t identifis et localiss. De mme, si des titulaires de droits auparavant non identifis ou localiss se prsentent pour revendiquer leurs droits lgard de luvre ou du phonogramme, lutilisation licite de loeuvre ou du phonogramme par les bnficiaires ne peut se poursuivre que si ces titulaires de droits y consentent en vertu de la directive 2001/29/CE en ce qui concerne les droits quils dtiennent. Il sagit dun considrant trs important. Il concerne le cas des uvres orphelines qui ont plusieurs coauteurs. Il vise aussi le cas duvres qui incorporent elles-mmes dautres uvres. Comment permettre leur utilisation quand un seul des coauteurs est retrouv et pas les autres? Tout est-il bloqu jusqu la dcouverte des autres ayants droit? Pouvons-nous quand mme utiliser les uvres sans tenir des droits des ayants droit absents? La solution nonce par ce considrant 17 est trs simple et snonce en 5 points:

Rgle de base: La directive ne peut porter atteinte aux droits des titulaires identifis et localiss; Il sensuit que si au moins un titulaire de droits a t identifi et localis (notons quici, la directive utilise la conjonction et il faut donc que layant droit ait t et identifi et localis), une uvre ou un phonogramme ne devraient pas tre considrs comme des uvres orphelines; Et de manire tout fait logique, les bnficiaires de la prsente directive ne devraient tre autoriss utiliser une uvre ou un phonogramme lgard desquels un ou plusieurs titulaires de droits ne sont pas identifis ou localiss que sils sont autoriss poser les actes de reproduction et de mise disposition du public relevant respectivement des articles 2 et 3 de la directive 2001/29/CE par les titulaires de droits qui ont t identifis et localiss, y compris les titulaires de droits lgard duvres et dautres objets protgs qui sont incorpors ou inclus dans les uvres ou phonogrammes; 15

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Corollaire du point prcdent, les titulaires de droits qui ont t identifis et localiss ne peuvent accorder cette autorisation quen ce qui concerne les droits quils dtiennent euxmmes, soit parce quil sagit de leurs propres droits, soit parce que les droits leur ont t transfrs, et ne devraient pouvoir autoriser, au titre de la prsente directive, aucune utilisation au nom des titulaires de droits nayant pas t identifis et localiss; De mme, si des titulaires de droits auparavant non identifis ou localiss se prsentent pour revendiquer leurs droits lgard de luvre ou du phonogramme, lutilisation licite de luvre ou du phonogramme par les bnficiaires ne peut se poursuivre que si ces titulaires de droits y consentent en vertu de la directive 2001/29/CE en ce qui concerne les droits quils dtiennent.

Ainsi, si une uvre considre comme orpheline a plusieurs ayants droit, une institution publique devra avoir obtenir lautorisation ayants droit identifis. Ces derniers ne pourront se positionner quen ce qui concerne leurs droits et pas par rapport aux droits des absents. Dans le cas o ces absents rapparaissent, lutilisation de luvre par les institutions ne pourra se poursuivre que si ces ayants droit donnent leur tour leur accord.

Une compensation quitable en cas de rapparition de layant droit? Ce nest pas sr!
Considrant 18: Les titulaires de droits qui se prsentent pour revendiquer leurs droits lgard dune uvre ou dun autre objet protg devraient avoir le droit de mettre fin leur statut duvre orpheline. Les titulaires de droits qui mettent fin au statut duvre orpheline dune uvre ou dun autre objet protg devraient recevoir une compensation quitable pour lutilisation qui a t faite de leurs uvres ou autres objets protgs en vertu de la prsente directive, compensation devant tre dtermine par ltat membre o est tablie lorganisation qui utilise une uvre orpheline. Les tats membres devraient tre libres de dterminer les circonstances dans lesquelles le paiement dune telle compensation peut avoir lieu, y compris le moment auquel le paiement doit tre effectu. Pour dterminer le niveau possible de compensation quitable, il convient de tenir dment compte, entre autres, des objectifs des tats membres en matire de promotion culturelle, du caractre non commercial de lutilisation faite par les organisations en question pour atteindre les objectifs lis leurs missions dintrt public, comme la promotion de lapprentissage et la diffusion de la culture, ainsi que de lventuel prjudice caus aux titulaires de droits. Autre considrant fondamental, le 18 qui renvoi larticle 6.5 de la directive. En effet, il traite de la dlicate question de la rapparition des ayants droit que lon a pas pu retrouver et de leurs prtentions financires pour les utilisations qui ont t faites de leurs uvres sans leur accord. Principe tabli ds le dpart: Les titulaires de droits qui se prsentent pour revendiquer leurs droits lgard dune uvre ou dun autre objet protg devraient avoir le droit de mettre fin leur statut duvre orpheline. On ne peut interdire un ayant droit qui rapparat de revendiquer ses droits. Ce principe se retrouve nonc larticle 5 de la directive. 16

