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Universit Paris-Ouest Nanterre La Dfense cole doctorale : Economie, Organisations, Socit

Doctorat nouveau rgime


Discipline : Sociologie

Jacques AMAR

LES IDENTITES RELIGIEUSES CONTEMPORAINES DANS LE MIROIR DES DROITS DE L'HOMME CONTRIBUTION A UNE SOCIOLOGIE DES DROITS DE L'HOMME
Thse dirige par M. le professeur Shmuel Trigano
Prsente et soutenue publiquement le 5 dcembre 2012

Devant un jury compos de : Monsieur Arnaud Raynouard, Professeur de droit priv, Universit Paris-Dauphine Madame Dominique Schnapper, Directrice dtudes lEHESS Madame Perrine Simon-Nahum, Directrice de recherches au CNRS Monsieur Shmuel Trigano, Professeur en sociologie, Universit Paris-Ouest Nanterre

LUniversit Paris-Ouest Nanterre La Dfense nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans cette thse. Ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur.

REMERCIEMENTS Que soient ici remercis : - le professeur Shmuel Trigano pour avoir accept de diriger ce travail ; - les diffrentes personnes qui, par leurs conseils ou aides techniques, mont aid mener bien ce travail ; - ma sur Stella Amar ; - lquipe de lInstitut Droit Dauphine pour mavoir laiss mener les recherches comme je lentendais ; Mme si cest un travail relevant dune discipline profane, que lEternel tout puissant trouve ici lexpression de ma reconnaissance.

A Stphanie A mes enfants, Ezra, Myriam, Touvia et Noam A mes parents

Sommaire
INTRODUCTION .................................................................................................................... 6 PARTIE PRELIMINAIRE : LE DROIT COMME OBJET DETUDE SOCIOLOGIQUE ..................... 14
Chapitre 1 : Intrt dune tude sociologique fonde sur un phnomne juridique ................ 16 Chapitre 2 : Considrations mthodologiques ........................................................................................ 51

PREMIERE PARTIE : LES DROITS DE LHOMME COMME VECTEUR DEXPRESSION DE LIDENTITE RELIGIEUSE ........................................................................................................................ 79
Chapitre 1 : Lidentit religieuse comme identit universelle : mise en perspective de la rfrence luniversel ............................................................................................................................................................... 81 Chapitre 2 : La dynamique du droit communautaire dans la conscration de lidentit religieuse de lhomme moderne .............................................................................................................................................124 Chapitre 3 : La Cour europenne des droits de lhomme comme rceptacle et expression des prtentions religieuses des individu .........................................................................................................156 Conclusion de la premire partie ................................................................................................................190

DEUXIEME PARTIE : ANALYSE DE LA REFERENCE AUX DROITS DE LHOMME POUR EXPRIMER LIDENTITE RELIGIEUSE .................................................................................................. 193
Chapitre 1 : Essai de gnalogie des droits de lhomme ....................................................................196 Chapitre 2 : Des facteurs de dissmination des droits de lhomme...............................................245 Chapitre 3 : Lexpression de lidentit religieuse par le biais des droits de lhomme selon la religion du requrant .......................................................................................................................................................260 Conclusion de la deuxime partie ...............................................................................................................284

TROISIEME PARTIE : ESSAI DE SYSTEMATISATION : SOCIETE DU LITIGE ET SOCIETE DU DIFFEREND ........................................................................................................................................ 288
Chapitre premier : Elments distinctifs entre socit du litige et socit du diffrend : lapproche institutionnelle ...................................................................................................................................................294 Chapitre 2 : Elments distinctifs entre socit du litige et socit du diffrend : lapproche substantielle ........................................................................................................................................................320 Conclusion Troisime Partie.........................................................................................................................355

CONCLUSION ................................................................................................................... 358

INTRODUCTION

Droits de lhomme et religion : Pourquoi les textes relatifs aux droits de lhomme occupent-ils aujourdhui une si grande place tant dans le contentieux que dans les dbats mdiatiques ? Comment expliquer que ces mmes textes servent prsent de support pour formuler les manifestations contemporaines de lidentit religieuse ? Pour paraphraser P. Fauconnet dont ltude sociologique sur la responsabilit constitue le modle partir duquel a t men le prsent travail, en substituant lexpression droits de lhomme au mot responsabilit, il y a des faits de responsabilit droits de lhomme. Ce sont des faits sociaux et, dans le genre social, ils appartiennent lespce des faits juridiques et moraux 1. Nous compltons : il y a dans ces faits droits de lhomme une manire dexprimer lidentit religieuse. Lauteur continue : les rgles et les jugements de droits de lhomme responsabilit sont videmment des faits : ils tombent sous lobservation, on peut les dcrire, les raconter, les situer, les dater. Et ce sont assurment des faits sociaux . La prsente thse a pour objet dtudier ces faits sociaux, cest--dire les manifestations de lidentit religieuse en France partir de donnes juridiques. Diffrents faits justifient dentreprendre une telle dmarche. Sur le plan individuel, il y a la contestation des standards de la carte didentit2 sur le fondement de prtentions religieuses articules partir des textes consacrs aux droits fondamentaux. Pour ne prendre quun exemple parmi tant dautres, nous reproduirons le considrant prsent dans une dcision de la Cour administrative dappel de Nancy en date du 2 juin 20053 que lon retrouve de faon quasi-identique dans toutes les dcisions consacres ce problme : Le port du voile ou du foulard, par lequel les femmes de confession musulmane peuvent entendre manifester leurs convictions religieuses, peut faire l'objet de restrictions notamment dans l'intrt de l'ordre public ; que les restrictions que prvoient les dispositions prcites du quatrime alina de l'article 4 du dcret du 22 octobre 1955, qui visent limiter les risques de falsification et d'usurpation d'identit, ne sont pas

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P. Fauconnet, La responsabilit, Etude sociologique, 1928, ed. uqac, p. 33. Dcret n55-1397 du 22 octobre 1955 instituant la carte didentit, article 4 : Sont galement produites

l'appui de la demande de carte nationale d'identit deux photographies de face, tte nue, de format 3,5 x 4,5 cm, rcentes et parfaitement ressemblantes.
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Cour administrative dappel de Nancy, n01NC00831, 2 juin 2005, Mme Delphine N.

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disproportionnes au regard de cet objectif et, par suite, ne mconnaissent pas les stipulations de l'article 9 de la convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales . La circonstance, invoque par la requrante, que la dtention de la carte nationale d'identit est facultative ne fait pas obstacle ce que le pouvoir rglementaire dcide de subordonner la dlivrance de cette carte au respect de prescriptions particulires4. Sur le plan collectif, la question avait t expressment souleve par lUnion des Organisations islamiques de France lors de lintervention du Ministre de lIntrieur en 2003 : les responsables avaient lpoque propos que la rglementation en la matire soit modifie. Depuis, plusieurs faits divers ont exprim le conflit entre la norme tatique et la norme religieuse, le plus symbolique tant celui sur le respect du principe de lacit et son relais contemporain, le dbat sur linterdiction de la burqa. A chaque fois, nous assistons une contestation de la norme tatique par lindividu fonde sur les droits de lhomme. Ce conflit a mme pris une dimension nationale avec le dbat lanc par le Ministre de Intrieur et de lidentit nationale propos prcisment de la volont par celui-ci de fixer les contours de cette identit. Dans le passage 1.8 de la circulaire consacre lorganisation de ce dbat, les questions parfaitement orientes rendent compte du conflit prcdemment expos : les signes ostentatoires dappartenance religieuse sont-ils compatibles avec les valeurs de lidentit nationale ? Dans quelle mesure ? La Rpublique doit-elle aller plus loin dans la lutte contre le communautarisme ? Le paragraphe 1. 13, conclusion de la srie de questions constitutive du dbat revient mme sur ce point en posant la question de lquilibre entre revendication identitaire et communaut nationale 5. En mme temps, le dbat qui portait sur un sentiment collectif sest transform sur un dbat sur la perception individuelle dune nouvelle ralit : la manifestation religieuse dans lespace public.

Pour dautres dcisions similaires, Tribunal administratif de Grenoble, n 0302352, 30 mars 2005, Mme

Dalila T., Tribunal administratif de Caen, n 0400352, 21 dcembre 2004, Mme Kadriye B., Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, n0204976/3, 0205546/3 et 0205547/3, 5 fvrier 2004, M. et Mme Chain S, Cour administrative d'appel de Marseille, n00NT00416, 30 octobre 2002, Mme Kadriye B., CE, n216903, 27 juillet 2001, Fonds de dfense des musulmans en justice : Les restrictions que prvoient les dispositions prcites de l'article 4 du dcret du 22 octobre 1955 dans sa rdaction issue de l'article 5 du dcret du 25novembre 1999, qui visent limiter les risques de falsification et d'usurpation d'identit, ne sont pas disproportionnes au regard de cet objectif et, par suite, ne mconnaissent aucune des dispositions susmentionnes et ne portent atteinte ni la libert religieuse ni la libert de conscience que ces dispositions garantissent.
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Pour le texte de la circulaire du 2 novembre 2009, on renverra au site www.dbatidentitenationale.fr.

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Ces quelques exemples tmoignent de limbrication permanente entre diffrents corps de rgles, rgles juridiques, rgles religieuses. Cette imbrication brouille les frontires : - le mme fait, comme il se rpte, constitue un fait sociologique dont on peut sinterroger sur la nouveaut au regard dune comparaison avec les pratiques religieuses passes ; - le mme fait dpend intrinsquement des rgles de droit qui contribuent son mergence. Nous sommes donc confronts un fait social qui pose immanquablement une question de causalit que nous pouvons rsumer ainsi : comment caractriser le rle de la rgle dans la constitution des revendications religieuses et donc du fait social que nous cherchons apprhender ? Ce problme de causalit nest pas dissociable, en lespce de la question de lidentit. Lidentit se dfinit en effet comme la rsultante dune interaction. Etudier lidentit revient soit analyser les facettes de cette interaction soit, prcisment, le rsultat de cette interaction. A laune du fait social combinant droits de lhomme et religion, vouloir tudier lidentit religieuse, cest vouloir rendre compte partir de donnes juridiques, de la volont de lindividu dimposer la propre reprsentation quil a de soi partir de la religion quil pratique aux normes tatiques gnrales et indiffrencies quil est cens respecter. Cette imbrication des rgles en prsence rend difficile lidentification dun fait social univoque susceptible daboutir la dtermination dune causalit tangible. Tout dpend finalement de linteraction entre lindividu et la norme quil invoque. Lanalyse sociologique dun phnomne juridique soulve en effet des problmes de dlimitation de lobjet social tudier en raison du constat simple suivant : tout phnomne social est un phnomne juridique. Notre tude se situe donc dlibrment linterstice entre sociologie et droit. Plusieurs propositions de mthode ont t avances afin daboutir une description susceptible de produire une analyse de cette dimension sociale tout en maintenant une autonomie de chacune des disciplines. Toutes prsentent des avantages et des inconvnients pour exposer les multiples facettes du substrat social en raison prcisment de la difficult conceptuelle sparer le phnomne juridique du phnomne social. Loptique retenue ici met laccent sur le droit pour essayer de mieux en faire la sociologie en soulevant en permanence la question de la neutralit juridique et de ses limites. Tout nest que question dinterprtation tant dans lune que dans lautre discipline ; tout nest galement toutefois que question dinterprtation en fonction de la perspective retenue. A ce titre, nous rappellerons la synthse rdige par C. Bougl, autre auteur qui accompagne cette recherche, sur les relations entre droit et sociologie partir de louvrage d'E. Durkheim prcit De la division du travail social . C. Bougl nonce la rgle suivante : Pour la

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sociologie, il saute aux yeux qu'elle ne saurait se passer de l'tude des lois et coutumes, et qu'elle devrait inscrire sur la maison qu'elle veut difier : 'que nul n'entre ici s'il n'est juriste' . C. Bougl poursuit : la rflexion sur le systme des lois demeure l'initiatrice ncessaire : par lui sont prcises et sanctionnes les obligations essentielles, celles qui fournissent des garanties aux prtentions reconnues lgitimes, celles qui permettent la vie sociale de durer dans la paix, celles qui constituent comme l'armature d'une socit () le fait juridique est l'aspect rglement de toutes les choses sociales, que l'esprit des lois est le rapport que les lois soutiennent avec la mentalit collective tout entire, et qu'en un sens, la sociologie juridique est toute la sociologie 6 (cest nous qui soulignons). Compte tenu du relatif oubli dans lequel cet auteur7 est tomb, dans une partie prliminaire, nous montrerons ce que nous retenons des apports conceptuels de chacun. Nous ajouterons ds maintenant quelques outils extraits de la bote outils conceptuels8 utiliss pour mener cette recherche. De faon gnrale, dans le dbat sur les mthodes en sciences sociales, nous souscrivons pleinement lassertion de H.-G. Gadamer : lhermneutique juridique peut faire retrouver aux sciences humaines leur manire relle de procder 9 . Il y a un enjeu de comprhension du sens des textes pour comprendre la socit dans laquelle ils sont invoqus, enjeu trs prsent dans la sociologie des pres fondateurs comme E. Durkheim, P. Fauconnet ou C. Bougl qui parat aujourdhui oubli. Il y a en outre un enjeu ne pas limiter le droit sa dimension

C. Bougl, Bilan de la sociologie franaise contemporaine, 1935, p. 66. Ed. disponible sur le site de

lUniversit du Quebec, uqac.


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Nous signalerons toutefois que louvrage de C. Bougl a fait lobjet dune rdition avec une prsentation de

S. Audier aux ditions Le bord de leau, en 2007 et que les principaux ouvrages de cet auteur sont disponibles en tlchargement sur Amazon.
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Comp. le constat dress par V. de Gaulejac, Sociologues en qute d'identit, Cahiers internationaux de

sociologie, n 111, 2001, p. 355-362, spc. p. 355 : Ce fameux retour du sujet conduit un certain nombre dentre eux reconsidrer les rapports entre sociologie et psychologie dans la mesure o ils ont besoin doutils pour saisir la dynamique du sujet du ct du vcu, du personnel et de la subjectivit. Dans ce contexte, les notions didentit et de sujet deviennent incontournables, mais difficiles cerner pour les sociologues qui ne disposent pas des outils conceptuels et mthodologiques permettant de comprendre la mystrieuse bote noire que constitue une existence humaine .
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H.-G. Gadamer, Vrit et mthode, Les grandes lignes dune hermneutique philosophique, Seuil, 1976, p.

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technique, linscrire dans une dynamique densemble. Plus particulirement, deux auteurs seront sollicits : M. Foucault, N. Luhmann. En dpit des diffrences substantielles existant entre ces deux auteurs, lun comme lautre nont eu de cesse de minorer le rle de lindividu dans les socits modernes, soit dans une optique critique, soit dans une optique davantage programmatique visant expliquer le fonctionnement densemble des socits. Ds lors, lun comme lautre, tentent de donner aux diffrents textes, dont ceux relatifs aux droits de lhomme, une signification et une porte qui sont autant dorientations pour comprendre lexpression religieuse de lidentit moderne. La tentative sociologique de N. Luhmann consiste mme lire la socit travers le droit et non linverse quitte, pour cela, en exagrant le trait ignorer le rle et la subjectivit de lindividu. Le droit est ici envisag comme un champ autonome disposant dune logique propre de propagation ou dissmination10. La recherche ici prsente sinscrit donc pleinement dans cette perspective en ce quelle permet, didentifier lidentit religieuse au miroir des droits de lhomme. En contrepoint, elle montrera lintrt que prsentent les travaux de G. Tarde qui emploie galement limage du miroir11 pour rendre compte dun phnomne juridique12. Il sagit donc, pour utiliser une expression dans un sens distinct du sens originel de prendre les droits au srieux 13, de sinterroger sur leur capacit gnrer des faits sociaux, surtout quand, comme en matire de droits de lhomme, la norme prsente une dimension positive, politique et morale. La rgle de droit est qualifie de structurante, en ce quelle pose les fondements de laction de lindividu. Le point mrite tout particulirement attention partir du moment o lappellation droits de lhomme couvre aujourdhui des textes dorigine historiques et sociologiques diverses. Adopter une perspective sociologique des diffrents textes revient ainsi se dfaire du tropisme juridique de lidentit de termes utiliss. Cest pourquoi lidentification du fait social tudi, lexpression religieuse sur le

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Les deux termes seront utiliss alternativement afin de limiter les lourdeurs de style. Nous montrerons dans

la deuxime partie pourquoi nous avons retenu, dans le droit fil des concepts propres la philosophie de J. Derrida, celui de dissmination.
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G. Tarde, Les transformations du droit, tude sociologique, Berg international, 1993, p. 188 : le Droit,

parmi les autres sciences sociales, a ce caractre distinctif d'tre, comme la langue, non seulement partie intgrante mais miroir intgral de la vie sociale .
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Le rapprochement nest pas hasardeux. N. Luhmann reconnat lui-mme quil sest inspir des travaux de

G. Tarde. Cf pour une synthse C. Borch, Niklas Luhmann, Routledge, 2011, p. 66-93. Ne lisant pas lallemand, nous avons pris connaissance du travail de ce sociologue partir des crits traduits en franais et des versions anglaises de son travail.
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Expression du juriste amricain R. Dworkin pour expliquer le fonctionnement des dmocraties modernes.

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fondement des droits de lhomme, ncessitera partir des prcisions apportes concernant les options mthodologiques retenues, recenser ces diffrents textes et jurisprudence qui font des droits de lhomme non seulement un fait social en soi, mais en plus, un fait social religieux (Premire partie). Le fait social ici dpend de la conjonction dun lment structurant, la rgle de droit, et de linteraction rsultant de la manire dont les individus linterprtent ou se lapproprient. Mettre laccent sur les droits de lhomme en tant que fait social en gnral, en tant quexpression de lidentit religieuse en particulier, pose dans un second temps la question de la signification et de la porte de ces rgles : pourquoi les textes relatifs aux droits de lhomme qui bnficiaient dune forte antriorit 1789 ou 1948 ne deviennent-ils des rfrences constantes du quotidien et du contentieux qu partir vritablement des annes 1990 ? Dchiffrer la socit travers ses textes dont certains prsentent une forte dimension symbolique permet de mesurer, - de vrifier empiriquement ladquation entre les ides gnrales et leur expression concrte par le biais notamment du nombre daction en justice, celle-ci tant le tmoin de la rceptivit sociale du texte. Certains auteurs, de faon gnrale, ont voqu une crise de la sociologie des religions14 ; dautres parlent de dscularisation 15 pour expliquer une sorte de retournement de tendance par rapport ce qui avait pu tre observ par les pres fondateurs de la sociologie. Enfin, sans prtendre lexhaustivit en la matire, lappel dun auteur en faveur dune une sociologie interculturelle et historique de la lacit 16 a suscit comme

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F. Gauthier, Sociologie des religions, Revue du MAUSS permanente, 24 juin 2008 [en ligne].

http://www.journaldumauss.net/spip.php?article369 : En demeurant sociologie des religions dans sa dnomination malgr les profondes transformations socioreligieuses du XXe sicle (plutt que de se refaire sociologie religieuse, de la religion ou du religieux, par exemple), il ne serait peut-tre pas exagr de dire que ce champ dtudes au sein des sciences sociales est aujourdhui en crise, malgr toute la retenue que jprouve utiliser ce terme () La sociologie des religions a suivi son objet, les grandes religions institues, dans les marges, au point de devenir une sociologie des minorits. Et ainsi, du mme coup, de se marginaliser elle-mme .
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Cf les volutions de la pense du sociologue P. Berger telles quen rend compte J.-P. Willaime, La

scularisation : une exception europenne ?. Retour sur un concept et sa discussion en sociologie des religions, Revue franaise de sociologie, n 47, 2006, p. 755-783, spec., p. 774.
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J. Baubrot, Pour une sociologie interculturelle et historique de la lacit, Archives de sciences sociales des

religions n 146, 2009, p. 183-200.

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rponse la ncessit, au contraire darticuler une sociologie transnationale de la lacit dans l'ultramodernit contemporaine 17 . Le constat sociologique nen est que plus paradoxal : la religion, relgue auparavant dans la sphre prive, redevient un mode complet dorganisation sociale une poque o le nombre de personnes se dclarant pratiquantes ne connat pas dvolution significative. Il reviendra, conformment au plan de travail nonc par P. Fauconnet, desquisser, dfaut dune thorie des droits de lhomme similaire celle de la responsabilit18, une gnalogie selon les termes mmes de M. Foucault des droits de lhomme et des liens que ces droits entretiennent avec la religion. La deuxime partie tentera ainsi danalyser cette rfrence aux droits de lhomme de faon dessiner la figure de lhomme religieux auquel ce texte se rfre. La vrification empirique repose sur une quantification des donnes. Nous essaierons de combiner dun ct la neutralit inhrente la rgle de droit dans un systme lac qui nest pas cens distinguer les religions les unes des autres et, de lautre, le poids contentieux de chacune des religions. Lanalyse cherchera ainsi identifier le rle de chacune des grandes religions dans les mutations en cours. Nous mettrons ici en avant la spcificit radicale de notre poque sur deux plans distincts qui sont toutefois en constante interaction : les droits de lhomme, de textes dimension politique, sont prsent devenus une norme juridique susceptible dtre invoque dans nimporte quel type de conflit ; les religions, par le biais des droits de lhomme, justifient la modification des rgles en vigueur dans la socit sans que cette modification prenne la forme, comme par le pass, dun combat politique. Nous essayerons alors, dans une troisime partie, de systmatiser cette rupture tout en maintenant notre hypothse : partir des textes pour comprendre la socit. Comparativement, E. Durkheim dans De la division du travail social partait dun fait social pour distinguer entre la solidarit mcanique et la solidarit organique. A linverse, partir de la manire dont le contentieux sexprime, nous pensons quil est possible dinterprter cette spcificit radicale comme lmergence dune nouvelle configuration sociale que nous dfinirons ainsi : la socit du diffrend, distincte de la socit du litige. Nous confirmerons notre choix deffectuer une lecture sociologique des textes et du

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J.-P. Willaime, Pour une sociologie transnationale de la lacit dans l'ultramodernit contemporaine,

Archives de sciences sociales des religions, n 146, 2009, p. 201-218.


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P. Fauconnet, op. cit, p. 34. Lobjet de notre travail est de chercher, dans lanalyse de ces faits sociaux,

les lments dune thorie de la responsabilit .

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contentieux afin de dpasser une image trop sommaire de socit contentieuse pour dcrire la socit prsente. Le fait quil y ait des conflits semblables toutes les poques ne signifie nullement que les individus peroivent les situations de la mme manire. Nous essayerons ainsi de construire deux figures idal-typiques de socits en fonction des modalits du contentieux sur la base de lexemple franais. Nous tenterons alors dune part de rendre compte de linfluence croissante des textes sur les individus, dautre part dapprhender des problmatiques aujourdhui courantes comme celles du multiculturalisme ou du communautarisme travers leur source mme : lexpression de lidentit religieuse par les droits de lhomme. Ce nest quune fois ce cheminement effectu que nous pourrons essayer desquisser une typologie des identits religieuses contemporaines dont le critre sera non pas le degr de pratiques mais la perception des normes par les individus19. Lanalyse ici prsente dduira les catgories partir des textes et de la jurisprudence de faon viter de plaquer un modle dinterprtation pralable la lecture des donnes brutes collectes. Elle sera en cela conforme la neutralit de principe de la rgle juridique et vitera de distinguer entre les pratiques de faon viter les erreurs lies la mconnaissance des diffrents mouvements religieux. Partie prliminaire : Le droit comme objet dtude sociologique Premire partie : Les droits de lhomme comme vecteur dexpression de lidentit religieuse Deuxime partie : Analyse de la rfrence aux droits de lhomme pour exprimer lidentit religieuse Troisime partie : Essai de systmatisation : socit du litige et socit du diffrend.

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Comp. pour une dmarche fonde sur la base dune srie dentretiens, D. Schnapper, Juifs et isralites,

Gallimard, 1980.

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PARTIE PRLIMINAIRE : LE DTUDE SOCIOLOGIQUE

DROIT COMME OBJET

Il peut paratre surprenant de consacrer une partie prliminaire pour justifier une tude sociologique dun phnomne juridique. Le droit constitue un objet dtude sociologique comme dailleurs nimporte quel phnomne social ; il existe une sociologie du droit, tant entendu en outre que lappellation est consacre depuis M. Weber. Ds lors, sen tenir ce simple constat, ltude ici propose peut lgitimement sinscrire dans un cadre dj trac sans quil soit besoin de prciser en tous points les postulats mthodologiques. Par del cette vidence, nous avons pu cependant constater que les dveloppements contemporains de la sociologie du droit raliss tant par des juristes que par des sociologues crent de facto une ambigit sur la mthode sociologique dapprhension dun phnomne juridique. Plus largement, quand bien mme il est lgitime dautonomiser le droit comme objet dtude, cette autonomisation rencontre des limites en raison de la porosit du phnomne juridique, porosit que nous pourrions rsumer ainsi : un fait social comporte ncessairement une dimension juridique et vice-versa. Ds lors, sauf essayer didentifier une causalit impossible pour dterminer lorigine premire des rgles, nous pensons, au contraire quil convient dapprhender la rgle de droit comme un phnomne structurant susceptible de gnrer non seulement dautres rgles mais aussi les faits sociaux euxmmes. Cest parce que linteraction est permanente, la causalit non unique, que nous adopterons comme perspective les seules rgles pour identifier, analyser et systmatiser le fait social tudi : lexpression de lidentit religieuse par le biais des droits de lhomme. Cette perspective se justifie dautant plus que les droits de lhomme constituent une matire minemment plastique dont ltude cre en permanence une tension entre une dimension positiviste et une dimension normative. Cette tension est prsente tant dans le discours juridique que dans lanalyse sociologique au risque, en permanence de brouiller les contours du fait social identifier. Mener une tude sociologique en droit oblige donc renouveler en permanence la rflexion pistmologique en la matire. La prsente partie prliminaire tente dengager cette rflexion sur la base aussi bien des textes des pres fondateurs de la sociologie que des choix mthodologiques qui peuvent tre retenus en matire danalyse sociologique dun phnomne juridique. Elle cherche ainsi montrer comment les outils techniques contemporains permettent finalement de renouer avec la mthode sociologique classique de faon remettre ltude du droit au sein de la sociologie et non den faire une discipline autonome. Aussi, aprs avoir rappel lintrt de raliser une tude sociologique sur un phnomne juridique afin de produire un - 14 -

discours susceptible de dcrire un phnomne social (Chapitre 1), nous exposerons les considrations mthodologiques qui vont guider la prsente recherche (Chapitre 2).

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CHAPITRE 1 : INTRT DUNE TUDE SOCIOLOGIQUE FONDE SUR


UN PHNOMNE JURIDIQUE
Le problme est le suivant : apprhender les faits sociaux indpendamment de leur dimension juridique, nest-ce pas faire preuve dun anti-juridisme au risque datrophier notre perception des dits faits sociaux20 ? De faon gnrale, le phnomne juridique est singulirement absent des nouvelles recherches sociologiques21. Peut-tre est-ce li, ces nouvelles sociologies accordent galement peu dimportance la sociologie des religions22. Il reste toutefois surprenant que les sociologues de formation aient cart le champ juridique de leur champ dinvestigation. Si on sen tient prsent notre objet dtude, lexpression de lidentit religieuse par linvocation des droits de lhomme, lenjeu sociologique nen est que plus criant. Il suffit de rappeler ici les critiques classiques adresses par E. Burke ou J. de Maistre labstraction de lhomme des droits de lhomme pour en dnoncer la logique. Mais, si les droits de lhomme sont des lments constitutifs de lidentit religieuse, nous sommes confronts une nouvelle perspective : contrairement la critique que lon pourrait qualifier de sociologique des rgles par ces deux auteurs du fait de leur suppos attachement aux situations concrtes, la rgle elle-mme deviendrait lexpression du particularisme religieux sous une appellation gnrale travers la rfrence luniversel. Autrement dit, lanalyse ne porte plus sur linadquation de la rgle aux faits mais davantage sur la conception du monde que dessine les nouvelles rgles. Peut-tre tout cela ne fait-il que reflter une idologie dominante quil reviendrait au sociologue de dchiffrer ? Ou alors, peut-tre que la logique propre au champ juridique scrte une nouvelle conception des relations sociales ? Cest prcisment cette hypothse que nous comptons explorer : la diversit des rgles, nationales et internationales dispose dune dynamique propre dont la mise jour constitue un enjeu social de la comprhension des socits modernes qui ont pour caractristique de disposer dun corpus de rgles et de jurisprudence toujours en pleine expansion.

20

J. Caillosse, Pierre Bourdieu, juris lector : anti-juridisme et science du droit, Droit et socit, n56-57,

2004, p. 17-34.
21 22

P. Corcuff, Les nouvelles sociologies, entre le collectif et l'individuel, A. Colin, 2011. R. Keucheyan et G. Bronner (dir.), La thorie sociale contemporaine, P.U.F., 2012.

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Il sagit donc tout simplement de renouer avec ce qui a constitu le matriau des premires tudes sociologiques, le droit. Le phnomne juridique a en outre t rig en objet de recherche majeur pour les pres fondateurs de la discipline, que ce soit E. Durkheim ou M. Weber. Pour lun comme pour lautre, la sociologie du droit constitue une modalit centrale dune thorie sociale gnrale. On mesure ainsi lenjeu dinscrire le prsent travail dans une conception de la sociologie plus classique et de se dmarquer des tendances contemporaines de ce que lon appelle la sociologie du droit. Pour cela, nous rappellerons pourquoi lapproche classique du droit positif bloque toute comprhension des relations sociales (Section Premire). Nous montrerons alors pourquoi la sociologie du droit nest pas dissociable dune thorie sociale gnrale (Section 2).

SECTION 1 : LIMITES DUNE APPROCHE CLASSIQUE DU DROIT POSITIF


Notre tude porte sur la matire juridique. Mais, elle ne saurait se limiter une exposition, voire une systmatisation des textes et de la jurisprudence. Elle part des limites du positivisme pour rendre compte des volutions de la socit et justifier ainsi une approche sociologique dun phnomne social sur la base de son expression juridique. Le positivisme se dfinit vulgairement par opposition au droit naturel. Faire du droit positif revient sattacher exclusivement aux mots utiliss dans les textes pour, partir de leur interprtation, trouver une solution la question de droit souleve. Pour reprendre la prsentation du philosophe L. Strauss : le positivisme affirme que la seule forme de connaissance authentique est la connaissance scientifique. La physique est le modle de toute science et par consquent en particulier de la science politique 23. Il nen va pas diffremment en droit si ce nest que le raisonnement prend pour objet les textes. Trs logiquement, une telle approche a peu voir avec les enjeux sociologiques inhrents aux questions poses. Il y a dans la technique juridique qui structure le monde juridique francophone24 une recherche de stabilit ce qui est dsign par le terme de scurit juridique -, voire datemporalit. La recherche de stabilit sexprime entre autres choses par le recours aux adages latins pour continuer de fonder les mthodes dinterprtation ou par la stigmatisation des revirements comme tant contraires la scurit juridique que les individus seraient lgitimement en droit dattendre. Quant au sentiment da-temporalit, il dcoule danalyses qui se servent de lidentit de mots ou de phnomnes pour gommer les diffrences historico-sociologiques. Par exemple, beaucoup dauteurs en droit de la consommation font

23 24

L. Strauss, Sur le Banquet , la philosophie de Platon, d. lclat, 2005, p. 12. Nous ne sommes pas en mesure de comparer avec les pratiques dans les autres pays.

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remonter les origines de ce corps de rgles aux Tables dHammourabi25. La doctrine juridique rduit ainsi indirectement le droit une simple superstructure qui volue en fonction des techniques et des besoins conomiques ce qui, dune part, carte la question de linteraction entre lindividu et la rgle, dautre part, ignore la dimension sociologique dune telle volution. Le mode dinterprtation retenu dun arrt sinscrit galement dans une recherche de neutralisation de la solution rendue en dpit de la dimension polmique du sujet. Tout cela culmine dans la doctrine du positivisme juridique quun auteur a rsum ainsi : par la logique formelle, le juriste ne dispose ni de la rgle de droit, qui lui est fournie en majeure par le systme juridique, ni des faits, qui lui sont donns en mineure par les parties qui en font tat et en prouvent la vracit, ni de la solution dcoulant univoquement du raisonnement de logique formelle. Le jugement est bon ds lors qu'il est valide. Ainsi la vrit se consume dans la validit et nul reproche de fond, quant au contenu de la solution dgage, ne peut tre fait au juriste 26. A titre dillustration, l o beaucoup de commentateurs extrieurs peroivent dans une interprtation retenue par le Conseil dEtat une mutation substantielle des rgles relatives la lacit27, un auteur, dans son expression la plus classique, carte le dbat ; il conclut son commentaire de la faon suivante : l'orientation de la jurisprudence du Conseil d'tat n'est-elle pas finalement conforme l'esprit du rgime de la sparation, structur par une dialectique aux combinaisons variables, et parfois subtiles, entre le principe de neutralit et les liberts de conscience et des cultes ? 28. Il est vident que des paramtres dinterprtation qui reposent sur une dialectique aux combinaisons variables, et parfois subtiles permettent dans bien des cas de tout justifier. Trs logiquement, parler de justification revient parler de droit29.

25

Y. Picod, H. Davo, Droit de la consommation, A. Colin, 2005, n1, p. 1 : Le droit de la consommation

puise sans doute certaines sources dinspiration dans lhistoire lointaine : Tables dHammourabi, Bible, droit romain ou police mdivale des foires et marchs Cest toutefois au cours de la seconde moiti du XXme sicle avec le dveloppement des formes et techniques de distribution, que le droit de la consommation sest impos en tant que tel .
26 27 28

M.-A. Frison-Roche, La rhtorique juridique, Hermes, n16, 1995, p. 73-84, spc. p. 73-74. J.-M. Baylet et G. Pellous, Libration, mardi 30 aot 2011. J.-F. Amdro, Les collectivits territoriales et les cultes : le Conseil d'tat prcise la porte et les limites de

la rgle de non subventionnement de l'exercice du culte, J.C.P., Collectivits territoriales n 39, 26 Septembre 2011, 2307.
29

Cf L. Boltanski, L. Thvenot, De la justification - Les conomies de la grandeur, Gallimard, 1991.

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Nous utilisons le mot technique pour deux raisons : accentuer la possibilit denvisager la rgle de droit diffremment ; montrer que la question de la technique , pour reprendre lexpression la plus triviale de la philosophie de M. Heidegger, ne se limite plus aux seules applications recouvertes par le sens commun. En mme temps quil y a prtention disposer dune science juridique, il y a rduction du droit sa seule facette technique indpendamment des volutions du sens dun mme terme travers lhistoire. Cest prcisment parce que le droit peut se rduire la technique quune dmonstration sociologique partir dlments juridiques se rduira identifier une instrumentalisation de la rgle. Effectivement, il est possible de soutenir quune rgle peut tre instrumentalise ; il serait cependant problmatique de limiter lanalyse sociologique du droit cette seule facette. On peut mme sinterroger sur sa pertinence : linstrumentalisation dnonce ou mise jour nest rien dautre quune manire dinterprter le texte. Une telle approche reviendrait confondre la dimension structurante de la rgle avec sa rduction une simple superstructure. Cette ambigit quant la perception des rgles constitue lune des raisons qui justifie la tentative de dchiffrer un fait social travers ses rgles et non de concevoir les rgles comme lexpression du fait social. Par cette simple critique sexprime en outre la dimension polymorphe de lobjet droits de lhomme et sa fonction polmogne. Les droits de lhomme permettent dexprimer juridiquement la subjectivit de lindividu par del les dterminismes sociaux de celui-ci. En mme temps, derrire cette apparente neutralit que retranscrit lanalyse positiviste traditionnelle, les droits de lhomme soulvent en permanence non plus des questions de droit mais des questions relatives aux valeurs de notre socit droit la vie, droit la mort, droit de porter des signes religieux dans la sphre publique... Or, cette problmatique est dlibrment mise de ct dans les ouvrages consacrs aux droits de lhomme de faon se contenter dune synthse oprationnelle conforme une analyse formelle dans laquelle linterprtation des termes prsents dans les textes est dtache de tout enjeu de valeur30. Largumentation formelle classique en droit partir du mode de raisonnement syllogistique et de la recherche de ladquation des faits aux textes se transforme en argumentation sur la substance mme des faits le droit devient ainsi lhabillage du politique lorsquil sexprime non dans la sphre publique mais dans la sphre judiciaire.

30

Frdric Sudre, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de l'homme, Paris, PUF, coll. Thmis,

janvier 2009, p. 2 : Mme si lon peut toujours critiquer une jurisprudence ici ou l trop constructive , dnoncer son influence parfois destabilisante sur le droit national, sinterroger sur la lgitimit de la cration du droit par le juge (notamment quand il est europen), on ne saurait nier que le droit de la CEDH a profondment rnov le domaine des droits et liberts .

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Une partie de la doctrine ose sinterroger sur lexigence de neutralit scientifique que simposerait la doctrine juridique. A travers notamment la question du commentaire du statut des juifs de Vichy, elle dnonce cette neutralit qui, sous couvert de science, ne voit pas que le droit quelle commente peut tre singulirement injuste sans compter bien videmment la dimension politique quil vhicule ou incarne. Cette doctrine est cependant trs minoritaire. Quant lanalyse des droits de lhomme, est plus prcisment questionne le dcalage entre les exigences textuelles et la ralit quotidienne31. Bref, par un phnomne inverse, le chercheur qui dnonce le positivisme abstrait trouve dans les droits de lhomme une justification permanente ses critiques et combats au point de ne plus disposer du recul ncessaire pour mesurer que les principes quil invoque ne bnficie pas forcment de lassise textuelle quil croit. Il y a ici une mutation parfaitement rvlatrice de la diffrence entre la tradition juridique franaise et le mode de raisonnement quimpose la rfrence aux droits de lhomme. Cette mutation, parce quelle touche le cur du droit franais il est courant de dire que le Code civil est la vritable constitution de la France32 -, porte en elle un changement de socit qui nest pas rductible la simple notion de revirement de jurisprudence. Cest pourquoi il est indispensable de distinguer entre ltude de la jurisprudence et ltude des phnomnes sociaux partir du champ juridique : - dun ct, la systmatisation juridique qui tient compte des caractristiques de la rgle de droit ainsi que des mthodes dinterprtation propres cette discipline ; - de lautre, le comportement de lindividu en socit en tant quil est dtermin par ses normes, en tant galement quil influe sur ses normes.

31

D. Lochak, Les droits de lhomme : ambivalences et tensions, Revue internationale de Psychosociologie

n 23, 2004, p. 25-45.


32

Cf la synthse sur le sujet par P. Mazeaud, Le code civil et la conscience collective franaise, Pouvoirs,

n110, 2004, p. 152-159, spec. p. 155 : la suite de Demolombe qui, le premier, a qualifi le code civil de Constitution de la socit civile franaise , le doyen Carbonnier, qui doit tant la rnovation du droit de la famille, dveloppait cette ide : La vritable constitution de la France, cest le code civil sociologiquement, il a bien le sens dune constitution, car en lui sont rcapitules les ides autour desquelles la socit franaise sest constitue au sortir de la Rvolution et continue de se constituer de nos jours encore, dveloppant ces ides, les transformant peut-tre, sans jamais les renier. On ajoutera que la solidit de cette constitution civile a grandement aid la socit franaise traverser une histoire mouvemente, longtemps caractrise par linstabilit des constitutions politiques .

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Nous retrouvons ici les rgles de mthode esquisses, comme on sen doute avec des nuances, par E. Durkheim comme par M. Weber qui justifie le projet dinscrire la sociologie du droit comme lment central dune thorie sociale gnrale.