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Dans ce cas, cet ayant droit a le droit une compensation que la directive qualifie d quitable pour les utilisations qui ont t faites de ces droits/uvres. Cette compensation quitable: 1. devrait tre tablie par lEM o est tabli linstitution publique qui utilise luvre orpheline en question; 2. ce sujet, les EM devraient tre libres de dterminer les circonstances dans lesquelles le paiement dune telle compensation peut avoir lieu, y compris le moment auquel le paiement doit tre effectu; 3. Pour dterminer le niveau possible de compensation quitable, il convient de tenir dment compte, entre autres, des objectifs des EM en matire de promotion culturelle, du caractre non commercial de lutilisation faite par les organisations en question pour atteindre les objectifs lis leurs missions dintrt public, comme la promotion de lapprentissage et la diffusion de la culture, ainsi que de lventuel prjudice caus aux titulaires de droits. Les explications relatives la compensation quitable des ayants droit qui rapparaissent se retrouvent donc larticle 6.5 de la directive. On le voit (ou plutt, on le lit), la directive ce sujet (alors quil sagit du point le plus dlicat car concernant largent allouer aux ayants droit qui rapparaissent et qui apprennent que sans leur accord leur(s) uvre(s) a/ont t utilise(s)) est nbuleuse. Ou plutt volontairement silencieuse.

Ces ayants droit devront se contenter dune compensation:

que la directive qualifie d quitable sans dfinir plus avant cet adjectif. Auront-ils droit la rmunration compensant lensemble des utilisations qui ont t effectues de leurs uvres? A une rmunration quivalente celle qui a t paye aux ayants droit qui taient l ds le dpart? ce sera aux diffrents EM (bravo lharmonisation loupe par la directive et bonjour le chaos) dterminer ET les circonstances donnant lieu versement de cette compensation quitable (tabliront-ils des circonstances donnant lieu aucune rmunration? Ce nest pas clair du tout. En effet, si on reprend le texte de lart. 6.5, il dbute par les mots Les tats membres veillent ce quune compensation quitable soit due aux titulaires de droits qui mettent fin au statut duvre orpheline de leur uvre ou autre objet protg lgard desquels ils ont des droits pour lutilisation qui en a t faite par les organisations vises larticle 1er , paragraphe 1, conformment au paragraphe 1 du prsent article. il semble que les ayants droit qui rapparaissent aient droit une compensation quitable. Toutefois, cela est contredit par la suite et fin de lart. 6.5: Les tats membres sont libres de dterminer les circonstances dans lesquelles le paiement dune telle compensation peut avoir lieu. Le niveau de la compensation est dtermin, dans les limites imposes par le droit de lUnion, par la lgislation de ltat membre o est tablie lorganisation qui utilise loeuvre 17

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

orpheline en question. Ici, on dit que les EM sont libres de dterminer les circonstances dans lesquelles le paiement de la compensation quitable peut avoir lieu A contrario, ils pourront AUSSI dterminer des circonstances dans lesquelles le paiement de la compensation quitable ne peut PAS avoir lieu!) ET le moment auquel le paiement doit tre effectu (donc, dans le cas o un ayant droit qui rapparat droit une compensation quitable, son paiement pourrait encore tre retard); Il pourrait y avoir des cas o layant droit qui rapparat ne pourrait prtendre aucune compensation pour des utilisations de ses uvres qui ont t effectues sans son autorisation! Ce point est clarifier au plus vite! Rappelons que lEurope est dans le systme de lautorisation pralable et pas du opt-out comme aux Etats-Unis.

dans la dtermination du montant de la compensation quitable, les EM devront tenir compte (entre autres dit le considrant) du fait des objectifs des tats membres en matire de promotion culturelle, du caractre non commercial de lutilisation faite par les organisations en question pour atteindre les objectifs lis leurs missions dintrt public, comme la promotion de lapprentissage et la diffusion de la culture, ainsi que de lventuel prjudice caus aux titulaires de droits. . Cette phrase a clairement t ajoute pour dire aux ayants droit qui rapparaissent quils ne doivent pas sattendre recevoir beaucoup dans le cadre de cette compensation quitable vu le budget de la culture des diffrents EM et du fait que les institutions auront utilis leurs uvres pour des objectifs non commerciaux (quid si les institutions ont utilis aussi ces uvres pour des oprations commerciales? A contrario, la compensation pourrait tre plus leve)!

Noublions pas que pour les utilisations qui se produiraient aprs leur rapparition, ces ayants droit doivent absolument donner leur accord. Vont-ils monnayer leur accord pour le futur en tenant compte de ce qui sest produit dans le pass et de ce quils ont reu en change?

Considrant 19: Si une uvre ou un phonogramme ont t indment considrs comme des uvres orphelines, la suite dune recherche qui na pas t diligente, les recours disponibles en cas de violation du droit dauteur au titre de la lgislation des tats membres, conformment aux dispositions nationales pertinentes et au droit de lUnion, restent disponibles. Ce considrant rappelle aux institutions bnficiaires de la directive quelles doivent effectuer leurs recherches diligentes de la meilleure faon possible. En effet, dans le cas o la recherche na pas t diligente (mais que veut dire diligente ? Selon Le Petit Larousse Compact Diligent: Qui agit avec promptitude et efficacit assidu zl une recherche sera diligente si elle a t effectue avec rapidit et efficacit ne pas oublier quici, la charge de la preuve sera sur les paules des institutions publiques qui devront dmontrer la diligence de leurs recherches), les ayants droit peuvent considrer que les utilisations de leurs uvres, utilisations ralises sans leur accord, sont des contrefaons.

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Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Exception, le mot est lch !


Considrant 20: Afin de promouvoir lapprentissage et la diffusion de la culture, les tats membres devraient prvoir une exception ou une limitation en sus de celles prvues larticle 5 de la directive 2001/29/CE. Cette exception ou limitation devrait permettre certaines organisations, savoir celles vises larticle 5, paragraphe 2, point c), de la directive 2001/29/CE ainsi quaux institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore qui uvrent dans un but non lucratif et aux organismes de radiodiffusion de service public, de reproduire et de mettre la disposition du public, au sens de ladite directive, les uvres orphelines, condition que cette utilisation contribue laccomplissement de leurs missions dintrt public, en particulier la prservation, la restauration de leurs collections et la fourniture dun accs culturel et ducatif cellesci, y compris leurs collections numriques. Aux fins de la prsente directive, les institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore devraient comprendre les organismes dsigns par les tats membres pour collecter, cataloguer, prserver et restaurer les films et autres uvres audiovisuelles ou les phonogrammes qui font partie de leur patrimoine culturel. Aux fins de la prsente directive, les radiodiffuseurs de service public devraient comprendre les radiodiffuseurs dots dattributions de service public confres, dfinies et organises par chaque tat membre. Lexception ou la limitation tablie par la prsente directive visant autoriser lutilisation des uvres orphelines sentend sans prjudice des exceptions et limitations prvues larticle 5 de la directive 2001/29/CE. Elle ne peut sappliquer que dans certains cas spciaux qui ne portent pas atteinte lexploitation normale de luvre ou dun autre objet protg ni ne causent un prjudice injustifi aux intrts lgitimes du titulaire de droits. Il sagit du considrant li lart. 6 de la directive. Ce considrant expose la solution retenue par la directive pour permettre lutilisation des uvres orphelines. Il faut donc que les EM introduisent pour ce faire une exception/limitation! Le mot est dit. Et ce, faisons le lien avec le considrant 18, sans rmunration certaine pour les ayants droit qui rapparaissent et sans rmunration du tout pour ceux qui ne rapparaissent pas. La directive uvres orphelines introduit donc, je lavais dj dit, une deuxime exception obligatoire dans lordre juridique communautaire. Et une exception largement gratuite! Cette exception pourrait tre ainsi rsume en 7 points: 1. afin de promouvoir lapprentissage et la diffusion de la culture; 2. lexception devrait permettre aux organisations vises larticle 5, paragraphe 2, point c), de la directive 2001/29/CE, aux institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore qui uvrent dans un but non lucratif et aux organismes de radiodiffusion de service public; 3. les institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore devraient comprendre les organismes dsigns par les tats membres pour collecter, cataloguer, prserver et restaurer les films et autres uvres audiovisuelles ou les phonogrammes qui font partie de leur patrimoine culturel;