SECTION 2 : LA SOCIOLOGIE DU DROIT COMME ELEMENT CENTRAL DUNE


THEORIE SOCIALE GENERALE

Ltude des rgles de droit ou pour bien marquer la nuance avec la dmarche prcdemment expose de systmatisation de la jurisprudence, le phnomne juridique -, loin dtre un domaine de la recherche sociologique parmi tant dautres, en constitue un lment central. Dailleurs, le premier ouvrage de sociologie, si on en croit la prsentation de R. Aron33 et de E Durkheim mme, sintitule De lesprit des lois de Montesquieu34. Ds lpoque, il apparat dun ct que la prise en compte du droit est indispensable pour expliquer la socit et, de lautre, quil est difficile dautonomiser lanalyse du phnomne juridique pour interprter les volutions sociales. Le commentaire d'E. Durkheim sur Montesquieu mrite attention : Sans doute, dans cet ouvrage, Montesquieu n'a pas trait de tous les faits sociaux, mais d'un seul genre parmi ceux-ci, a savoir : des lois. Toutefois la mthode qu'il emploie pour interprter les diffrentes formes du droit, est valable aussi pour les autres institutions sociales et peut leur tre applique d'une faon gnrale. Bien mieux, comme les lois touchent la vie sociale toute entire, Montesquieu aborde ncessairement celle-ci peu prs sous tous ses aspects : c'est ainsi que pour exposer ce qu'est le droit domestique, comment les lois s'harmonisent avec la religion, la moralit, etc., il est oblig de considrer la nature de la famille, de la religion, de la moralit, si bien qu'il a, au vrai, crit un trait portant sur l'ensemble des faits sociaux 35 (cest nous qui soulignons).

33 34

R. Aron, Les tapes de la pense sociologique, Gallimard, 1967. E. Durkheim, La contribution de Montesquieu la constitution de la science sociale, 1892, p. 46. Toutes

les citations d'E. Durkheim proviennent des uvres mises en ligne par luniversit du Qubec, uqac. .Si donc il n'a pas expressment tir les conclusions qui taient impliques dans ses principes, il a du moins ouvert la voie ses successeurs, qui, en instituant la sociologie, ne feront presque rien de plus que de donner un nom un genre d'tudes qu'il a inaugur .
35

Art. prc. p. 7.

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Comme le dira le philosophe A. Kojve de faon lapidaire : il est impossible dtudier la ralit humaine sans se heurter tt ou tard au phnomne du droit 36. Que ce soit en effet E. Durkheim comme M. Weber, lapprhension du phnomne juridique constitue un axe majeur de leurs travaux sous deux aspects : - il nest pas possible dtudier la socit sans tudier les rgles qui y sont prsentes ; - il difficile de limiter lapprhension dun fait social sa seule dimension juridique cest ce point que nous nuancerons par la suite. Revenir E. Durkheim comme M. Weber permettra ainsi de montrer en quoi ltude du droit dans lapprhension du fait social est un lment central de la dmarche sociologique (Paragraphe 1) ; nous distinguerons ensuite notre prsente dmarche de celle gnralement qualifie de sociologie du droit ou de socio-histoire37 (Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : LA PLACE DU DROIT DANS LA SOCIOLOGIE DE E. DURKHEIM ET M. WEBER


Comme indiqu, le phnomne juridique est indissociable de tout phnomne social. Cest pourquoi, les textes fondateurs de la sociologie sont imprgns de rfrences juridiques au point que lon peut se demander si, dun ct, E. Durkheim naccorde pas une plus grande importance au droit (1) que M. Weber (2). 1) E. DURKHEIM, SOCIOLOGUE DU DROIT ? Pour E. Durkheim, les premires leons de sociologie quil dispense ont pour sous-titre Physique des murs et du droit. Quant louvrage De la division du travail social, il pose les bases de ce que lon pourrait qualifier de sociologie du droit si, comme nous le montrerons par la suite, cette qualification navait pas t dvoye. Lexpos des dbats provoqus par une telle approche nous permettra daffiner notre manire dapprhender le phnomne juridique dans loptique qui est la notre : linfluence de la rfrence aux droits

36

A. Kojeve, Esquisse dune phnomnologie du droit, Tel Gallimard, 2005, p. 10. Et lauteur de poursuivre,

Notamment si lon considre laspect politique de cette ralit , ce qui rejoint lanalyse propose par M. Weber. A. Kojve est cependant le grand absent des ouvrages de sociologie du droit.
37

Comp. J. Commaille, P. Duran, Pour une sociologie politique du droit : prsentation, L'Anne

sociologique, n59, 2009, p. 11-28, spec. p. 15 : Le droit est ici conu comme constitutif de la ralit sociale et non pas comme relevant dune sphre autonome dont il conviendrait dobserver les relations avec le social . Nous sommes quand mme atterrs de constater quil a fallu attendre 2009 pour que des sociologues retrouvent cette vidence !

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de lhomme sur lidentit religieuse. Nous exposerons cet effet la place du droit dans la sociologie de E. Durkheim (1) ainsi que les critiques que lui ont adresses G. Tarde (2) et M. Foucault (3), critiques que nous reprendrons notre compte afin de dfinir une mthode de recherche adquate. a) La place du droit dans la sociologie de E. Durkheim Le droit constitue un lment central de la dfinition classique selon laquelle les faits sociaux doivent tre traits comme des choses . Lauteur explique pourquoi le phnomne juridique prsente un angle dtude objectif de la socit - Pour soumettre la science un ordre de faits, il ne suffit pas de les observer avec soin, de les dcrire, de les classer ; mais, ce qui est beaucoup plus difficile, il faut encore () trouver le biais par o ils sont scientifiques, c'est--dire dcouvrir en eux quelque lment objectif qui comporte une dtermination exacte, et, si c'est possible, la mesure. On verra, notamment, comment nous avons tudi la solidarit sociale travers le systme des rgles juridiques ; comment, dans la recherche des causes, nous avons cart tout ce qui se prte trop aux jugements personnels et aux apprciations subjectives, afin d'atteindre certains faits de structure sociale assez profonds pour pouvoir tre objets d'entendement, et, par consquent, de science38 (cest nous qui soulignons). Dautre part, il nous explique comment procder de faon ne pas se cantonner une simple dmarche positiviste : Puisque le droit reproduit les formes principales de la solidarit sociale, nous n'avons qu' classer les diffrentes espces de droit pour chercher ensuite quelles sont les diffrentes espces de solidarit sociale qui y correspondent. Il est ds prsent probable qu'il en est une qui symbolise cette solidarit spciale dont la division du travail est la cause. Cela fait, pour mesurer la part de cette dernire, il suffira de comparer le nombre des rgles juridiques qui l'expriment au volume total du droit 39. Ainsi, la dimension juridique est intrinsquement lie la dfinition du fait social mais lanalyse du fait social dpasse lanalyse des rgles qui le constituent : la causalit nest pas la mme ; le droit est un lment minemment quantifiable pour rendre compte des phnomnes sociaux. Dans louvrage, Les rgles de la mthode sociologique, E. Durkheim se rfre une nouvelle fois lintrt objectif dtudier les rgles de droit afin d aborder le rgne social par les endroits o il offre le plus prise l'investigation scientifique . C'est seulement ensuite qu'il sera possible de pousser plus loin la recherche, et, par des travaux

38 39

E Durkheim, De la division du travail, 1893, p. 45. E. Durkheim, op. prc., p. 71.

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d'approche progressifs, d'enserrer peu peu cette ralit fuyante dont l'esprit humain ne pourra jamais, peut-tre, se saisir compltement 40. Encore une fois, il faut partir de ce que lon peut objectivement constater en tant qulments qui simpose lindividu indpendamment de lui pour ensuite approfondir la perception du fait social. A lpoque, mise part la controverse avec G. Tarde sur laquelle nous reviendrons, E. Durkheim est principalement critiqu en raison principalement de limportance quil accorde aux rgles juridiques pour identifier un fait social. G. Palante, rsume ainsi la mthode durkheimienne : Comme nos sentiments sont variables et discutables, nous devons chercher dans le monde extrieur des phnomnes fixes, vraiment objectifs qui nous serviront mesurer les phnomnes sociaux. Les rgles juridiques par exemple rempliront ce rle. En considrant les variations du nombre des rgles relatives certains dlits dans certaines socits nous pourrons tudier objectivement les variations de la solidarit sociale 41. Le dbat continue de structurer la discussion sociologique. Lauteur aujourdhui redcouvert et class comme philosophe nietzschen de gauche, stigmatise prcisment cet aspect de la mthode durkheimienne en raison du peu de place quelle laisse la libert individuelle ignorant ici que la rgle est la condition pralable de la libert. Ce mouvement de retour G. Palante participe peut-tre dune tentative de maintenir une sociologie dtache de toute prise en compte du phnomne juridique dans la dtermination dun fait social global de faon se limiter des micro-faits sociaux42. Dautres crits de E. Durkheim confirmeront lintrt que prsente ltude du droit pour vritablement faire uvre de sociologue. Certains textes traitent dailleurs parfaitement de linfluence des textes sur le comportement et peuvent tre qualifis de monographies sociologiques de phnomnes juridiques. Cest le cas par exemple de ltude sur Le divorce par consentement mutuel qui expose les consquences de lintroduction dune telle rgle sur les individus43 ou des tudes davantage ethnographiques sur Le droit

40 41

E. Durkheim, Les rgles de la mthode sociologique, 1893, p. 38. G. Palante, Prcis de sociologie, Alcan, 1921, p. 19, consult sur le site de la Bibliothque de France,

Gallica.
42

Pour un exemple de rfrence luvre de G. Palante par un sociologue dont les travaux naccordent pas

une grande importance linfluence des rgles dans la dtermination des comportements en dpit de la revendication de lhritage durkheimien, F. de Singly, Les Uns avec les autres : quand l'individualisme cre du lien, Armand Colin, 2003.
43

E. Durkheim, Le divorce par consentement mutuel, 1906, p. 15. Que, comme toute rgle, la rgle

matrimoniale puisse tre dure parfois dans la manire dont elle est applique aux individus, rien n'est plus

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matrimonial juif , ou au Japon publies en 1905. Lauteur, enfin, na eu de cesse de montrer limportance de lvolution de la loi pnale comme lillustrent ses rflexions sur le droit pnal pour distinguer les mutations sociales44. Ces points rappels, la mthode ici propose soulve une question majeure autour de laquelle il est possible de structurer les principales critiques adresses E. Durkheim : la mthode sociologique expose est-elle suffisante pour rendre compte des volutions sur le comportement de lindividu ? Autrement dit, au regard de la perspective qui est la notre, sil nous est possible didentifier une rfrence massive aux droits de lhomme tant dans le droit que dans le discours contemporain, cette simple approche doit tre complte pour mesurer lventuelle mutation sociale que cela implique. En cela, il nous parat utile de revenir sur le dbat entre G. Tarde et E. Durkheim ainsi que sur les critiques que le philosophe M. Foucault a adresses E. Durkheim. Cest sur la base de ce double corpus thorique que nous justifierons notre dmarche pour ensuite la distinguer dautres approches du phnomne juridique. b) Le dbat entre G. Tarde et E. Durkheim ou comment identifier linfluence de la rgle de droit sur les changements sociaux Si, comme nous lavons montr, le droit occupe une place centrale dans lapprhension du fait social propose par E. Durkheim, il est lgitime de reprendre, sous cet angle, la controverse avec G. Tarde. G. Tarde est juriste de formation. En 1891, cest--dire avant la parution de louvrage d'E. Durkheim sur la division du travail social, il publie un ouvrage intitul Les transformations du droit, tude sociologique . Pour autant, si E. Durkheim connat et critique en permanence luvre de Tarde au point que celui-ci estimera que le livre sur le suicide est intgralement dirig contre lui45, il parat ignorer dlibrment ? le travail de

vraisemblable ; ce n'est pas une raison pour l'affaiblit. Les individus eux-mmes seraient les premiers en ptir .
44

Cf la conclusion de E. Durkheim, Deux lois de lvolution de la loi pnale, 1901 : Nous sommes arrivs

au moment o les institutions pnales du pass ou bien ont disparu ou bien ne survivent plus que par la force de l'habitude, mais sans que d'autres soient nes qui rpondent mieux aux aspirations nouvelles de la conscience morale .
45

G. Tarde, Contre Durkheim, propos de son suicide, 1897, in M. Berlandi, M. Cherkaoui (dir.), Le Suicide

un sicle aprs Durkheim, p. 219-255, PUF, 2000.

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Tarde sur le droit. Nulle mention de cet ouvrage ni dans De la division du travail social, ni dans un texte de 1893 consacr Lorigine de lide de droit, ni dans celui consacr aux Deux lois de lvolution pnale (1900). E. Durkheim se concentre essentiellement sur la critique du concept dimitation qui empcherait llaboration de la sociologie comme science en raison de sa dimension psychologisante. Prs de 100 ans plus tard, les auteurs se rclamant de E. Durkheim continuent en quelque sorte le combat : ainsi, pour L. Pinto46, il sagit ni plus moins encore et toujours de fonder la sociologie comme science par opposition au simple psychologisme. Il ne faut donc pas stonner si, en parallle cette vigoureuse dfense de la sociologie, cet auteur semploie discrditer la rfrence moderne G. Tarde de faon instiller un soupon sur les mthodes utilises par cet auteur47. Peut-tre quindirectement, louvrage Le suicide marquerait le basculement dune sociologie originellement fortement ancre dans lanalyse des phnomnes juridiques vers une sociologie finalement dtache de toute prise en considration du phnomne juridique dans la perception du fait social. Or, lapproche de G. Tarde en la matire mrite le plus grand intrt dun double point de vue : - le problme du respect de lobligation au culte commun pour des populations dorigine diffrente ce que nous appelons aujourdhui multiculturalisme - L'une des plus rigoureuses obligations de droit, en tout pays thocratique (et presque toute socit commence par l), est l'obligation de croire. Or, l'origine, elle est un simple hritage physiologique. Vous tes n de parents musulmans ou chrtiens, vous devez croire la loi de Mahomet ou de jsus, comme, sous les Mrovingiens, les familles franques, wisigothes, romaines, entremles sur le sol gaulois, suivaient chacune sa lgislation propre. Mais plus tard, c'est le fait d'habiter un pays musulman ou chrtien, qui, indpendamment de toute parent, cre l'obligation de croyance musulmane ou chrtienne, comme la soumission la lgislation nationale, la mme pour toute une population parente ou non 48. - labsence de caractre inluctable du processus de lacisation soit, en termes mdiatiques, le retour du religieux : Lauteur conteste cette loi partir dune analyse de luvre de J. Bodin et conclut sur ce point : Et toutefois, comme il faut bien que chaque poque rige cet gard ses prfrences ou ses habitudes en lois, il (J. Bodin) a tendance

46

L. Pinto, Le collectif et lindividuel. Considrations durkheimiennes, Seuil, ditions Raisons dagir, 2009,

spc. p. 39-54.
47 48

L. Pinto, op. prc., p. 73-93. G. Tarde, Les transformations du Droit, tude sociologique, Berg International, 1993, note 5, p. 121.

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regarder, dans chacune de ses couples de transformations, lune comme normale et lautre comme anormale, mais il se trouve que son choix est prcisment linverse du notre 49. Plus largement, peut-tre nest-il pas possible dtudier un phnomne juridique sans indirectement retrouver le postulat de lindividualisme mthodologique, cest--dire recourir lanalyse des actions des individus et de leur interaction pour expliquer un phnomne collectif. Cest ce dont tmoigne linterprtation renouvele qui a pu tre propose de louvrage de P. Fauconnet sur la responsabilit : ce livre porterait en germe, en dpit de sa filiation expressment durkheimienne, le postulat de lindividualisme mthodologique50. Ce point mis part, lapproche de G. Tarde, la critique quil formule lgard de la conception du fait social propre E. Durkheim favorisent une analyse moins mcaniste de linfluence des rgles sur la socit. Or, cest prcisment cette absence de mcanicit quintroduit linvocation des normes religieuses par le biais des droits de lhomme, absence de mcanicit qui nuance de facto les perspectives irnistes suggres par E. Durkheim - Les vieux idaux et les divinits qui les incarnaient sont en train de mourir, parce qu'ils ne rpondent plus suffisamment aux aspirations nouvelles qui se sont fait jour, et les nouveaux idaux qui nous seraient ncessaires pour orienter notre vie ne sont pas ns 51. Il ne sagit pas de trancher la controverse entre ces deux auteurs mais de montrer la ncessit daffiner les mthodes didentification du fait social partir du moment o lapprhension de celui-ci dpend de normes. Car, l peut-tre se situe la diffrence dapproche entre E. Durkheim et G. Tarde : E. Durkheim conceptualise les mutations sociales partir des normes sans prendre en compte les caractristiques de la dynamique contentieuse ; il raisonne sur un modle dans lequel le lgislateur se situe au centre avec pour point dancrage le droit pnal et la dimension dautomaticit des peines rsultant de la commission dune infraction. Il relativise de la sorte la dynamique judiciaire du droit

49 50

G. Tarde, op. prc., note 10, p. 75. T. Tirbois, Paul Fauconnet (1938-1974) Aux fondements de la sociologie juridique franaise, in Petite

anthologie des auteurs oublis, Anamnse, Lharmattan, 2005, n0, vol. 1, p. 45-54 ; adde la prsentation quen donne R. Karsenti, Nul n'est cens ignorer la loi Le droit pnal, de Durkheim Fauconnet, Archives de philosophie, n67, 2004 p. 557-581, spc. p. 557 : Comment, dans un cadre dterministe qui met au premier plan contrainte sociale exerce sur lindividu, lexprience de la responsabilit est-elle concevable ? Ne doit-on rduire cette exprience une pure illusion, sil est vrai que cest linstance sociale qui agit en lindividu mme, alors que celui-ci se reconnat et est reconnu comme la source de ses actes ? .
51

E. Durkheim, Lavenir de la religion, 1914, p. 9.

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singulirement absente de ses travaux et sa facult naturelle de propagation une fois une dcision rendue sur un thme, pourquoi une autre ne serait pas galement rendue sur un thme similaire, pourquoi un autre individu ne chercherait-il pas obtenir le mme rsultat52 ? En cela, sans pour autant sombrer dans le psychologisme, notre approche ne se contente par uniquement des textes mais prend en compte les volutions du contentieux relatifs la mise en uvre de ces textes. A partir du moment o ces contentieux introduisent des questions religieuses en raison des diffrences de culture de lindividu, ils posent explicitement la question de la croyance en la force de la norme. Pour reprendre les analyses de J. Monnerot formules dans le sillon creus par G. Tarde, il convient de dissocier au sein de lindividu sa nature de sujet de droit de celle de sujet de la religion. Ltude dune situation donne ncessite lapprhension aussi bien de laptitude psychologique envers les rites quenvers les rgles. Il ny a donc pas retour du religieux, seulement un changement de comportement induit par un ensemble de facteurs indpendamment du caractre fixe des rgles tant civiles que religieuses53. On comprend ainsi lenjeu dune identification du fait social tant partir des diffrentes rgles que du contentieux quelle gnre. A sen tenir une approche conforme tradition durkheimienne, ltat du droit nous donne un indice des formes de la socit ; la dynamique contentieuse est singulirement absente. Pratiquement, cela revient supposer dans ltude sociologique des rgles un sens objectif alors que le sens nest que le produit de linterprtation intervenant la suite dun conflit dans laquelle chacune des parties argumente la justesse de ses prtentions. Bref, le droit est une voie dentre principale pour

52

Cf G. Tarde, op. cit. p. 94 : Parmi les innombrables interprtations, dont les textes de Lois - comme les

versets de l'criture, sont susceptibles, le juge doit choisir ; et, s'il choisissait arbitrairement, dans chaque affaire, sans se proccuper de ses solutions passes, ni des arrts rendus dans des espces analogues, par des Cours suprieures, l'unit de lgislation n'empcherait pas l'anarchie juridique. Aussi le juge est-il ncessairement, essentiellement routinier ; cette sainte routine, qui s'appelle sa jurisprudence, est l'objet de son culte le plus fervent. Mais il n'est pas toujours soucieux au mme degr de ne pas se contredire, de ne pas dvier de sa ligne et de la ligne de ses prdcesseurs ; il l'est de moins en moins quand l'esprit de conservation et de tradition baisse dans la socit ambiante ; et alors, il a bien plutt, et de plus en plus, souci de dcider comme la plupart des autres juges, ses contemporains, ne fussent-ils mme pas ses suprieurs hirarchiques .
53

Cf J. Monnerot, Les faits sociaux ne sont pas des choses, Gallimard, 1949.

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apprhender un fait social ; il gnre toujours davantage de contentieux54 ; il devient donc rducteur dcarter la logique de limitation pour analyser un fait social. Dans ce cadre, la critique que M. Foucault formule lencontre de E. Durkheim permet de complter notre approche mthodologique en ce quelle rappelle que, par del lapparente neutralit technique, le droit prsente ncessairement une dimension politique. c) Les critiques de M. Foucault ou la ncessit de prendre en compte la dimension politique des rgles Toutes choses tant gales par ailleurs, nous reprenons notre compte la critique de M. Foucault de la sociologie dinspiration durkheimienne pour complter notre mthode dapprhension du fait social que reprsente la rfrence constante aux droits de lhomme et, plus particulirement, propos des questions religieuses. Pralablement, nous soulignerons que la rfrence M. Foucault sinscrit pleinement dans le dbat sociologique moderne. A ce titre, le sociologue B. Lahire utilise son uvre pour exposer la spcificit du travail sociologique et le distinguer ainsi du travail philosophique55. Luvre de M. Foucault constitue une rflexion sur les rgles, sur notre relation aux rgles et sur lvolution de celles-ci. Lapproche de M. Foucault conforte la critique de G. Tarde, mme sil ny fait pas rfrence ; elle confirme lintrt dune approche sociologique du contentieux. Elle constitue un lment de notre dmarche qui consiste proposer une analyse sociologique dun phnomne juridique quil nest pas possible de cantonner une simple volution du droit positif pour la simple raison quil est intimement li une logique politique non formule. L encore, la rfrence la norme juridique constitue un fil directeur de luvre de cet auteur. La majeure partie du corpus de Lhistoire de la folie lge classique56 porte sur la catgorisation des fous manant des institutions. Lauteur fonde logiquement sa dmarche sur un dit royal du 27 avril 1656 lorigine de la cration de lhtel Dieu. Un rglement administratif plus que le Discours de la mthode pour comprendre une poque. Cest dans Surveiller et punir, que M. Foucault critique E. Durkheim et considre que celui-ci a labor une thorie qui ne rend pas compte des pratiques et de limpact de celles-ci sur le

54

Pour un expos de cette conception du droit, L. Cadiet, Le spectre de la socit contentieuse, in crits en

hommage Grard Cornu, PUF, 1994, p. 29-50.


55

B. Lahire, Lesprit sociologique de M. Foucault in B. Lahire, Lesprit sociologique, La dcouverte, 2005, p.

112-128.
56

M. Foucault, Lhistoire de la folie lge classique, Gallimard, 1964.

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changement des rgles. Lobjectif annonc est le suivant : Prendre les pratiques pnales moins comme une consquence des thories juridiques que comme un chapitre de lanatomie politique 57. M. Foucault contredit ici la perspective introduite par E. Durkheim davantage centre sur les correspondances entre formes sociales et rgles de droit indpendamment de linterprtation judiciaire, pour reprendre loptique de G. Tarde. Il introduit une nouveaut : la dimension politique du phnomne juridique. Dans ce cadre, le programme de recherche fix par M. Foucault permet de dlimiter parfaitement lintrt de sattacher tudier limportance que joue un corps de rgles un moment donn - Lhistoire de la subjectivit, cest--dire des rapports entre sujet et vrit (est) la trs longue, la trs lente transformation dun dispositif de subjectivit dfini par la spiritualit du savoir et la pratique de la vrit par le sujet, en cet autre dispositif de subjectivit qui est le ntre et qui est command, je crois, par la question de la connaissance du sujet par lui-mme, et de lobissance du sujet la loi 58. De faon anecdotique, nous pouvons relever chez cet auteur, une construction de la subjectivit partir des droits de lhomme ds 1981 alors mme que les textes relatifs ces droits ne participent pas du discours juridique59. Le programme est plus prcisment dfini en 1982 dans un texte intitul Le sujet et le pouvoir dans lequel lauteur nonce : il nous faut promouvoir de nouvelles formes de subjectivit en refusant le type dindividualit quon nous a impos pendant plusieurs sicles 60. Dans cette perspective, si on met de ct lenjeu philosophico-politique, la rflexion sur lindividu et son identit passe par ltude de la perception par lindividu des droits de lhomme, par lexpos du contexte sociologique dans lequel seffectue la rfrence quotidienne ces textes. M. Foucault, dans un texte expressment consacr la vrit juridique, illustre parfaitement la ncessit dune tude des textes pour saisir la construction de lindividu, ce quil appelle le sujet et sa subjectivit un sujet qui nest pas donn dfinitivement, qui nest pas ce partir de quoi la vrit arrive lhistoire, mais (...) qui se constitue lintrieur mme de lhistoire, et qui est chaque instant fond et refond par lhistoire 61. On mesure ainsi comment la norme juridique par le biais des droits de lhomme peut servir

57 58 59

M. Foucault, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 23. M. Foucault, L'Hermeneutique du sujet : Cours au Collge de France (1981-1982), Seuil, 2001 p. 305. M. Foucault, Contre les gouvernements, les droits de lhomme, in Dits et Ecrits IV, Gallimard, 1994, p.

701.
60 61

M. Foucault, op. prc., p. 232. M. Foucault, La vrit et les formes juridiques, in Dits et crits II, Gallimard, 1994, p. 542.

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ltude de lidentit et plus uniquement des mutations sociales. Autrement dit, il y a une autonomie du phnomne juridique dont ltude, droit positif mis part, peut permettre lapprhension sociale sur un mode invers celui labor par E. Durkheim : le droit ne se rsume pas une simple technique ; le droit constitue le fait social. Notre propos sinscrit ainsi dans des travaux historiques rcents sur lidentit inspirs de la dmarche initie par M. Foucault, une nuance prs, il sagit pour nous, comme nous le justifierons par la suite de comprendre une ralit contemporaine et non de rendre compte dune priode de lhistoire. Lexemple du traitement du fminisme illustre parfaitement les enjeux que soulve lapprhension de lidentit religieuse sur la base des droits de lhomme. Dans le cas de la confrontation des principes relatifs aux droits de lhomme la situation relle des femmes travers lhistoire, se pose en filigrane la question de luniversalisme de la rfrence aux droits de lhomme pour identifier les fondements du rpublicanisme mais galement la problmatique de laffirmation de la diffrence de la femme pour se voir reconnatre des droits62. A lidentique, si les droits de lhomme servent de vecteur de lidentit religieuse alors, dans le mme mouvement, il devient ncessaire de repenser la place des religions dans la socit tant au regard du principe dgalit entre les individus quau regard de la rfrence commune au principe de lacit cela sinscrit communment dans la problmatique contemporaine du multiculturalisme. Ainsi, travers ce rapide expos de la pense d'E. Durkheim et de deux de ses critiques, nous avons essay de montrer que la prise en compte de la dimension juridique dune situation est une dmarche pralable la dfinition dun fait social. Plus encore, lapprhension de cette dimension est indispensable pour cerner la problmatique moderne de lidentit et du sujet. Enfin, elle peut mme se rvler suffisante pour constituer le fait social lui-mme partir du moment o, au titre de la ralit sociale, simpose la figure de la socit contentieuse, soit la socit dont la dfinition procde du jeu des rgles. Ces bases mthodologiques poses, lexpos succinct de la place du droit dans la sociologie dinspiration wberienne permettra non seulement dapprofondir la dmarche mais aussi de justifier les critiques que nous adresserons par la suite ce quil est notamment convenu dappeler la sociologie du droit. 2) MAX WEBER ET LA SOCIOLOGIE DU DROIT

62

J. W. Scott, Only paradoxes to offer. French Feminists and the Rights of Man, Harvard University Press,

1996.

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Il y a un paradoxe Weber tout comme il y a un paradoxe Durkheim. Pour E. Durkheim, en dpit dune rfrence constante la ncessit de connatre les rgles juridiques pour comprendre un fait social, cette dimension nous parat avoir t singulirement clipse des tudes se rclamant aujourdhui de cet auteur63, contrairement en cela ses plus proches disciples, P. Fauconnet et C. Bougl. M. Weber, en dpit ou cause dun double doctorat en droit droit des affaires et histoire du droit -, dlimite le droit comme objet dtude sociologique mais nen fait pas pour autant un lment central de sa conception de la sociologie. Cette dlimitation nen reste pas moins essentielle pour une tude prcisment fonde sur lapprhension de rgles et de jurisprudence dautant quelle introduit un lment fondamental notre avis absent ou peu explicite dans la pense d'E. Durkheim. Cet lment, cest tout simplement, et le passage mrite dtre reproduit in extenso, le fait que la rgle nest pas dissociable de sa reprsentation, ce qui en termes techniques renvoie aux multiples interprtations qui peuvent en tre faites : les reprsentations que les hommes se font de la signification et de la validit de certaines propositions juridiques jouent un rle important. Elle ne va pas au-del de la constatation de la prsence effective de telles reprsentations portant sur la validit sauf 1) quelle prend galement en considration la probabilit de la diffusion de ces reprsentations ; 2) quelle rflchit au fait quil rgne chaque fois empiriquement dans la tte dhommes dtermins certaines reprsentations sur le sens donner une proposition juridique reue comme valable, do il rsulte que, dans certaines circonstances dterminables, lactivit peut sorienter rationnellement daprs certaines expectations et donner des chances dtermines des individus concrets 64. Nous retrouvons ici un point dj voqu par G. Tarde : la dynamique juridique, ce que le sociologue N. Luhmann dans une optique plus large appelle le caractre auto-potique du systme juridique, cest--dire dun systme qui est capable de se reproduire partir de ses propres lments et dont lessentiel de lactivit est consacr la rgnration de ceux-ci 65. Le second point prsente, dans la perspective qui est la ntre, une importance

63 64 65

Cf Pour une illustration, L. Pinto, op. prc. M. Weber, Essai sur la thorie de la science, d. Presses Pocket, 2000, p. 319-320. J. Clam, op. cit. p. 248. Nous ne cacherons pas que notre connaissance de luvre du sociologue N.

Luhmann tient pour une bonne part de linterprtation densemble propose par cet auteur avec lassentiment exprs de N. Luhmann.

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considrable : il dtache la rgle de toute conscience morale pour reprendre la terminologie durkheimienne de faon viter de plaquer une conception normalisatrice sur ltude dun phnomne juridique. Or, cest prcisment ce point qui fait dfaut en matire de droits de lhomme66 notamment en doctrine juridique : pour citer la doxa dominante, si les droits sont dclars, nest-ce pas quils doivent simposer nous ? Pour prendre un exemple parmi tant dautres, voici comment un minent auteur dans lencyclopdie Dalloz, gnralement considre comme une rfrence par le monde universitaire introduit la rubrique Droits de lhomme : Parce que l'homme est partout le mme, les mmes rgles doivent valoir pour tout homme, toute poque et en tous lieux. L'universalit des droits de l'homme tient ce que partout est perue cette exigence fondamentale que quelque chose est d l'tre humain parce qu'il est un tre humain. La Dclaration universelle incarne cette vocation d'universalit (le concept d'universalit des droits de l'homme n'est cependant pas admis par tous et n'est pas universel) et proclame que les droits de l'homme sont des prrogatives que chaque ordre juridique reconnat non seulement ses ressortissants mais tout homme. Le droit international des droits de l'homme, dont la Dclaration jette les bases, prtend exprimer des valeurs communes dignit de l'homme, galit des hommes - transcendant les intrts tatiques 67. Le propos soulign par nous est rvlateur dune approche juridique de la matire foncirement contradictoire puisque luniversalit juridique affirme est finalement sociologiquement contredite. A ce simple constat commun depuis E. Burke et de J. de Maistre sajoute une autre perspective : luniversel na pas forcment le sens que lon veut bien lui prter. Lapproche wberienne justifie en outre le recours lhistoire pour rendre compte dun phnomne juridique. Comme lexplique C. Colliot-Thlne68, la recherche dune ventuelle diffrence entre le pass et le prsent porte non sur un ventuel sens donner une volution mais sur le champ dapplication dun instrument juridique et sur sa nature. Lidentit de termes ou dinstruments linstar du contrat ne prfigure en rien travers lhistoire une identit de sens et de porte. Pour citer une nouvelle fois M. Weber, Quand elle est oblige d'utiliser dans ce cas ou dans d'autres le mme terme que la science juridique, le sens qu'elle vise n'est cependant pas celui qui est reconnu comme juste du point de vue juridique. C'est le destin invitable de toute sociologie, d'tre oblige d'utiliser trs souvent, au cours de l'tude de l'activit relle qui, manifeste partout de constantes

66

N. Luhmann propose une lecture fonctionnaliste des droits fondamentaux de faon mettre laccent sur

leur dimension contingente du point de vue du sociologue. Cf J. Clam, op. cit, p. 81-85.
67 68

F. Sudre, Article Droits de lhomme, Encyclopdie Dalloz, Droit international, 2010. C. Tolliot-Thlne, Etudes wbriennes : Rationalits, histoires, droits, PUF, 2001, p. 272.

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transitions entre les cas typiques , les expressions rigoureuses du droit parce que fondes sur une interprtation syllogistique des normes, quitte leur substituer par la suite son propre sens, radicalement diffrent du sens juridique 69. Autrement dit, ce nest pas parce que les droits de lhomme sont inscrits dans les textes depuis 1789 quils prsentent aujourdhui le mme sens et la mme porte quauparavant. Ce point ressort parfaitement de louvrage intitul Sociologie du droit. Pour M. Weber, il sagit dabord et avant tout de dcrire un processus pour rendre compte des manifestations de phnomnes juridiques comme le contrat et les droits subjectifs travers lhistoire. Nous sommes ici plus proches dune anthropologie juridique qui porterait sur le Droit avec majuscule que dune vritable approche sociologique du droit. Cette dmarche comprhensive ne saccomplit pleinement que dans une sociologie de lEtat ; elle illustre ds lorigine la difficult dautonomiser le phnomne juridique comme objet dtude scientifique du phnomne politique. Ltude du droit se situe alors entre la sociologie, la philosophie et sa dimension technique. En cela, elle nest peut-tre pas dissociable des Principes de la philosophie du droit de Hegel70. Ce point plus trait sous langle philosophique que sociologique ou juridique est pourtant fondamental. Parler des droits de lhomme concerne lorigine la procdure pnale, soit la relation que lindividu entretient face lventuel arbitraire tatique71. Parler des droits de lhomme, ce nest pas parler de droits mais de pouvoir, dune conception politique de celui-ci et de la nature des relations quil doit entretenir avec les individus. Non seulement cela entrave le processus de neutralisation juridique mais cela oblige en plus sinterroger sur la dimension politique de cette rfrence. Ainsi, nous avons montr la lgitimit et limportance de la prise en compte des textes et jurisprudence dans lidentification dun fait social. Cette dmarche sociologique est, somme toute, classique ; nous lavons extrapol en combinant la fois lenjeu didentification du fait social et celui de la dynamique contentieuse. A ce titre nous avons cit le sociologue N. Luhmann, pour qui le droit est un systme social72 , soit un ensemble articul qui fonctionne selon ses propres rgles dont la comprhension seffectue indpendamment du comportement des individus, uniquement sur la base des rgles et des dcisions de justice que le systme scrte.

69 70 71 72

M. Weber, Essais sur la science, op. prc. Cf C. Colliot-Thlne, Le dsenchantement de lEtat, de Hegel M. Weber, d. Minuit, 1999. Cf lhabeas corpus, premier texte consacrer les droits de lindividu face larbitraire du pouvoir royal. N. Luhmann, Le droit comme systme social, Droits et socit, n 11-12, 1989, p. 53-67.

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Cette approche diffre foncirement de ce quil est convenu dappeler en France sociologie du droit ainsi que des tentatives de crer une socio-histoire ou de lanalyse du champ juridique propos par P. Bourdieu. Nous voudrions donc pralablement nous dmarquer de ces conceptions avant de prciser la mthode retenue pour dchiffrer le systme social.

PARAGRAPHE 2 : CRITIQUE DES CONCEPTIONS CONTEMPORAINES DE


LANALYSE SOCIOLOGIQUE DES PHNOMNES JURIDIQUES

A partir des thses prcdentes des pres fondateurs de la sociologie, il est lgitime daffirmer que la sociologie du droit est un lment danalyse du fait social dont lautonomisation, la tentative driger le droit en objet dtude comme les autres, soulvent de nombreux problmes pistmologiques en termes de causalit comment en effet, encore et toujours, vritablement isoler llment causal premier ? Cest cette ambivalence du phnomne juridique qui fonde la tentative de N. Luhmann de construire une sociologie du droit sur la seule comprhension des rgles en raison de ce quil a qualifi dautopose ou auto-engendrement, capacit de la rgle de gnrer dautres rgles. Comparativement, tant ce quil est communment appel sociologie du droit en France (a) que socio-histoire (b), voire plus largement le cadre danalyse propos par P. Bourdieu (c) ne permettent finalement pas de mener correctement ltude en gnral dun phnomne juridique et, en particulier de ce qui nous proccupe : lexpression des prtentions religieuses par le biais des droits de lhomme. 1) CRITIQUE DE LA CONCEPTION FRANAISE DE LA SOCIOLOGIE DU DROIT Il existe en France une conception de la sociologie du droit qui reste fortement dpendante des prsupposs mthodologiques du positivisme. Elle nchappe pas la critique dj prsente chez M. Weber : autonomiser son champ dtude du politique. Elle diffre singulirement des pistes ouvertes par diffrents auteurs anglo-saxons que nous exposerons succinctement. Lhistoire de la sociologie du droit la franaise retrace par F. Soubiran-Paillet73 illustre parfaitement lambigit propre cette discipline : la difficult de se constituer comme vritable science. Certes, il y a eu des tentatives linstar de celles de G. Gurvitch pour qui la sociologie du droit sur ltude de la plnitude la ralit sociale du droit, qui

73

F. Soubiran-Paillet, Quelles voix (es) pour la recherche en sociologie du droit en France aujourd'hui?,

Genses, n 15, 1994, p. 142-153.

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met les genres, les ordonnancements et les systmes de droit, ainsi que ses formes de constatation et dexpression, en corrlations fonctionnelles avec les types de cadres sociaux appropris ; elle recherche en mme temps les variations de limportance du droit, la fluctuations de ses techniques et doctrines, le rle diversifi des groupes de juristes, enfin les rgularits tendancielles de la gense du droit et des facteurs de celle-ci lintrieur des structures sociales globales et partielles 74. Lambition du programme a trs tt empch lidentification dun objet prcis. Les anglo-saxons ne manqueront pas de reprocher G. Gurvitch la critique reste pertinente de ne pas suffisamment distinguer ce quil entend par droit au point de confondre normes, morale, et rgulation. Par comparaison, dans les crits d'E. Durkheim les champs ont toujours t mentionns de faon distincte75. Une telle dmarche revient confirmer la dimension tentaculaire voire totalitaire - de la rgle de droit. Il est ce titre symptomatique que, dans louvrage paru aux ditions Que-Sais-Je consacr la Sociologie du droit par H. Levy-Bruhl, le chapitre le plus important porte sur les sources du droit, cest--dire sur larticulation des rgles les unes par rapport aux autres, base du programme de premire anne de droit76. Le doyen J. Carbonnier, initiateur galement dun courant de sociologie juridique sessaiera dissocier les phnomnes sociaux en fonction de leur juridicit, cest--dire, leur capacit relever de la rgle de droit. Dans son ouvrage de sociologie juridique , il commence cependant ds lintroduction montrer la porosit entre une approche de sociologie gnrale, ltude dun phnomne, et celle de sociologie du droit77. Paradoxalement, louvrage ne mentionne pas une catgorie centrale dans la pense de cet auteur : le non-droit alors mme que la troisime partie est entirement consacre un essai didentification dun critre de juridicit. Lexpression zones de non-droit78 qui, contrairement au sens mdiatique retenu, ne dsigne nullement une zone gographique qui a bascul dans la violence mais, plus simplement, la limite conceptuelle de la rgle du droit

74 75

G. Gurvitch, Problmes de sociologie du droit in Trait de sociologie, tome II, puf, 1968, p. 191. N. S. Timasheff, Elments de sociologie juridique by G. Gurvitch, American Journal of Sociology, Vol. 46,

1940, p. 396-398.
76 77

H. Levy-Bruhl, Sociologie du droit, Puf QSJ, 1961. J. Carbonnier, Sociologie juridique, Puf, 1994, p. 14.
78

Cf J. Carbonnier, Essais sur les Lois, Defrnois, 1995, p. 320, L'hypothse est que, si le droit est

cart, le terrain sera occup, est peut-tre mme dj occup d'avance, par d'autres systmes de rgulation sociale, la religion, la morale, les murs, l'amiti, l'habitude. Mais ce n'est plus du droit . Plus largement, du mme auteur, Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 1998.