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Update : 07/12/2012

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4. les radiodiffuseurs de service public devraient comprendre les radiodiffuseurs dots dattributions de service public confres, dfinies et organises par chaque tat membre; 5. lexception respecte le test des trois tapes; 6. lexception devrait permettre ces organismes de reproduire et de mettre la disposition du public, au sens de la directive de 2001, les uvres orphelines; 7. condition que cette utilisation contribue laccomplissement de leurs missions dintrt public, en particulier la prservation, la restauration de leurs collections et la fourniture dun accs culturel et ducatif celles-ci, y compris leurs collections numriques. Remarques: par rapport au point 2. Le considrant semble considrer que les institutions qui peuvent bnficier de lexception vise larticle 5, paragraphe 2, point c), de la directive 2001/29/CE sont les mmes que les institutions mentionnes larticle 1 de cette directive. Est-ce le cas? A vrifier. Le point 3 dfinit les institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore et le point 4 les radiodiffuseurs de service public . Pourquoi ne pas avoir repris ces dfinitions dans le corps mme de la directive? Les utilisations des uvres orphelines que les institutions pourront ralises devront tre obligatoirement lies laccomplissement de leurs missions dintrt public, en particulier (liste donc non limitative) la prservation, la restauration des collections et la fourniture dun accs culturel et ducatif auxdites collections, en ce compris les collections numriques.

Considrant 21: Afin dencourager la numrisation, les bnficiaires de la prsente directive devraient tre autoriss percevoir des recettes de lutilisation quils font des uvres orphelines au titre de la prsente directive pour atteindre les objectifs de leurs missions dintrt public, y compris dans le contexte daccords de partenariat publicpriv. Ce considrant renvoi lart. 6.2 de la directive et son article 6.4. Il considre que les institutions bnficiaires de la directive peuvent percevoir des recettes lies lutilisation des uvres orphelines mais uniquement dans le cas o les utilisations quelles font des uvres orphelines sont ralises pour atteindre leurs objectifs de leurs missions dintrt public. Ces utilisations peuvent tre ralises dans le contexte daccords de partenariat public-priv (les fameux PPP) dans lesquels les partenaires privs numrisent les archives pour le compte des institutions.

Quid dans le cas o les institutions utilisent les uvres orphelines dans des buts commerciaux? Peuvent-elles seulement le faire? Peuvent-elles en retirer des recettes? Il sagit videmment DES questions fondamentales mises, malheureusement, sous silence par la directive.

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Update : 07/12/2012

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Des PPP pour raliser les numrisations de masse