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pour rendre compte des phnomnes sociaux. Cette approche a nanmoins fait lobjet dune critique svre en raison de la dimension systmatique du droit et de la difficult de dmontrer que des situations chappent vritablement lemprise du droit79. L encore, pour citer le philosophe A. Kojve, le systme sera absolu sil contient des normes juridiques rendant effectivement impossible tout acte susceptible de modifier ce systme ou de le supprimer 80. Autrement dit, un systme juridique est toujours en puissance complet. Quil subisse des influences en raison du rle dun individu ou dun phnomne social, nul ne le niera. Reste que notre poque se caractrise par un recours toujours plus croissant aux textes. La rfrence constante aux droits de lhomme tous les niveaux contentieux rend en outre difficile lunification autour dun fait social ; elle justifie la tentative ici mene de renverser les perspectives : sen tenir aux volutions des textes pour comprendre la socit. La problmatique retenue par lauteur diffre en cela de celle ici adopte. Nous avons privilgi, au contraire, lhypothse dune imbrication suffisamment forte entre le droit et la socit pour dvelopper une approche centre principalement sur les rgles. Tous les phnomnes sociaux sont juridiques, ou du moins pose la question de lexistence de la norme qui rgit les relations entre les individus le critre de juridicit de cette norme procde dun dbat qui oscille en permanence entre sociologie, philosophie et thorie du droit. Il faut donc se rendre lvidence : partir du moment o le droit ne se rsume pas une technique, il est logique que lapprhension dun phnomne social sous son angle juridique implique des considrations de philosophie que lon peut qualifier de politique. L o lapproche sociologique prend sens au regard de lapproche juridique, cest dans sa recherche de la signification des mots utiliss selon les poques. Pour utiliser des barbarismes, nous dirons que la sociologie du droit recontextualise l o la logique juridique a-temporalise. La sociologie du droit ne saurait tre confondue avec la sociologie juridique, objet expressment vis par J. Carbonnier. La diffrence entre les deux est simple : pour tre accueillie dans lunivers juridique, la sociologie doit justifier de son utilit 81. La sociologie du droit a un objectif de comprhension ou sociologie comprhensive pour reprendre lexpression de M. Weber ; la sociologie juridique rduit le droit sa simple dimension technique. Ds lors, il est lgitime destimer que la sociologie du droit la

79

Alain Sriaux, Question controverse : la thorie du non droit, Revue de la recherche juridique, droit

prospectif, 1995-1, p. 13-30 et M. Douchy, La notion de non-droit, Revue de la recherche juridique, droit prospectif, 1992-1, p. 433-450.
80 81

A. Kojve, op. prc., p. 12. J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 227.

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franaise na pas russi laborer des outils scientifiques pour prcisment, linstar des recommandations wbriennes, autonomiser lobjet juridique point que nous complterons par une suggestion : cette autonomisation nest peut-tre que vritablement acheve que dans la conception propose par N. Luhmann. Lanalyse par F. Soubiran-Paillet des recensions publies dans lAnne sociologique confirme cet usage abusif du terme de sociologie : ces recensions sont le fait dun professeur de droit et ont pour objet des ouvrages de droit ou de thorie du droit. Plus encore, le laboratoire de sociologie juridique cre par luniversit Paris II saffiche clairement comme linstrument du politique pour mesurer limpact des rformes juridiques. Comme lcrit lauteur, Le Laboratoire de sociologie juridique de Paris II n'apparat pas comme un lieu de rencontre entre juristes et sociologues. Il s'agit pour les juristes d'y oeuvrer autour de l'un de leurs objets de prdilection: le processus lgislatif 82. Le juriste na pas renonc muer en lgislateur en dpit de lexprience pour le moins fcheuse de la collaboration vichyssoise. il a ainsi rduit la sociologie du droit une sociologie lgislative dont lobjectif est leffectivit de la rgle dans le droit fil de la distinction entre droit et non-droit propre J. Carbonnier - et non sa comprhension. On comprend aisment dans un tel contexte la difficile rception de la sociologie du droit dans le cadre plus large de la sociologie quelle que soit dailleurs lesprit dont ses auteurs se revendiquent. Nous pouvons ainsi remarquer que le mot Droit est absent de limportant Dictionnaire Critique de la sociologie rdig sous la direction de R. Boudon et de F. Bourricaud83 en dpit, pourrions-nous dire, du prjug favorable de ces auteurs lgard dune approche fonde sur les droits et sur lindividu. Le point est dautant plus remarquable que R. Boudon et F. Terr, professeur de droit lorigine des recensions juridiques prcdemment voques, sont tous les deux membres de lAcadmie des Sciences morales et politiques et ont particip ensemble diffrents ouvrages collectifs84. La sociologie, mme dans son expression la plus favorable la problmatique de linteraction entre les normes et les individus a finalement vacu la rflexion sur le droit, dimension quasi-absente du trait de sociologie dirig par R. Boudon.

82 83 84

A. Sriaux, prc. p. 136. Dictionnaire critique de la sociologie, R. Boudon et F. Bourricaud (dir.), PUF, 3me d. 2011. R. Boudon a particip louvrage collectif dit en hommage au professeur F. Terr, Raymond Boudon,

Penser la relation entre le droit et les murs, p. 11-24, in L'avenir du droit, Mlanges en hommage Franois Terr, Dalloz, 1997 ; les deux auteurs ont galement particip un colloque dans le cadre de lAcadmie de sciences morales et politiques, Raymond Boudon (dir.), Durkheim fut-il durkheimien ?, Armand Colin, 2011.

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La sociologie a cart le droit de son champ dinvestigation, ce qui explique sa difficult traiter sereinement la question des droits de lhomme. Nous pouvons ainsi lire la rflexion mene par cette cole de pense en parallle celle dveloppe par F. Terr. Trs logiquement, partir du moment o les textes relatifs aux droits de lhomme simposent de lextrieur, il nhsite pas dnoncer lidologie droit de lhommiste et carte ainsi toute rflexion sur la dimension sociologique de telles normes85. Il est vrai que la question de leffectivit des droits de lhomme se pose diffremment partir du moment o ils sont le propre de tous les hommes ; elle nest pas rductible une ventuelle modification lgislative. Plus largement, mme des auteurs inscrivant leurs travaux dans le cadre dune conceptuel de la sociologie de laction, ignorent la dimension juridique. Par exemple, le Trait de sociologie dirig par R. Boudon et F. Bourricaud ne consacre aucune rubrique au phnomne juridique, contrairement lentreprise originelle voque de G. Gurvitch. Il ne contient quune rfrence unique aux droits de lhomme dans larticle de J. Baechler, auteur de la contribution intitul Groupe et sociabilit . Cet auteur dnonce lutopie dune humanit unifie et prolonge ainsi, sans la questionner, la tradition conservatrice en la matire86. On comprend alors la difficult sociologique de percevoir lidentit sous un prisme juridique, cest--dire comme le produit dune interaction avec les rgles. Dans un tel cadre conceptuel, il ne faut pas stonner de constater que cette perspective est singulirement absente des recherches menes prcisment sur lidentit ou sur lindividu87. Au regard de notre objet dtude, la conception franaise de la sociologie du droit se heurte lobjet mme des textes. A partir du moment en effet o la rfrence textuelle aux droits de lhomme nest par nature pas limite, il nest pas possible de rendre compte de lventuelle logique du systme travers la simple tude disparate de jurisprudence. Dans le cas contraire, cela revient prsupposer que lhomme des droits de lhomme nest pas le mme selon quil agit en tant que consommateur, associ dune socit, salariAinsi, la dmarche positiviste ne parvient pas expliquer lappropriation des textes par les individus par del leur champ suppos originel. Elle dnonce une instrumentalisation des textes face ce bouleversement des catgories alors mme que largumentation juridique ne prend sens

85 86 87

F. Terr, On ne peut pas tout attendre du droit, Le Figaro, 3 juin 2011. J. Baechler, Groupes et sociabilit in Trait de sociologie, R. Boudon (dir.), puf, 1993. P. Corcuff, C. Le Bart et F. de Singly (dir.), Lindividu aujourd'hui. Dbats sociologiques et contrepoints

philosophiques, PU Rennes, 2010 ; M. Surdez, M. Voegtli, B. Voutat, Identifier-sidentifier. A propos des identits politiques, Antipodes, 2010.

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que dans la mobilisation de tous les moyens pour obtenir gain de cause ce que M. Weber appelle la reprsentation de la rgle. Le dbat franais entre juristes et sociologues prolonge la polmique mene par M. Weber lgard de R. Stammler : la sociologie ne peut se dvelopper vritablement que si elle sautonomise tant par rapport au psychologisme point en France lorigine de la controverse entre G. Tarde et E. Durkheim - que par rapport au champ juridique88. Cette autonomisation, si elle est lie au dveloppement de lEtat moderne, nimplique nullement que la sociologie joue un rle de servante. Cest en cela que nous essayons par le prsent travail de renouer avec une conception plus conforme la sociologie que celle qui a pu se dvelopper par la suite sous lappellation sociologie du droit. Il existe dautres courants franais de sociologie. De nombreux auteurs cherchent ainsi confronter la dmarche sociologique classique ltude de phnomnes juridiques89. Ils nont cependant pas encore ? - russi vritablement simposer en dpit des tentatives rptes de vouloir r-insrer la sociologie du droit dans le cadre plus gnral de la thorie sociale. Bref, non plus autonomiser lobjet mais lidentifier en tant qulment central, voire constitutif des faits sociaux. Le mouvement anglo-saxon en sociologie du droit montre, linverse, que la sociologie du droit ne doit ni tre exclue ni constituer une branche autonome du champ dtude sociologique. Les ouvrages de sociologie du droit sont extrmement diversifis. Preuve finalement de la diffrence entre la mthode franaise et la mthode anglo-saxonne, la rdition de louvrage en la matire de N Timasheff, auteur russe francophone form luniversit de Strasbourg. Il a systmatis la distinction entre une approche qui revient effectuer un simple travail doctrinal en droit en dpit de sa qualification de sociologie du droit et une approche fonde sur la comprhension du phnomne social sur la base des interactions entre les normes et les individus90. Plus encore, sous limpulsion de cette nouvelle approche, nous pouvons effectivement observer en France des recherches qui sinscrivent dlibrment dans cette perspective. Lenjeu dune approche distincte de celle prcdemment expose est double :

88

M. Weber, Rudolf Stammler et le matrialisme historique, Cerf, 2002 avec lintroduction de M. Coutut,

Aux origines de la sociologie wbrienne.


89 90

L. Isral, Question(s) de mthodes, Droit et socit, n 69-70, 2008, p. 381-395. N. S. Timasheff, An introduction to the sociology of law, Binding Paperback, 2001, red. de louvrage

publi en 1939.

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- sortir la sociologie du droit de la simple analyse du phnomne criminel qui, il est vrai, bnficie naturellement de lattention des pouvoirs publics ainsi que, par le biais des statistiques, des moyens pour rendre compte dun phnomne sociologique en raison de sa manifestation juridique le crime nexiste quau regard de la violation dune norme ; - rendre compte aussi bien de phnomnes intrinsquement lis lexistence de rgles positives que dautres lorigine de la scrtion de normes autonomes. Les manuels en la matire se dispensent de rgles mthodologiques trop tranches et incitent finalement linnovation. La mthode que nous exposerons par la suite se veut une rponse cette invitation91. Il ne saurait ainsi tre question prsent de rduire la sociologie du droit lexpression quelle a pu prendre sous linfluence du professeur F. Terr mme si, notre avis, cette conception restera encore longtemps dominante en raison tout simplement de sa connexit avec la pense juridique positiviste. Nous exprimerons toutefois deux critiques lgard de ce nouveau dveloppement de la sociologie du droit en France : dune part, elle a du mal se dpartir de lapproche contestable dveloppe par P. Bourdieu et continue de maintenir comme prisme danalyse lide de domination et donc darbitraire de la norme92 ; dautre part, et cest leffet inverse, lautonomisation trop grande du droit comme objet dtude ignore le point soulign maintes reprises par E. Durkheim : le droit est un lment du fait social ; son tude est indispensable llaboration de celui-ci comme une chose, pour reprendre lexpression consacre93. Dans ce cadre, avant dexposer la mthode que nous adopterons, nous critiquerons les travaux de sociologie du droit sinspirant de lanalyse du champ juridique effectue par P. Bourdieu. 2) CRITIQUE DE LANALYSE DU CHAMP JURIDIQUE DE P. BOURDIEU La mthode sociologique dveloppe par P. Bourdieu nous parat doublement critiquable au regard de notre recherche sur lidentit partir dun fait social dot dune forte dimension juridique.

91 92 93

Cf R. Banakar, M. Travers, Theory and Method in Socio-Legal Research, Oxford, 2005. Cf Infra. Cest la limite, notre avis, de la dmarche mthodologique de L. Isral. Il ny a pas une invention du droit

partir du moment o les textes prexistent au comportement des individus sans que lon puisse, par nature, leur attribuer une fonction prcise qui serait ensuite dtourne. Il nous parat donc abusif de parler de mobilisation militante du droit pour identifier les stratgies des avocats.

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En premier lieu, nous reprenons notre compte la critique rcemment formule lencontre du modle sociologique issu des travaux de P. Bourdieu. Celui-ci prsenterait une difficult intrinsque penser lindividu en raison de son incapacit structurale sortir de lillusion selon laquelle lindividu est plac dans sa condition de sujet et ne cherche finalement pas en sortir. La rfrence mme lidentit devient suspecte94 ; elle entrave le raisonnement fond, au contraire, sur un postulat dinterchangeabilit des individus95. A linverse, tenir compte des rgles, cest essayer dapprhender leur influence mais galement la faon dont lindividu se les approprie. En second lieu, lauteur procde avec le droit comme avec dautres disciplines linstar de la linguistique96 ou de la philosophie97 au point de discrditer la pratique de ces autres disciplines98 ou du moins leurs prtentions scientifiques99. Il vite toute rfrence aussi bien G. Gurvitch mais galement, de faon plus surprenante E. Durkheim si ce nest pour nous expliquer que le droit, comme le social, sinterprte par le prisme du droit. En cela, en

94

Cf R. Brubaker, Au-del de lidentit, Actes de la recherche en sciences sociales 2001/3, 139, p. 66-85,

spc., p. 66 : Identit est un mot cl dans le vernaculaire de la politique contemporaine et lanalyse sociale doit en tenir compte. Mais cela ne veut pas dire quil faille utiliser l identit comme catgorie danalyse ou faire de l identit un concept renvoyant quelque chose que les gens ont, recherchent, construisent et ngocient. Ranger sous le concept d identit tout type daffinit et daffiliation, toute forme dappartenance, tout sentiment de communaut, de lien ou de cohsion, toute forme dauto-comprhension et dauto-identification, cest sengluer dans une terminologie mousse, plate et indiffrencie .
95

P.Verdrager, Ce que les savants pensent de nous et pourquoi ils ont tort. Critique de Pierre Bourdieu, Les

empcheurs de penser en rond, La dcouverte, 2010. La critique que lauteur dveloppe lencontre de lincapacit de la sociologie de P. Bourdieu vritablement sortir des strotypes pour rendre compte de la situation des homosexuels peut parfaitement tre transpose lencontre de la thorie de la religion propose par cet auteur.
96

La comparaison avec la linguistique est clairement mentionne ds lintroduction du clbre article de P.

Bourdieu, La force du droit, Actes de la recherche en sciences sociales, n 64, 1986. p. 3-19.
97

Cf P. Bourdieu, Lontologie politique de M. Heidegger, Actes de la recherche en sciences sociales. Vol. 1,

n5-6, novembre 1975. p. 109-156.


98

Cf la critique de J.-C. Milner, Introduction une science du langage, Points Seuil, 1995, p. 145 : Si la

sociologie est une science et si elle peut soccuper des objets de langue, alors la linguistique nexiste pas. Si en revanche Bourdieu a tort et si la linguistique existe, alors elle est seule rencontrer son objet .
99

P. Bourdieu, art. prc., p. 18 o le mot science est mis entre guillemets propos prcisment cette fois

du droit.

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dpit de la filiation revendique avec cet auteur, la dmarche adopte par P. Bourdieu revient ignorer la place que E. Durkheim accorde lapprhension du champ juridique dans lidentification des mutations des socits contemporaines. Car, si le champ juridique justifie sa propre sociologie, pourquoi tudier les rgles de droit pour dfinir un fait social ? Une telle conception complte celle expose prcdemment en matire de sociologie du droit : juristes et sociologues ont justifi leur mise lcart respective. Le raisonnement prsente une forte systmaticit au prix toutefois dun contresens. Lauteur dfinit lautonomie du champ juridique sur la base du stare decisis, cest--dire pour reprendre la dfinition quil en donne, la rgle qui commande de s'en tenir aux dcisions juridiques antrieures . Mais, si ce principe vaut dans le droit anglo-saxon, il nest pas consacr en droit franais qui privilgie au contraire le principe dautorit de chose juge. Certes, lauteur expose la distinction entre les deux traditions juridiques mais ne leur confre pas une porte dcisive. Par del les nuances, larticle se veut en effet une mise jour du fonctionnement du champ juridique afin uniquement den dnoncer le fait quil constitue un reflet direct des rapports de force existants, o s'expriment les dterminations conomiques, et en particulier les intrts des dominants 100 (cest nous qui soulignons). La logique du reflet contredit lautonomie du champ juridique et rduit la norme sa seule dimension super-structurale. Or, si on sen tient cependant la diffrence de conception de lautorit de chose juge selon les systmes juridiques, lidentit de comportements entre les communauts de juristes ne conditionne nullement des rsultats similaires ni des modes de domination semblables. Dans cette perspective, la sociologie du droit selon P. Bourdieu se confond avec une dnonciation de larbitraire - Forme par excellence du discours lgitime, le droit ne peut exercer son efficacit spcifique que dans la mesure o il obtient la reconnaissance, c'est-dire dans la mesure o reste mconnue la part plus ou moins grande d'arbitraire qui est au principe de son fonctionnement 101. Le sociologue se pose ici, un peu comme le juriste en doctrine et avec lutilisation des mmes mots, comme la seule personne capable de dnouer lcheveau des relations humaines - L'antagonisme entre les dtenteurs d'espces diffrentes de capital juridique, qui investissent des intrts et des visions du monde trs diffrentes dans leur travail spcifique d'interprtation, n'exclut pas la complmentarit des fonctions et sert en fait de base une forme subtile de division du travail de domination symbolique dans laquelle les adversaires, objectivement complices, se servent

100 101

Art. prc. p. 3. Art. prc., p. 15.

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mutuellement (cest nous qui soulignons). Cest un peu comme si la conclusion de ltude devait simposer avant mme quelle ne soit mene. Cela conduit logiquement une impasse : - nous vivrions dans une socit fortement judiciarise mais la sociologie se limiterait ltude des processus de soumission disjoints de lexistence des normes par lidentification de faits sociaux dconnects de leur dimension juridique ; - ltude de lidentit religieuse, singulirement absente des rcents colloques dj prcits sur lindividu ou lidentit, resterait cantonne la classification de pratiques indpendamment tout la fois du contexte normatif quelle vhicule et de la nouvelle expression juridique des prtentions quelle exprime dans la sphre publique ; en mme temps, en dpit des travaux de G. Le Bras, ce type dtudes sociologiques ignore la dimension foncirement normative de la pratique religieuse, la rupture que reprsente la prtention de celle-ci de sincarner dans la sphre publique, soit le passage du normatif au juridique. Dfinir la religion en tant qulment de la sphre prive correspond une conception mme de la religion propre la modernit ; elle ne reflte en rien la capacit de celle-ci rgenter sphre publique et sphre prive. Cette conception, apparemment objective qui accorde une grande place la position extrieure du chercheur, trouve en outre ses limites propos prcisment des textes relatifs aux droits de lhomme. Cest du moins ce qui ressort des travaux des chercheurs se rclamant de ce courant de pense. Soit en effet, ils subissent lattrait des textes quils tudient. Par exemple, on ne peut que constater que la rfrence aux textes relatifs aux droits de lhomme manant de lONU, la Dclaration de 1948 comme les Pactes de 1966, est prsente dans les recherches sur lidentit et lintgration du sociologue A. Sayad ds 1983102, bien avant que ces textes ne deviennent des rfrences pour les juristes surtout, alors mme quils ne disposent pas de valeur normative. Lexistence de ces textes suffit en-elle-mme justifier pour lauteur une contestation de la politique dimmigration mene par la France comme si le sociologue pouvait dcider de dcrter ltat du monde galitaire 103. Pourtant, si on sen tient la dimension symbolique et arbitraire propre lanalyse expose du champ juridique, il ny a

102

A. Sayad, Y a-t-il une sociologie du droit de l'immigration ? in Le droit et les immigrs, Edisud, janvier

1983, p.98-104.
103

Nous reprenons ici la critique de certains travaux sociologiques formuls par B. Lahire, Lesprit

sociologique, La dcouverte, 2005, p. 125 note 36.

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pas de raison de considrer que les textes relatifs aux droits de lhomme seraient moins dnus darbitraire que dautres. Malgr cette critique, nous observons travers le travail men par ce sociologue ce qui constitue une constante de la rfrence aux droits de lhomme : il ne sagit pas tant de rendre compte des faits que de chercher transformer le politique en se parant des atours dune pseudo-neutralit juridique104. Soit lanalyse institutionnelle se concentre sur les logiques de domination luvre au sein des organes linstar travaux mens dans le cadre de la revue Actes de la Recherches en sciences sociales consacrs indirectement au droit pnal international105 ; soit la rfrence luniversel fait que le chercheur confond son objet de recherche avec lidal quil porte - la seule affaire de comptence universelle avoir dbouch sur une condamnation et une incarcration est laffaire des quatre de Butare , dpose contre des figures du gnocide au Rwanda rfugies en Belgique et sans protection immunitaire. ce titre, ce rsultat est trs au-dessous de la revendication dune comptence universelle absolue et inconditionnelle 106. Encore et toujours, nous restons dans une optique dinadquation des faits au droit sans sinterroger sur la dimension sociologique des textes invoqus. En somme, la dnonciation de larbitraire aboutit accorder une force de principe aux textes relatifs aux droits de lhomme et notamment au principe dgalit. P. Bourdieu, plus consquent, avait davantage pris soin de sparer la rfrence aux droits de lhomme dans le cadre de ses engagements politiques de lanalyse sociologique pouvant tre mene lgard de ces principes. Ses successeurs ou disciples sont sur ce point majeur moins rigoureux. Cela apparat tout particulirement dans ce quil est convenu dappeler la socio-histoire.

104

Cf A. Sayad, Etat, Nation et Immigration : lordre national lpreuve de limmigration, Peuples

mditerranens, avril-septembre 1984, p. 191 : Limmigr est dissoci de tout ordre national [] ; cette dissociation a fait de lui un homme abstrait [], une espce dhomme qui serait hors de toutes les dterminations ou appartenances [], lhomme idal en somme, celui-l que postule paradoxalement lexpression 'les Droits de lHomme' . Nous sommes ici en pleine absurdit juridique : limmigr dispose de la nationalit du pays quil quitte et ne peut donc tre dcrit de la sorte sauf vouloir induire une mauvaise conscience pour le lecteur situ dans le pays daccueil.
105

P. Bourdieu J., Dezalay, F. Poupeau, Prologue de la rdaction Pacifier et Punir, Actes de la recherche en

sciences sociales n 173, 2008, p. 4-5 : Les enjeux des interventions armes, (qui) sont tout autant le produit de luttes impriales que des ractions face la recomposition des modes de domination .
106

J. Seroussi, La cause de la comptence universelle, Note de recherche sur limplosion dune mobilisation

internationale, Actes de la recherche en sciences sociales n 173, 2008, p. 98-109, spc. p. 109.

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3) CRITIQUE DE LA MTHODOLOGIE PROPRE LA SOCIO-HISTOIRE La socio-histoire couvre aujourdhui un champ trs particulier circonscrit par les tentatives de dfinition de certains auteurs. Elle ne doit cependant pas tre confondue avec lappellation plus large de sociologie historique. Comme lcrit P. Veyne, lhistoire fait faire des dcouvertes sociologiques et la sociologie rsout de vieilles questions historiques et en pose de nouvelles 107. Notre critique portera donc principalement sur le courant dont G. Noiriel est linstigateur. Nous reprenons la dfinition qui a t donne de cette dmarche mthodologique par ses initiateurs : La sociologie est ne la fin du XIXe sicle, en dveloppant la critique dune autre forme de rification, inscrite celle-ci dans le langage, qui consiste envisager les entits collectives (lentreprise, ltat, lglise, etc.) comme sil sagissait de personnes relles. Lobjet de la sociologie est de dconstruire ces entits pour retrouver les individus et les relations quils entretiennent entre eux (ce que lon appelle le lien social). La sociohistoire poursuit le mme objectif, mais elle met laccent sur ltude des relations distance. Grce linvention de lcriture et de la monnaie, grce aux progrs techniques, les hommes ont pu nouer entre eux des liens dpassant largement la sphre des changes directs, fonds sur linterconnaissance. Des fils invisibles relient aujourdhui des millions de personnes qui ne se connaissent pas. Le but de la socio-histoire est dtudier ces formes dinterdpendance et de montrer comment elles affectent les relations de face-face 108. Cest donc trs logiquement que ces recherches accordent une place importante aux textes de droit ainsi qu la problmatique de lidentit puisque celle-ci dcoule de relations intersubjectives. Cette dmarche qui se rfre aussi bien P. Bourdieu qu M. Weber procde davantage dune dconstruction au sens que le philosophe J. Derrida a donn ce terme que dune vritable analyse des faits lenjeu est clairement la mise jour de larbitraire. La dmarche est notre sens singulirement biaise en ce quelle sort des textes de leur contexte ou carte lapproche quantitative dinspiration durkheimienne au bnfice dune dmonstration laune dun objectif ambigu : se dlier du pouvoir politique pour tenter de lui imposer une pseudo-neutralit juridique. Les tudes de G. Noiriel, lun des principaux promoteurs de cette dmarche sont rvlatrices de cette ambigit. Nous nous attacherons plus particulirement un article qui porte prcisment sur la problmatique de lidentification en ce quelle cherche mettre en

107 108

P. Veyne, Le pain et le cirque, sociologie historique dun pluralisme politique, Points Seuil, 1995, p. 12. G. Noiriel, M. Offerl, Introduction la socio-histoire, Paris, La Dcouverte, 2006, p.5.

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vidence le rle des institutions en la matire. En conclusion de son article relatif lidentification des citoyens, G. Noiriel prcise : mettre en relief, comme nous lavons fait, les incomprhensions, les refus, les souffrances, qua entran la construction tatique du lien civil, ce nest donc ni le dnoncer, ni en contester la ncessit 109. Pour autant, lauteur prend moins de prcautions lorsquil procde, cette fois, la socio-histoire du concept de nationalit : si le terme nationalit sest nanmoins maintenu jusqu aujourdhui, cest sans doute en raison de la force dinertie qui caractrise le langage, mais aussi parce que les ambigits smantiques du terme favorisent les entreprises de manipulation politique auxquelles, en France, le problme de lidentit nationale a constamment donn lieu 110 (cest nous qui soulignons). La pense de lauteur peut se rsumer abusivement de la faon suivante : il faut dissocier la question de lidentification des individus de celle de la nationalit. Lidentification est une procdure administrative qui devient policire partir du moment o elle porte sur la nationalit. A ce stade, nous retrouvons un projet de recherche qui ne se comprend qu laune dun seul objectif : se dbarrasser du politique. Nous ne sommes plus dans la dmarche scientifique, par del les apparences mais dans un projet idologique qui repose tout simplement sur la ngation de son objet mme dtude. Sagissant de la recherche sur le concept de nationalit, lauteur crit que la richesse smantique du concept permet de lenvisager comme un concept politique 111. On se demande bien alors ce quil entend par politique. Lauteur se paie en effet le luxe dignorer un texte connu de tous pour fonder sa dmonstration scientifique : la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 dont la formulation est, on ne peut plus claire : Les Reprsentants du Peuple Franais, constitus en Assemble nationale En consquence, lAssemble nationale reconnat et dclare, en prsence et sous les auspices de ltre Suprme, les droits suivants de lhomme et du citoyen . Quant larticle 3, il nonce : Le principe de toute Souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment . Sen tenir la dmonstration de G. Noiriel revient considrer que les constituants ne savaient pas de quoi ils parlaient, ce qui revient aussi effacer de lhistoire le propos clbre de Clermont-

109

G. Noiriel, L'identification des citoyens. Naissance de l'tat civil rpublicain, Genses, n13, 1993.

L'identification, p. 3-28, spc., p. 28.


110

G. Noiriel, Socio-histoire d'un concept. Les usages du mot nationalit au XIXe sicle, Genses, n20,

1995, p. 4-23.
111

Art. prc. p. 6.

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Tonnerre sur les juifs selon lequel Il faut tout refuser aux juifs comme nation et tout accorder aux juifs comme individus ainsi que la bataille de Valmy. Sagissant du texte prcit de lauteur sur lidentification, il est fascinant, l encore, de mesurer comment lauteur tronque les textes pour effectuer sa dmonstration . Que lon soit clair : il ne sagit pas dun conflit dinterprtation sur les normes juridiques au sens que M. Weber a suggr mais de relever un vritable escamotage des rfrences. Lauteur se rfre ici un dcret du 20 septembre 1792. Or, ce texte nest que le pendant dune loi en date du mme jour consacre au divorce. Il ne faut pas stonner dans ce contexte, comme si ctait une dcouverte, que la lacisation nest pas le vritable objet du dbat 112 (sic). En outre, lanne 1792 est galement marque par un texte important en matire didentification des citoyens : le dcret de la Convention nationale du 7 dcembre 1792 relatif aux passeports accorder ceux qui seraient dans le cas de sortir du territoire franais pour leurs affaires. Ce texte sinscrit parfaitement dans la problmatique de lauteur dautant plus quil est encore vis par les textes rcents sur la carte didentit nationale113. Il pose la question de la nation et de la nature du lien avec la citoyennet. Bien videmment, G. Noiriel se garde dy faire rfrence. Lauteur parachve naturellement sa rcriture de lhistoire de la France en dnonant la rfrence politique lidentit nationale. A laune dune telle dmarche foncirement biaise, il ne faut pas stonner que les travaux qui sinscrivent dans cette perspective prsentent des dfauts similaires. Une tude consacre la carte didentit ne tient pas compte de lappellation complte de celle-ci : carte nationale didentit114 pour tablir une filiation douteuse avec le rgime de Vichy ; une thse rcente consacre Assimilation et naturalisation, socio-histoire dune injonction de

112 113

G. Noiriel, Lidentification, art. prc., p. 5. Cf Dcret no 2010-506 du 18 mai 2010 relatif la simplification de la procdure de dlivrance et de

renouvellement de la carte nationale didentit et du passeport, J.O., 19 mai 2010.


114

P. Piazza, Septembre 1921, la premire carte didentit de Franais et ses enjeux, Genses, 2004, 1,

n54, p. 76-89. Lauteur a poursuivi ces travaux en continuant dnoncer le lien entre identit et nationalit, ce qui relve pour nous dun contresens le tout est bien videmment plac sous la thmatique initie par G. Noiriel, X. Crettiez et P. Piazza, Introduction, in Du papier la biomtrie. Identifier les individus, Presses de Sciences Po, 2006, p. 11-26, spc., p. 17 : Relies des fichiers, les cartes didentit deviennent des instruments de procdures tatiques de contrle mobilises des fins de protection dune communaut dfinie partir du critre de la nationalit . Ce genre de propos ne tient que si, pratiquement, on oublie que le projet qui a t dbattu ds 1921 portait prcisment sur lidentification nationale. On peut le dplorer ou le critiquer. Du moins, aimerait-on pour viter ce genre de propos que les textes tudis le soient avec attention.

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lEtat115 discrdite littralement le dbat rsultant de la contestation de la norme nationale par la norme religieuse en le rattachant une rmanence de lhritage colonial. Cest somme toute logique : si lidentit est disjointe de la nationalit alors la question de la contestation des normes nationales par la religion ne se pose mme pas. Non seulement il ny a pas dbat mais lexistence mme du dbat est suspecte, de sorte que lanalyse sociologique se rvle incapable dexpliquer la tenue dun tel dbat et son dplacement vers la question religieuse sans sombrer dans linvective politique. La conclusion est incluse dans les postulats qui sous-tendent la recherche. Ds lors, mme si la socio-histoire repose sur une hypothse forte, linfluence de la norme juridique sur lidentification des individus, les mthodes quelle utilise permettent de douter des rsultats quelle prtend obtenir. Pour ne prendre quun dernier exemple, la thse de E. Saada sur le fait colonial souffre l encore dun dfaut de recension des rgles applicables qui contrediraient le mouvement de sa dmonstration sur les usages du droit dans les colonies : pas de mention par exemple ni du statut de dhimmi pour rendre compte de la situation des juifs, ni des justifications contextuelles lorigine du dcret Crmieux sur la naturalisation des juifs dAlgrie. Quant aux rfrences aux crits manant de professeurs de droit, se pose nanmoins la question de savoir sils reprsentent lexpression majoritaire de la doctrine, voire plus largement, si nous ne sommes pas tout simplement en prsence dune consquence dun positivisme exacerb similaire celui qui conduira certains professeurs commenter le statut des juifs sans sourciller116. Le travail sociologique rvle ici un point aveugle : la manire dont il dfinit la dmocratie avec comme postulat implicite : toute distinction est une discrimination117. Plus largement, toutes les tudes sur le principe de lacit ont montr que la clbre loi de 1905 na nullement fait lobjet dune application uniforme dans les colonies. Certaines publications de lpoque ne dpareilleraient dailleurs pas avec la polmique actuelle relative la place accorde lislam dans la socit franaise. Quid en effet au regard de la thse soutenue par E. Saada dun ouvrage intitul Une honte : la sparation en Algrie.

115

A. Hajjat, Assimilation et naturalisation, socio-histoire dune injonction de lEtat, thse EHESS, 2009

avec dans le jury, bien sr, G. Noiriel.


116

Cas tristement clbre du professeur M. Duverger rapport par Danile Lochak, La doctrine sous Vichy ou

les msaventures du positivisme, in Les usages sociaux du droit, CURAPP-PUF, 1989, p. 252-269.
117

Le lien entre sociologie et dmocratie ressort parfaitement de louvrage de J.-M. Vincent, Max Weber ou

La dmocratie inacheve, d. Le Flin, 2009, prf. C. Colliot-Thlne.

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Le Franais humili devant lArabe, vexation au culte catholique, protection au culte musulman 118. Nous ne pouvons ici que regretter que la mthodologie retenue par la socio-histoire ne prenne sens qu laune dun projet politique la contestation de la nation et des distinctions y affrentes , ce qui aboutit donner aux textes un sens et une porte quils nont pas forcment. Dailleurs, au nom de quoi en effet les droits de lhomme devraient-ils chapper une mise en perspective sociologique ? En rsum, une relecture des textes fondateurs de la sociologie nous a permis de fonder lintrt dune tude sociologique dun phnomne juridique, tude qui ne saurait tre enferre dans les cadres pr-tablis en matire de sociologie du droit, de sociologie fonde sur le modle construit par P. Bourdieu et dans celui nouvellement dessin de sociohistoire. Nous avons montr que ces modles scartent tellement des conceptions originelles quils favorisent une dnaturation des concepts. En outre, du point de vue qui est le notre, ces modles sont dautant moins satisfaisants quils rvlent finalement leurs limites prcisment propos des textes relatifs aux droits de lhomme. A chaque fois, et les analyses sociologiques prcites en tmoignent, sopre, comme dailleurs en matire de droit positif une confusion en matire de droits de lhomme entre faits et valeurs. Ds lors, cest parce que nous estimons incomplets les conceptions classiques et insatisfaisantes les approches plus modernes du phnomne juridique que nous devons essayer de dlimiter un cadre mthodologique adquat notre champ dinvestigation : linvocation des prtentions religieuses par le biais des droits de lhomme.

118

Ouvrage de P. Gael paru en 1908 cit par R. Achi, Lacit dempire, les dbats sur lapplication du rgime

de sparation lislam imprial, in P. Weil (dir.), Politiques de la lacit au XXe sicle, PUF, 2007, p. 237263.

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CHAPITRE 2 : CONSIDRATIONS MTHODOLOGIQUES


Il sagit ici de dfinir des principes mthodologiques qui tiennent compte la fois des critiques formules prcdemment et de la plasticit des rgles de droit. Cette plasticit est dautant plus forte que les textes relatifs aux droits de lhomme ne prsentent pas les mmes caractristiques que dautres textes en droit tout simplement en raison de leur capacit intrinsque faciliter la confusion entre faits, normes et valeurs. Cest pourquoi la mthode retenue ici ne saurait reposer sur un seul axe et sinspirera tant de E. Durkheim que de M. Weber dont les travaux seront nanmoins mis en perspective avec ceux prcdemment cits de M. Foucault, N. Luhmann et G. Tarde. Pour cela, avant toute chose, nous rappellerons plus en dtail que la rgle de droit ici est apprhende comme une dimension structurante de lactivit humaine (Section 1). Une fois ce cadre rappel, dans le droit fil de linjonction durkheimienne, nous proposerons une mthode de quantification des rgles afin de mesurer le poids de la rfrence aux droits de lhomme dans notre systme juridique, et par l-mme, dans notre systme social. Nous exposerons les limites dune enqute fonde sur la base dentretiens ou de recherches sur le terrain. Nous montrerons ainsi la rupture fondamentale quintroduit le recours aux bases de donnes pour identifier notre poque un fait social (Section 2). Lorigine diffrente des textes en la matire tant sur le plan historique quinstitutionnel oblige sinterroger sur lventuelle diffrence que prsente notre poque avec celles qui lont prcdes. Il ne serait en effet pas forcment venu lide des rvolutionnaires de 1789 driger en droits de lhomme le droit de pratiquer sa religion, qui plus est en public. Autrement dit, notre approche sociologique implique une remise en perspective historique (Section 3) Reste la question la plus dlicate, celle qui constitue lune des diffrences entre M. Weber et E. Durkheim : la dtermination de la perception des rgles afin de cerner leur influence et les mutations sociales quelles induisent. Nous privilgierons ici une tude de la pense institutionnelle sur la base des formulations retenues par les institutions ellesmmes afin de mettre en vidence linfluence des textes sur la dtermination des faits sociaux (section 4).

SECTION 1 : POSTULAT : LA REGLE DE STRUCTURANTE DE LACTIVITE HUMAINE

DROIT COMME DIMENSION

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Etudier les interactions entre les rgles et les individus pose la question classique de la place de la libert humaine au regard dune sur-dtermination institutionnelle et, de manire plus forte encore, prsuppose une conception de la rgle de droit. L se situe notre avis la limite des mthodes prcdemment critiques : le droit est un phnomne social mais son autonomisation en tant quobjet dtude aboutit le dconnecter des faits sociaux tudis ou le rduire sa simple dimension technique. Par dimension structurante de lactivit humaine, nous nous situons plutt dans une double perspective : il y a dune part, travers ce qualificatif, une description de lvidence : toute activit humaine sinscrit dans un cadre juridique. Ce simple constat prend dautant plus de rsonance que la question religieuse prsente une dimension normative qui influe sur le comportement de lindividu et dont lexpression juridique est la traduction publique. Il y a dautre part, dans lemploi du terme structural lexpression dune conception de la causalit concernant linteraction entre les individus et les rgles de droit. Nous voudrions ici montrer en complment des points dj soulevs pour justifier notre choix de lire la socit travers ses rgles que la rupture entre sociologie et sociologie droit constitue une volution nouvelle de cette discipline au regard des conceptions qui pouvaient prvaloir lors de lmergence de cette discipline. A P. Fauconnet, disciple de E. Durkheim qui ltude sur la responsabilit prcite est ddie sajoutent les crits tout aussi importants de C. Bougl, fondateur avec E. Durkheim et M. Mauss de la revue LAnne sociologique. La dmonstration de C. Bougl conserve plus que jamais sa pertinence : Ce n'est pas la dcouverte de la vapeur, en soi, qui a entran foules les transformations sociales qu'on dit tre les consquences du machinisme : cette dcouverte a t, de par le droit tabli, exploite dans certaines conditions, par exemple au profit des possesseurs de capitaux ; voil ce qui a dtermin telles ou telles transformations des rapports entre classes. Elles eussent t tout autres si le droit tabli et t diffrent. Ainsi, bien loin de n'tre que des consquences, des drives des catgories conomiques, les catgories juridiques leur prexistent ; et leur mouvement n'obit pas toujours aux seuls intrts matriels : les ides sont, capables de le diriger 119 (cest nous qui soulignons). La rhabilitation de la place des institutions juridiques dans la comprhension dun fait social renoue avec les raisons mmes de lmergence dune science sociale : lutter contre la tentation de lconomisme dont la version moderne se pare des vertus de la dnonciation de larbitraire, comme mode dinterprtation unique des phnomnes sociaux. Selon J. Freund, cela serait aussi un des

119

C. Bougl, Qu'est-ce que la sociologie ? La sociologie populaire et l'histoire, Les rapports de l'histoire et

de la science sociale d'aprs Cournot. Thories sur la division du travail. (1925), uqac, p. 27.

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piliers de la sociologie de M. Weber120. A linverse, si le travail sociologique a pour principal objectif la dnonciation de larbitraire et lexistence permanente dingalits devant la loi, il se contente de reproduire linfini avec des nuances la critique marxiste du droit qui rduit celui-ci une simple superstructure de linfrastructure conomique. Mettre laccent sur la dimension structurante de la rgle de droit pour comprendre les phnomnes sociaux vise rappeler une autre vidence. Les faits sociaux peuvent influer sur lmergence ou la modification dune rgle en vigueur ; les faits divers sont de plus en plus souvent les dtonateurs de processus lgislatifs. Pourtant, les comportements se dfinissent par rapport aux rgles institutionnelles, soit pour modifier celles-ci phnomne de dpnalisation par exemple soit pour engendrer celle-ci. C. Bougl donne ce propos un exemple trs significatif : Le nombre croissant des individus, d'une part, et, d'autre part, leur varit croissante, l'affluence des gens de toutes races, tissaient entre les habitants de Rome une quantit de relations sociales que le droit ancien n'avait pas prvues. Il fallut que les arrts des prteurs rglassent au jour le jour tous ces rapports hors la loi ; et lorsque ces arrts, que leur rle mme empchait d'tre exclusifs et traditionnels, eurent pris force de loi leur tour, un droit romain se trouva constitu, sous la pression des circonstances sociales, plus large, plus souple, et en quelque sorte plus humain, comme prpar pour la conqute des peuples 121. La rgle adopte par les institutions constitue donc le pivot autour duquel sarticulent les comportements, voire les identits. Pour cette raison, dcrire la rgle de droit comme structurant les comportements, prsente certaines concidences avec la mthode structurale. Sen tenir au maximum aux rgles, tant entendu que le terme rgle couvre gnriquement les rgles de droit, cest reconnatre quelles sont indpendantes de la nature des partenaires (individus ou groupes) dont elles commandent le jeu ; cest poser comme principe quun changement

120

Cf J. Freund, Introduction M. Weber, Essais sur la science, 1904, d. uqac, p. 41 Tout vrai qu'il est que

les concepts et institutions juridiques ont t tablis pour des raisons conomiques et comportent en consquence des aspects conomiques, on ne saurait cependant privilgier ceux-ci, car en rduisant tout le droit une manifestation de forces de production on tombe dans un systme qui est directement en contradiction avec les postulats de l'explication scientifique .
121

C. Bougl, Quest-ce que la sociologie ?, art. prc. p. 21.

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ne peut tre dtach du systme dans lequel il sinsre tout changement observ en un point sera rapport aux circonstances globales de son apparition 122. Nous retrouvons lintrt de la systmatisation radicale de N. Luhmann pour rendre compte de la dimension sociologique dun phnomne juridique. Comme Tarde, il introduit dans lanalyse la dynamique du champ juridique, aspect moins conceptualis chez les tenants de lcole durkheimienne. Le droit dfini comme constituant un systme social123, cet auteur a en somme dcrit radicalement larticulation entre les diffrentes normes en les dtachant de toute dimension morale avec pour seule finalit dauto-alimenter ledit systme social. Notre environnement est tellement empreint de rgles que celles-ci disposent de leur propre capacit dvolution et dadaptation. Lanalyse sociologique ici propose porte prcisment sur ses volutions et adaptation. Nous confirmons ainsi une nouvelle fois notre dfiance lgard de la conception actuelle de la sociologie juridique ou sociologie du droit ; nous affermissons en outre notre dmarche visant identifier un fait social par sa dimension juridique. Cette dmarche ne constitue en rien un simple driv dune analyse juridique mais un fondement lgitime pour contribuer une analyse sociologique. Quil ny ait cependant pas mprise : les diffrents auteurs prcits sur lesquels nous fondons notre postulat renvoient des corps de pense distincts. Ces diffrences renvoient toutefois un dnominateur commun nglig dans la sociologie contemporaine : la ncessit de tenir compte de la centralit de la rgle de droit dans lapprhension des faits sociaux contemporains linverse de nombreuses tudes sociologiques. Peut-tre peut-on y lire un critre de distinction entre les diffrents courants se rclamant de E. Durkheim, linterprtation retenue par C. Bougl et P. Fauconnet fortement centre sur limportance des normes ayant finalement peu voir avec celle de M. Halbwachs par exemple. Nous retrouvons la diffrence entre la sociologie du droit dinspiration franaise et celle dveloppe par les anglo-saxons : le contexte juridique dans lequel ses disciplines se sont

122

C. Lvi-Strauss, Anthropologie structurale, Plon, Agora, 1974, pp. 328-378. Le rapprochement entre C.

Bougl et C. Levi-Strauss nest pas surprenant : C. Bougl a dirig le mmoire dtudes de philosophie de C. Levi-Strauss.
123

N. Luhmann, Law as a social system, Oxford University Press, 2004. Les anglo-saxons ne distinguent pas

toujours entre le genre, cest--dire le droit, et lespce, cest--dire la loi. Sur cet auteur, J. Clam, Droit et socit chez Niklas Luhmann, la contingence des normes , P.U.F, 1998. En utilisant le mot norme, peuttre trouve-t-on un compromis acceptable : qui dit droit, ou loi prsuppose une influence sur le comportement des individus, soit limpact gnrique dune norme.

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dveloppes est radicalement distinct ; le droit nest pas dvaloris ; il est tout simplement, pris au srieux , ce qui influe sur la manire mme dapprhender les interactions entre rgles et individus124. En cela, la rflexion sur les courants sociologiques sinscrit dans ce qui constitue un axe majeur de la recherche ici propose : limportance de la pense institutionnelle dans le comportement des individus. Ds lors, sur la base du postulat selon lequel la rgle de droit est structurante de lactivit humaine contemporaine, nous allons essayer de dfinir une mthode dapprhension du fait social avec pour finalit une description la plus objective possible par del les interactions inhrentes propres aux comportements des individus. Nous partirons pour cela dune quantification du phnomne juridique sur une priode donne de faon identifier les ventuelles ruptures au cours de la priode rcente et surtout, compte tenu de la difficult danalyser les interactions entre rgles et individus, nous essayerons de dchiffrer la pense des institutions.

SECTION 2 : TECHNIQUE : LA QUANTIFICATION DU PHENOMENE JURIDIQUE


Pour reprendre linjonction durkheimienne, nous souhaitons aborder le rgne social par les endroits o il offre le plus prise l'investigation scientifique . A la diffrence de lpoque de E. Durkheim, nous disposons aujourdhui doutils de recherche plus diversifis que la statistiques et nettement plus performants. Cest dans cette perspective que nous souhaitons justifier lintrt dune quantification dun phnomne juridique en vue de prciser les contours dun fait social. La quantification des rfrences en sciences sociales ou bibliomtrie constitue une mthode dvaluation ; elle sert d'appui pour soutenir des recherches en sociologie de la connaissance125 ; elle introduit une technique de perception de lintrt que peut ou qua pu susciter un moment donn un thme ou un auteur126. Ce recours la technique devient un outil de connaissance et de comprhension en matire de diffusion du savoir scientifique.

124 125

Peut-tre peut-on y voir la cause du dveloppement de lthnomthodologie. Pour un exemple, S. Mosbah-Natanson, La sociologie comme mode ? Usages ditoriaux du label

sociologie en France la fin du XIXme sicle, Revue franaise de sociologie, 2011, p. 103-132.
126

Sur la bibliomtrie et les critiques quelle soulve, L. Coutrot, Sur lusage rcent des indicateurs

bibliomtriques comme outil dvaluation de la recherche scientifique, Bulletin de mthodologie sociologique, n,100, 2008.

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A lidentique, lapproche sociologique dun phnomne juridique nous parat pouvoir reposer sur une quantification. Par le recours aux nouvelles technologies, lobjectif nest plus de synthtiser une interprtation dun texte mais de reprer les fluctuations quant au recours contentieux de ce texte et de mesurer indirectement son impact sur la vie quotidienne. Autrement dit, l o la quantification en sciences sociales nous fournit le reflet du monde scientifique dune poque, la quantification des donnes juridiques nous permet de dfinir la manire dont une socit se vit tant sur le plan institutionnel que juridictionnel. Nous distinguerons pour cela les statistiques officielles fournies par les institutions (1) et lintrt que prsente lutilisation les bases de donnes juridiques (2).

1) LES STATISTIQUES JUDICIAIRES OFFICIELLES


Recourir des lments statistiques est une constante du travail sociologique depuis le travail fondateur d'E. Durkheim. Lenjeu est simple : disposer dun outil de description de la ralit sociale non-soumis aux interprtations individuelles. Mais, et les dbats suscits par les travaux d'E. Durkheim, restent toujours dactualit : dune part, se pose toujours la question de llaboration des statistiques tant entendu que seule une institution, gnralement publique, dispose des moyens ncessaires pour collecter les donnes ncessaires llaboration statistique ; dautre part, une fois les statistiques obtenues, leur interprtation peut bien videmment tre critique127. Dans ce cadre, force est de constater que lexistence de nombreuses statistiques judiciaires ralises par les juridictions ellesmmes ou par le Ministre de la Justice ne nous sera cependant pas dune grande utilit. La source principale est lannuaire statistique de la Justice disponible sur le site du Ministre, publication annuelle dont la dernire dition sur les donnes de 2010 date de fvrier 2012. La collecte des sources comme leur traitement permet de disposer dune approche chiffre du contentieux. Cette publication prsente en outre lintrt de fournir une analyse selon certains types de contentieux ou certaines procdures administratives. Les services de lEtat sont ainsi mme de mesurer quantitativement la manire dont les problmes inter-individuels sexpriment sur le plan judiciaire. Voici la liste des thmes retenus : acquisition de la nationalit franaise, protection des mineurs, protection des majeurs, affaires familiales, redressements et liquidations judiciaires, contentieux locatifs, contentieux de l'impay, procdures devant le juge d'excution.

127

M. Borlandi et M. Cherkaoui (dir.), Le Suicide un sicle aprs Durkheim, PUF., 2000.

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Si on sen tient notre objet dtude, les choix retenus par le Ministre sont, de prime abord, loigns de nos proccupations. Les droits de lhomme sont tellement multiformes quils peuvent tre prsents des degrs divers dans tous ces contentieux. De faon plus particulire, la question religieuse nest, sauf exception, jamais pose de faon expresse. Nous soulignerons toutefois que la dimension religieuse est prsente dans le processus dacquisition de la nationalit, soit parce que le mariage endogame maintient lancrage religieux par del le discours dintgration des populations, soit en raison des critres dacquisition renforcs de la nationalit franaise128. A ce titre, la rfrence aux pratiques religieuses peut justifier un refus doctroi de la nationalit franaise. Les donnes ici recueillies permettent donc denvisager le lien entre nationalit, religion et droits de lhomme. Les statistiques permettent de quantifier les diffrentes manires, par exemple, dont une personne peut acqurir la nationalit dcret, naturalisation, mariage- Elles montrent parfaitement qu une ralit apparemment unique, le statut de national, correspond diffrents types de processus. Cela confirme notre critique de la dmarche socio-historique sur ces questions : la critique de la socio-histoire porte sur les difficults dacquisition du statut sans sinterroger ni sur la mutation ni sur la porosit des catgories juridiques dacquisition de la nationalit. Cest prcisment par le biais dune dsubstantialisation du caractre politique des rgles sans toujours en distinguer les nuances quil est en conclusion possible de dnoncer le caractre politique de la notion de citoyennet. Hormis ces chiffres rsultant de procdures, nous soulignerons que la statistique judiciaire concerne pour une large part la justice pnale et la politique rpressive mises en uvre par le gouvernement. La dmarche est aussi bien quantitative que qualitative puisque, dernirement a t mene une enqute sur la satisfaction judiciaire des victimes dinfractions129. En dpit de ce semblant dvolution, nous pouvons estimer que la statistique judiciaire reste marque par une conception de la sociologie du droit qui a moins pour objectif une comprhension dun phnomne social quune assistance du travail du lgislateur. Cest peut-tre galement lun des axes qui permet dexpliquer la controverse entre E. Durkheim et G. Tarde compte tenu des positions respectives de chacun. Cest donc uniquement la suite dun changement global de perspectives que la modification des conditions de collecte des donnes permettrait llaboration de statistiques susceptibles de rendre compte du fait social que nous nous proposons dtudier. Preuve que

128 129

M. Tribalat, La dynamique dmographique des musulmans de France, Commentaire, n 136, 2012. Infostat, Justice 112, 22 fvrier 2011.

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la question religieuse peut justifier un tel changement, une telle dmarche a failli tre mise en uvre. Le dcret lorigine de la cration de lobservatoire de la lacit en date du 25 mars 2007 prvoyait que celui-ci runt Les donnes, produit et fait produire les analyses, tudes et recherches permettant d'clairer les pouvoirs publics sur la lacit . LObservatoire na cependant jamais t mis en place. A une question ministrielle sur ce sujet130, il a t rpondu que le gouvernement avait dlibrment privilgi dautres organes existant comme le Dfenseur des enfants ou le Haut conseil lintgration131. Mais, sauf erreur de notre part, quand bien mme les rapports de ces instances recourent des statistiques, ils nincluent pas les statistiques judiciaires. Nous restons dans une logique centralisatrice, linstar des travaux durkheimiens, qui ignore la propagation par le recours aux tribunaux. Il faut donc se rendre lvidence : les statistiques judiciaires manant des autorits franaises ne peuvent nous servir de support dtudes. En revanche, il est indispensable dtudier, comme nous le prciserons, la pense des institutions pour mesurer un fait social forte teneur juridique. Comparativement, lappareil statistique mis en place au niveau de la Cour europenne de sauvegarde des droits et liberts fondamentaux se rvle nettement plus oprationnel pour mesurer comment seffectue ce quun auteur a appel lintgration par les droits de lhomme 132 et donc lexpression religieuse par le biais des droits de lhomme. Cest pourquoi lessentiel de notre travail portera sur la quantification obtenue par des recherches sur diffrentes bases de donnes ainsi que sur ses travaux europens sur lesquels nous reviendrons lorsque nous tudierons plus en dtail le contentieux de ces institutions.

2) LE RECOURS AUX BASES DE DONNES


Il sagit ici de prciser la mthode utilise pour apprhender le fait social par le prisme du contentieux ou des textes institutionnels133. Avant de prsenter ces outils (b), nous exposerons les difficults que rencontre toute approche sociologique dun phnomne juridique (a).

130 131

Question crite n 12320 de M. Y. Bodin, JO Snat du 04/03/2010, p. 487. Rponse du Ministre de l'intrieur, de l'outre-mer et des collectivits territoriales, JO Snat du 19/08/2010

- page 2163.
132 133

L. Scheek, Les cours europennes et lintgration par les droits de l'homme, thse. IEP Paris, 2006. Pour une synthse mtholodologique, R. Melot, J. Pelisse, Prendre la mesure du droit : enjeux de

l'observation statistique pour la sociologie juridique, Droit et socit, n 69-70, 2008, p. 331-346.

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A) LIMITES DES MTHODES CLASSIQUES DENQUTE EN MATIRE JURIDIQUE

Les sciences sociales disposent de nombreuses techniques de quantification, la plus simple et la plus usite en matire de bibliomtrie reposant sur lidentification du nombre de fois quun article est cit dans le milieu universitaire. Il nest cependant pas possible de raisonner lidentique en droit. La matire juridique peut et doit, notre sens, se prter cette recherche de citations ou de rfrences, cest--dire pour ce qui nous concerne les textes relatifs aux droits de lhomme. Les rsultats devront toutefois tre apprhends avec circonspection. Le contentieux, quand bien mme il influerait sur les faits sociaux, est dun maniement difficile : soit parce que, surtout si lanalyse porte principalement sur les arrts des cours suprmes, il ignore la masse des jugements pouvant tre intervenus pralablement par les juges du fond ; soit, parce que, dans bien des situations, il se peut que le conflit ait trouv une solution non-contentieuse entre les parties. Linteraction est difficile prouver, que, lon peut poser comme hypothse que la solution de compromis nest que la consquence de la perception du droit par les individus en prsence. Les travaux de N. Luhmann sur la capacit du systme juridique sauto-alimenter, en loccurrence influer sur les attentes des individus, confortent cette hypothse. Etudier en outre un contentieux sur la base de rfrences aux textes ne permet pas toujours didentifier la nature du litige en cause. La simple rfrence peut sinscrire dans un arsenal darguments trs diversifis : tous les arguments sont bons pour gagner un procs, mme invoquer un texte apparemment totalement tranger au conflit. Pour ne pas se contenter dune simple analyse des rfrences certains textes ncessiteraient enfin une recherche prcise sur lidentit des requrants, leurs caractristiques et leurs motivations. La dmarche statistique fonde sur la quantification a pour avantage dviter toute considration psychologique propre au processus juridique qui pourrait venir attnuer la perception objective du fait social ; nous sommes toutefois conscients quelle nest pas exempte de critiques. Elle prsente nanmoins une caractristique majeure : elle permet dessayer desquisser une causalit intrinsque un fait social communment admis : la dimension contentieuse de la socit contemporaine. Par comparaison, les diffrentes options qui soffrent nous sont loin dtre exemptes de critiques avec le risque daboutir un rsultat inconsistant. Nous pourrions ainsi distinguer trois techniques : 1) soit catgoriser les individus qui invoquent ces textes afin de faire avancer leurs prtentions il faudrait cependant pour cela que la rdaction des arrts prcise pralablement les caractres sociologiques des requrants, ce qui contredirait la prtention

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la neutralit recherche par le droit. Si tant est en effet, quil soit possible la lecture des faits lorigine dun litige didentifier les requrants, il ne sera jamais possible de disposer dune part dune information complte, dautre part de disposer dune information homogne. Comme cela a pu tre relev propos de la mise en place dune telle dmarche en matire de contentieux administratif, raliser un portrait sociodmographique des usagers des tribunaux administratifs est une tche difficile car cette juridiction ne possde aucun instrument de connaissance interne (le requrant doit juste mentionner ses nom, prnom et adresse) 134 . Tout au plus, pourra-t-on classer les contentieux en fonction du sexe et du caractre individuel ou collectif de laction. Partant du principe quune partie du contentieux relatif aux vtements concerne principalement les femmes, les rsultats ne seront en rien probants ; 2) soit effectuer une enqute auprs des juges de faon clarifier la conception quils se font des droits de lhomme pour dessiner les contours ventuels dune idologie. L encore, la dmarche serait par nature inoprante : les juges sont le rceptacle de linterprtation des textes que leur soumettent les requrants. Quand bien mme ils ne sont pas neutres au sens o ils sont influencs par leurs origines sociales et le contexte dans lequel ils voluent, les rgles de procdure les empchent de trop scarter des demandes qui leur sont soumises. Dans cet enchevtrement, le fait didentifier mdiatiquement des juges rouges en raison de leur option sociale ne se traduit pas ncessairement par exemple, par une volution jurisprudentielle qui reflterait leur conception du monde. Cest tout lenjeu du formalisme judiciaire que de rduire les dissonances le requrant invoquerait alors limpartialit subjective du juge pour obtenir justice. Do la sensation in fine que les auteurs comme B. Latour ou D. Schnapper qui ont essay de procder une analyse sociologique dun corps particulier de juges au sein dune juridiction respectivement le Conseil dEtat ou le Conseil constitutionnel se sont retrouvs pris dans les mailles de la rhtorique juridique, au point de justifier tous les raisonnements tenus par les institutions auxquelles les juges objet de lenqute appartenaient. Cest pourquoi, les recherches ethnographiques qui ont pu tre menes peuvent donner limpression dune absorption de leur auteur par son objet, point dailleurs explicitement mentionn : On aurait du mal dfinir la notion de contexte social sans recourir aux vhicules du droit 135. 3) soit rflchir sur la comprhension de la perception des rgles par les individus. La rpartition des contentieux obligerait cependant oprer plusieurs types de distinction :

134

A. Spire, K. Weidenfeld, Le tribunal administratif : une affaire d'initis ? Les ingalits d'accs la

justice et la distribution du capital procdural, Droit et socit, n79, 2011, p. 689-713.


135

B. Latour, La Fabrique du droit, Une ethnographie du conseil d'tat, La Dcouverte, 2002, p. 278.

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- selon les niveaux de juridiction : la rflexion et la formation dun juge dune juridiction dite suprme en raison de sa comptence dlimite aux seules questions de droit diffrent de celles dun juge dit du fait qui intervient au premier niveau ou deuxime niveau judiciaire du litige. - selon que le contentieux relve de la juridiction judiciaire ou de la juridiction administrative : de faon schmatique, le droit priv dispose dune base textuelle ; le droit administratif se veut autonome, cest--dire que les juges sont en droit de saffranchir des textes pour trancher un conflit. - selon les affaires pnales et les affaires civiles : cette distinction est dailleurs cardinale dans la prsentation faite par E. Durkheim. Encore faut-il rester dans un cadre statique : comme en droit, les distinctions ne sont tranches quen apparence, dautres considrations peuvent rentrer ligne de compte : par exemple, un plaideur peut choisir la voie civile pour obtenir rparation du dommage caus par une infraction ou tout simplement se tromper de tribunal et voir ensuite son action juge irrecevable. A ces contraintes structurelles sajoute un lment qui introduit un autre paramtre de troubles pour clarifier la manire dont les individus sapproprient les textes : la procdure judiciaire implique gnralement la prsence dun avocat dont la mission consiste mettre en forme les prtentions des individus. Ds lors, il ne faut pas exclure quindpendamment de la perception que les gens se font des droits de lhomme, une bonne part de largumentation repose sur le travail dinterprtation des avocats136. Cest donc la logique mme de la judiciarisation des relations quotidiennes quil est difficile de cerner. Une tude a t mene sur laccs aux tribunaux administratifs. Les conclusions mritent ici dtre rappeles pour justifier, a contrario, notre dmarche : - le contentieux est massivement le fait de classes socio-professionnelles suprieures : il sagit du tribunal administratif donc du tribunal comptent en matire de contestation des rectifications fiscales ; une bonne partie de la population, notamment les plus pauvres, nest pas assujettie ; - les auteurs distinguent ceux qui savent sorienter dans le contentieux et identifient ce titre lexistence dun capital procdural ; le rsultat est intressant ; il nen reste pas moins trs relatif si lon envisage, non plus la procdure fiscale mais la question des droits de lhomme. Dans ce cas, le problme ne porte plus sur une question technique mais sur une question de principe qui dpasse la dimension procdurale ;

136

Cf infra sur les origines du vocable droits fondamentaux.

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- les auteurs, enfin, estiment que la dcision de justice nest pas le principal objectif du contentieux, le plaideur cherchant davantage renouer le contact avec ladministration cest effectivement un objectif propre un contentieux technique comme le contentieux fiscal qui dfinit une phase de conciliation pralable au contentieux alors que linvocation des droits de lhomme vise au contraire une reconnaissance judiciaire de la prtention soutenue par le requrant137. Apparemment, les auteurs de ltude nont pas envisag ce paramtre. Ds lors, tant la matire juridique en gnral que notre objet dtude en particulier rend difficile le recours une dmarche sociologique classique : la plasticit des rgles est susceptible de tromper tant la perception des attentes que lanalyse des rsultats. Cest pourquoi, malgr les limites inhrentes cette dmarche, nous privilgierons la quantification par rfrences sur le modle de la bibliomtrie.
B) PRSENTATION SOMMAIRE DES BASES DE DONNES

Il convient ici de prendre la mesure de lenjeu scientifique que peut reprsenter lutilisation des bases de donnes en droit pour rendre compte dun phnomne sociologique. Ltude de lvolution des contentieux, de lvolution des moyens de droit invoqus bnficie de nos jours de moyens sophistiqus : des bases de donnes dotes de moteurs de recherche trs efficaces. Sur le plan quantitatif, il est aujourd'hui possible de dessiner les fluctuations globales des contentieux. A titre dillustration, si le concept de socit judiciarise simpose pour dcrire notre socit contemporaine, cest prcisment parce que nous pouvons constater en lespace dun clic une multiplication des contentieux. Sur le plan qualitatif, une analyse des contentieux en eux-mmes traduit et auto-alimente les proccupations sociales et la manire dont elles sont prises en compte138. Ainsi, nous pouvons partir de mots cls ou de rfrences darticles de textes dessiner sur une priode donne le nombre de fois quun texte particulier est invoqu au soutien des prtentions. La sociologie dispose ici doutils techniques trs performants. Pour la France, la base de donnes publique officielle Lgifrance existe depuis 1998. Pour reprendre son propre descriptif, la base contient les dcisions de la Cour de cassation :

137 138

A. Spire, K. Weidenfeld, art. prc. Pour une illustration, J. Morri, Quand les sciences sociales se font expertes : le cas de la justice

administrative, Tracs 3/2009 (n HS-9), p. 87-98.

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- publies au Bulletin des chambres civiles depuis 1960, - publies au Bulletin de la chambre criminelle depuis 1963, - ainsi que l'intgralit des dcisions, publies ou non, postrieures 1987. - des dcisions des cours d'appel et des juridictions de premier degr ; - une slection de dcisions du Tribunal des conflits publies au Bulletin depuis 1993. - une slection de jugements de tribunaux de grande instance et de Cour dappel . La base Lgifrance contient galement sur la mme priode lensemble des arrts rendus par le Conseil dEtat avec galement une slection de jugements rendus par les tribunaux administratifs. En outre, il existe des bases de donnes similaires sur le plan europen, tant au niveau de la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales que de la Cour de Justice des Communauts europennes aujourdhui Cour de Justice de lUnion europenne. La base de donnes prive Lexis Nexis nous est, comparativement apparue comme la plus performante compare aux autres bases de donnes prives comme celles mises en ligne par Dalloz ou Lextenso. Dune part, elle couvre aussi bien le droit interne que le droit communautaire tant dans sa phase contentieuse quinstitutionnelle ; dautre part, elle est rpute pour diffuser le nombre le plus important de dcisions rendues par les juges du fond. Enfin, la base de donnes Factiva contient aussi bien des comptes-rendus institutionnels que des fils infos ou des articles de quotidiens. Elle permet de mesurer tant la dimension mdiatique que juridique dune affaire en raison de la diversit des sources recenses sur le plan interne et international. Il sagit donc de proposer une lecture sociologique dune masse de donnes juridique. La dmarche entreprise nest de prime abord pas diffrente de celle utilise partir du droit pnal pour identifier la gradation des valeurs dfendues par la socit139 ou, toujours en matire pnale, mesurer leffectivit des sanctions prvues par les textes travers les jugements rendus. Cest en somme une traduction applique des thses exposes par E. Durkheim dans De la division du travail social propos cette fois de la problmatique de lidentit religieuse dans une perspective dynamique fonde sur le contentieux et non simplement statique partir de la seule lecture des textes. Nous sommes, grce aux diffrents moteurs de recherche, en mesure desquisser une ventuelle mutation sociale sur

139

S. Snacken, Justice et socit : une justice vitrine en rponse une socit en moi? : lexemple de la

Belgique des annes 1980 et 1990, Sociologie et socits, vol. 33, 2001, p. 107-137.

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des bases quantitatives objectives diffrentes dtudes statistiques classiques. Lanalyse sociologique de donnes juridiques vise ainsi dpasser lapparente identit de termes utiliss par les individus pour faire valoir leurs causes ou trancher des litiges pour identifier travers les fluctuations les mutations sociales contemporaines. Ces rsultats pourront paratre maigres si on les compare lintgralit des arrts rfrencs par Lgifrance plus de 400 000 uniquement pour la jurisprudence judiciaire, ce qui de facto, pourrait conduire invalider la mthode et rduire la porte de lanalyse. Pour autant, si la quantification permet de faire apparatre des fluctuations importantes alors elle nous fournit un indice sur ltat de notre socit. On doit en effet sinterroger sur la signification dune judiciarisation des relations humaines quant au processus de rationalisation et de subjectivisation du droit. Ce point est valable pour tous les contentieux et a fortiori en matire de droits de lhomme. Par comparaison, en matire dinexcution de contrat, constater une augmentation du contentieux permet de rflchir sur la bonne foi en ce domaine ; analyser les causes de ce contentieux classique permettrait didentifier la conception de la bonne foi que se font les individus et celles que dfendent les juges. Autrement dit, lapparence technique de lanalyse ne doit pas masquer une rflexion sur la conception des relations humaines en socit. Et peut-tre qu travers cette rflexion se dgagera une proposition de modification des textes soit pour rduire ce contentieux, soit pour combattre ce qui aurait pu tre peru comme une injustice. Ou alors, de faon moins ambitieuse, nous serons mme de mieux comprendre les processus contractuels dans une socit moderne140. La quantification est donc le vecteur du passage dune synthse doctrinale juridique une rflexion sociologique sur la signification des conflits tudis au regard des normes en prsence. En matire de droits de lhomme, mme si le contentieux relatif la religion nest pas forcment abondant, il prsente une forte dimension symbolique. Dabord, prcisons que, comme il sagit de transformer son litige en question de principe, il ny a pas suffisamment dintrts financiers en jeu pour supporter une longue procdure. Cest pourquoi la rflexion juridique sur les droits de lhomme est toujours amplifie par laction des organisations non-gouvernementales ; le contentieux reste naturellement limit dans son dveloppement. Mais surtout, comme il sagit dune question de principe, ce contentieux

140

Cf partir dtudes ethnologiques le livre de G. Davy, La foi jure, tude Sociologique Du Problme Du

Contrat : la Formation Du Lien Contractuel, Alcan, 1922, p. 2 : C'est en effet parce que nous sommes civiliss, et seulement dans la mesure o nous le sommes vraiment, que nous nous imposons le respect et que nous exigeons du droit la sanction de la foi que nous avons jure . Nous doutons quil soit encore possible de soutenir notre poque une telle assertion.

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interroge les fondements mmes des socits dmocratiques puisque celles-ci ont rig ces textes en normes fondamentales. Aussi, notre dmarche de quantification ne cherche pas obtenir des rsultats chiffrs spectaculaires mais seulement servir dindices pour apprhender la logique de subjectivisation propre aux socits modernes. M. Weber a consacr un chapitre aux formes de cration des droits subjectifs dans son ouvrage Sociologie du droit 141. Lauteur montre comment lmergence de lEtat moderne saccompagne dun changement tant de la perception que du contenu des droits. Comme le rsume un auteur, dans la mesure o les sphres juridiques particulires ne peuvent exister que par la grce de ltat, le seul sujet de droit rel est lindividu en tant que tel, cest--dire abstraction faite de ses diverses appartenances communautaires, quelle quen soit la nature (famille, profession, communaut religieuse, etc.) 142. A fortiori, lpoque marque par les droits de lhomme renforce cette dtermination du sujet par le droit. Il ne sagit donc pas seulement de commenter les textes mais de les situer au regard dun continuum dautres textes pour discerner les tendances dans lesquelles ils sinscrivent ou les ruptures quils introduisent dans le systme juridique et dans la socit. En cela, la dmarche implique une priodisation. La technique bibliomtrique pour importante quelle soit ne prend sens que dans le cadre dune sociologie dont le fait social prsente une composante juridique laune dune perspective historique.

SECTION 3 : DE

LA NECESSITE DE DISTINGUER LES PERIODES EN DROIT

POUR IDENTIFIER LES EVOLUTIONS SOCIOLOGIQUES

La recherche entreprise repose sur un constat paradoxal : les droits de lhomme, gnralement prsents comme une des modalits de lmancipation et donc de la religion sont ici considrs comme des vecteurs de la ralisation de lidentit religieuse. Le mme droit ne sinscrit plus dans la mme dynamique. Ce simple constat justifie la ncessit dune approche historique de faon distinguer partir de quel moment sest impose une conception diffrente des rgles et de leur utilisation. Pour reprendre le propos de J.-C. Passeron, le raisonnement sociologique est condamn mler la smantique du rcit historique la grammaire du modle exprimental 143. Pour cela, aprs avoir rappel la

141 142

M. Weber, Sociologie du droit, Puf, 1986. C. Colliot-Thlne, Pour une politique des droits subjectifs : la lutte pour les droits comme lutte politique,

L'Anne sociologique, n 59, 2009, p. 231-258.


143

J.-C. Passeron, Le raisonnement sociologique, Albin Michel, 2006, p. 162.

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logique darticulation des textes en droit, nous prciserons comment nous avons identifi les ruptures. La prsentation des textes en droit repose sur le principe de hirarchie des normes qui revt deux formes : - une forme statique qui prend la forme dune pyramide pour classer les textes selon leur origine et les distinguer les uns des autres : les textes infrieurs doivent tre conformes aux textes suprieurs - la forme pyramidale est la consquence du fait que lensemble culmine au niveau de la loi fondamentale, en loccurrence, la Constitution ; lensemble se comprend galement laune dune hirarchie des organes en fonction de leur lgitimit, le Parlement disposant dune lgitimit suprieure ladministration ; - une forme dynamique : puisque les textes infrieurs comme par exemple les rglements, doivent tre conformes aux textes suprieurs, ici la loi ou la Constitution, il est possible de contester lapplication de ces textes sur ce fondement. En raison du principe de hirarchie des normes, le justiciable a intrt fonder ses prtentions sur un texte disposant dune lgitimit internationale. Cest la fois une technique de contestation mais galement un mode daffirmation de lindividu face la norme tatique. Pour cette raison, nous partirons des textes relatifs aux droits de lhomme manant de lordre international en accordant une place particulire la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales galement appele convention europenne des droits de lhomme. Il est ici logique de distinguer les priodes en fonction de la date de transposition de ce texte en droit interne pour deux raisons : - lorigine, lorsque le texte est ratifi par les Etats, son application repose sur un mcanisme inter-tatique chaque Etat tait suppos dnoncer les atteintes aux droits de lhomme commises dans un autre Etat. Ds lors, le texte na quasiment pas t invoqu jusqu ce que les Etats reconnaissent la possibilit pour les individus eux-mmes de saisir la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. La reconnaissance du droit de recours tel que consacr larticle 26 codifi en 2010 larticle 34 marque ainsi une vritable rupture dans la logique de saisine de cette juridiction : ce

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nest plus un Etat qui sen prend un autre Etat144 mais un individu qui conteste la manire dont il a t jug sur le plan interne145. - le principe pos ds ladoption de la Convention, cest que les Etats doivent se conformer aux dcisions de la Cour europenne. Il est cependant logique quun tel principe ne revt pas la mme porte selon que les individus disposent ou non de la possibilit de saisir la Cour. A partir en effet du moment o un arrt est rendu, la solution a vocation se rpandre dans tous les pays qui ont ratifi la Convention, faute de quoi les individus ne manquent pas de sen prvaloir ensuite devant les juridictions internes pour quelles se prononcent conformment aux juges europens, voire de saisir sur un problme similaire une nouvelle fois la Cour europenne. Il y a ici une double dynamique : contestation des normes tatiques au nom des droits de lhomme ; uniformisation des droits des diffrents Etats parties. Les dcisions rendues par la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales sont en somme, soit intgres par les juges, soit invoques par les justiciables, linvocation dune mme norme devant conduire une application uniforme par del les spcificits nationales. Cette approche a cependant une limite : limbrication et les influences rciproques entre les jugements rendus par les juridictions internationales et les juridictions internes. Le justiciable invoque tous les textes sans se soucier du classement des sources du droit propre lapproche pdagogique. En somme, une fois quil est possible dinvoquer un texte international dans un contentieux, celui-ci se confond avec le droit interne dautant plus

144

Cf larticle 44 de lancienne version de la CEDH : Seules les Hautes Parties contractantes et la

Commission ont qualit pour se prsenter devant la Cour .


145

Article 26 CEDH : La Commission ne peut tre saisie qu'aprs l'puisement des voies de recours

internes, tel qu'il est entendu selon les principes de droit international gnralement reconnus et dans le dlai de six mois, partir de la date de la dcision interne dfinitive . Comp. rdaction actuelle : La Cour peut tre saisie d'une requte par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prtend victime d'une violation par l'une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses Protocoles. Les Hautes Parties contractantes s'engagent n'entraver par aucune mesure l'exercice efficace de ce droit .

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que, dans de nombreux cas, les textes peuvent renvoyer des problmatiques similaires encore et toujours le phnomne dimitation propre aux analyses de G. Tarde146. Aussi, nous avons supple la distinction entre les priodes en fonction des vnements institutionnels importants comme par exemple la ratification du Trait dAmsterdam ou lintroduction de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales sur une priodisation plus basique partir dune distinction entre les dcennies coules. Comme nous le montrerons, de nombreux textes consacrent le droit pratiquer librement sa religion. Pour autant, il serait rducteur de limiter le phnomne sociologique que nous voulons cerner ce seul contentieux. Dans bien des cas, derrire des affaires relatives la vie prive, se cache un problme de pratique religieuse. De mme, le contentieux relatif la libert dexpression concerne directement ou indirectement la pratique religieuse. Sen tenir une simple approche formelle exclurait de facto toute une partie du contentieux. Il conviendra donc dadopter une lecture large des contentieux, avec les risques de dilution que cela implique, pour saisir non seulement toutes les facettes de lexpression religieuse mais galement la manire dont linvocation des droits de lhomme influe sur cette expression. Ces points clarifis, et compte tenu des difficults signales propres la sociologie du contentieux, nous avons estim, sur la base des banques de donnes, que la mesure de linfluence des rgles sur les comportements des individus pouvait tre complte partir de lanalyse des textes manant des institutions.

SECTION 4 : LIDENTIFICATION DES MUTATIONS SOCIALES PAR LE BIAIS DE LANALYSE DE LA PENSEE DES INSTITUTIONS
Le caractre amphibologique du mot institutions oblige dans un premier temps en prciser la teneur. Dans un second temps, il sera possible, partir dexemples, daffirmer la lgitimit de la dmarche. Lanalyse de la pense des institutions constitue une autre technique mthodologique pour essayer de disposer dun facteur objectif au sens o il simpose aux individus par del leur volont pour prciser les contours du fait social

146

Comp. N. Luhmann, La lgitimation par la procdure, Cerf, 2001, p. 25-26 : Nous voulons dire par l

que les personnes concernes adoptent la dcision titre de prmisses de leur propre comportement et restructurent en consquence leurs attentes, quelles que soient leurs raisons. () Quoiquil en soit, au fondement de la reconnaissance se trouve un processus dapprentissage, cest--dire une modification des prmisses daprs lesquelles lindividu traitera par la suite ses expriences, choisira ses actions et se reprsentera lui-mme .