Considrant 22: Les accords contractuels tant susceptibles de jouer un rle dans la promotion de la numrisation du patrimoine culturel europen, les bibliothques, les tablissements denseignement et les muses accessibles au public, ainsi que les archives, les institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore et les organismes de radiodiffusion de service public devraient tre autoriss conclure avec des partenaires commerciaux, en vue dentreprendre les utilisations autorises par la prsente directive, des accords pour la numrisation et la mise disposition du public duvres orphelines. Ces accords devraient pouvoir inclure une contribution financire de ces partenaires. Ces accords ne sauraient imposer de restrictions aux bnficiaires de la prsente directive en ce qui concerne lutilisation quils font des uvres orphelines ni octroyer au partenaire commercial des droits pour utiliser ou contrler lutilisation des uvres orphelines. Ce considrant renvoi galement larticle 6.4 de la directive. Il prcise le rle des accords avec les partenaires privs que les institutions publiques pourraient avoir conclure. Ces PPP seront indispensables en la matire. En effet, les pouvoirs publics ne pourront financer euxmmes tous les plans de numrisation de masse qui sont en vue. Ce considrant prcise alors que ces accords: 1. devraient pouvoir inclure une contribution financire de (?) ces partenaires privs; 2. ne pas imposer de restrictions aux bnficiaires de la prsente directive en ce qui concerne lutilisation quils font des uvres orphelines; 3. ne pas octroyer au partenaire commercial des droits pour utiliser ou contrler lutilisation des uvres orphelines. Ces PPP ne pourront donc octroyer aux partenaires privs des droits pour utiliser ou contrler lutilisation des uvres orphelines . Javoue que cest assez mal rdig. Ces PPP ne pourront donc octroyer aux partenaires privs (Google?) des droits relatifs lutilisation des uvres orphelines numrises, ni permettre que les partenaires privs ne contrlent ou ne bloquent lutilisation des uvres orphelines numrises par les institutions publiques. Quels seront ds lors les intrts des partenaires privs numriser les archives des institutions publiques? Juste quils seront rmunrs pour les numrisations effectues pour le compte des institutions publiques?? Google va-t-il se satisfaire de cela? Noublions pas que la directive ne concerne que les uvres orphelines. Et que les projets de numrisation de masse concerneront obligatoirement dautres types duvres: indisponibles, puises, sous droit. Pour ces autres catgories duvres, les

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Update : 07/12/2012

Axel Beelen

partenaires privs pourraient demander (exiger?) avoir plus de droits que pour juste les uvres orphelines. Si mon raisonnement est correct, il rend les projets de numrisation de masse particulirement difficile. Ils devront tre spars en deux paquets: le paquet concernant les uvres orphelines et le paquet concernant les autres types duvres. Avec le fait que pour le premier paquet, le partenaire priv ne pourra avoir aucun droit et quil pourra en avoir pour le second. Et que ds quun ayant droit se manifestera, luvre quittera le paquet uvres orphelines pour se retrouver dans le second paquet o il pourrait avoir ngocier avec le partenaire priv. Noublions pas aussi que la directive ne parle que des utilisations non commerciales des institutions publiques. Cela veut-il dire, je lai dj dit, que les institutions ne pourront pas faire des utilisations commerciales des uvres orphelines numrises? Si nous nous plaons du ct du public au sens large, quelles vont tre les diffrences? Normalement, si linstitution numrise et met en ligne les uvres orphelines dans le cadre dune utilisation non commerciale (que la directive ne dfinit pas du tout!! Bonjour le chaos futur dans linterprtation de ce concept!!), elle ne peut demander une rmunration audit public. Du moins, pas une rmunration qui irait au-del de ce qui est ncessaire linstitution publique pour rcuprer ses frais (quid si les frais de numrisations sont un moment donn combls? On arrte/stoppe le paiement de la rmunration demande au public?). Dans le cas o la Loi nationale permet des utilisations commerciales (que la directive, forcment, ne dfinit pas car elle nen parle pas) des uvres orphelines par les institutions publiques, le public pourrait-il avoir payer quelque chose de suprieur que pour des utilisations non-commerciales?

La solution pour la circulation transfrontire des uvres orphelines nest pas claire
Considrant 23: Afin dencourager laccs des citoyens de lUnion au patrimoine culturel europen, il est galement ncessaire de veiller ce que les uvres orphelines qui ont t numrises et mises la disposition du public dans un tat membre puissent galement tre mises la disposition du public dans les autres tats membres. Les bibliothques, les tablissements denseignement et les muses accessibles au public, ainsi que les archives, les institutions dpositaires du patrimoine cinmatographique ou sonore et les organismes publics de radiodiffusion qui utilisent une uvre orpheline aux fins de laccomplissement de leurs missions dintrt public devraient pouvoir mettre cette uvre la disposition du public dans les autres tats membres. Ce considrant est li larticle 4 Reconnaissance mutuelle du statut duvre orpheline de la directive.

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Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Il est bien beau de vouloir permettre une numrisation et une mise en ligne nationale de ses uvres orphelines, la volont clairement affiche depuis le dbut est une circulation transfrontire de ces uvres numrises, une utilisation par-del les frontires nationales de linstitution responsable du projet de numrisation. Ceci afin d encourager laccs des citoyens de lUnion au patrimoine culturel europen . Pour ce faire, le considrant va prciser que les institutions bnficiaires de la directive devraient pouvoir mettre cette uvre la disposition du public dans les autres tats membres . Ce considrant napporte rien de concret et est mme assez tautologique. En effet, il commence par dire quil est ncessaire de veiller ce que les uvres orphelines numrises et mises la disposition du public dans un EM le soient galement (mis la disposition) pour le public des autres EM. Il prcise par aprs que, pour ce faire, les institutions devraient pouvoir mettre cette uvre la disposition du public dans les autres tats membres . Cest bienmais il ne dit pas comment! Pour avoir un dbut de rponse, il faut aller lire larticle 4. Il prcise que Une uvre ou un phonogramme considrs comme des uvres orphelines dans un tat membre conformment larticle 2 sont considrs comme des uvres orphelines dans tous les tats membres. Cette uvre ou ce phonogramme peuvent tre utiliss et sont accessibles en vertu de la prsente directive dans tous les tats membres. Cela sapplique galement aux uvres et phonogrammes viss larticle 2, paragraphe 2, dans la mesure o les droits des titulaires de droits non identifis ou non localiss sont concerns. . Selon cet article, ds quune uvre a t considre dans un EM comme une uvre orpheline, elle sera aussi considre comme orpheline dans les autres EM. Ds lors, continue larticle 4, luvre en question pourra tre utilise et tre accessible dans tous les autres EM. Est-ce suffisant pour permettre, en toute scurit juridique, la circulation transfrontire et laccessibilit transfrontire des uvres orphelines?

Considrant 24: La prsente directive ne porte pas atteinte aux dispositions des tats membres en matire de gestion des droits, tels que les licences collectives tendues, les prsomptions lgales de reprsentation ou de transfert, la gestion collective ou des dispositifs similaires ou une combinaison de ces lments, y compris pour la numrisation de masse. Ce considrant renvoi larticle 1.5 en particulier. Il prcise que la directive laisse intact les dispositions des EM relatives la gestion des droits comme: 1. les rgimes des licences collectives tendues; 2. les prsomptions lgales de reprsentation ou de transfert; 3. la gestion collective; 4. des dispositifs similaires ou une combinaison de ces lments; 5. y compris pour la numrisation de masse. 23

Update : 07/12/2012

Axel Beelen

Ce considrant devrait rconforter les pays nordiques et leurs systmes de licences collectives tendues. Toutefois, ce nest pas si sr que cela. En effet, les systmes de licences collectives tendues nexigent pas que des recherches diligentes soient effectues pralablement lutilisation des uvres. Or, cest ce quexige cette directive. Quest-ce quune prsomption lgale de reprsentation ou de transfert? Si quelquun peut me le dire

Considrant 25: tant donn que lobjectif de la prsente directive, qui consiste assurer une scurit juridique en ce qui concerne lutilisation des uvres orphelines, ne peut pas tre atteint de manire suffisante par les tats membres et peut donc tre mieux atteint au niveau de lUnion en raison du besoin dharmonisation des rgles rgissant lutilisation des uvres orphelines, lUnion peut adopter des mesures conformment au principe de subsidiarit nonc larticle 5 du trait sur lUnion europenne. Conformment au principe de proportionnalit tel qunonc audit article, la prsente directive ne va pas audel de ce qui est ncessaire pour atteindre cet objectif. Il sagit du considrant o la Commission europenne exprime que selon elle, il lui tait ncessaire dagir en cette matire et sur ce point. La Commission europenne ne peut agir que si laction quelle envisage ne peut tre mieux ralise au niveau des EM et ce quelle envisage de faire ne peut dpasser ce qui strictement ncessaire. Ce sont, en rsum, lnonc des principes de subsidiarit et de proportionnalit. Principes que la Commission europenne estime ici remplis.

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