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identifier. A ce titre, N. Luhmann va mme jusqu estimer que le rle prpondrant que jouent les textes et les institutions dans la socit moderne rduisent la capacit dautodtermination des individus. La rfrence linfluence des institutions dans la dtermination des faits sociaux est prsente, ds les premiers travaux fondateurs de lcole durkheimienne. Nous pouvons toutefois constater qu une dfinition large susceptible denglober les institutions administratives, nous sommes progressivement passs une dfinition plus restreinte, ce qui a peut-tre contribu rduire lintrt dtudier le droit pour identifier un fait social. Selon P. Combessie, cest sous linfluence de M. Mauss et P. Fauconnet, deux auteurs dont les uvres se singularisent par limportance que le droit joue dans la constitution des faits sociaux que E. Durkheim aurait introduit la notion dinstitution pour rendre compte de lide de contrainte expose ds la premire dition des Rgles de la mthode sociologique . P. Combessie ne cite cependant pas exactement la dfinition que ces minents auteurs donnent du terme institution mais seulement une des caractristiques quils identifient au titre de linstitution : Mais, dans les socits suprieures, il y a un grand nombre de cas o la pression sociale ne se fait pas sentir sous la forme expresse de l'obligation : en matire conomique, juridique, voire religieuse, l'individu semble largement autonome. () Il serait bon qu'un mot spcial dsignt ces faits spciaux, et il semble que le mot institutions serait le mieux appropri 147. Comparativement, voici la dfinition explicite de linstitution de M. Mauss et P. Fauconnet : Nous entendons donc par ce mot aussi bien les usages et les modes, les prjugs et les superstitions que les constitutions politiques ou les organisations juridiques essentielles; car tous ces phnomnes sont de mme nature et ne diffrent qu'en degr (cest nous qui soulignons). Effectivement, E. Durkheim adopte une dfinition plus restreinte : toutes les croyances et tous les modes de conduite institus par la collectivit ; la sociologie peut alors tre dfinie : la science des institutions, de leur gense et de leur fonctionnement 148. Il ny a cependant pas contradiction car dans les pages prcdentes, E. Durkheim a prcisment rappel que le mot institution couvre galement les institutions juridiques et la ncessit de les tudier pour rendre compte des faits sociaux ! Dans l'tat actuel de la science, nous ne savons vritablement pas ce que sont mme les principales institutions sociales, comme

147

P. Combessie, Paul Fauconnet et limputation pnale de la responsabilit : une analyse mconnue mais

aujourdhui pertinente pour peu quon la situe dans le contexte adquat, in Trois figures de lcole durkheimienne : Clestin Bougl, Georges Davy, Paul Fauconnet, Anamnse, LHarmattan, n 3, 2007, pp. 221-246, spc. p. 233.
148

E. Durkheim, op. cit, prface la second dition p. 16.

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l'tat ou la famille, le droit de proprit ou le contrat, la peine et la responsabilit ; nous ignorons presque compltement les causes dont elles dpendent, les fonctions qu'elles remplissent, les lois de leur, volution ; c'est peine si, sur certains points, nous commenons entrevoir quelques lueurs. Et pourtant, il suffit de parcourir les ouvrages de sociologie pour voir combien est rare le sentiment de cette ignorance et de ces difficults 149 (cest nous qui soulignons). Ltude de P. Combessie sur P. Fauconnet nchappe pas ce tropisme : faute de tenir compte de la dynamique institutionnelle organise, il rend compte du travail de P. Fauconnet en ignorant la place que cet auteur, en bon connaisseur des dbats propres au droit pnal de lpoque, accorde au Ministre public, cest--dire lorgane charg de mener les poursuites pour rprimer les atteintes lordre social. Bref, la prsentation faite par P. Combessie dissocie la fonction de la responsabilit, notamment pnale, de linstitution charge de mettre en uvre les procdures qui aboutiront une sanction. Nous rappellerons, dans la mme perspective, que C. Bougl avait adopt une conception similaire de linstitution celle que nous re-dcouvrons aujourdhui ds 1908 dans son tude sur les castes en Inde150 ; cet auteur renvoie dailleurs dans le corps du texte un article de J. W. Powell au titre emblmatique : Sociology : Science of Institutions, paru en 1899, soit exactement la dfinition prsente dans louvrage prcit d'E. Durkheim. Citons Powell pour bien mesurer les points de convergence ainsi que la rupture que consacre lorientation sociologique franaise : I prefer to define sociology as the science of institutions rather than as the science of law, because in sociology I wish to include a study of the law itself and also a consideration of the manner in which it originates and the agency by which it is enforced, whether by sanctions of interest, sanctions of punishment, or sanctions of conscience 151. L encore, nous pouvons constater que la connaissance de la dimension juridique est indissociable de lapprhension et de la comprhension dun fait social ; cette connaissance implique que soit connu le fonctionnement des institutions. De faon plus anecdotique, lexemple anglo-saxon auquel nous avons dj fait rfrence rvle que la place quoccupent les normes dans une socit, en loccurrence la socit amricaine, a peut-tre contribu faonner la manire de mener les tudes sociologiques.

149 150 151

E. Durkheim, op. cit., prface la seconde dition p. 12. C. Bougl, Essai sur le rgime des castes, 1908, ed. uqac. J. W. Powell, Sociology : Science of Institutions, 1899, Disponible sur Google Books, p. 8.

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Dans ce cadre, si nous reprenons lexpression popularise par lanthropologue Mary Douglas152, nous nous concentrerons toutefois sur la pense des institutions dfinies au sens organique et non comme cela est gnralement fait sur, pour reprendre la dfinition du terme institution propose par le Dictionnaire critique de sociologie des manires de faire, de sentir et de penser cristallises , peu prs constantes, contraignantes et distinctives dun groupe social donn . Cest prcisment ce hiatus sur la signification du terme institution qui rend ambivalent nombre de recherches en sociologie : elles dconnectent lidentification du fait social de son cadre juridique de faon rvler les processus et les discours de lgitimation qui contribuent la justification des actions des individus comme si ces mmes processus et discours existaient par eux-mmes153. Do dans certains cas un discours sociologique qui fait abstraction du cadre juridique dans lequel volue linstitution154. Cest pourquoi nous ne privilgierons pas cette conception : la rgle de droit dispose dun caractre structurant ; elle nest pas dissociable de linstitution qui lmet. Le terme institution renvoie donc aux structures juridiques. Ces institutions sont galement

152 153

M. Douglas, Comment pensent les institutions, d. la Dcouverte, 1999. M. Calvez, Lanalyse culturelle de Mary Douglas : une contribution la sociologie des institutions,

Sociologies [En ligne], Thories et recherches, http://sociologies.revues.org/index522.html : Les institutions sont dfinies comme des manires dtre et de faire plus ou moins stabilises par lusage et reconnues comme lgitimes au sein dun groupe social. Elles fournissent aux individus des principes qui leur permettent dagir avec les autres dune faon qui puisse tre comprise et accepte par eux et qui les conduisent revendiquer des autres des conduites tenir au nom du mode de vie dont linstitution est porteuse .
154

P. Bourdieu, A propos de la famille comme catgorie ralise, Actes de la Recherche en Sciences Sociales,

n100, 1993, p. 32 : La famille, () tend toujours fonctionner comme un champ, avec ses rapports de forces physique, conomique et surtout symbolique (lis par exemple au volume et la structure des capitaux possds par les diffrents membres), ses luttes pour la conservation ou la transformation de ces rapports de forces (avec des stratgies spcifiques de sociodice, dont participe la reprsentation dominante de la famille), etc.: les forces de fusion (affective notamment) doivent sans cesse contrecarrer ou compenser les forces de fission . A rapprocher d'E. Millard, Famille et droit, retour sur un malentendu, Informations sociales, 73-74, 1999, spc. p. 73 : Dire que la famille nexiste pas dans le droit positif franais peut surprendre. Si recourir au concept de famille nest pas indispensable juridiquement, en revanche, sy rfrer nest pas neutre politiquement. La famille est juridiquement construite par lactivit publique, et se mesure ses effets. Le droit procde partir des individus, et non partir du groupe familial ; il privilgie les fonctions individuelles sur la forme collective .

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productrices dune pense, ce quun auteur a appel Lesprit des institutions155. Et, cest parce que ces institutions pensent que sexerce une influence sur les individus. Une institution au sens administratif du terme se caractrise donc par sa production normative. Lindividu ne fait que sinsrer dans un cadre prtabli, constat commun auquel nous rajoutons le rle dterminant des rgles produites par les institutions156. La dmarche semble aujourdhui acquise en histoire. Elle a fait lobjet dune conceptualisation partir des archives notariales pour expliquer par exemple lvolution du statut de la femme au cours des sicles157. Schmatiquement, cest parce que les termes utiliss changent selon les poques pour le mme type dactes quil est possible de reprer les moments cls dune mutation sociale. Notre dmarche nest ici en outre pas diffrente de celle mene par A. Farge ou F. Ewald dans la continuit des travaux de M. Foucault. Par exemple, pour A. Farge, les archives judiciaires permettent de dfinir la manire dont les individus construisent leur identit. Les dcisions de justice sont tout la fois un pralable indispensable lanalyse des reprsentations propres lpoque mais galement lexpression la plus tangible de la construction dune nouvelle ralit sociale158. Pour F. Ewald, lanalyse des textes et des dbats relatifs lassurance permet de conceptualiser les nouvelles relations entre individus propres la modernit, ce quil dnomme de faon trs provocatrice, le nouveau contrat social. La diffrence fondamentale avec les recherches effectues par A. Farge ou celle de F. Ewald, cest dune part ltude de lpoque actuelle et, dautre part, le recours accru aux bases de donnes. L o, en effet, le chercheur devait passer un temps considrable pour justifier le caractre scientifique de sa dmarche pour crire lhistoire159, la technologie actuelle permet en fonction des mots recherchs dobtenir un rsultat quasi-instantan sur une masse considrable de documents. Tout lenjeu du prsent travail consiste exploiter

155 156

D. Richet, La France moderne : lesprit des institutions, Paris, Flammarion, 1973. Lapproche ici propose nest pas trs diffrente de celle retenue par P. Legendre pour analyser le

processus de filiation et estimer que lindividu est lenfant des textes ! P. Legendre, Leons IV. L'Inestimable Objet de la transmission. tude sur le principe gnalogique en Occident, Fayard, 1985
157

A., Daumard, F. Furet, Mthodes de l'Histoire sociale : les Archives notariales et la Mcanographie,

Annales, conomies, Socits, Civilisations, n 4, 1959. pp. 676-693.


158 159

A. Farge, Le got de l'archive, Seuil 1989. A. Daumard, F. Furet, art. prc, p. 674 : Scientifiquement, il nest dhistoire sociale que quantitative .

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ses donnes sur des bases quantitatives pour en dgager les principaux axes partir dune rfrence cardinale : les droits de lhomme. Nous prendrons ainsi en compte lune des caractristiques majeures de notre poque : la production permanente et continue de textes. Lintgration de la France dans lUnion europenne rajoute la production normative franaise la production europenne et permet ainsi de confronter des penses institutionnelles distinctes. Sans compter bien videmment que la rfrence aux droits de lhomme trouve dans les sources internationales une rserve galement impressionnante de textes. Pratiquement, il nest peut-tre plus possible denvisager un simple travail sur papier base darchives. Pour reprendre lexpression de J.-C. Passeron, nous ne pouvons que constater la convergence pistmologique entre histoire et sociologie 160. Notre dmarche vise donc mettre jour comment pensent les institutions au sens non pas de catgories sociales mais de structures administratives et politiques. Nous pourrons saisir toute la dynamique propre au champ juridique : les textes disposent dune dimension performative : leur seule existence modifie non seulement lordonnancement juridique mais galement les rfrences sociales. Lemploi dun terme propre la linguistique pour exposer cette dynamique ne doit pas surprendre la thorie des actes de langage a t labor partir dun dialogue entre linguistes et juristes161. Les ressemblances entre les deux disciplines avaient en outre t dcrites par G. Tarde dans les transformations du droit : Pour un corps de Droit, donc, comme pour un corps de langue, le problme de l'volution consiste s'adapter avec soi-mme autant que faire se peut en s'adaptant une socit qui jamais ne s'adapte trs bien avec elle-mme. Il consiste, autrement dit, faire du logique avec de l'illogique 162. La rfrence constante de P. Bourdieu aux travaux de la linguistique pour dnoncer larbitraire des qualifications en droit procde dune logique foncirement distincte. P. Bourdieu rige la sociologie en technique de mise jour de cet arbitraire et assigne aux travaux en la matire la conclusion auxquels ils doivent aboutir. A linverse, G. Tarde pose le problme de la communication en droit et de linter-subjectivit, cest--dire de la ncessit de se mettre daccord sur les termes que nous employons. Or, l est prcisment le problme : par dfinition, le lien entre les mots et les choses est arbitraire ; le constat de larbitraire ne conduit pas ncessairement une impossibilit de communiquer sur un sens

160 161

Cest lun des apports majeurs du livre de P. Veyne, Comment on crit lhistoire, Seuil, 1996. Pour une prsentation de ce cadre, S. Laugier, Performativit, normativit et droit, Archives de

Philosophie, n 67, 2004, p. 607-627.


162

G. Tarde, Les transformations du droit, tude sociologique, 1995, Berg International, p. 188.

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commun. Si, en revanche, une fois ce constat pos, les mots saccumulent et renvoient selon les lieux et les personnes des sens distincts, cest la logique mme du droit en tant que vecteur de ralisation de linter-subjectivit qui est remise en cause. La sociologie du droit devient alors une rflexion sur les conditions de possibilit de la rgle mme. Il parat difficile dchapper cette tension nominaliste dans un processus de description des phnomnes sociaux. Tocqueville illustre parfaitement cette dmarche lorsquil sinterroge sur lvolution de lemploi de certains termes linstar de celui de gentleman163. Dans cette perspective, pour reprendre la critique des thses de G. Noiriel, comment soutenir la relativit du concept de nation164 alors que ds les travaux prparatoires du Code civil est prvu un titre spcial intitul Des trangers revtus dun caractre tranger de leur nation ? Cette section est consacre aux ambassadeurs en tant que personnes reprsentant de nations trangres. La nation existe dans la perception des institutions. Cest un mot rcurrent dans les travaux parlementaires de lpoque avec pour enjeu lidentification des trangers165. En revanche, la religion ou la rfrence la religion est beaucoup moins prsente cette poque. Nous mesurons ainsi la nouveaut contemporaine de lmergence de la religion dans le discours institutionnel. Vu sous cet angle, effectivement, lanalyse ne repose plus sur des entretiens quantitatifs ou qualitatifs la comptence juridique devient, dans nombre de domaines, un pralable ltude sociologique conformment en cela aux souhaits de C. Bougl. Mais, il faut se rendre lvidence : partir du moment o des juges ou des fonctionnaires sont les destinataires de questions, compte tenu de lobligation de rserve des fonctionnaires, il ne faut pas exclure que les enqutes menes sur la base dentretiens de catgories de personnes travaillant dans le mme secteur aboutisse des rsultats diffrents de ceux provenant de ltude des textes manant des institutions pour lesquelles ils travaillent. Ltude ralise par B. Massignon pour exposer les relations entre religions et lacit lors de la construction

163

A. de Tocqueville, Lancien rgime et la Rvolution, 1856, ed. uqac, p. 100 : suivez travers le temps et

l'espace la destine de ce mot de gentleman, dont notre mot de gentilhomme tait le pre. Vous verrez sa signification s'tendre en Angleterre mesure que les conditions se rapprochent et se mlent. A chaque sicle on l'applique des hommes placs un peu plus bas dans l'chelle sociale. Il passe enfin en Amrique avec les Anglais. L on s'en sert pour dsigner indistinctement tous les citoyens. Son histoire est celle mme de la dmocratie .
164 165

G. Noiriel, A quoi sert lidentit nationale ?, Agone 2007. La consultation du recueil complet des travaux prparatoires du Code civil est ici difiante. Elle contredit

singulirement toutes les constructions intellectuelles de la socio-histoire, sauf soutenir que les institutions nont vraiment pas conscience de ce quelles dictent.

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europenne166 fournit, notre sens, un exemple dun travail de ce genre. Cette tude sinscrit dans ce processus mthodologique. Lauteur a donc ralis toute une srie dentretiens avec des fonctionnaires europens. Elle a ensuite labore une typologie trs prcise prs de 7 catgories pour rendre compte des 27 pays europens sur la base du concept de lacit. Ce quoi nous objecterons quune classification fonde sur trop de critres perd sa dimension oprationnelle ; une classification fonde sur la notion de lacit nest pas adquate pour traduire le langage de la production normative de la Commission europenne. Nous constatons ici pleinement le dcalage existant entre ltude des textes et la perception distincte aussi bien de celle des acteurs que de linterprte qui recueille leurs propos. On pourrait nous objecter de rduire un concept son expression juridique et lui refuser la possibilit dexister de faon autonome dans un domaine distinct. Peut-tre faut-il distinguer exactement entre les termes utiliss et leur champ dapplication. A partir du moment o le terme est prsent en droit positif, il existe un risque que de description, sa reprise sociologique porte en germe lexpression dune volont normative de lauteur du texte. Cest prcisment la limite de la rfrence aux droits de lhomme ou la lacit dans le discours sociologique. A titre dillustration, le sociologue J. Baubrot a rig la lacit en catgorie danalyse pour dcrire les relations que les cultures ont construites entre la religion et le pouvoir il y aurait donc de la lacit dans tous les pays et quasiment toutes les poques comme lattesterait la culture sunnite167. Cette dmarche nous parat mthodologiquement contestable : le fait de ne pas utiliser le mme mot pour dsigner une ralit apparemment similaire tmoigne dune diffrence de sens et donc dune diffrence de valeurs. Or, le mot lacit au sens du droit franais est difficilement traduisible dans les autres langues. Nous reproduisons cet effet les conclusions dune communication sur le sujet : Lanalyse des traductions du concept de lacit dans les langues anglaise,

166

X. Icaina, B. Massignon, Des Dieux et des fonctionnaires. Religions et lacits face au dfi de la

construction europenne, Rennes, P.U.R., 2007, prface de J.-P. Willaime.


167

Nous reproduisons ici un passage de lintroduction de ltude qua consacre cet auteur lchelon

international : J. Baubrot, Les lacits dans le monde, Puf. Que sais-je ? , 2009, p. 3 Il est donc possible dtudier diffrentes lacits existant sur notre plante en se montrant attentif aux processus historiques de lacisation qui les ont constitues, aux fondements philosophiques qui les ont lgitimes et leur ralit sociale actuelle. Cela ne signifie pas que ces lacits soient quivalentes ; au contraire, puisquil est possible de les valuer par rapport des indicateurs. Cela implique toutefois quun seuil minimal de lacit ait t franchi . Le raisonnement est tautologique : la lacit dcoule des processus historiques de lacisation.

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nerlandaise, espagnole et arabe nous a permis de mettre en vidence plusieurs types de difficults. Une premire difficult consiste cerner lextension exacte du concept de lacit et le distinguer clairement de celui de scularisation dune part et de lacisme dautre part. (). Ainsi, en anglais, lide de secularization apparat tre en de de celle de lacit , alors que celle de secularism , peut selon les nuances, aller audel. En arabe, le terme almania , qui est celui le plus souvent propos, a une extension trs large (scularit, lacit, lacisme) et certains auteurs lui prfrent celui de dunyawiya , mais ce dernier peut aussi, selon le contexte, tre associ tant aux ides de scularit, lacisme que de modernit etc. En ce qui concerne lespagnol, lacadmie royale ne reconnat pas le terme laicidad quelle juge quivalent celui de laicismo , alors que dautres dictionnaires distinguent les deux, mais mme dans ce cas, les dfinitions donnes laicidad peuvent parfois apparatre plus proches en franais de lide de lacisme que de celle de lacit etc168. Ds lors, la perspective devient trop large ; elle se confond in fine avec les manifestations du politique au point de favoriser une confusion avec les modalits du rgime dmocratique169. Nous constatons ainsi quil peut tre extrmement hasardeux dtendre une notion marque par sa positivit. Plus largement, sortir une notion de son champ juridique soulve de nombreux problmes. En quoi serait-il lgitime daccepter des interprtations sociologiques des textes de droit qui reposent sur des vritables contresens tant historiques que juridiques et de rejeter avec la plus grande vigueur les erreurs statistiques170 ? Cest pourquoi, linterprtation de la dimension institutionnelle constitue llment objectif par excellence dans lanalyse de faits sociaux forte teneur juridique. Rtrospectivement, les discussions sur les statistiques tudies par E. Durkheim dans son ouvrage consacr sur Le suicide peuvent tre lues comme le reflet dun problme institutionnel : elles ont t fournies par G. Tarde en raison de sa position au sein du Ministre de la Justice et E. Durkheim mentionne clairement leur dimension officielle. Cest logique : qui, part des institutions peut avoir intrt tenir de telles statistiques ?

168

Colloque AFEC- CIEP ducation, religion, lacit. Quels enjeux pour les politiques ducatives?, Quels pour l'ducation compare? (Svres, 19-21 octobre 2005), actes disponibles sur

enjeux

http://afecinfo.free.fr/ERL05/textes/pdf/14-Wolfs-ElBoudamoussi-DeCoster-Baillet.pdf
169

J. Bauberot, op. prc. p. 3 : Le sociologue mexicain Roberto Blancarte propose de dfinir ce seuil

minimal comme un rgime social de coexistence, dont les institutions politiques sont essentiellement lgitimes par la souverainet populaire et non plus par des lments religieux .
170

Cf la dnonciation par J.-C. Passeron de lillusion exprimentaliste dans le raisonnement

sociologique , op. cit. p. 540.

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Dailleurs, la racine du mot statistique se trouve le mot Etat. Qui plus est, llaboration de ces statistiques dcoule de la procdure judiciaire lors de la dcouverte dun cadavre. Bref, la qualification de suicide est, avant mme qu'E. Durkheim ne se penche sur le problme, le rsultat dun travail de linstitution qui a estim que le cadavre trouv navait pas pour origine un crime ou un homicide involontaire. En somme, cest une sociologie par la quantification des textes et des contentieux que nous proposons dlaborer pour rendre compte dune ventuelle mutation sociale dont le contentieux, loin dtre le reflet constitue une face dun jeu de miroir. Comparativement avec le travail phare de E. Durkheim sur la division du travail, nous dplaons le curseur du droit pnal vers les droits de lhomme et, sur une facette, particulire : le droit de pratiquer la religion dans les socits contemporaines. Notre approche nen reste pas moins distante tant de celle de M. Foucault que de celle des adeptes de la socio-histoire qui revendiquent galement cet hritage : il ne sagit pour nous ni de poser comme postulat que les droits de lhomme vont permettre daffranchir lindividu de la socit, ni de glorifier une pseudo-neutralit juridique pour dnoncer les diffrences prsentes au sein de notre socit. Plus prosaquement, notre approche des textes vise identifier la place de cette rfrence dans un contentieux, de prime abord, paradoxal, pour sinterroger ensuite sur sa signification. Il y a ici une premire phase de description de ltat des rgles et du contentieux qui porte moins sur ltat du droit positif que sur lvolution de celui-ci durant ces dernires annes sur la base dun essai de quantification de la rfrence aux droits de lhomme dans les textes. Passe cette premire phase, nous essayerons compte tenu des donnes recueillies didentifier ou non une rupture dans la manire dont sexpriment les problmes en droit afin den proposer une interprtation. Les droits de lhomme ne sont pas apprhends ici comme une norme dont linvocation dispose dune force morale mais comme une ventuelle donne forte structurante de la socit. Cest une fois ce travail effectu que nous pourrons esquisser les traits dune socit dans laquelle la religion devient une proccupation constante. Pour cela, nous identifierons les droits de lhomme comme vecteur de lidentit religieuse (Premire partie). Nous analyserons ensuite les donnes collectes tant par rapport aux droits de lhomme que par rapport lexpression des diffrentes religions pour essayer de prciser les causes objectives de la dynamique contemporaine du contentieux en la matire. Nous procderons alors une gnalogie des droits de lhomme (Deuxime partie). Ce cadre pos, interviendra la phase de systmatisation en fonction du changement de perception du conflit que scrte la rfrence aux droits de lhomme dans un contentieux : nous distinguerons cet effet entre socit du litige et socit du diffrend (Troisime partie).

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Premire partie : Les droits de lhomme comme vecteur de lexpression de lidentit religieuse Deuxime partie : Analyse de la rfrence aux droits de lhomme pour exprimer lidentit religieuse Troisime partie : Essai de systmatisation : socit du litige et socit du diffrend

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PREMIRE PARTIE : LES DROITS DE LHOMME COMME VECTEUR DEXPRESSION DE LIDENTIT


RELIGIEUSE
Pour rendre compte de la mutation paradoxale de linvocation des droits de lhomme, nous avons distingu les textes et contentieux en fonction de leur origine. De cette manire, nous tenons compte de la place croissante des textes internationaux en droit interne. Une prcision toutefois : tous les textes internationaux ne disposent pas de la mme valeur normative. Certains sont dapplicabilit directe, ce qui signifie quils peuvent tre invoqus par les individus indpendamment de leur transposition en droit interne ; dautres, au contraire, ncessitent une procdure pour pouvoir tre directement applicables en droit interne. Reconnatre quun texte est applicable en droit interne, cest donc reconnatre une nouvelle voie de droit pour les individus. Autrement dit, plus les textes faisant rfrence aux droits de lhomme pntrent lordre interne, plus le justiciable est en mesure dinvoquer de nouveaux moyens de droit pour sopposer un texte de droit interne. Dans ce cadre, le choix retenu dune prsentation par les textes ne doit pas induire en erreur : contrairement une tude juridique, nous ne poserons aucune thse ou fil conducteur qui permettrait dexposer de faon cohrente lensemble du droit positif sur la question bref, nous ne nous ferons pas faiseur de systme pour reprendre lexpression du professeur J. Rivero pour dcrire la logique du travail doctrinal. Bien au contraire, nous exposerons au fur et mesure les rsultats obtenus compte tenu des choix mthodologiques retenus ainsi que les consquences qui en dcoulent quant lidentification du fait social que nous cherchons cerner. Lide selon laquelle en sociologie linterprtation accompagne tant les choix mthodologiques que les orientations de recherche est dautant plus pertinente que notre objet dtude porte sur des textes de droit et que ces textes ne valent que par linterprtation des individus171. En cela, les textes sont lus ici et mis en perspective au regard des diffrences de terminologie quils contiennent, ce qui correspond de prime abord une simple analyse juridique. Ainsi, une synthse sur les droits de lhomme sur la base de linterprtation des diffrents textes, nous prfrons, quitte nous rpter dans lexpos des ides, une prsentation texte par texte.

171

B. Lahire, Lesprit sociologique, La dcouverte, 2005.

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Ces diffrences de terminologie sont cependant ici abordes laune de la conception sociologique quelles impliquent. Nous disposons ainsi dune double grille de lecture : dune part, lidentit des mots ne renvoie pas forcment travers lhistoire une identit de sens ; les diffrences de mots sont rvlatrices dune conception diffrente de la socit. Cette exposition se justifie dautant plus quelle fait suite un constat paradoxal : nous disposions en droit interne de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 qui na cependant pas eu de rpercussion proprement juridique avant lpoque contemporaine. Il est donc indispensable pour mesurer lvolution des contentieux contemporains ainsi que lvolution sociale dont ils sont lexpression de bien distinguer entre linvocation des textes internes et le recours aux textes internationaux. Car, si la rfrence aux droits de lhomme simpose au cours de la dernire dcennie, cest principalement le fait de lapplication de textes internationaux et non de textes propres au droit interne. Il y a ici une volution dont il faudra mesurer la porte. Compte tenu dune part de la ncessit de distinguer selon le caractre directement applicable des textes et, dautre part, du fait que les individus disposaient dj de la possibilit dinvoquer les droits de lhomme dans le contentieux interne, nous identifierons et quantifierons la rfrence aux droits de lhomme au cours des dernires dcennies en distinguant les textes de la faon suivante : - la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 et les autres textes dots dune dimension universelle en raison de leur conscration du droit de manifester sa religion en public nous montrerons ainsi que lidentit religieuse est aujourdhui une composante universelle de lidentit de lindividu (Chapitre 1) ; - le droit communautaire en raison du caractre particulier dont bnficie sa mise en uvre au regard des autres textes internationaux et de la dynamique quil a engendr pour promouvoir lidentit religieuse dans la sphre publique (Chapitre 2) ; - la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, en dpit de son rle central dans le contentieux, ne sera traite quaprs ces textes car elle se veut le rceptacle local de la Dclaration universelle et accentue limpact de la construction europenne sur la vie quotidienne des individus. Le contentieux rsultant de son interprtation se prsente comme la traduction la plus pertinente de lexpression des prtentions religieuses par le prisme des droits de lhomme (Chapitre 3). En raison du caractre rcent de lintroduction en droit franais de la question prioritaire de constitutionnalit mars 2010 -, des alas procduraux de ce mcanisme ainsi que de linfluence que les jurisprudences de la Cour europenne exercent sur les juges franais, il ne nous a en revanche pas paru pertinent de chercher identifier le fait social tudi partir des dcisions rendues par le Conseil constitutionnel. - 80 -

CHAPITRE 1 : LIDENTIT RELIGIEUSE COMME IDENTIT UNIVERSELLE : MISE EN PERSPECTIVE DE LA RFRENCE LUNIVERSEL
Il sagit prsent dtudier la rfrence aux textes dont la porte se veut universelle lors des conflits portant sur des questions religieuses. Ces textes ont une particularit commune : contrairement au droit communautaire, ils ne disposent pas dapplicabilit directe sauf transposition expresse. Il est donc logique que le contentieux en la matire ne soit pas trs fourni. Pour autant, il faut se demander si leur simple existence ne modifie pas notre perception des situations. Il faut galement sinterroger sur une ventuelle volution de la perception mme de ces textes depuis leur date de promulgation. Cest pourquoi et cest ce qui distingue notre approche dune simple rflexion juridique - nous ne nous contenterons pas uniquement du contentieux et explorerons galement dautres sources linstar des questions parlementaires. Dans ce cadre, nous distinguerons les textes universels relatifs aux droits de lhomme (Section 1) des textes particuliers dimension universelle (Section 2). Nous exclurons cependant de notre tude les textes universels dont la mise en uvre repose sur lexistence de sanctions pnales en droit interne en raison du caractre pathologique et exceptionnel que peut encore reprsenter le droit pnal en droit international. Ces textes prsents, nous exposerons les diffrentes modalits de diffusion des droits de lhomme mis en place par les institutions. Nous montrerons alors comment se propage le principe selon lequel la pratique religieuse relve des droits de lhomme (Section 3).

SECTION 1 : LES TEXTES UNIVERSELS RELATIFS AUX DROITS DE LHOMME


Deux textes dfinissent le cadre juridique dans lequel saffirme luniversalit des droits : la Charte des Nations unies et le conseil des droits de lhomme dune part (paragraphe 1) ; la Dclaration universelle des droits de lhomme dautre part (paragraphe 2). Celle-ci a pour corollaire les pactes internationaux en date de 1966 (paragraphe 3).

PARAGRAPHE 1 : LA CHARTE DES NATIONS UNIES ET LE CONSEIL DES DROITS DE LHOMME


La Charte des Nations Unies est le trait qui sous-tend lOrganisation des Nations Unies. De prime abord, ce texte concerne les relations inter-tatiques et a peu voir avec la conscration de droits individuels. On peut cependant identifier compter de la chute du

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mur de Berlin et de la fin de la guerre froide un tournant institutionnel au bnfice des individus, tournant institutionnel qui, progressivement va se concrtiser par la possibilit dexprimer ses prtentions religieuses sur la base de textes relatifs aux droits de lhomme. Nous exposerons ici les textes sur le fondement desquels va soprer cette r-orientation en mettant tout particulirement laccent sur la cration du Conseil des droits de lhomme. Pralablement, nous soulignerons quil nexiste pas une base de donnes permettant de procder, comme pour le droit interne, des recherches sur la base de mots-cls. Les textes sont en ligne mais leur intitul ne correspond pas toujours leur contenu ou peut facilement porter sur un thme annexe important. Par ailleurs, en raison du tropisme positiviste, ces textes sont quasiment ignors par la doctrine juridique mais prsents dans le discours sociologique ! Nous sommes donc en prsence du paradoxe suivant : une production normative qui serait suppose ne pas avoir dimpact sur lordre juridique ; une production normative sollicite tant par le discours sociologique que par les Parlementaires. Cest donc sur la base dune lecture transversale des textes produits par les institutions onusiennes que nous avons travaill tout en tant conscient des limites de notre approche. La Charte des Nations unies adopte en 1945 nonce comme objectif : Raliser la coopration internationale en rsolvant les problmes internationaux d'ordre conomique, social, intellectuel ou humanitaire, en dveloppant et en encourageant le respect des droits de l'homme et des liberts fondamentales pour tous, sans distinctions de race, de sexe, de langue ou de religion . A linstar de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, elle ne prvoit pas lors de sa promulgation de mcanisme de recours individuel. Pour autant, il faut se rendre lvidence : la simple rfrence aux droits de lhomme justifie ds les premires annes dactivits de lOrganisation des Nations Unies que lAssemble gnrale adopte des rsolutions gnrales visant condamner les violations des dits droits172. En dpit de labsence de porte normative des textes, jusquen 1966, la majorit des rsolutions consacres aux droits de lhomme, pour le moins pisodiques 1 deux par an concerne llaboration des pactes relatifs aux diffrents droits consacrs par la Dclaration. Aprs 1966, la rfrence est certes plus frquente 4 5 rsolutions - mais sans rel impact. Nous noterons au passage ds cette poque lambigit de cette rfrence puisquelle vaut lidentique tant pour les dmocraties occidentales que pour les dmocraties populaires sous tutelle de lUnion sovitique. Petit petit, nous constatons que cette rfrence simpose soit directement compter des annes 1980, prs de 10 % des rsolutions de lAssemble gnrale des Nations par session sinscrit dans cette

172

Cf Rsolution 540/VI, A.N., 4 fvrier 1952, Respect des droits de lhomme.

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problmatique soit indirectement comme par exemple travers de nombreux thmes comme la promotion dune culture de la paix, le financement dune mission au Kosovo, le financement dun tribunal international ad hoc comme celui du Rwanda. Sans compter que dans le mme temps, lAssemble gnrale adopte diffrentes rsolutions de faon constante visant soit rappeler le principe de lutte contre les discriminations religieuses, soit promouvoir les droits des minorits religieuses et lobligation pour les Etats faciliter lexpression de leur identit. Autrement dit, de faon progressive, les droits de lhomme sont devenus un critre dapprciation de lensemble des situations internes et internationales au titre desquelles se trouve la question de la pratique religieuse des individus. Un texte nous parat synthtiser la conception institutionnelle des droits de lhomme promue par les Nations Unies : le rapport rendu lors de la confrence de Vienne relative une convention mondiale sur les droits de lhomme initie par la rsolution de lAssemble gnrale des Nations unies 45/155 du 18 dcembre 1990. Ce rapport esquisse une conception globale des droits de lhomme propre lre post-guerre froide dont les Nations Unies ne se sont depuis pas dparties173. Quatre points mritent ici dtre souligns : - le caractre universel des droits de lhomme nexclut pas un certain relativisme - S'il convient de ne pas perdre de vue l'importance des particularismes nationaux et rgionaux et la diversit historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des Etats, quel qu'en soit le systme politique, conomique et culturel, de promouvoir et de protger tous les droits de l'homme et toutes les liberts fondamentales . - laffirmation de principe du droit de pratiquer sa religion en mme temps que la prise en compte de minorits par del les individus : Les personnes appartenant des minorits ont le droit de jouir de leur propre culture, de professer et de pratiquer leur propre religion et d'utiliser leur propre langue, en priv et en public, librement et sans immixtion ni aucune discrimination que ce soit . - le ncessaire dveloppement de lducation pour faciliter lexpression religieuse des individus ou des minorits - L'ducation devrait favoriser la comprhension, la tolrance, la paix et les relations amicales entre les nations et entre tous les groupes raciaux ou religieux . - lintroduction des questions religieuses dans la sphre publique : La Confrence mondiale sur les droits de l'homme demande instamment aux Etats et la communaut internationale de promouvoir et de protger, conformment ladite Dclaration, les droits

173

A.G. A/CONF.157/24 (Part I), Confrence de Vienne, 13 octobre 1993.

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des personnes appartenant des minorits nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques. Les mesures prendre, s'il y a lieu, devraient consister notamment faciliter la pleine participation de ces personnes tous les aspects, politique, conomique, social, religieux et culturel, de la vie de la socit et au progrs conomique et au dveloppement de leur pays . Le programme daction de Vienne affirme en parallle la ncessit de lutter contre les pratiques religieuses contraires par exemple aux droits des femmes tout en appelant en parallle une plus grande tolrance rciproque entre les individus, surtout lgard des travailleurs migrants. Quand bien mme il ne constitue quun ensemble de recommandations, il fait trs tt lobjet dune reprise lchelon communautaire qui met tout particulirement laccent sur les droits de minorits ethniques et religieuses174. Les diffrentes rsolutions de lAssemble gnrale adoptes dans le prolongement de ce programme daction entrinent ainsi une conception des droits de lhomme fortement ancre sur le respect du particularisme des minorits. Nous remarquerons que le texte est adopt en 1993, soit bien avant que les pays europens sinterrogent sur la viabilit du multiculturalisme. Point le plus notable, cette rsolution est lorigine de la cration du Conseil des droits de lhomme en 2006. Cet organe prolonge lancienne Commission des droits de lhomme. Par del lapparence de continuit, cet organe constitue une mutation profonde des institutions. Tout dabord, il se veut indpendant et impartial, soit les attributions apparentes dune juridiction, ce qui de facto lrige en organe distinct susceptible de donner une porte pratique aux textes relatifs aux droits de lhomme. La transformation de la Commission des droits de lhomme en Conseil des droits de lhomme a en effet pour cause la volont driger au sein des Nations Unies un organe dont les orientations seraient moins politiques175 comme si stait dgag sur le plan international un consensus autour des droits de lhomme aprs la chute du communisme. Se manifeste ici lide dune neutralit de la norme juridique par del les motivations non-avoues des Etats. Or, il y a

174

Rsolution sur les droits de l'homme dans le monde en 1993/1994 et la politique de l'Union en matire de

droits de l'homme, Journal Officiel du 22 mai 1995, n C 126 - Page 15 : A deux reprises est mentionn lobjectif de mise en oeuvre de la Dclaration sur les droits des personnes appartenant des minorits nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques.
175

B. Godet, La cration et le fonctionnement du Conseil des droits de l'homme, Relations internationales, n

136, 2008, p. 91-100.

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ncessairement une dimension politique lmergence dun nouvel organe dans la sphre internationale. Ensuite, tous les Etats, indpendamment de leur rgime politique dmocratique ou dictatorial, sont soumis aux mmes critres dapprciation. Cela confirme de faon explicite le principe dun jugement permanent des Etats laune des droits de lhomme avec linstauration dun examen priodique universel de chacun des Etats. La rsolution lorigine de la mise en place de cet examen repose sur lide que tous les Etats doivent poursuivre les efforts mens au niveau international pour approfondir le dialogue et favoriser une meilleure entente entre les civilisations, les cultures et les religions, et soulignant que les Etats, les organisations rgionales, les organisations non gouvernementales, les organismes religieux et les mdias ont un rle important jouer dans la promotion de la tolrance, du respect des religions et des convictions et de la libert de religion et de conviction (cest nous qui soulignons). En cela, lapprciation de la politique dun Etat nest pas dissociable dun jugement de valeur sur la manire dont il respecte le droit de pratiquer sa religion dans lespace public. Ds lors, le Conseil des droits de lhomme devient le vecteur dapprciation de lexpression de la religion des individus dans lespace public. Il est donc logique qu compter de 2007, les sessions de lAssemble gnrale des Nations unies consacrent moins de temps quavant cette date lexamen de la situation des droits de lhomme dans les diffrents pays membres. La procdure en la matire dpasse de loin le simple jeu des institutions. Truisme parmi les truismes pour rendre compte dune tude sur les droits de lhomme, lexplosion des moyens de communication notre poque rige toute atteinte aux droits de lhomme en scandale limite plantaire cest ce dont tmoigne le succs de la brochure de S. Hessel traduite dans le monde entier176 dont la lgitimit dcoule de la participation de lauteur, selon ses dires, la rdaction de la Dclaration universelle des droits de lHomme de 1948. Plus encore, les rsultats de lexamen men au sein du Conseil bnficient travers les organisations non-gouvernementales non seulement dune plus forte mdiatisation mais galement dune rpercussion sur le plan interne. Or, ces organisations ont accept lide que lapprciation de la politique dun Etat sur le fondement des droits de lhomme ne doit pas varier en fonction du rgime politique de celui-ci177. Les textes et les institutions gnrent donc une dynamique sociale qui ne parat pas trouver dquivalent avec ce qui a pu exister les poques prcdentes : lapprciation des socits et des Etats ne dpend plus de leur niveau de dveloppement ; il nest plus fait aucune distinction entre les socits

176 177

S. Hessel, Indignez-vous, Indigne ditions, 2010. E. Poinsot, Vers une lecture conomique et sociale des droits humains : lvolution dAmnesty

International, Revue franaise de science politique, n54 2004, p. 399-430.

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selon les diffrences que prsentent leurs structures institutionnelles ; seul un critre prvaut : les droits de lhomme. On pourrait nous objecter que le caractre indivisible et indissociable des diffrents droits de lhomme rend pour le moins artificiel la seule focalisation sur le lien entre droits de lhomme et religion. Nous rpondrons dune part que laffirmation de ce lien est prsente dans la rsolution fondatrice comparativement, depuis les annes 1990, lassemble gnrale des Nations unies adopte chaque anne une rsolution sur le lien entre pauvret et droits de lhomme ; cela na cependant pas justifi une quelconque mention de cette proccupation dans le texte fondateur du Conseil des droits de lhomme ; dautre part, cest assurment le lien le plus polmique car il exprime pleinement la contradiction entre lobjectif de tolrance religieuse et celui de lutte contre lintolrance religieuse. Contrairement dautres droits et dautres objectifs, comme la lutte contre les discriminations en fonction de lge ou du handicap, la proccupation religieuse et le principe selon lequel cette dimension de lindividu doit sexprimer publiquement oblige en permanence confronter deux corps de rgles diffrentes. La religion est la seule rfrence porteuse dun changement global du droit des socits dans lesquelles vivent les individus. Nous avons donc bien dans cette configuration une expression de la religion par le biais des droits de lhomme qui mrite dtre distingue des autres droits de lhomme consacrs par les textes. Plusieurs points institutionnels attestent cette mutation. Sur le plan international, jusquen 2000, les rapports rdigs sous lgide du Haut commissariat des Nations unies aux droits de lhomme portent sur lintolrance religieuse de faon dnoncer les politiques tatiques ; compter de 2000, ils visent la libert de religion et mettent davantage laccent sur les droits individuels. Ce changement de perspective ne doit pas tre sous-estime : il constitue un lment fondamental de la mutation densemble des socits contemporaines et, plus particulirement, de la socit franaise. Nous assistons galement durant cette priode un renforcement de lOrganisation pour la Confrence Islamique aujourdhui renomme Organisation pour la Coopration Islamique - un organisme anim dune doctrine religieuse participe galement cette propagation des droits de lhomme. Sur le plan interne, la France a ainsi fait lobjet d'une double critique : le Conseil des droits de lhomme a valu les textes relatifs au port du foulard sur la base des textes relatifs aux droits de lhomme pour les dnoncer178. La critique a t relaye lpoque par lOrganisation pour la Confrence islamique au point driger cette question interne en

178

Rapport du Rapporteur spcial sur la libert de religion ou de conviction, M. Heiner Bielefeldt, 15

dcembre 2010, A/HRC/16/53.

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vritables questions internationales. Compte tenu du poids politique de cette instance, lO.C.I. essaie depuis plusieurs annes dinfluencer le Conseil des droits de lhomme pour faciliter au sein des Etats la condamnation de la diffamation des religions au nom du respect de la tolrance. Il nest pas possible de mesurer le poids quantitatif des textes du Conseil des droits de lhomme en matire de religions compar lensemble des textes dbattus. Reste lenjeu symbolique que confirme laction de lO.C.I. : force de vouloir lier droits de lhomme et religion se cre une interaction entre les normes en prsence qui peut en altrer la porte. Or, quand bien mme un raisonnement similaire pourrait tre tenu propos dautres droits, la restriction envisage ici seffectue au nom dun ordre suprieur et non au nom dautres rgles restrictives adoptes conformment au principe selon lequel les droits sexercent dans le cadre qui les rglementent. En cela, il y a bien un enjeu tudier la religion sous langle de sa manifestation juridique et non uniquement sur le plan de la pratique. Le basculement du politique vers le juridique par le vecteur des droits de lhomme apparat ici comme une mutation majeure de lordre international sur laquelle il faudra revenir. A titre dillustration, des tudes ont montr que la dnonciation de la torture durant la guerre dAlgrie avait peu voir avec la condamnation de la violation des droits de lhomme179. A lidentique, la dnonciation de la guerre du Vietnam ne se fonde pas sur les atteintes aux droits de lhomme commises par larme amricaine. Cette mutation dpasse donc de loin le seul domaine juridique. Nous soulignerons donc ce stade de notre recherche uniquement un point caractristique du fait social soumis examen : notre problmatique interne nest pas dissociable du contexte international. Cela ressort pleinement de la rpercussion de ses dbats au sein de lAssemble nationale franaise. De 2008 2011, ce ne sont pas moins de quatorze questions parlementaires qui sont poses ce sujet. A titre dillustration, le gouvernement ne manque pas de rappeler comment lOrganisation de la Confrence Islamique essaie chaque anne dimposer sa conception des religions sous lgide des droits de lhomme180. Ltude sommaire de ces textes internationaux fait ainsi clairement apparatre comment la problmatique des droits de lhomme sest impose la fois comme rfrence textuelle

179

Cf J.-P. Rioux, J-P. Sirinelli, La Guerre d'Algrie et les intellectuels franais, d. Complexe, 1991 o il

apparat que la rfrence premire du livre de H. Alleg, membre de la ligue des droits de lhomme, nest nullement la Dclaration des droits de lhomme mais le livre de Jonas !
180

Assemble nationale, Question crite n 77028 JO Assemble nationale du 14 septembre 2010, Question

de Mme Marietta Karamanli.

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mais galement comme critre gnral de jugement. Ds 1993 a t dfini un vritable programme daction qui permet de rendre compte de toute lvolution postrieure. Le droit pratiquer sa religion, alors quil sinsre dans un corpus de droits extrmement varis, dispose dun traitement privilgi. Ainsi, lindividu par del les normes nationales, peut arguer dune lgitimit internationale pour contester des normes internes qui restreindraient sa pratique religieuse. Cest en cela que, mme si le texte fondateur, la Dclaration universelle des droits de lhomme, constitue une simple rsolution, la constance rfrence ses principes rvle en parallle une mutation de la perception des normes par les individus.

PARAGRAPHE 2 : LA DCLARATION UNIVERSELLE DES DROITS DE L'HOMME


La Dclaration universelle des droits de lhomme est une rsolution de lAssemble gnrale des Nations unies adopte le 10 dcembre 1948. En dpit de son appellation, ce texte ne vaut bien videmment pas pour les Etats qui nont pas ratifi les textes postrieurs. Ce texte consacre plusieurs reprises la religion comme lment constitutif de lidentit de lindividu et fait donc de celle-ci un droit de lhomme. Il gnre une situation doublement paradoxale : - en dpit cependant de sa faible porte normative, il nen constitue pas moins une rfrence fondamentale dans le dbat politico-juridique franais (1) ; - cause des chartes rgionales, le caractre affirm de luniversel parat de moins en moins crdible (2) ; 1) PORTE PARADOXALE DE LA DCLARATION UNIVERSELLE DES DROITS DE LHOMME
EN FRANCE

La porte de la Dclaration universelle en France sarticule autour dun double paradoxe : sa prtention luniversel et, de faon plus particulire, sa conscration du droit de pratiquer sa religion, ce que nous appellerons les modalits techniques de luniversel (a) ; sa rfrence dans le dbat politico-juridique en labsence de toute transposition dans lordre juridique interne (b). a) Les modalits techniques de luniversel La Dclaration universelle introduit ds 1948 des termes dont les individus et les institutions ne dcouvriront vritablement la porte quotidienne qu partir des annes 1990. Pralablement, nous relverons lambition de lemploi du terme universel. Peut-on en effet estimer quun texte en date de 1948 fige les droits sous prtexte quil se veut

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universel ? Qu'en est-il du droit de lenvironnement ou du nouveau contexte cr par le dveloppement de l'informatique ? Le principe mme dune critique sociologique du texte en raison de son ventuelle inadaptation aux faits est acquis dans la doctrine juridique. Ce qui est en revanche de faon beaucoup moins pris en compte, cest la rupture des sens par del lidentit des termes utiliss. En premier lieu, plusieurs articles de la Dclaration portent sur la religion. Comparativement, hormis la rfrence lEtre suprme dans celle de 1789, le principe dgalit fond sans distinction de religion ou de race napparat en droit franais quen 1946. La Dclaration de 1948 introduit cependant une perspective diffrente : - article 2 : impossibilit de distinguer les situations en tenant compte notamment de la religion : Chacun peut se prvaloir de tous les droits et de toutes les liberts proclams dans la prsente Dclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation . Nous trouvons ici mention de la religion au mme titre que dautres lments objectifs comme la race ou subjectif comme lopinion. Or, il nest pas certain que la religion soit rductible une simple opinion ou du moins, concevoir la religion comme une opinion revient estimer que le processus de scularisation quaurait connu le XXme sicle a abouti rduire la religion une simple croyance ; - larticle 16 consacre le droit de se marier abstraction faite des restrictions pouvant tre dictes par la religion - A partir de l'ge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant la race, la nationalit ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits gaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution . - larticle 18 est le plus novateur : Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion ; ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction seule ou en commun, tant en public qu'en priv, par l'enseignement, les pratiques, le culte et l'accomplissement des rites . Nous soulignerons ds maintenant le principe de la reconnaissance de la libert de manifester sa religion en public, en rupture complte avec la conception franaise de la lacit. Lhomme de la Dclaration universelle peut donc tre un homme religieux, lecture que lon peut faire en 1948 ; aujourdhui, au regard des textes rgionaux, nous pourrions plutt dire quau titre des lments universels de lhumanit, il y a la religion. En second lieu, ces articles sinscrivent en outre dans une logique nouvelle : lhomme est dtach de la citoyennet, ce qui signifie que ses droits ne sont pas dpendants de lEtat

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dans lequel il se situe. Dailleurs, le mot Etat est quasi-absent de ce texte alors mme que la Dclaration repose, par nature, comme tout texte international, sur la signature des Etats. Nous pouvons donc dj relever que la diffrence smantique est loin dtre neutre ; elle permet dexpliquer pourquoi certains sociologues ont privilgi et continuent de privilgier la rfrence au texte de 1948 plutt que celle 1789. Cette dynamique est aujourdhui particulirement prsente dans les pays anglo-saxons dans lesquels sont situs des mouvements qui combinent un projet politique labolition des frontires et des nations avec une forte ambition sociologique. Ainsi des mouvements societies without borders ou sociologists without borders dont on trouve les publications universitaires sur des sites internet. A titre dillustration, un auteur, et non des moindres au regard de ses nombreuses publications universitaires dans des collections prestigieuses, crit : Citizenship is fundamentally a western political and legal concept ; it is also a concept relevant specifically to a national polity. By contrast human rights have been, since their formal proclamation in 1948, promoted as universal rights. The relationship between the social rights of national citizenship and the human rights of the Declaration provides a useful case study in which to discover whether sociology can provide concepts and theories that function across conceptual boundaries and territorial borders. Furthermore, human rights discourse may prove to be the primary candidate for sociology to operate as an effective discourse of global social reality 181. Il ne sagit plus de dcrire pour ensuite interprter les donnes collectes mais de fournir un cadre idologique pour accompagner la transformation de la nouvelle situation contemporaine. La dynamique de ce cadre, cest la simple mention du mot universel. Le propos peut paratre excessif. Il illustre en tous les cas limbrication constante de la norme juridique dans lanalyse sociologique manant des pays anglo-saxons ; il a en outre le mrite, contrairement aux sociologues franais qui invoquent la Dclaration de 1948 pour justifier leurs analyses en dpit de son absence de porte normative, dnoncer sans ambigit la finalit dun tel discours : lmergence dun monde sans frontires. Il y a ici une dimension symbolique de la norme qui dpasse de loin la simple analyse juridique ou sociologique que lon pourrait faire du texte. En dernier lieu, les droits reconnus ont une particularit : ils sont fondamentaux Considrant que dans la Charte les peuples des Nations Unies ont proclam nouveau leur foi dans les droits fondamentaux de l'homme. En outre, les droits se voient complts par des liberts fondamentales. Le point est important car il se retrouve dans le texte de la

181

B. S. Turner, Global sociology and the nature of rights, Societies Without Borders 1, 2009, p. 4152. Cet

auteur a publi au Cambridge Press en 2006, The Cambridge Dictionary of Sociology.

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Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Schmatiquement, lexercice du droit de pratiquer sa religion est la consquence de la libert fondamentale inhrente lindividu de disposer dune religion. La logique ici instille se dploiera compltement durant les annes 1990-2000. Elle permet une double contestation contentieuse des textes tatiques soit parce que restrictifs de droits, soit parce qu'ils sont attentatoires une libert. Il serait difficile de prtendre que cette approche ait t envisage ds 1948, soit au dbut de la guerre froide. Comme nous le verrons, travers cette double dimension, il est possible de dduire lobligation pour les Etats de favoriser lexercice de la libert religieuse en plus du simple respect des droits. Cest en cela que lidentit de la rfrence la Dclaration, texte antrieur tous les mouvements contemporains de contestation qui sen rclament, doit tre distingue de sa reprsentation et de son invocation contentieuse. Nous disposons ici du fondement de la possibilit pour un individu destimer que latteinte ses prtentions religieuses constitue une violation dun des droits dont il dispose en raison de sa qualit dhomme. Sur la base dun simple argument technique, labsence de ratification du texte par le Parlement, la contestation dune norme nationale sur la base dun de ces textes nest pas recevable182. Dun strict point de vue juridique, cela na finalement plus dimportance : la ratification des pactes de 1966 confirme expressment les droits dclars en 1948. Pour autant, non seulement ce texte est prsent dans le contentieux mais en plus, il constitue une rfrence au sein mme des instances dirigeantes. b) Les manifestations de luniversel dans lordre juridique interne Linvocation de la Dclaration universelle des droits de lhomme dans lordre interne prend diffrentes formes. Nous distinguerons les manifestations contentieuses de lexpression institutionnelle. Labsence de porte normative du texte rend logiquement la recherche peu probante et les rsultats peu pertinents. Cest pourquoi nous mettrons plus particulirement laccent sur un mot prsent dans la Dclaration universelle qui, aujourdhui, est li toute revendication pour les droits et lgalit : le terme de discrimination. Sagissant du contentieux, la Dclaration est mentionne dans 26 arrts de la Cour de cassation et 55 fois au titre de la jurisprudence administrative dont 25 du Conseil dEtat. La

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CE, 4 aot 2006, n 286734, Treptow : Juris-Data n 2006-070680, la seule publication au Journal

officiel du 9 fvrier 1949 (de son texte) ne permet pas de (la) ranger au nombre des engagements internationaux, qui, ayant t ratifis et publis, ont une autorit suprieure celle de la loi en vertu de l'article 55 de la Constitution franaise de 1958 .

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grande majorit de ces arrts concerne la dernire dcennie 16 sur 26 pour la jurisprudence judiciaire, 49 sur 55 pour la jurisprudence administrative ont t rendus aprs le 1er janvier 2000. Nous pouvons donc ds maintenant constater que la dcennie 20002010 constitue un tournant dans la justification des prtentions juridiques : celles-ci sexpriment prsent sur le fondement des droits de lhomme. Ce point devra tre confirm pour tous les autres textes et, surtout, pour ceux bnficiant dune invocabilit directe en droit interne, linstar de certains textes communautaires. Au titre des 26 arrts rendus par la Cour de cassation, 12 manent de chambres civiles dont 4 de la Chambre sociale spcialise dans les conflits entre employeurs et salaris et 14 de la Chambre criminelle. Sur ces 26 affaires, 4 arrts concernent lexpression de prtentions lies la religion : 2 sur lobjection de conscience183, 1 sur le refus dun pharmacien de vendre des produits contraceptifs184 ; 1 sur latteinte la libert de religion dune minorit sectaire185. Bien videmment, ces chiffres ne sont pas significatifs si on les compare, par exemple, aux 408654 arrts de la base rien que pour la partie judiciaire. Se pose nanmoins une question : pourquoi citer un texte qui na pas de porte pratique pour justifier ses prtentions ? Cest ici que se situe notre avis la rupture : les droits de lhomme, dfaut de disposer dune force normative, se voient doter dune valeur performative et deviennent les vecteurs de lauto-justification de lindividu dans ses prtentions. Au titre de la jurisprudence administrative, nous pouvons dnombrer 55 dcisions. Nous retrouvons cette dmarche dauto-justification de lindividu avec mme des situations caricaturales comme cet tudiant qui prtendait que son refus dinscription pour une troisime anne de DEUG constituait une atteinte aux textes relatifs aux droits de lhomme186. La rponse est cependant la mme depuis 1997 : la seule publication au Journal Officiel du 9 fvrier 1949 du texte de cette dclaration ne permet pas de ranger celle-ci au nombre des traits ni accord internationaux qui, ayant t ratifis et publis ont, aux termes de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 une autorit suprieure celle de la loi, sous rserve, que chaque accord ou trait, de son application par l'autre partie 187. Nous soulignerons toutefois la diversit des situations : problme de reconduite

183 184 185 186 187

Cass. Crim., 14 dcembre 1994, 2 arrts : 93-80.563, 93628. Cass. Crim., 21 octobre 1998, 97-80.981. Cass. Civ., 7 janvier 2009, 07-21.701. Cour administrative d'appel de Marseille, 16 dcembre 1997, n 96MA11762. C.E., 29 dcembre 1997, Picot c/Ministre de lIntrieur, n 184429.

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la frontire, contestation dimposition, contestation dune dcision de refus de prolonger un poste dassistant dans une facult, problme de liquidation de retraiteCet inventaire peut mme se poursuivre travers ltude des textes cits, certains requrants nhsitant pas renvoyer la Dclaration des droits de lhomme de 1793188. Pour autant, en dpit de ce florilge, la question religieuse est trs peu invoque. Soit elle est prsente au titre des discriminations189, soit elle constitue un lment mis en avant lors des procdures de reconduite la frontire. Nous noterons cet effet que 16 des 55 arrts portent sur une contestation dune de ces mesures. Ce faible contentieux ne permet toutefois pas de tirer de conclusion : il serait pour le moins critiquable de dduire que la tendance que nous cherchons identifier nexiste pas sur la base de rsultats obtenus partir dun texte inapplicable. Par exemple, dans une affaire fortement mdiatise sur un refus daccorder la nationalit franaise en raison du dfaut dassimilation de la personne identifi sur la base de sa pratique religieuse intgriste, la requrante avait fond son argumentation sur la Convention des droits de lhomme et des liberts fondamentales et non sur la Dclaration universelle. Nous conserverons donc seulement ici la perception dune tendance contentieuse : la tendance lauto-justification par lindividu de ses prtentions par le recours aux droits de lhomme, phnomne particulirement criant travers linvocation dun texte que les juges de faon constante se refusent appliquer. En cela, nous pouvons dire que la Dclaration universelle, compter des annes 1990, a fortement contribu accentuer le phnomne de subjectivisation identifi au dbut du XXme sicle par M. Weber. Cette dimension se double dune ralit institutionnelle beaucoup plus tonnante : la Dclaration universelle constitue une rfrence tant des parlementaires que des diffrents gouvernements dans les rponses quils donnent aux questions poses. Comme le prcise la documentation consultable sur le site internet de lAssemble Nationale, les rponses du gouvernement aux questions des parlementaires nont aucune valeur juridique, nanmoins celles-ci sont un moyen didentifier les orientations politiques choisies mais galement celles-ci permettent de faire tat du droit positif. Cet tat du droit concerne parfois des et sujets pointus, ces rponses constituant la seule littrature juridique sur le sujet. Ces questions de par leur nombre, constituent donc une matire brute et riche, qui par un travail de slection, peut permettre de faire tat de certains thmes, tant au niveau politique que juridique . Une recherche effectue sur les rponses ministrielles renvoie 83

188 189

C.E., 28 dcembre 2005, Jiandong A c/ Ministre de lIntrieur, n 274171. C.E., 7 avril 2011, SOS Racisme c/Ministre de limmigration et de lidentit nationale, n 343387.

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occurrences. Prcisons ds maintenant quil peut y avoir, de temps en temps, des doublons selon les rfrences lenjeu est donc purement quantitatif au regard de la priode tudie car, mme avec les supposs doublons, les chiffres obtenus peuvent tre significatifs. Les rsultats peuvent tre classs de la faon suivante : - de nombreuses rponses portent sur le contenu des programmes ducatifs et sur la ncessit dinformer les enfants ds le primaire sur limportance du respect des droits de lhomme 19 rsultats dont 9 depuis 2000. Nous relverons ainsi que la commmoration du bicentenaire de la Rvolution franaise a concid avec le dbut de linstruction civique et lintroduction dans les programmes de la Dclaration universelle au dtriment peut-tre de la Dclaration de 1789190. - dautres portent sur la politique trangre, donnant ainsi limpression quil est plus simple dinvoquer la violation de la Dclaration universelle pour dnoncer ce qui se passe dans certains pays que pour rendre compte du droit interne ; de 1989 1995, toutes les rponses qui mentionnent la Dclaration universelle concernent la situation dans des pays trangers (12 rponses sur cette priode, soit la quasi-totalit) ; - les rponses qui portent sur des questions de droit interne. Nous retrouvons galement au niveau des questions parlementaires un processus dauto-justification par linvocation des droits de lhomme191. En 1996, un dput de droite apparent RPR invoque, apparemment pour la premire fois, ce texte pour dnoncer les atteintes au principe dgalit hommes-femmes192. La

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Question crite n 2849, Ministre de l'Education nationale, JO Snat, 22 dcembre 1988, Lecture d'un

extrait de la Dclaration universelle des droits de l'homme dans les coles primaires. La rponse ne mentionne pas la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789.
191

Par exemple, Assemble nationale, Question crite n 87257, JO Assemble nationale, 1er mars 2011,

Ministre de l'Intrieur, de l'Outre-mer, des Collectivits territoriales et de l'Immigration Armes-DtentionRglementation Ainsi, l'article 2 de la dclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 aot 1789 lui reconnat le statut de droit naturel et imprescriptible de l'Homme, tandis que l'article 5 de la convention europenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950, l'article 3 de la dclaration universelle des droits de l'Homme du 10 dcembre 1948, l'article 9 du pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 dcembre 1966 et l'article 6 de la charte des droits fondamentaux de l'Union europenne du 7 dcembre 2000, disposent que 'toute personne a droit la libert et la sret' .
192

Question crite n 41417, JO, Assemble nationale, 22 juillet 1996, Ministre du Travail et des affaires

sociales, Retraites : gnralits-Pensions de reversion -Conditions d'attribution-galit des sexes.

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rponse rendue en revanche nargumente pas sur le fondement juridique invoqu. A partir de cette priode, bien videmment, la rfrence la Dclaration universelle continue dtre prsente propos des atteintes commises par des pays trangers. Cest par exemple au regard des atteintes au droit de pratiquer sa religion quest critique la politique iranienne193. Nous sommes donc en prsence dun phnomne juridique atypique car, comme nous lavions indiqu, ce texte en tant que rsolution, na pas de valeur normative. Mais, de faon plus surprenante, le texte, en complet dcalage avec la position jurisprudentielle, devient mme une rfrence pour les gouvernements successifs. Dans bien des cas, le Garde des sceaux vite de se prononcer sur lapplicabilit de la Dclaration universelle. Mais, dans certaines rponses, il numre ce texte au mme titre que dautres sans distinguer en fonction de lapplicabilit respective de chacun194. Ou alors, il va jusqu apprcier la compatibilit dun texte de droit interne laune de la Dclaration universelle de 1948 - ces dispositions ne sont aucunement contraires aux principes noncs dans la Dclaration universelle des droits de l'homme proclame par l'Assemble gnrale des Nations unies le 10 dcembre 1948. En effet, l'exercice des droits prvus aux articles 12 et 18 de celle-ci, lesquels prohibent les immixtions arbitraires dans la vie prive ou la correspondance et proclament le droit de toute personne la libert de pense de conscience et de religion, ne peut se concevoir concrtement sans un certain nombre de limitations. L'diction de celles-ci par la loi est expressment envisage par l'article 29 de la Dclaration, et elle peut tre autorise notamment pour assurer la reconnaissance et le respect des droits et liberts d'autrui et la prise en considration des exigences de l'ordre public dans une socit dmocratique 195. Autrement dit, le Garde des sceaux juge de la compatibilit dun texte partir dun autre texte quun justiciable ne saurait invoquer devant un tribunal sans prendre le risque de voir sa demande juge irrecevable. Contrairement aux juges, les institutions parlementaires et gouvernementales confrent ainsi la Dclaration universelle une valeur normative. Le texte est aussi bien invoqu par

193

Question crite n 3530, JO Snat, 16 dcembre 1993, Ministre des Affaires trangres, Respect des

droits civiques de la communaut Baha'ie en Iran.


194

Rponse du Garde des Sceaux, Ministre de Justice, JO Assemble nationale, 19 octobre 1998 Sur le

plan international, outre la Dclaration universelle des droits de l'homme du 10 dcembre 1948 qui en prohibe la pratique, plusieurs conventions auxquelles la France est partie, proscrivent l'esclavage et les autres formes d'asservissement. Il en est ainsi notamment de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales de 1950, du Pacte des Nations unies relatif aux droits civils et politiques de 1966 et de convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant de 1989 .
195

Rponse du Garde des sceaux, JO Snat, 6 fvrier 2003.

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des parlementaires de droite que des parlementaires de gauche et les rponses manent tant de gardes des sceaux appartenant un gouvernement de droite qu un gouvernement de gauche. Ce dcalage entre la pense institutionnelle les institutions pensent que le texte sapplique et la pratique jurisprudentielle ne trouve pas dquivalent pour dautres textes. Sest ainsi dveloppe au cours de la dernire dcennie un mode dapprhension des situations par le prisme des droits de lhomme au sein desquels se trouve le droit de pratiquer sa religion. Ce tournant des annes 1990 apparat de faon flagrante travers lemploi du mot discrimination. La Dclaration universelle tablit un lien entre le principe dgalit et celui de non-discrimination. Ainsi, larticle 7, Tous ont droit une protection gale contre toute discrimination qui violerait la prsente Dclaration et contre toute provocation une telle discrimination ou encore larticle 23, Tous ont droit, sans aucune discrimination, un salaire gal pour un travail gal . L encore, le changement de vocable qui tend considrer toute distinction comme une discrimination nest pas neutre et ne sest impos que rcemment. Comparativement, le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 utilise dans un sens similaire le mot distinction. Selon le Littr (1872-1877), le terme discrimination relve de la psychologie et renvoie la facult de distinguer de tout individu. Le dictionnaire de lAcadmie franaise de 1932 dfinit la discrimination comme laction de distinguer avec prcision . Le mot nest donc, contrairement la manire dont il est aujourdhui utilis196, en rien ni connot ni corrl avec le respect du principe dgalit. A travers le recours aujourdhui systmatique au terme de discrimination pour dsigner une distinction illgitime et justifier ainsi dune action en justice, le contentieux permet, notre avis, de rendre compte dune mutation linguistique et sociologique intrinsquement lie lexpression de prtentions en raison dune suppose atteinte aux droits de lhomme. Certes, et comme nous le montrerons par la suite, ces fluctuations terminologiques sont la consquence directe du recours systmatique des instances communautaires ce mot. Nous estimons toutefois que ce mouvement se rattache aux revendications en matire de droits de lhomme et plus particulirement la Dclaration universelle pour trois raisons :

196

Comp. D. Loschak, La notion de discrimination, Confluences Mditerrane, n48, p. 13-24, spc. p. 15 :

Le mot discrimination est charg, toutefois, au-del de son sens premier, tymologique, dune connotation ngative : discriminer, dans le langage courant, ce nest pas simplement sparer mais en mme temps hirarchiser, traiter plus mal ceux qui, prcisment, seront dits victimes dune discrimination .

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- ce texte est intgr au corpus des rfrences communautaires par le biais de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales en son article 14 ; - la Convention est le driv rgional de la Dclaration universelle ; - autre aspect de la puissance symbolique de la Dclaration universelle, les organisations non-gouvernementales vocation humanitaire continuent de se rfrer quasi-exclusivement ce texte sur leur site internet ou dans leurs diffrents rapports pour dnoncer les atteintes aux droits de lhomme. Pour sen tenir la jurisprudence judiciaire partir de la base Lgifrance : - du 1er janvier 1960 au 31 dcembre 1970 : 120 occurrences le mot est essentiellement utilis comme synonyme du mot distinction ; - du 1er janvier 1971 au 31 dcembre 1980 : 92 occurrences idem ; - du 1er janvier 1981 au 31er dcembre 1990 : 297 occurrences ; - du 1er janvier 1991 au 31 dcembre 2000 : 924 occurrences ; - du 1er janvier 2001 au 31 dcembre 2011 : 1877 occurrences. A partir des annes 1990, le mot discrimination dsigne toute distinction entre deux situations identiques sur la base dun critre illgitime. Au titre des critres illgitimes, il y a, conformment linspiration originelle de la Dclaration, la rfrence la nationalit ce qui confirme laspiration expose dune contestation du lien entre nationalit et citoyennet et la religion cest ici le corollaire du droit reconnu de pratiquer sa religion. En rsum, la Dclaration universelle des droits de lhomme constitue le fondement du droit de pratiquer sa religion. Une simple approche jurisprudentielle, mme si elle a pu mettre en avant une volution importante du contentieux durant la dcennie 2000-2010, na pas pu dmontrer pour des raisons objectives de non-applicabilit, la contestation des normes internes par la norme religieuse par le biais des droits de lhomme. Elle a toutefois permis de faire apparatre la capacit dauto-justification que secrte linvocation des droits de lhomme pour soutenir ses prtentions. Une approche institutionnelle, partir de lanalyse des questions et rponses parlementaires a, paradoxalement, permis de montrer que pour le Parlement comme pour le gouvernement, il nest plus possible de sabstraire dune lgitimation de ses positions par linvocation des textes relatifs aux droits de lhomme. Plus encore, le versant pdagogique

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des droits de lhomme contribue riger ses textes en une rfrence permanente pour apprcier les comportements des individus. Il ny a donc pas de raison dexclure que les comportements religieux soient apprhends de cette manire. Ce point ressort dailleurs parfaitement des dclarations rgionales des droits de lhomme. 2) LE
CARACTRE UNIVERSEL DES DROITS DE LHOMME LPREUVE DES CHARTES

RGIONALES

Lvolution des textes en matire de droits de lhomme est la consquence dune approche rgionale de la matire. Cest de prime abord une simple consquence initiale de labsence de porte normative du texte de 1948 ; cest prsent pratiquement une rupture avec le sens commun ainsi que lexpression du lien sur le plan international entre religion et droits de lhomme. Lmergence de dclarations rgionales dcoule initialement de la logique mme du texte de 1948. A lorigine, il sagit de confrer une effectivit limite la Dclaration, ce qui explique ds 1950, la ratification de la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales comme lindique le Prambule - Considrant la Dclaration universelle des droits de l'homme, proclame par l'Assemble gnrale des Nations Unies le 10 dcembre 1948 . Sur ce fondement, la Convention reconnat comme droit de lhomme le droit de pratiquer sa religion. Nous avons vu quun texte non transpos tait malgr tout devenu une rfrence dans lordre juridique interne. Il est donc logique que la dynamique des droits de lhomme ait bnfici sur la base de la Convention dune plus grande force une fois la possibilit reconnue aux requrants de linvoquer en droit interne. Nous reviendrons donc plus en dtail sur cette dynamique par la suite. Mais si ce texte se veut le dcalque de la Dclaration universelle, il nen va pas forcment de mme des autres dclarations rgionales. Sagissant de la Charte africaine des droits de lhomme ratifie le 27 juin 1981, elle mentionne bien videmment la Dclaration universelle de 1948 mais prcise quil faut tenir compte des vertus de leurs traditions historiques et des valeurs de civilisation africaine qui doivent inspirer et caractriser leurs rflexions sur la conception des droits de l'homme et des peuples . Ce faisant, elle rduit de jure la dimension universelle du texte ; elle justifie une attnuation des droits reconnus en fonction du lieu de leur exercice. Compte tenu du fait que toute socit est marque par le fait religieux, on peut lgitimement lire ce texte comme une introduction de la religion dans la prise en compte de lapprciation de la lgitimit des droits de lhomme. Le renversement est ici complet.

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Sagissant de la Charte arabe des droits de lhomme rdige sous lgide de la ligue arabe en 1994, le prambule concilie dans un mme mouvement Dclaration universelle et prminence de lIslam : Proclamant de la foi de la nation arabe dans la dignit humaine, depuis que Dieu a privilgi cette nation en faisant du monde arabe le berceau des rvlations divines et le lieu des civilisations qui ont insist sur son droit une vie digne en appliquant des principes de libert, de justice et de paix ; Concrtisant les principes ternels dfinis par le droit musulman et par les autres religions divines sur la fraternit et l'galit entre les hommes ; Se glorifiant de ce que la nation arabe a instaur, travers sa longue histoire, des fondements et des principes humains qui ont jou un grand rle dans la diffusion des sciences en Orient et en Occident, ce qui lui a permis d'attirer les chercheurs du savoir, de la culture et de la sagesse ; Croyant son unit du Golfe l'Atlantique, le monde arabe restant attach ses convictions, luttant pour sa libert, dfendant le droit des peuples disposer d'eux-mmes et de leurs richesses, affirmant la primaut du droit, considrant que le droit de la personne la libert, la justice et l'galit des chances montre le degr de modernit de chaque socit ; Refusant le racisme et le sionisme qui sont deux formes d'atteinte aux droits de l'homme et qui menacent la paix mondiale ; Confirmant le lien troit entre les droits de l'homme et la paix mondiale ; Raffirmant leur attachement la Dclaration universelle des droits de l'homme, aux Pactes internationaux relatifs aux droits de l'homme et la Dclaration du Caire sur les droits de l'homme en islam . Comparativement, lOrganisation de la Confrence islamique a en 1990 adopt la Dclaration du Caire. Ce texte se dispense de toute rfrence la Dclaration universelle tout en affirmant que la Ummah islamique a lgu lhumanit une civilisation universelle. Le texte prcit combine dans un mme mouvement la lgitimit de lislam comme fondement des droits de lhomme ainsi que sa dimension universaliste. Le terme Ummah a ici le mrite dindiquer dans une version plus concise les deux logiques universelles de lislam. Ces deux chartes rgionales confirment le lien entre droits de lhomme et religion ; ils sont rvlateurs du caractre incomplet et biais dune simple rfrence aux droits de lhomme. Cest une nouvelle illustration de la difficult de sortir les mots des textes desquels ils sont issus. Invoquer indistinctement les droits de lhomme comme sil y avait

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un consensus terminologique sur le sujet revient pour le locuteur projeter aussi bien sa conception du droit que celle quil se fait de luniversel. Le problme nest plus, comme dans la critique classique, sil est cohrent sociologiquement denvisager une humanit unifie ; il porte prsent sur la fragmentation textuelle de lhumanit au nom de luniverselle. Si on sen tient la logique de la rgionalisation, ces deux textes nont pas vocation entrer dans la prise en compte du fait social que nous cherchons identifier. Les choses ne sont cependant pas si simples. Premirement, il faut tenir compte de la logique internationale dans la dfinition du fait social base de droits de lhomme, voire peut-tre de toute revendication. A titre dillustration, lorsque le gouvernement a promulgu les ordonnances relatives au Contrat Premire Embauche en 2005, la contestation sociale a pu trouver dans les normes internationales en loccurrence les normes manant de lOrganisation Internationale du Travail - un fondement ses prtentions. A lidentique, rien nempche techniquement un individu de se prvaloir des chartes rgionales pour justifier son comportement. Dune part, certains, on la vu ne sont pas rebuts par le caractre non-applicable de la Dclaration universelle a fortiori, pourquoi le serait-il propos dun autre texte ? Dautre part, la technique juridique pour favoriser un changement de jurisprudence consiste reposer plusieurs fois la mme question au juge. Deuximement, partir du moment o la Dclaration universelle de 1948 disjoint lhumanit du citoyen, elle facilite lidentification de lhomme par sa religion. Ds lors, compte tenu du fait que des individus de tradition ou de religions diffrentes vivent sur le territoire franais, ils sont directement concerns par les textes prcits. Le point est particulirement marqu avec la Dclaration du Caire et sa rfrence lUmmah. Une recherche sur Lexis Nexis montre dailleurs que ces textes sont intgrs dans les rfrences juridiques de lUnion europenne. Voici les trois rfrences que nous avons pu identifier : - Rsolution du Parlement europen du 8 mai 2008 sur le rapport annuel 2007 sur les Droits de l'homme dans le monde et la politique de l'Union europenne en matire de Droits de l'homme (2007/2274(INI)) qui cite indistinctement au titre du fondement de cette dfense197 : vu les instruments rgionaux relatifs aux droits de l'homme, notamment la Convention europenne relative aux droits de l'homme, la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples et les rsolutions adoptes par la commission africaine sur les droits de l'homme et les droits des peuples concernant les dfenseurs des droits de

197

JOCE, 12 novembre 2009, n C 271E, p. 7.

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l'homme, la Convention amricaine sur les droits de l'homme et la Charte arabe des droits de l'homme ; - Rsolution du Parlement europen du 7 mai 2009 sur le rapport annuel sur les droits de l'homme dans le monde 2008 et la politique de l'Union europenne en la matire (2008/2336(INI))198 : considrant repris lidentique ; - Rsolution du Parlement europen du 17 juin 2010 sur la politique de l'UE en faveur des dfenseurs des droits de l'homme (2009/2199(INI))199 : considrant repris lidentique. Nous ne sommes pas capables dexpliquer pourquoi le Parlement a cru bon de faire rfrence ce texte dans ces trois rsolutions. Les textes auraient pu tre mentionns dans les rsolutions prcdentes. Plus encore, les rfrences se contredisent entre elles tant sur le plan formel comment parler duniversel pour en mme temps pondrer cela par le particularisme religieux que sur le plan substantiel - ncessit de donner une dimension de genre la mise en oeuvre des orientations, travers des actions cibles au bnfice des dfenseurs des droits de l'homme de sexe fminin et d'autres groupes particulirement vulnrables tels que les journalistes et les dfenseurs oeuvrant la promotion des droits conomiques, sociaux et culturels, des droits des enfants ainsi que des droits des minorits - en particulier des droits des minorits religieuses et linguistiques -, des peuples indignes et des personnes LGBT 200. Enfin, il nest pas trs cohrent de cumuler dans un mme considrant toutes les dclarations rgionales compte tenu de la finalit mme de celle-ci rendre effective sur le plan local la Dclaration universelle. Nous retrouvons ici un lment structurant relatif aux droits de lhomme : le simple fait de les proclamer change la perception des rgles ainsi que la manire dy faire rfrence. Lexistence de ces chartes renvoie en outre une triple ambigit : - la rfrence dans le discours mdiatique, voire universitaire aux droits de lhomme est soit inconsistante, soit signe de contresens : faute dindiquer prcisment le texte sur le fondement duquel lindividu articule son discours sur les droits de lhomme, nous avons ici une source permanente de confusion et de contresens, ce qui confirme la difficult de mener des entretiens sur le sujet ; - il est parfaitement lgitime destimer compatible droits de lhomme et religion ;

198 199 200

JOCE, 5 aot 2010, n C 212 E, p. 60. JOCE, 12 aot 2011, n C 236E, p. 69. Rsolution 2010 prc.

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- pour reprendre la critique classique adresse un auteur comme T. Ramadan, il ny a pas double discours invoquer dans un mme mouvement les droits de lhomme et la charia. Les discours des trois femmes rcipiendaires du prix Nobel de la paix de 2011, deux originaires du Libria et une du Ymen, constituent peut-tre lexpression la plus parfaite de cette ambigit. Toutes dnoncent le sort particulirement cruel rserv aux femmes lors des conflits. Pour autant, aucune des trois ne souligne le rle de la religion au titre des causes de loppression quont pu et peuvent continuer de subir les femmes tant au Ymen quau Libria. Aucune non plus nvoque la place de la religion dans le nouvel ordre juridique quelles appellent de leurs vux. Enfin, toutes galement expriment le vu dun monde plus juste respectueux des droits de lhomme et par extension de ceux des femmes mais ne mentionnent pas que la Dclaration universelle des droits de lhomme ne dispose pas dune porte normative de principe. Le discours de Tawakull Karman, rcipiendaire du prix militante au sein du mouvement les Frres musulmans, se distingue clairement de ceux des deux autres rcipiendaires par sa forte dimension religieuse. En premier lieu, il commence comme la rcitation dune sourate du Coran lexpression Dieu misricordieux est la traduction du verset qui prcde la rcitation des sourates du Coran dans les prires quotidiennes. En second lieu, Tawakull Karman cite le Caliph Omar ibn al-Khattab, cest--dire, llve converti de Mahomet qui a le plus contribu lexpansion de lislam au 7me sicle. Cette rfrence est parfaitement conforme la doctrine des Frres Musulmans. Or, sauf prsumer le caractre galitaire de lislam, ce renvoi parat incongru et mme paradoxal. En troisime lieu, le discours de Tawakull Karman reprend lidentique lesprit de la Charte arabe des droits de lhomme sur la primaut de principe de la religion sur les droits de lhomme - Our youth revolution is peaceful and popular and is motivated by a just cause, and has just demands and legitimate objectives, which fully meet all divine laws, secular conventions and charters of international human rights . Enfin, cest le seul des trois discours mentionner comme objectif la construction dun Etat sur les ruines de lancien avec pour support une nouvelle politique familiale201.

201

Article 7. 2 Charte arabe des droits de lhomme : La peine de mort ne peut tre inflige une femme

enceinte avant quelle naccouche .

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Cet exemple institutionnel a t largement mdiatis sur la base dun consensus des rcipiendaires sur les droits de lhomme202. Mais ce consensus na pas forcment la mme porte selon le texte de rfrence des auteurs des discours. Ces Chartes nont fait lobjet daucune tude systmatique en droit. Cest ce qui ressort dune recherche bibliomtrique sur Lexis Nexis dont les quelques mentions doctrinales - 4 renvois pour la Charte arabe, 4 renvois pour la Charte africaine se limitent de simples rfrences dtaches de toute analyse. Il y a peut-tre ici le ferment de lincomprhension que peut susciter une rfrence commune aux droits de lhomme. Non seulement les individus parlent le mme langage sans utiliser le mme sens mais en plus il nexiste pas de vrai corpus sur le sujet susceptible de rduire cette incomprhension. Peut-tre faut-il y voir le reflet dun tropisme occidental sur la thmatique des droits de lhomme qui justifie finalement quelle soit considre comme lexpression dun no-colonialisme. Nous pouvons ainsi constater que la rfrence la religion par le biais des droits de lhomme inscrit prsent ceux-ci dans la sphre publique. Cette dimension se retrouve logiquement dans les pactes de 1966 adopts dans le prolongement de la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948.

PARAGRAPHE 3 : LES PACTES DE 1966 ADOPTS DANS LE PROLONGEMENT DE LA DCLARATION UNIVERSELLE DES DROITS DE LHOMME DE 1948
Le jour mme o lAssemble gnrale des Nations Unies proclamait la Dclaration, elle a charg la Commission des droits de lhomme de rdiger un pacte pour rendre effectif les rgles qunonce ladite Dclaration. Consquence du caractre inapplicable a priori de la Dclaration, la Commission a adopt deux textes : le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, entr en vigueur le 16 dcembre 1976, ratifi par la France le 4 novembre 1980 ; le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, entr en vigueur le 3 janvier 1976, ratifi par la France le 4 novembre 1980. Ces deux textes peuvent donc tre invoqus dans le cadre dun contentieux interne. Aussi, aprs avoir expos les droits que ces textes consacrent en matire religieuse, nous prsenterons la manire dont juges et institutions les apprhendent.

202

Cf Actualit de lONU, 7 octobre 2011 : Avec cette dcision, le Comit norvgien du Nobel envoie un

message clair : les femmes comptent pour la paix. Cest un tmoignage du pouvoir de lesprit humain et cela souligne un principe fondamental de la Charte des Nations Unies : le rle crucial des femmes pour faire avancer la paix et la scurit, le dveloppement et les droits de lhomme , a ajout le Secrtaire gnral dans une dclaration crite publie peu aprs.

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Dans le pacte international relatif aux droits civils et politiques, la religion intervient trois niveaux distincts : - interdiction des discriminations sur la religion de lindividu ; - affirmation du droit de pratiquer sa religion si ce nest que ce droit, - en complment ce qui tait mentionn dans la Dclaration universelle ? est nuanc art. 18 : 2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte sa libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix. 3. La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet que des seules restrictions prvues par la loi et qui sont ncessaires la protection de la scurit, de l'ordre et de la sant publique, ou de la morale ou des liberts et droits fondamentaux d'autrui. 4. Les Etats parties au prsent Pacte s'engagent respecter la libert des parents et, le cas chant, des tuteurs lgaux de faire assurer l'ducation religieuse et morale de leurs enfants conformment leurs propres convictions . - conscration du droit des minorits ethniques ou religieuses art. 27 : Dans les Etats o il existe des minorits ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant ces minorits ne peuvent tre prives du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue . Cest une nouveaut car nous passons dune logique individuelle une logique collective. Le gouvernement franais a mis une rserve son encontre en raison du principe dindivisibilit de la Rpublique, ce qui explique pourquoi cet article ne peut thoriquement pas tre invoqu dans une logique contentieuse. Puisque les deux textes sont depuis 1980 applicables en droit interne, il est possible de mesurer, depuis cette date, et dans une optique dcennale, la manire dont ils sont progressivement devenus des armes contentieuses. Il est indispensable de distinguer entre le contentieux judiciaire et le contentieux administratif en raison dune part de la diffrence entre les affaires traites et, dautre part, en raison de la question rcurrente de lapplication dun texte de ce genre dans les relations entre personnes prives. Nous nous limiterons au contentieux des juridictions suprmes pour deux raisons : - il nest matriellement pas possible de mesurer lvolution au niveau du contentieux de premire instance puisque toutes les dcisions ne sont pas rpertories ; - les fluctuations de ce contentieux sont rvlatrices du phnomne dauto-justification propre largumentation en terme de droits de lhomme : plus le contentieux augmente au niveau des cours suprmes, plus il est possible dy lire lintensit des conflits en prsence.

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Enfin, dans un cas comme dans lautre, nous tiendrons compte des dcisions publies comme de celles non-publies. Cette distinction, importante en droit pour mesurer la porte dune dcision, na pas dintrt dans loptique retenue : mesurer une ventuelle mutation sociale. Jurisprudence judiciaire : - de 1980 au 31 dcembre 1990 : 28 arrts de cassation parmi lesquels 20 rendus par les diffrentes chambres civiles et 8 par la chambre criminelle ; - du 1er janvier 1991 au 31 dcembre 2000 : 80 arrts de cassation parmi lesquels 62 rendues par les diffrentes chambres civiles et 38 par la chambre criminelle ; - du 1er janvier 2001 au 31 dcembre 2010 : 57 arrts de cassation parmi lesquels 30 rendus par les diffrentes chambres civiles et 27 par la chambre criminelle. Cette volution doit tre pondre par le fait que sur les 165 arrts, 95 arrts invoquent galement sur la mme affaire la convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Ce nest qu travers ltude de ce contentieux que lon pourra vritablement mesurer les fluctuations de lutilisation des droits de lhomme dautant plus que ce nest qu compter de 2009 que les juges ont estim que les pactes taient applicables dans les relations entre personnes prives. Sagissant plus particulirement de la problmatique religieuse, seul un arrt porte sur le droit de pratiquer sa religion le moyen na cependant pas t retenu203. Jurisprudence administrative - de 1980 au 31 dcembre 1990 : 4 arrts ; - du 1er janvier 1991 au 31 dcembre 2000 : 28 arrts ; - du 1er janvier 2001 au 31 dcembre 2011 : 117 arrts. Sur un total de 149 arrts, 132 font galement rfrence la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Compte tenu cependant de la rdaction des articles du pacte, le Conseil dEtat a, plusieurs reprises estim que les prtentions des requrants devaient tre rejetes204.

203 204

Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 7 janvier 2009, 07-21.501. CE, 7 juin 2006, n 285576.

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Lvolution du contentieux est ici patente mais non significative : les individus tentent leur chance en invoquant ces textes mais privilgient la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Comparativement, sur la priode concerne, la base renvoie plus de 20 000 arrts faisant mention de la Convention europenne. Sur ces arrts, un seul soulve titre autonome, sans lappui de la Convention, la question de lidentit religieuse. Aucun ninvoque le droit des minorits religieuses sur le fondement de ce texte. Nous mesurons ici encore le bouleversement majeur provoqu par lintroduction de la Convention europenne en droit interne. Sagissant des rponses ministrielles, la base de donnes Lexis Nexis ne permet didentifier les mots qu compter de lanne 1988. Les rsultats sont les suivants : les parlementaires ont invoqu 22 fois ces textes : 6 fois avant 2000 sur la priode 1990-2000 et 18 fois aprs lan 2000. Sur ces 22 fois, 7 combinent la rfrence aux pactes et la Dclaration universelle. Nous soulignerons le paradoxe suivant : les parlementaires font davantage rfrence la Dclaration universelle quaux pactes alors mme que les pactes ont t ratifis. En outre, comme pour la Dclaration universelle, les annes 2000 marquent un tournant : les institutions franaises simprgnent elles aussi des rfrences constantes aux droits de lhomme. Sur la mme priode, la base Lexis Nexis fournit 388 occurrences pour convention europenne de sauvegarde des droits et liberts fondamentaux sur la priode 2000-2010 sur un total de 522 sur toute la priode recense. A sen tenir ces quelques donnes, nous pouvons dgager les enseignements suivants : - le processus de rgionalisation des droits de lhomme commenc ds 1950 joue prsent pleinement il y a donc bien eu une mutation de la perception et de lutilisation des rgles partir du moment o a t consacr le droit de recours individuel en 1980 ; - compte tenu de ce processus de rgionalisation, il ny a pas de raison quil en aille diffremment dans les autres rgions du monde : le lien entre droits de lhomme et religion en sort indirectement renforc ainsi que lambigit de cette rfrence dans les discours sur les droits de lhomme. - les annes 2000 marquent un tournant institutionnel dans la perception des droits de lhomme. Dans ce cadre trs gnral, deux textes nous paraissent devoir complter ce tableau des lments objectifs constitutifs du fait social tudi : la convention sur les droits de lenfant et celle contre toutes les formes de discrimination.

SECTION 2 : LES TEXTES PARTICULIERS A DIMENSION UNIVERSELLE


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Indpendamment des mentions dj prsentes dans le texte originel et dans les deux pactes prcits, les Etats ont estim devoir complter le socle juridique international en matire de droits de lhomme pos par deux textes particuliers : lun relatif aux droits de lenfant et lautre la situation des femmes. Nous confirmerons travers la prsentation des deux textes la convention sur les droits de lenfant (paragraphe 1) et la convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes (paragraphe 2) le lien entre reconnaissance des droits et affirmation de la religion et, dans le mme mouvement, la perte de sens commun du mot universel.

PARAGRAPHE 1 : LA CONVENTION SUR LES DROITS DE L'ENFANT


La convention sur les droits de lenfant a t adopte par l'Assemble gnrale des Nations unies le 20 novembre 1989 ; elle est entre en vigueur le 2 septembre 1990. La France l'a ratifie le 8 aot 1990. Ce texte prsent, nous mesurerons comme prcdemment sa rception tant en termes contentieux quinstitutionnel. Pralablement, ce texte est une nouvelle illustration de lexistence dune dynamique institutionnelle indpendante du comportement des individus il est bien vident que les enfants nont jamais rclam le moindre droit ! Il sinscrit en effet dans le prolongement dune Dclaration sur les droits de lenfant du 20 novembre 1959 qui avait pour origine une Dclaration de Genve du 26 septembre 1924. Nous pouvons donc clairement constater : - que le processus juridique a connu une volution autonome en la matire : les textes ont t adopts sans que lon trouve vraiment de traces sur lintrt de consacrer des droits aux enfants hormis dans les travaux de J. Korschack ; - comment la religion sest progressivement impose dans le dbat juridique. - en 1924 : nulle mention de la religion de lenfant ; - en 1959 : seul est mentionne linterdiction des discriminations envers les enfants fondes sur la religion ; - en 1989 : la religion est consacre aux trois niveaux dj identifis dans le pacte relatif aux droits civils et politiques de 1966 : principe de non-discrimination, droit de pratiquer sa religion, droit des minorits religieuses. Ce texte est suivi par une Dclaration mondiale sur lducation pour tous adopte le 9 mars 1990 par 155 pays publi par lUnesco dans laquelle sont mentionns les principes suivants :

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- principe de tolrance lgard des religions diffrentes de la sienne : se montrer tolrants envers les systmes sociaux, politiques ou religieux diffrents du leur, en veillant ce que les valeurs humanistes communment admises et les droits de l'homme soient sauvegards, et d'uvrer pour la paix et la solidarit internationales dans un monde caractris par l'interdpendance cest exactement le mme terme et la mme optique qui sera durant les annes 2000 employ dans le programme Alliance des civilisations sous lgide des Nations Unies ; - implication des organismes religieux dans lducation. L encore, lvolution des termes utiliss mrite attention : la Dclaration renvoie au texte de 1948 en dpit de la rgionalisation des mcanismes de protection des droits de lhomme. Contrairement la Convention, elle ne mentionne pas une seule fois le rle de lEtat pour assurer la ralisation des objectifs proclams. Lambigit de la relation droits de lhomme/Etat prsente ds 1948 se prolonge prcisment en raison de lobjet de la convention : lenfant ne peut tre citoyen mais doit se voir reconnatre une nationalit. Des auteurs estiment que ce texte est le premier avoir consacr le multiculturalisme comme principe de socit lchelon mondial205. Bref, le multiculturalisme est dabord le fruit dune conception institutionnelle lorigine dune dynamique sociale. En outre, nous retrouvons galement propos des droits de lenfant lmergence de chartes rgionales linstar de la Charte africaine sur les droits et le bien-tre de lenfant en date du 29 novembre 1999. Comme pour la Charte africaine des droits de lhomme, ce texte rige en prambule les valeurs de la civilisation africaine en source dinspiration et de rflexion sur les droits et le bien-tre de lenfant. Autre manifestation du tropisme occidental ? Nous navons trouv aucun commentaire en droit franais de ce texte ; les initiatives relatives la vie des affaires en Afrique - L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires font pour leur part lobjet de davantage dattention en doctrine. Sur le plan contentieux, les multiples rfrences du texte de la convention de 1989 lEtat comme garant et vecteur de la ralisation des droits de lenfant ont suscit de nombreux dbats judiciaire et doctrinaux sur la possibilit pour les requrants de sen prvaloir dans un contentieux. De faon gnrale, le texte est trs souvent invoqu par les plaideurs. Mais, par dfinition, le contentieux familial pose dabord et avant tout des questions de fait,

205

Cf J.-M. Eriksen, F. Stjernfelt, Les piges de la culture ; les contradictions dmocratiques du

multiculturalisme, Mtis Presses, 2012.

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notamment en matire de garde denfants, ce qui limite dautant lintrt de recours en cassation. Le contentieux est donc structurellement peu important. Jurisprudence judiciaire : - 1990 au 31 dcembre 2000 : 93 arrts ; - 1er janvier 2001 au 31 dcembre 2011 : 222. Sur lensemble, seuls 54 arrts ne mentionnent pas la Convention europenne de sauvegarde des droits et liberts fondamentaux. De faon particulire, il est difficile didentifier la revendication du droit de lenfant de pratiquer sa religion pour la simple raison quil nest pas partie au procs. La discussion porte sur lintrt suprieur de lenfant sans que lon puisse identifier la lecture de larrt la dimension religieuse de cet intrt. La discussion sur la reconnaissance au nom de cet intrt de la procdure dite kafala en droit musulman par les juges franais pour valider des mcanismes dadoption denfants issus de pays comme lAlgrie ou le Maroc illustre cependant bien une tentative, au nom des droits de lhomme et des droits de lenfant de valider une prtention religieuse (4 arrts de la Cour de cassation sur ce point par lesquels la Haute juridiction a refus de recevoir la kafala comme technique dadoption en droit franais206). - jurisprudence administrative Dans le cadre des conflits avec les autorits tatiques, la question de leffet direct revient de faon rcurrente : comme le texte vise les Etats, les juges sinterrogent sur la possibilit de lui confrer une valeur positive en fonction de la rdaction de chacun des articles de la convention. Dans cette perspective, le Conseil dEtat a estim que larticle 9 relatif au droit de lenfant de pratiquer sa religion ne dispose pas deffet direct, position qui, compte tenu de celle retenue propos dautres articles, est susceptible dvoluer. - de 1990 au 31 dcembre 2000 : 70 arrts ; - du 1er janvier 2001 au 31 janvier 2010 : 511 arrts.

206

Pour une synthse, J. Massip, L'adoption prononce l'tranger doit, pour se voir reconnatre en France

les effets d'une adoption, tablir un lien de filiation entre l'adoptant et l'adopt, La Semaine Juridique Notariale et Immobilire n 30, 29 Juillet 2011, 1230

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Sur ces 581 arrts, seuls 30 ne font pas rfrence la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Le point notable ici, cest laugmentation des recours que lon peut lire comme la conjonction dune part de modes daccs simplifis au juge et, dautre part, comme la tendance dj observe dauto-justification sur la base des droits de lhomme. Le contentieux des trangers en situation irrgulire occupe ici une place prpondrante que nous pouvons expliquer de la manire suivante : les requrants essaient dinterprter pour obtenir gain de cause la contradiction entre le droit la nationalit de lenfant reconnu par la convention207 et limpossibilit pour les trangers de se prvaloir du droit de la nationalit du pays. Lintrt suprieur de lenfant rside alors dans lattribution dun titre de sjour pour les parents. La revendication religieuse est nanmoins prsente mais toujours couple dautres textes. Comme pour la jurisprudence manant des juges judiciaires, la prise en compte de la religion dans lapprciation de lintrt suprieur de lenfant nest pas dtaille. Nous relverons toutefois quelques questions symptomatiques en dpit de labsence deffet direct du texte : - contestation de la lacit au regard du rythme scolaire impos lenfant en contradiction avec les prescriptions de sa religion208 ; - contestation des rgles en matire dhospitalisation209 ; - contestation dune reconduite la frontire ; - contestation du programme dducation sexuelle.210 Il nest cependant pas certain quune telle forme de contestation ft prsente dans lesprit des rdacteurs du texte. Au niveau institutionnel, la rfrence la Convention des droits de lenfant est en revanche nettement plus marque. Sur un total de 539 rponses sur la base des mots convention internationale et droits de lenfant , nous pouvons distinguer :

207

Article 7-1 : L'enfant est enregistr aussitt sa naissance et a ds celle-ci le droit un nom, le droit

d'acqurir une nationalit et, dans la mesure du possible, le droit de connatre ses parents et tre lev par eux.
208 209 210

Conseil d'Etat, Assemble, du 14 avril 1995, 157653. Conseil d'Etat, 1 / 4 SSR, du 3 juillet 1996, 140872. Conseil d'Etat, 3 SS, du 29 septembre 2000, 215869.

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- 1990 au 31 dcembre 2001 : 202 rfrences ; - du 1er janvier 2001 au 31 dcembre 2011 : 337 rfrences. Nous signalerons toutefois le caractre relatif des rsultats obtenus : la convention nest pas toujours dsigne de la mme manire par les parlementaires. Certains parlent de convention internationale, dautres de convention de New-York, dautres encore des droits reconnus aux enfants et mlangent ce titre la convention internationale et la convention europenne. Nous trouvons galement mention de ce texte dans diffrents documents administratifs 10 documents identifis , ce qui nous renvoie la mme logique que celle identifie propos de la Dclaration universelle de 1948 : les gouvernements font rfrence la convention quand bien mme les juges ne confrent pas forcment deffet direct toutes ses dispositions. De mme, en contradiction avec la jurisprudence, il est arriv au gouvernement de consacrer en droit positif larticle 14 sur le droit la libert dopinion et de religion de lenfant.211 Bref, une fois ratifi, le texte dispose dune force performative en raison de sa simple conscration de droits, le paradoxe ici tant que ses droits ne peuvent pas forcment tre invoqus par leurs titulaires. Nous prciserons la nature de cette force performative partir de la double caractristique des rgles identifies par N. Timasheff dans le droit fil des travaux de M. Weber : une dimension thique et imprative de coordination qui a pour corollaire lobissance la loi en raison de convictions thiques et de la peur dtre sanctionn. Cest en effet parce que linvocation des droits de lhomme revt la cause invoque dune dimension de justice quelle peut se dployer et faciliter lauto-justification. Cette dimension performative explique peut-tre pourquoi les questions parlementaires qui se rfrent ce texte ninvoquent pas systmatiquement un article prcis de la convention pour justifier leur interrogation. Pour autant, travers les questions relatives la discrimination, les droits de lenfant, dans le sillage des droits de lhomme, participent progressivement la conscration de lidentit religieuse de celui-ci par un vecteur indirect : les critiques quadresse la France le Comit des droits de lenfant. Ce comit, organe attach aux Nations Unies reoit des rapports dtaills des pays ayant ratifi la convention et met des recommandations sur les points quil estime ncessaire damliorer. Au titre des points soulevs, le rapport 2009 rendu propos de la situation en France met particulirement laccent :

211

Question crite n 5688, Garde des Sceaux, ministre de la justice, JO Snat du 28 juillet 1994.

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- sur latteinte au droit de lenfant de pratiquer sa religion en raison de la loi sur les signes manifestant une appartenance religieuse il faut absolument veiller ce que cette interdiction nait pas pour effet dempcher des filles dexercer leur droit lducation et de participer tous les aspects de la socit franaise (CEDAW/C/FRA/CO/6, par. 20), ainsi que celles du Comit des droits de lhomme notant que, pour respecter une culture publique de lacit, il ne devrait pas tre besoin dinterdire le port de ces signes religieux courants (CCPR/C/FRA/CO/4, par. 23) . (cest nous qui soulignons). - sur lobligation pour la France de respecter davantage les minorits prsentes sur son territoire en dpit des rserves expressment formules par le gouvernement concernant lapplicabilit de larticle 30 de la Convention en raison du principe de lacit lgalit devant la loi peut ne pas tre suffisante pour garantir que les groupes minoritaires et les peuples autochtones des dpartements et territoires doutre-mer, exposs une discrimination de fait, jouissent de leurs droits sur un pied dgalit. Il se dclare en outre proccup par labsence de validation des connaissances culturelles transmises aux enfants appartenant des groupes minoritaires, en particulier les Roms et les gens du voyage, et par la discrimination dont ils sont victimes, notamment en ce qui concerne les droits conomiques, sociaux et culturels, y compris le droit un logement convenable, un niveau de vie suffisant, lducation et la sant . Sur le plan institutionnel, ce rapport en date de 2009 est une rfrence constante des parlementaires lorsquils questionnent le gouvernement. Nous pouvons ainsi constater une nouvelle fois que lidentification dun fait social interne nest plus dissociable de ses influences extrieures. Mais, surtout, nous pouvons lire ces multiples questions comme une subversion de lordre interne sur la base de la lgitimit onusienne. Tout cela contribue riger la rfrence aux droits de lhomme, mme pour les enfants, en norme autour de laquelle peuvent sarticuler toutes les prtentions. Dans un tel cadre, les droits de lenfant servent galement faonner lidentit religieuse quitte pour cela, - et nous avions dj relev cette logique lors de la prsentation du principe de hirarchie des normes contester et lgitimer la contestation de la lacit la franaise. A travers la convention internationale relative aux droits de lenfant, nous avons donc confirm ce que nous avions pu suggrer propos de la Dclaration universelle : - contrairement un constat frquent en matire sociologique, ce nest pas la sociologie qui est relativiste mais les rgles de droit elles-mmes qui portent en elles le relativisme212 ; - la dfinition dun fait social comporte ncessairement une dimension internationale ;

212

Cf Revue europenne de sciences sociales, XLI-126 | 2003 : Sociologie et relativisme.

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- la question permanente de linteraction entre les institutions et les individus trouve dans le recours la dimension performative des textes un lment important de rponse. Reste cependant en suspens une interrogation : quel sens donner lmergence dun texte comme rfrence commune dans la socit alors mme quil nest pas forcment consacr par les juges ? Pour reprendre ce qucrivait E. Durkheim en matire de religion, le concept, qui primitivement est tenu pour vrai parce que collectif tend ne devenir collectif qu condition dtre tenu pour vrai nous lui demandons ses titres avant de lui accorder notre crance 213. Ce constat de dcalage au sein mme des institutions est une nouvelle limite lapproche du champ juridique par P. Bourdieu. Comment en effet vouloir rendre compte dun phnomne subtil de domination symbolique quand les institutions elles-mmes favorisent la propre remise en cause de leurs comptences, lexemple des questions des parlementaires sur lapplicabilit de textes qui limitent par nature la comptence du Parlement ? Qui plus est, rsumer le droit aux droits de lhomme, cest procder une simplification du droit qui en facilite laccs au plus grand nombre et porte en soi la contestation permanente de lordre tabli par del les mcanismes de domination symbolique. Dans cette perspective, la ratification de la convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes confirme le renoncement luniversel tout en introduisant une nouvelle dynamique textuelle.

PARAGRAPHE 2 : LA CONVENTION SUR L'LIMINATION DE TOUTES LES FORMES DE DISCRIMINATION L'GARD DES FEMMES
La convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes a t adopte par l'Assemble gnrale des Nations unies le 18 dcembre 1979. Elle est entre en vigueur le 3 septembre 1981 et a t ratifie par la France en 1983. Ce texte est antrieur la convention relative aux droits de lenfant. Certes, les catgories enfant et femme prsentent une ralit que lon peut qualifier duniverselles au sens o elles se retrouvent dans toutes les cultures et civilisations. La convention de 1979 sinscrit cependant dans une perspective diffrente de celle tudie prcdemment. Il ne sagit plus de reconnatre des droits une catgorie lgalit hommes/femmes est proclame par la Dclaration de 1948 mais de constater que laffirmation de ce principe doit tre renforc par dautres textes. Autrement dit, la proclamation dun idal universel ne suffit pas : il faut tenir compte du caractre effectif de

213

E. Durkheim, Les Formes lmentaires de la vie religieuse, 1912, ed. uqac, p. 624.

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ralisation des droits, cest--dire introduire une dimension sociologique dans la norme. Il y a ici une rupture conceptuelle quil convient dexposer afin den mesurer la porte. Comme pour les droits de lenfant, existe au sein des Nations Unies le Comit pour l'limination de la discrimination l'gard des femmes qui, en vertu dun protocole additionnel adopt par l'Assemble gnrale le 6 octobre 1999, et entr en vigueur le 22 dcembre 2000, tend la comptence de ce Comit l'examen de communications individuelles. La France l'a ratifi le 9 juin 2000. Nous retrouvons la dynamique de linfluence des normes internationales sur lapprciation de la situation des femmes si ce nest que nous sommes passs dun examen sur les conditions juridiques de possibilit de ralisation dun droit un examen des conditions sociologiques dans lesquelles les femmes voluent lorsquelles se prvalent de droits. La rupture que nous qualifions ici de sociologique se traduit dans le texte de la faon suivante : le texte ne consacre aucunement de nouveaux droits mais veut inciter les Etats lutter contre les pesanteurs sociales qui empchent les femmes de raliser les droits qui leur sont reconnus par la Dclaration et les Pactes prcdemment tudis. Ainsi, les Etats prennent les mesures appropries pour modifier les schmas et modles de comportement socioculturel de lhomme et de la femme en vue de parvenir llimination des prjugs et des pratiques coutumires, ou de tout autre type, qui sont fonds sur lide de linfriorit ou de la supriorit de lun ou lautre sexe ou d'un rle strotyp des hommes et des femmes (article 5). Trois points mritent dtre souligns. Premirement, la convention vite de dsigner expressment la religion comme cause socioculturelle des prjugs qui justifient habituellement le statut diffrenci des femmes dans les socits. Ds lors, sauf dmontrer que les religions reposent sur un postulat dgalit hommes/femmes, ce qui contredirait toute lanalyse sociologique et rituelle du phnomne religieux, un Etat peut ratifier dans un mme mouvement une convention contre les discriminations et une charte fonde sur des principes religieux. Certains Etats, conscients de la contradiction insurmontable comme l'Arabie Saoudite, Bahren, les mirats arabes unis et Oman, ont subordonn l'application de la convention sa conformit aux normes de la loi islamique. En ltat actuel, pour les Etats moins cohrents , les tudes juridiques contemporaines constatent plutt une rgression du statut personnel des femmes214.

214

H. Ludsin, Relational Rights Masquerading as Individual Rights, Duke Journal of Gender Law &

Policy, 2008, pp. 195-221..

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Deuximement, pour que se ralisent les droits des femmes, les Etats peuvent adopter ce que nous appelons maintenant des discriminations positives Ladoption par les Etats parties de mesures temporaires spciale visant acclrer linstauration d'une galit de fait entre les hommes et les femmes n'est pas considr comme un acte de discrimination tel qu'il est dfini dans la prsente Convention, mais ne doit en aucune faon avoir pour consquence le maintien de normes ingales ou distinctes; ces mesures doivent tre abroges ds que les objectifs en matire dgalit de chances et de traitement ont t atteints.(art. 4) . Or, cette logique est, dans la logique onusienne, indpendante du rgime politique du pays qui ratifie la convention. Le mouvement en faveur du principe de nondiscrimination procde soit ainsi dune dynamique de lgalit ct positif -, soit au contraire de lattnuation des principes fondateurs en raison de considrations sociologiques ct ngatif -. Nous pencherions davantage vers le ct ngatif compte tenu de la dynamique propre aux normes juridiques prcdemment expose sur la base dune part de la dimension performative des rgles et, dautre part, sur la logique dautoengendrement quelles secrtent. Troisimement, partir du moment o les institutions tiennent compte des conditions sociologiques de ralisation des droits, il est logique que dautres textes viennent complter cet difice. Nous pouvons par exemple relever lexistence dune Convention relative aux droits des personnes handicapes, adopte par l'Assemble gnrale des Nations unies le 13 dcembre 2006 entre en vigueur en France le 20 mars 2010. Ds lors, laune de cette mme dynamique, il ne faut pas exclure quune autre convention vienne renforcer le droit de lindividu de pratiquer sa religion, ce qui ne serait que la conscration des critiques nonces par exemple par le Comit des droits de lenfant. Sagissant prsent de la rception de ce texte, comme il ne porte que sur les conditions de ralisation des droits, il est en effet plus efficace de citer directement les pactes de 1966 dj tudis ou, bien videmment, la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Pour autant, la convention ratifie depuis 1983, fait lobjet, comme les autres textes, sur le plan institutionnel rponses ministrielles - de davantage de rfrences compter des annes 2000 91 rfrences compter de lanne 2000 sur 98 depuis 1988 -. Ces rfrences portent dans leur grande majorit sur lArabie Saoudite, ce qui indirectement tmoigne de lhypocrisie internationale au niveau des Nations Unies dissocier la question des discriminations envers les femmes et la religion. En revanche, cette contestation des religions comme vecteur de discrimination nous est apparue extrmement rare au niveau des recommandations europennes. Par exemple, lEurope dnonce pratiques de mutilations, crimes dhonneur mais ne les rattache jamais aux

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pratiques religieuses215. Il y a ici une ambigit rvlatrice des contradictions contemporaines que soulve la question religieuse dans les socits occidentales et, plus particulirement, dans la socit franaise. Enfin, multiplier les textes supposs faciliter la ralisation des droits consacrs dans la Dclaration universelle, il faut se demander si, progressivement, ne se dessine pas comme critre didentification de lhomme, sa seule souffrance. Dans cette perspective, la Dclaration universelle des droits de lhomme a vocation avoir pour corollaire une dclaration des droits des animaux. Tout cela pourrait se limiter un dbat juridique. Nous avons toutefois expos les limites de lapproche juridiques pour expliquer leur dissmination. Ces textes disposent, de par leur existence mme, dune force performative qui se double dun processus dautoalimentation en raison de leur diffusion par les institutions mmes.

SECTION 3 : INFLUENCE
DANS LA SOCIETE

SUR LEXPRESSION DE LIDENTITE RELIGIEUSE

Comment lexistence de textes manant dorganes internationaux a priori noninvocables de faon systmatique en droit interne peut-elle avoir un impact sur la vie des individus ? Nous exposerons quelques vecteurs de diffusion des droits de lhomme et de la contribution de ceux-ci la ralisation de lidentit religieuse des individus. On peut bien videmment discuter linfini de la causalit entre linfluence des comportements sur les textes ou, linverse, de linfluence des textes sur les comportements. Il est bien vident galement que cette interaction nest pas dissociable de la situation conomique et sociale de chacun des pays. Pour autant, on ne saurait sousestimer un lment objectif de lanalyse : les textes existaient mais personne ne sy rfraient vraiment en Occident en dpit des mouvements sociaux. A linverse, les textes des dissidents de lpoque, linstar de la Charte 77 ou de laction de Sakharov en URSS ds 1972, contestent le pouvoir en raison des atteintes rptes aux droits de lhomme commises par celui-ci. A lpoque, le combat est politique. Une fois ces rgimes remis en cause, sest progressivement opr un glissement du combat politique la gnralisation de largumentation juridique et, plus encore, phnomne nouveau, lextension de la rfrence aux droits de lhomme toutes les sphres de lactivit sociale. Trois facteurs nous paraissent devoir tre relevs.

215

Cf par exemple Rsolution du 20 septembre 2001 sur les mutilations gnitales fminines, JO C 77 E du

28.3.2002, p. 126.

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En premier lieu, nous avons dj soulign lvolution du rle des organisations nongouvernementales. Celles-ci contribuent non seulement faonner ce nouvel ordonnancement mais aussi le diffuser par les actions quelles mnent. Une enqute rcente a ainsi dmontr comment la critique permanente des Etats est un lment de la stratgie de prise de conscience des populations de leurs droits afin de faciliter leurs revendications.216 Elle ne lve cependant pas lambigit sur la diversit des textes relatifs aux droits de lhomme. En second lieu, ces textes se traduisent par de nombreux programmes tant au niveau des Etats que des organismes internationaux. La logique institutionnelle est particulirement marque : tous les organismes administratifs ou collectivits territoriales sur le plan interne comme sur le plan international sengagent favoriser le respect des droits de lhomme au point que lon peut se demander si ce nest pas un axe majeur dattribution des subventions aux projets individuels. Par exemple, le programme Alliance des civilisations lanc par les Nations Unies la suite des attentats commis en Espagne en 2005 a pour objectif de favoriser un rapprochement entre islam et Occident. Nous reprenons ici la dfinition donne par K. Annan, secrtaire gnral des Nations Unies et reprise dans le bulletin dactualit de lONU : L'alliance des civilisations s'entend comme un mouvement pour promouvoir le respect mutuel pour les croyances et traditions religieuses et comme une raffirmation de l'interdpendance croissante de l'humanit dans tous les domaines - de l'environnement la sant, du dveloppement conomique et social la paix et la scurit 217. Le site internet consacr ce programme qui regroupe une centaine de pays annonce clairement que LAlliance appuie un large spectre dinitiatives qui ont pour objectif de construire des ponts entres diverses cultures et communauts, avec lappui de gouvernements nationaux et locaux, dorganisations internationales et rgionales, et de groupes de la socit civile . Quant au rapport mis dans le cadre de cette institution, il dfinit expressment celle-ci comme un groupe de pression qui doit intervenir pour orienter les politiques en fonction des buts dfinis sur la base des principes des droits de lhomme218. Nous pouvons galement citer le programme men de 2005 2011 intitul Business and Human Rights qui a conduit llaboration de principes directeurs pour guider laction des

216

D. R. Davis, A. Murdie, C. Garnett, Steinmetz, Makers and Shapers: Human Rights INGOs and Public

Opinion, Human Rights Quaterly, p. 199-224.


217 218

Centre dactualit de lONU, 14 juillet 2005. Alliance of civilizations, Research Papers on migration, disponible sur le site du programme.

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entreprises en la matire. L encore, est rappele la ncessaire prise en compte des particularismes religieux dans la gestion de lentreprise au nom des droits de lhomme219. De faon plus anecdotique, une rapide recherche sur Internet permet de saisir une facette de cette ralit : en matire cinmatographique, se sont dvelopps au cours des 10 dernires annes, un Festival International des droits de lhomme, un Festival des droits des femmes, des festivals qui consacrent une partie de leur temps aux droits de minorits Autrement dit, les droits de lhomme sinsrent dans une logique dans laquelle ils autoalimentent en permanence la dynamique. Lhomo festivus de P. Murray na jamais aussi bien port son nom. Qu'en est-il de linitiative individuelle dans cette dynamique ? On peut lgitimement penser que si les institutions naffichaient pas leurs souhaits de financer de tels programmes, ceux-ci nauraient jamais pu exister ou connatre un quelconque cho mdiatique. Ainsi, indpendamment de toute approche contentieuse, nous voluons dans un environnement mdiatique et institutionnel qui vhicule comme rfrence majeure les droits de lhomme et par extension le droit de pratiquer sa religion comme droit de lhomme. En troisime lieu, la diffusion passe par linstitution scolaire. Cest dailleurs lun des vecteurs qui a t parfaitement identifi pour expliquer la prsance de linstitution sur lindividu ainsi que sa capacit se lgitimer. Pour reprendre ce qucrivait C. Bougl sur ce point, Un systme pdagogique est l'ensemble des institutions l'aide desquelles une socit essaie consciemment, et principalement par la parole, de former les ides, les sentiments et les habitudes de ses membres encore jeunes 220. La question de linteraction entre individus et textes est loin dtre aise. Une bonne partie des rformes dcoule de rapports rdigs par des experts. Ensuite, ces travaux remis aux autorits peuvent soit tre oublis, soit tout simplement constituer un socle dides qui fera son chemin par la suite. Il

219

Principes John Ruggie, p. 10 : Pour montrer aux entreprises la voie suivre pour respecter les droits de

lhomme, il faudrait leur indiquer les rsultats escompts et les aider partager les meilleures pratiques. Il faudrait leur conseiller des mthodes adaptes, sagissant notamment de la diligence raisonnable en matire de droits de lhomme, et de la manire dexaminer efficacement la problmatique hommes-femmes et les questions de vulnrabilit et de marginalisation, en reconnaissant les problmes particuliers auxquels peuvent se heurter les peuples autochtones, les femmes, les minorits nationales ou ethniques, les minorits religieuses et linguistiques, les enfants, les personnes handicapes, les travailleurs migrants et leur famille .
220

Cf C. Bougl, Qu'est-ce que la sociologie ? La sociologie populaire et l'histoire. Les rapports de l'histoire

et de la science sociale d'aprs Cournot, Thories sur la division du travail, (1925), d. Uqac, p. 13.

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nen devient que plus difficile pour reprer qui de linstitution ou de lindividu joue un rle central lorsque lon analyse une mutation sociale travers le prisme des rgles juridiques. Le constat formul en 1967 sur le sujet reste parfaitement valable mme si les moyens techniques dont nous disposons facilitent la recherche : Cerner ce qu'est la conception de l'homme former dans un systme de normes dtermin est toujours une tche complexe 221. Nous citerons un exemple notre sens, symptomatique. Dans un rapport de 1985, rdig par P. Bourdieu et remis au prsident F. Mitterrand, lauteur souligne, aprs avoir rappel lenjeu de lducation pour lutter contre le fanatisme que Tout en respectant les particularismes culturels, linguistiques et religieux, l'Etat doit assurer tous le minimum culturel commun qui est la condition de l'exercice d'une activit professionnelle russie et du maintien du minimum de communication indispensable l'exercice clair des droits de l'homme et du citoyen 222. Il serait bien videmment hasardeux de faire de cette prconisation un lment central de la construction dun fait social alliant religion et droits de lhomme. Nous remarquerons toutefois quil sagit dune nouvelle illustration de la rfrence aux droits de lhomme par des sociologues une poque o ceux-ci sont quasiabsents du dbat juridique et que cette rfrence, comme celle prcdemment releve, mane dune sociologie foncirement anti-juridique. Quand en plus cette rfrence sinscrit dans une dmarche singulirement relativiste, le seul fondement universel que l'on puisse donner une culture rside dans la reconnaissance de la part d'arbitraire qu'elle doit son historicit 223 elle nen est que plus rvlatrice de lambigit que constitue la rfrence aux droits de lhomme pour fonder ou articuler des prtentions quelles quelles soient. En 2010, le rapport du Haut Conseil lintgration remis au Premier Ministre relatif lexpression religieuse dans les espaces publics de la Rpublique intitul Les dfis de lintgration lcole sinscrit dans une logique diffrente de celle du rapport Bourdieu. Pourtant, la rfrence aux droits de lhomme vhicule les mmes ambigits que celles exposes prcdemment. Nous relverons :

221

J. Chobaux, Un systme de normes pdagogiques. Les instructions officielles dans l'enseignement

lmentaire franais, Revue franaise de sociologie. 1967, p. 34-56, spc. p. 38.


222

Rapport du Collge de France, Paris, Editions de Minuit, 1985, il est indiqu quil a t remis par P.

Bourdieu F. Mitterrand.
223

Op. cit.

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- un renvoi aux principes fondateurs de la Dclaration universelle des droits de lhomme et du citoyen (p. 5), soit une contradiction dans les termes mmes qui en plus ignore lexistence des dclarations rgionales ; - une affirmation de la ncessit de dvelopper une culture des Droits de lhomme pour apprcier la diversit des cultures : tre le creuset o se fabrique le vivre ensemble , audel de la simple coexistence ou tolrance des diffrences, en s'appuyant sur le partage des principes communs inalinables de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen (p.111). Nous mesurons ainsi le caractre structurant de la rfrence aux droits de lhomme dans la dfinition des programmes scolaires avec chaque fois le paradoxe dun fort enjeu pdagogique combin une imprcision lourde sur le contenu desdits droits. Mystique des droits de lhomme depuis le basculement des annes 1980 ? Cest en tous les cas dans ce cadre quintervient la dfinition des programmes scolaires et la difficult de clairement faire la part des choses entre les individus et les institutions. Si, le problme de lanalyse des programmes scolaires est classique, deux autres paramtres compliquent lanalyse : - la ncessit pour les pouvoirs publics de tenir compte des recommandations europennes notamment lorsque les institutions europennes dcident de consacrer une anne un thme prcis comme le dialogue inter-culturel224 ; - une difficult technique : les Bulletins officiels de lEducation nationale antrieurs 2008 ne sont pas aisment disponibles. Si on sen tient cependant aux informations obtenues partir de la base de donnes du Ministre de lEducation nationale Mentor et ensuite sur Lexis Nexis, il y aurait sur la priode 1978 2012, 78 textes manant de ce Ministre relatifs aux droits de lhomme. Pour ces 78 documents, il convient de procder une approche quantitative et qualitative : - la dcennie 2001-2011 : 23 rfrences ; - la dcennie 1990-2000 : 28 rfrences ;

224

Rapport de la Commission au Conseil, au Parlement europen, au Comit conomique et social europen

et au Comit des rgions-Evaluation de l'Anne europenne du dialogue interculturel (2008)/ COM/2010/0361 final.

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- 1978-1990 : 27 rfrences. Au titre de ces Bulletins officiels, il y a des informations rcurrentes comme lorganisation du Prix Ren Cassin pour les droits de lhomme prsent ds 1978 ou la commmoration tous les 10 ans de lanniversaire de la Dclaration universelle de 1948. Bien videmment, il en va de mme pour la Dclaration de 1789 et lorganisation du bicentenaire - cest ce qui explique la quasi-identit du nombre de rfrences selon les dcennies car la majeure partie des B.O adopts durant la dcennie 1980 concerne lorganisation de cet vnement. Nous noterons toutefois une volution dans la dfinition du prix Ren Cassin : il ne porte plus uniquement sur la rsistance mais galement sur la ralisation des droits dans le monde contemporain. Les nuances, notre sens, importantes, interviennent dans la dfinition des programmes scolaires. Compte tenu des textes recenss, voici les nouveauts que nous pouvons identifier qui tmoignent dune modification de la perception des rgles par les institutions et de la ncessit den imprgner davantage les programmes scolaires : - B.O. 31 mars 1994 : avis sur linstauration dune semaine contre le racisme - que lon soit clair : nous ne soutenons pas quavant cette date, la proccupation de lutte contre le racisme soit absente des programmes scolaires, de mme que celle de lantismitisme ; nous constatons seulement qu compter de cette date, cette proccupation sinscrit dans le cadre plus large des droits de lhomme. - une rflexion similaire peut tre formule propos de la visite de camp de concentration - galement au B.O. du 31 mars 1994 - ou propos de la journe de lutte contre la misre - B.O. 12 novembre 1998. Sur cette mme priode, nous constatons que le mot discrimination utilis antrieurement uniquement propos des discriminations sexuelles vise toute distinction illgitime. La circulaire adopte propos de la lacit en 1994 - B.O. du 29 septembre 1994 - ne fait aucune rfrence aux droits de lhomme. En revanche, elle sera relaye par une circulaire intitule initiatives citoyennes pour apprendre vivre ensemble dont le communiqu de presse du 4 dcembre 1998 nonce, par del les termes utiliss dans la circulaire, une conception permettant de concilier nation et droits de lhomme la Nation et louverture luniversel . Cest peut-tre sur la base de documents de ce genre que lon mesure dune part une conception nouvelle des droits de lhomme, non plus comme seule rfrence du pass mais comme rgles structurantes de la socit franaise. Sinscrivent ainsi dans le prolongement de ce texte :

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- la journe de la mmoire de lHolocauste et de la prvention des crimes contre lhumanit dont linstruction pdagogique fait expressment le lien avec le respect des Droits de lhomme B.O. 19 dcembre 2002 ; - les journes de commmoration de la traite ngrire, de lesclavage et de leur abolition B.O. 20 avril 2006. Quant la diffusion du lien entre religion et droits de lhomme, nous nous contenterons de citer la dernire instruction pdagogique : Comprendre l'unit et la complexit du monde par une premire approche : - des droits de l'homme - de la diversit des civilisations, des socits, des religions (histoire et aire de diffusion contemporaine) - du fait religieux en France, en Europe et dans le monde en prenant notamment appui sur des textes fondateurs (en particulier, des extraits de la Bible et du Coran) dans un esprit de lacit respectueux des consciences et des convictions 225. Bref, les influences se croisent et sauto-alimentent et contribuent entretenir une vritable dynamique ou phnomne de propagation. Le concept dimitation de G. Tarde, valable pour rendre compte de la jurisprudence, se rvle ici insuffisant mais complmentaire avec celui dvelopp par N. Luhmann dauto-poese. Au terme de ce panorama des textes internationaux et de cet essai de mesure de leur influence sur les individus et sur la manire dont ils peroivent les normes, notre recherche nous permet de dgager les points suivants : - nous avons assist ces dernires annes un recours toujours plus massif ces textes, recours rvlateur non seulement dune mutation progressive de lordre juridique mais aussi, plus largement des relations sociales si les individus changent leurs normes de rfrences, il est logique destimer que cela prfigure des changements sociaux ; - ce recours toujours plus massif aux textes faisant rfrence directement ou indirectement aux droits de lhomme saccompagne dune vritable modification du vocabulaire et des manires de percevoir les rgles : cest ce que, schmatiquement, nous avons dsign par la dimension performative de ces normes par del les rgles habituelles de transposition. En mme temps, plus les rfrences aux droits de lhomme augmentent, plus galement augmente le recours la notion de discrimination. Il faudra donc ncessairement se demander sil y a quivalence entre revendication dgalit et lutte contre les discriminations ;

225

Circulaire n 2011-238 du 26-12-2011. L'instruction dans la famille, 2011-238 BO Education nationale du

19 janvier 2012, n 3.

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- cette volution, gnralement considre comme une caractristique des rgimes dmocratiques, nous a paru avoir pour origine la dynamique mme des normes indpendamment du rgime politique il y a ici un problme de causalit prciser : ce nest pas parce que la dmocratie accueille plus facilement ce type de revendications quelle les a secrtes lorigine. Cest ce que nous avons pu montrer travers le principe de conscration des droits de lenfant ou de la mthode de discrimination dite aujourdhui positive qui trouvent leur socle dans des textes antrieurs aux dbats qua pu susciter leur recours dans la vie publique ; - cette volution participe dune mutation majeure des socits et des rgles de droit : la conscration du relativisme culturel dans les rgles et non comme fait social indpendamment des cadres juridiques dans lesquels voluent individus. Ainsi, nous avons commenc rendre compte de limbrication de la religion dans les droits de lhomme et de linfluence de cette imbrication sur lvolution sociale. A chaque fois, nous avons constat que le recours aux textes examins ci-dessus se double dune rfrence aux normes communautaires. La particularit de ces normes compare aux autres normes internationales constitue donc une raison suffisante pour justifier quelles fassent lobjet dun traitement autonome.

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CHAPITRE 2 : LA DYNAMIQUE DU DROIT COMMUNAUTAIRE DANS LA CONSCRATION DE LIDENTIT RELIGIEUSE DE LHOMME


MODERNE
La dfinition du caractre particulier du droit communautaire par rapport aux autres textes internationaux permet de distinguer parfaitement deux priodes : celle o la problmatique religieuse est absente de celle o elle devient une composante du droit communautaire. Le droit communautaire au sens de droit de lUnion europenne issu du trait de Rome du 25 mars 1957 dispose dune caractristique unique au regard des autres normes internationales : il est autonome et prime sur le droit interne en raison du principe dapplication directe selon la rdaction de ces dispositions ou lorigine des textes. Le problme ici nest donc pas la date de transposition en droit interne mais le mode de rdaction du texte. Le principe dautonomie a t dfini de la faon suivante par les juges europens dans une dcision du 15 juillet 1964 : la diffrence des traits internationaux ordinaires, le trait de la CEE (aussi appel trait CE ou Trait de Rome) a institu un ordre juridique propre intgr au systme juridique des tats membres (...) et qui simpose leur juridiction. En instituant une Communaut de dure illimite, dote dinstitutions propres, de la personnalit, de la capacit juridique, dune capacit de reprsentation internationale et plus particulirement de pouvoirs rels issus dune limitation de comptence ou dun transfert dattributions des tats la Communaut, ceux-ci ont limit leurs droits souverains et ont cr ainsi un corps de droit applicable leurs ressortissants et eux-mmes . Par voie de consquence, le droit du trait ne pourrait donc, en raison de sa nature spcifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel quil soit sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communaut elle-mme (). Le transfert opr par les tats, de leur ordre juridique interne au profit de lordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondant aux dispositions du trait, entrane donc une limitation dfinitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prvaloir un acte unilatral ultrieur incompatible avec la notion de Communaut . Bref, trs tt, les juges europens ont dduit une consquence politique forte une restriction de souverainet dfinitive ce qui, de prime abord, concernait principalement un problme classique de hirarchie des normes. Le systme est dautant plus cohrent que, dans un arrt du 5 fvrier 1963, la Cour de Justice avait estim que le texte communautaire produit des effets immdiats et engendre - 124 -

des droits individuels que les juridictions internes doivent sauvegarder 226. Ainsi, plus le texte bnficie dune rdaction claire et prcise, plus il est possible pour les individus de sen prvaloir lencontre dune mesure tatique qui, de faon directe ou indirecte, aurait pour objet ou pour effet, pour reprendre la terminologie propre au droit communautaire de restreindre par exemple sa libre circulation. Ces deux principes consacrent ici lide forte quil nest pas possible de se fier aux Etats pour assurer le respect des engagements quils prennent. Les juges ont, en contrepoint, rig les individus par le biais des actions en justice en vritable contre-pouvoir et impos lide que le droit se ralisait par del les finalits tatiques. Il y a ainsi au fondement mme du droit communautaire la disjonction entre droit et Etat, logique sous-jacente la Dclaration universelle des droits de lhomme dont nous essayons sociologiquement de mesurer les effets travers le cas particulier de la religion. Avant didentifier limpact dun tel renversement conceptuel sur le plan de la construction de lidentit religieuse, nous ferons trois remarques : - la dynamique juridique que va enclencher une telle conception de larticulation des rgles les unes par rapport aux autres est loin dtre rductible certaines prsentations sociologiques de la rgle de droit. Le droit nest pas uniquement le reflet dune infrastructure conomique ; il est surtout le vecteur dune mutation permanente de la nature des relations que les individus entretiennent avec lEtat ; - ces arrts ont t rendus au dbut des annes 1960 on peut estimer que leur porte politique ne deviendra un sujet dbattu dans la sphre publique quen 1978 avec ce quil est convenu dappeler lappel de Cochin, surtout lors de la ratification par rfrendum du Trait de Maastricht en 1992. La problmatique politique a t au cur du processus de ratification du Trait constitutionnel en 2005. Dans un tel contexte, on peut lgitimement considrer que : - lanalyse de donnes juridiques devient indispensable pour comprendre les logiques sociales contemporaines ou, pour le dire autrement, la structuration du champ juridique nest pas dissociable des mutations contemporaines et son influence ne saurait tre sous-estime ; - lautonomie du champ juridique a inluctablement un impact sur les relations sociales sans quil soit dailleurs toujours possible de dterminer les causes des options retenues par les juges ;

226

Pour une prsentation densemble, G. Isaac, M. Blanquet, Droit gnral de lUnion europenne, Sirey,

2010.

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- la mdiatisation des problmes relatifs la construction europenne a pris corps travers la notion de service public la franaise - les opposants lEurope ont mis et continuent de mettre en avant, mme si les principales rformes sur le sujet ont t adoptes, la destruction de la notion de service public sous lemprise du droit europen. Compte tenu du principe dautonomie nonc, il ny a pas de raison que, sous lemprise du droit europen, nous assistions soit une mutation, soit une dcomposition du principe de lacit dont lnonc saccompagne gnralement de laccolade la franaise . Dans ce cadre, la prise en compte de la problmatique religieuse en droit communautaire marque indubitablement une rupture. A lorigine, le Trait de Rome ne concerne que les liberts de circulation des marchandises, des capitaux, des services et des personnes. Le mot religion nest pas prsent dans le Trait. Pour autant, une simple approche formelle serait insuffisante. Ce nest pas parce quun thme nest pas voqu quil est automatiquement exclu de la comptence communautaire. Par exemple, le Trait de Rome de 1957 ne prvoit aucune comptence de la Communaut en matire de fiscalit directe ; il ne vise expressment que les droits de douane caractre fiscal. Or, la libre circulation et la lutte contre les discriminations en la matire ont progressivement redessin la fiscalit des pays membres. Dune part, le principe de libre circulation conduit de facto les oprateurs comparer les fiscalits des diffrents pays pour privilgier les zones les moins imposes ; dautre part, le principe de non-discrimination a considrablement rduit la possibilit pour les Etats de distinguer entre les nationaux et les non-nationaux. In fine, il nest plus possible denvisager une rglementation nationale fiscale sans sinterroger sur sa compatibilit avec le droit communautaire. Il nest donc pas possible de se contenter dune recherche sur le seul emploi des mots pour identifier une comptence communautaire. Afin de prendre en compte cette double dynamique dans lexpression de lidentit religieuse par les droits de lhomme, nous distinguerons : - Section 1 : les volutions institutionnelles ; - Section 2 : les volutions lies la mise en uvre des principes de libre circulation.

SECTION 1 : LES EVOLUTIONS INSTITUTIONNELLES


Au titre des volutions institutionnelles, nous accorderons une place particulire aux diffrences smantiques entre les traits.

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La ratification du Trait dAmsterdam sign le 2 octobre 1997 et entr en vigueur le 1er mai 1999 constitue lvnement le plus notable en matire de construction europenne. Conformment son prambule, il est donn porte normative deux textes : - la Charte sociale europenne de Turin du 18 octobre 1961 qui prvoyait que la jouissance des droits sociaux doit tre assure sans discrimination fonde sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale . - la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 dont le prambule contient la mention suivante : considrant que, pour assurer lgalit de traitement, il convient de lutter contre les discriminations sous toutes leurs formes, notamment celles fondes sur le sexe, la couleur, la race, les opinions et les croyances, et que, dans un esprit de solidarit, il importe de lutter contre lexclusion sociale ; Enfin, larticle 13 de ce Trait prvoit que, le Conseil, statuant l'unanimit sur proposition de la Commission et aprs consultation du Parlement europen, peut prendre les mesures ncessaires en vue de combattre toute discrimination fonde sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'ge ou l'orientation sexuelle . Il y a ici deux changements majeurs par rapport au Trait de Rome en date de 1957. Premirement, le Trait de Rome ne mentionnait que lobligation dabolir les discriminations fondes sur la nationalit227 ; le Trait dAmsterdam consacre prsent un article la lutte contre les discriminations fondes sur la nationalit (article 12) et un autre article relatif la lutte contre les autres discriminations larticle 13 prcit. Le Trait prvoit deux procdures distinctes tant entendu que la lutte contre les discriminations relatives la nationalit sinscrit dans lobjectif plus large de la conscration dune citoyennet europenne qui sajoute la nationalit originelle (articles 17 et suivants). La religion ou la croyance sont mises sur le mme plan que dautres lments comme le sexe ou lge. Deuximement, le Trait dAmsterdam tablit une jonction entre lunion europenne et les principes dgags par la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales228. Sous ces deux aspects, le Trait consacre ainsi indirectement le droit de pratiquer sa religion comme principe de lUnion europenne.

227 Article 48-2 du Trait de Rome. 228 La jonction est telle quun minent commentateur en droit europen, F. Sudre, a pu crire ce sujet, La Communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le trait dAmsterdam : vers un nouveau systme

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Le changement smantique est pour le moins spectaculaire : jusquau Trait dAmsterdam, les quatre liberts de circulation qui constituent le pilier du droit europen ne bnficiaient ni du qualificatif de droits de lhomme ni de celui de droits fondamentaux. Certes, il est possible de trouver dans la jurisprudence ancienne de la Cour de Justice des Communauts europennes mention de lexpression droits fondamentaux229. Pour autant, ce nest vritablement qu partir du Trait dAmsterdam et de la jonction qutablit celui-ci avec la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales quintervient la rupture tant smantique que conceptuelle. Le Trait renvoie apparemment deux conceptions distinctes de la religion comme lment constitutif de lidentit dun individu : une approche classique dans laquelle celleci constitue un lment parmi dautres qui ne doit pas infrer dans le processus dcisionnel dun employeur ; une approche plus moderne qui repose sur larticle 9 de la Convention europenne en vertu duquel Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion; ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites . Lidentit religieuse comme droits de lhomme permet dluder lapparente contradiction : cest parce que lindividu dispose du droit de manifester sa religion en public quil ne doit pas subir de discrimination. Lanalyse des textes confirme ici comme prcdemment le rle pivot de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales dans la mutation de largumentation pour faire valoir son identit religieuse. Elle dessine en filigrane un

europen de protection des droits de lhomme ?, Semaine Juridique, ed. Gnrale, 1998, I, 100 Le Trait consacre sans quivoque la volont de l'Union europenne de construire son propre systme de protection des droits de l'homme, largement bti sur une absorption de la Convention EDH. Fond sur les mmes valeurs, le systme communautaire est ncessairement appel concurrencer le systme propre de la Convention EDH, dont la prennit nous semble dsormais, paradoxalement, dpendre de la Cour de justice des Communauts europennes. Il ne tient en effet qu' cette dernire d'exploiter l'avenir pleinement sa nouvelle comptence de "juge des droits de l'homme" et de reprendre l'incomparable acquis jurisprudentiel de la CEDH pour dvelopper un vritable droit communautaire des droits fondamentaux...
229

La premire mention de lexpression droits fondamentaux apparat en 1969 : CJ.C.E., Stauder, 12

novembre 1969 (aff. 29/69, Rec. p. 419) :

La disposition litigieuse ne rvle aucun lment susceptible de

mettre en cause les droits fondamentaux de la personne compris dans les principes gnraux du droit communautaire . Pour autant, lidentit des termes donne en droit lillusion dune continuit qui nest peuttre quapparente.

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contexte historique : le basculement qui intervient la fin du XXme sicle quant la conscration juridique de la religion comme fait sociologique public et non plus comme fait uniquement cantonn dans la sphre prive. Cette dimension prend un aspect paradoxal : dun ct, lors de la rdaction du Trait tablissant une Constitution pour lEurope, la question de la mention des valeurs chrtiennes a t longuement dbattue pour, finalement ne pas tre retenue230 ; de lautre, le rle des glises va tre pleinement consacr : Reconnaissant leur identit et leur contribution spcifique, l'Union maintient un dialogue ouvert, transparent et rgulier avec ces glises et organisations . Bref, il ny a pas dhritage ou de valeurs communes dinspiration religieuse en Europe ; il existe en revanche des glises qui sont riges en interlocuteurs institutionnels en plus du fait que le Trait prvoit une procdure de dialogues entre les institutions et les associations reprsentatives et la socit civile (art. 47). Le texte, rsultat dun compromis, rige comme valeur juridique le relativisme : le terme organisation vise les organisations non-confessionnelles qui, la diffrence des glises ne dsignent ni ne dfendent aucune vrit transcendante. Ds lors, linvocation des droits de lhomme peut tout autant contribuer assurer la dfense de la libert dexpression qu justifier que celle-ci soit restreinte afin dassurer lquilibre institutionnel. Se manifeste ici un fait nouveau la fin du XXme sicle : non seulement la religion devient un lment consubstantiel de tout dbat travers le rle confr aux institutions mais en plus elle na plus vocation rester assujettie des valeurs lacs. La rupture est pleinement consacre lors du Livre blanc du 25 juillet 2001 sur la gouvernance europenne : La socit civile joue un rle important en permettant aux citoyens d'exprimer leurs proccupations et en fournissant les services correspondant aux besoins de la population. Les Eglises et les communauts religieuses ont une contribution spcifique apporter 231. Le prambule de ce texte fournit les raisons avances pour associer toujours davantage les institutions religieuses au processus dcisionnel : - Les dirigeants politiques de toute l'Europe sont aujourd'hui confronts un vritable paradoxe. D'une part, les citoyens europens attendent d'eux qu'ils apportent des solutions aux grands problmes de nos socits. D'autre part, ces mmes citoyens ont de moins en

230

Pour une synthse sur le sujet, V. Riva, Les dbats intellectuels sur l'Europe au prisme du religieux en

France et en Italie, Politique europenne, n24, 2008, p. 61-81.


231

Gouvernance europenne, Un livre blanc/COM/2001/0428 final/Journal officiel n 287 du 12/10/2001 p.

129.

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moins confiance dans les institutions et la politique, ou tout simplement s'en dsintressent ; - les gens attendent cependant aussi de l'Union qu'elle soit en premire ligne pour saisir les possibilits de dveloppement conomique et humain offertes par la mondialisation et pour rpondre aux dfis de l'environnement et du chmage, aux interrogations sur la scurit alimentaire, la criminalit et les conflits rgionaux . Rupture considrable avec la conception franaise, les avis des institutions religieuses sur les questions de socit ne concernent plus uniquement les croyants mais bien lensemble de la socit : ces avis ont vocation tre ventuellement pris en compte dans llaboration des politiques europennes. Une telle mutation institutionnelle dcoulerait soit dune prise en compte de la diversit des populations europennes, soit dune mutation plus profonde que les textes auraient par ce biais enregistr, soit dune conception idologique de la socit manant des institutions europennes. En cela, ltude des manifestations de cette mutation travers le prisme du contentieux des droits de lhomme vise mieux en saisir la porte. La rupture est nanmoins considrable : compter de cette date, lEurope ne se proccupe plus uniquement de questions conomiques mais galement de religions. Le concept de socit civile nest en outre dsormais plus dissociable de lintervention desdites institutions religieuses, ce qui, si on sen tient aux tudes qui ont t consacres ce concept, reprsente une volution considrable. Dans la conception franaise, la religion reste un lment de la sphre prive et non de la socit civile.232 En rsum, lvolution du cadre institutionnel communautaire se caractrise par le passage dun droit de prime abord centr sur des questions juridiques propres la vie des affaires un corps de rgles propres intervenir dans tous les domaines de la vie quotidienne avec comme rgles cardinales celles relatives aux droits fondamentaux. En parallle cette volution, les institutions communautaires ont rig les religions et leurs reprsentants en composants de la socit civile et contribu leur confrer une dimension publique. A lidentique avec ce qui a pu tre observ avec les textes internationaux, nous pouvons constater un vritable basculement autour des annes 1999-2001.

232

Cf le numro de la revue du C.U.R.A.P.P. publie par les Puf consacre la socit civile en 1986 sous la

direction de R. Dra, et plus spc. larticle de P. Dauchy, Identit individuelle, conception du monde et rseaux d'appartenance, p. 117-128 qui ne mentionne pas lventuelle affiliation une glise comme lment constitutif de lidentit individuelle ni la place des glises dans la socit civile. On retrouve 21 ans plus tard la mme absence, en 2007, dans le numro 30 de la revue Agir intitule Socits civiles et pouvoir.

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Lanalyse des volutions lies la mise en uvre des principes de libre circulation permet de prolonger ce constat laune de problmes concrets.

SECTION 2 : LES EVOLUTIONS LIEES A LA MISE EN UVRE DES PRINCIPES DE


LIBRE CIRCULATION

Compare ltape prcdente qui reposait sur lanalyse de la succession des diffrents traits, lapprhension des volutions lies la mise en uvre des principes de libre circulation ncessite ici de traiter un ensemble de sources disparates : le droit driv et surtout la jurisprudence. La quantit des textes et des arrts rendus depuis les dbuts du droit communautaire rend matriellement impossible une recherche systmatique. La recherche est dautant moins aise que la base de donnes synthtisant les sources communautaires est loin dtre performante. Nous avons donc dcid de procder des recherches par mots cls sur la base de donnes Lexis Nexis. Il est bien vident que le rsultat obtenu est loin dtre parfait : si la lgislation europenne bnficie dune reproduction intgrale, il nen va pas de mme de la jurisprudence seule les arrts postrieurs 1989 sont accessibles. Pour autant, cela ne devrait pas entamer la pertinence de la recherche compte tenu du fait quen dpit des marges dinterprtation dont disposent les juges, ceux-ci nen restent pas moins tenus par les textes. Or, la rfrence la religion dans les textes constitutifs intervient, comme nous lavons montr, uniquement compter du Trait dAmsterdam. Ds lors, si une jurisprudence antrieure a soulev un problme didentit religieuse sous langle des questions de libre circulation, cela relve davantage du caractre anecdotique que dun vritable questionnement juridique visant provoquer une mutation sociologique233. Dans ce cadre, le choix des mots cls pose deux problmes : - dune part, le terme religion ou religieux peut tre utilis comme faisant rfrence un ensemble de pratiques sans pour autant renvoyer une question didentit religieuse ; - dautre part, le terme religion ou religieux peut tre utilis dans le cadre dune numration linstar de ce qui ressort en matire de lutte contre les discriminations.

233

Nous reviendrons sur ce point travers la mutation de la rfrence aux droits de lhomme dans le

contentieux interne.

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Ce nest donc pas parce que ces termes sont prsents dans des textes ou arrts quil y a vritablement en jeu une question didentit. Pour viter toute interfrence avec le droit relatif lapplication de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentale, nous avons rajout les termes droit communautaire . Pour identifier prcisment la priode au cours de laquelle la rfrence lidentit religieuse est devenue courante, nous avons rpt la recherche en limitant son domaine des priodes dcennales. Les rsultats sont exposs sur la base de la distinction entre droit driv (paragraphe 1) et jurisprudence (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : LE DROIT DRIV DANS SON ACCEPTION LA PLUS LARGE


Le droit driv dsigne lensemble des textes qui ont pour objet la ralisation des objectifs communautaires, soit principalement les rglements, les directives et les recommandations. La base de donnes Lexis Nexis, sous lappellation Lgislation UE englobe dans une perspective large galement les questions parlementaires, les rapports de la Commission, les propositions de textes depuis la cration de la Communaut europenne Elle permet donc didentifier prcisment lmergence de la problmatique religieuse au sein des institutions europennes. Sur cette base de donnes, la subdivision par dcennie dune recherche portant sur les mots Droit communautaire et religion donnent les rsultats suivants : - de 1957 au 1er janvier 1980 : aucune occurrence ; - du 1er janvier 1980 au 1er janvier 1990, une occurrence anecdotique propos dun litige en matire de concurrence ; - du 1er janvier 1990 au 1er janvier 2001, 59 occurrences ; - du 1er janvier 2001 au 1er septembre 2011, 205 occurrences. Ces rsultats confirment le tournant institutionnel identifi prcdemment, ce qui est somme toute logique puisque le droit driv dpend des Traits. Lanalyse des diffrents textes permet de dgager la conception de la religion que lUnion europenne vhicule. Nous distinguerons pour cela les deux priodes cls : la priode du 1er janvier 1990 au 1er janvier 2001 (1) et la priode du 1er janvier 2001 au 1er septembre 2011 (2). 1) LA QUESTION RELIGIEUSE DANS LE DROIT DRIV : 1990-2001

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Sagissant de la dcennie 1990-2000 avec comme limite le 1er janvier 2001, il nous a paru judicieux de la scinder en distinguant la priode antrieure (a) la signature du Trait dAmsterdam et la priode postrieure (b). Les rsultats sont les suivants : a) du 1er janvier 1990 au 1er janvier 1998 Nous dnombrons 28 rsultats desquels il faut soustraire deux mentions du Trait dAmsterdam. Sur les 26 rsultats restants, nous trouvons : - Rapport annuel relatif l'exercice 1990 de la Cour des comptes des communauts europennes, accompagn des rponses des institutions qui fait tat du nombre de cours de religion dispenss dans les coles europennes de faon statistique sans donner dautre prcision sur le contenu de lenseignement234 ; - cinq questions crites, - deux relatives la ncessit de prciser les orientations politiques de la Communaut europenne en matire de droits de lhomme les rponses rappellent le principe de nondiscrimination notamment en matire religieuse235, - une question relative lventuel rle reconnu aux Eglises dans le futur Trait europen ; - une question relative au respect du principe de non-discrimination dans la rglementation espagnole236 ; - une question relative la libert dopinion, de conscience et de religion : Lors de l'laboration de la lgislation, comment la Commission veille-t-elle garantir les convictions sincres des minorits religieuses (et autres) authentiques ? Estime-t-elle qu'il n'est pas ncessaire de prvoir des drogations spcifiques dans les rglements et directives portant sur des questions de conscience ou de croyance car elle escompte que

234 235

Journal Officiel du 13 dcembre 199 n C 324 p. 1. Question crite n 3029/97 et 3030/97 de Amedeo Amadeo la Commission Droits de l'homme, Journal

Officiel du 30 avril 1998 n C 134 p. 61.


236

Question E-0369/96 pose par Nel van Dijk (V) la Commission (22 fvrier 1996), Journal Officiel du

26 juillet 1996 n C 217 p. 30.

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ceux-ci soient appliqus de manire conforme la libert d'opinion de conscience et de religion ? 237. - sept mentions propos de projets de directives dans lesquels le terme religion sinscrit dans la perspective plus globale de linterdiction de diffuser des programmes pouvant inciter la haine raciale ou de celle propre la non-discrimination. La grande nouveaut institutionnelle et substantielle procde de deux catgories de textes : les rsolutions du Parlement europen et les avis du Comit conomique et social. Nous pouvons dnombrer trois rsolutions du Parlement europen en matire de droits de lhomme en 1994, 1995 et 1997 : le lien entre identit religieuse et droits de lhomme se manifeste de faon gnrale par la rfrence larticle 9 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et, de faon plus particulire de la manire suivante : - 1994 : l'objection de conscience au service militaire est inhrente la notion de libert de pense, de conscience et de religion ; condamne les Etats membres qui ne protgent pas un tel droit et invite instamment les Etats membres garantir et protger ce droit 238. Autrement dit, - mais compte tenu de ce que nous avons expos prcdemment, cela ne nous surprend plus -, formellement, le Parlement europen donne valeur normative des textes internationaux comme la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 alors mme que celle-ci ne dispose pas dune telle force en droit interne la rfrence est dautant plus surprenante que la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales a prcisment pour objet de donner une force normative rgionale la Dclaration universelle. Sur le fond, le droit de pratiquer sa religion permet, grce la rfrence aux droits de lhomme de sopposer aux exigences tatiques. - 1995239 : la libert religieuse implique l'abolition de toutes les discriminations entre les religions, les rites et les cultes et raffirme sa position demandant que les gouvernements des tats membres n'accordent pas systmatiquement le statut

237

Question crite E-1190/97 pose par Shaun Spiers (PSE) la Commission (3 avril 1997), Journal

Officiel du 18 octobre 1997 n C 319 p. 243.


238

Rsolution sur le respect des droits de l'homme dans l'Union europenne (1994), Journal Officiel du 28

octobre 1996 n C 320 p. 36.


239

Rsolution sur le respect des droits de l'homme dans l'Union europenne (1995), Journal Officiel du 28

avril 1997 n C 132 p. 31.

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d'organisation religieuse et envisagent la possibilit de priver les sectes, qui se livrent des activits clandestines ou criminelles, de ce statut qui leur assure des avantages fiscaux et une certaine protection juridique nous avons ici le cadre de la contestation du rfrendum suisse sur linterdiction de construire des minarets. Paradoxalement, lorsque le mme Parlement prend une rsolution sur la situation en Algrie en 1997, il se garde bien de mentionner le droit de pratiquer sa religion le Parlement appelle le gouvernement algrien approfondir le dialogue avec toutes les forces politiques et composantes dmocratiques du pays qui rejettent le recours la violence, afin de sortir le pays de la situation tragique dans lequel il est plong et de permettre le rtablissement de l'Etat de droit et le respect des droits de l'homme, y compris la libert de la presse et le droit de manifester 240. En 1997, le Parlement prend une rsolution sur le racisme et la xnophobie dans laquelle la religion est numre au mme titre que dautres facteurs constitutifs de discrimination comme le sexe, la race, la couleur, la langue, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation 241. Nous avons donc sur le plan institutionnel une cohabitation entre deux conceptions de la religion : - une conception que lon peut qualifier de passive : la religion est un lment de lidentit de la personne qui, au mme titre que dautres lments, ne doit pas servir fonder une discrimination cest la conception classique de la religion relgue la sphre prive ; - une conception que lon peut qualifier dactive : la religion nest pas uniquement un lment de lidentit de la personne, cest galement un facteur qui doit tre pris en compte et justifier des changements sociaux. Cette double conception apparat de faon encore plus flagrante au niveau des rsolutions du Comit conomique et social. Ce comit dont les avis sont transmis toutes les instances europennes se veut le vecteur de lexpression de la socit civile sur le plan institutionnel.

240 241

Rsolution sur la situation politique en Algrie, Journal Officiel du 6 octobre 1997n C 304 p. 117. Rsolution sur le racisme, la xnophobie et l'antismitisme et sur l'Anne europenne contre le racisme

(1997), Journal Officiel du 24 fvrier 1997 n C 55 p. 17.

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Le premier avis en date de 1994 porte sur les politiques de migration et dasile242. Deux phrases mritent ici dtre releves : - Conformment aux traditions europennes les plus nobles, il faut garantir la protection des tres humains qui, cause de leurs convictions politiques, de leur nationalit, de leur appartenance une communaut ethnique, raciale ou religieuse, se voient exposs des poursuites ou voient leur vie menace. - Une politique europenne d'immigration ne peut russir et donc tre utile aux individus concerns que si les autorits comptentes nationales et internationales font participer les groupes sociaux, religieux et de dfense des droits de l'homme la ralisation de ce devoir humanitaire . Bref, comme indiqu prcdemment une double conception de la religion : dun ct, une neutralit politique qui, effectivement, sinscrit dans la tradition europenne des Lumires de tolrance ; de lautre, lide que les religions doivent sinvestir dans la socit pour raliser des objectifs humanitaires, ce qui constitue en 1994 une vritable nouveaut, sans quil soit possible de prtexter comme cela sera fait par la suite, la prsence de populations encore fortement attaches aux traditions religieuses. Mme si la causalit en matire de changements sociaux ne saurait tre unilatrale, on ne peut donc carter que la pense institutionnelle ait progressivement modifi le substrat social. Plus encore, l o le texte est singulirement novateur, cest quil prfigure pleinement ce que lon appelle la politique daccommodements raisonnables partir de lexemple canadien. - Le Comit conomique et social conoit l'intgration comme un processus bas sur la rciprocit. C'est pourquoi une politique globale d'intgration ne peut viser exclusivement les populations migrantes. Les populations nationales doivent galement y tre associes, afin que les mesures d'intgration en direction de la jeunesse, de l'cole et de l'emploi puissent atteindre l'objectif d'amliorer la comprhension rciproque. - Dans le cadre d'une politique active d'intgration, l'information sur les causes de fuite et d'immigration ainsi que sur les diffrences culturelles des immigrants doit tre davantage soutenue, afin de faire accepter l'admission de rfugis et de migrants.

242

Avis sur la communication de la Commission au Conseil et au Parlement europen sur les politiques

d'immigration et d'asile (94/C 393/13) Journal Officiel du 31 dcembre 1994 n C 393 p. 69.

- 136 -

Le Comit ritre son point de vue, selon lequel la lutte contre la xnophobie et le racisme ainsi que la protection des droits fondamentaux de toutes les personnes l'intrieur de l'Union europenne sont la base de la pense europenne . Ds 1994, la ralisation du devoir humanitaire se matrialise par la ncessit pour les Etats de mettre en place une vritable politique fonde sur le relativisme culturel. Les droits de lhomme sont prsents comme lun des vecteurs pouvant faciliter cette ralisation au nom de lgalit. Il y a bien ici une rupture dans la diffusion des ides : contrairement la conception issue de la Rvolution franaise, ce ne sont pas les ides des penseurs qui influencent le politique mais les institutions qui pr-dterminent le comportement des individus. Le deuxime avis porte sur limportance du rle des associations de solidarit et notamment celles dinspiration religieuse243. Il y a ici confirmation du fait que les institutions europennes reconnaissent limportance du facteur religieux dans la socit. Cette tendance va saccentuer sur les deux annes suivantes aprs la promulgation du Trait dAmsterdam. b) du 1er janvier 1998 au 1er janvier 2001 Durant cette priode, lassociation des termes droit communautaire et religion renvoie 43 textes que lon peut classer de la manire suivante : - Autres (15), rubriques qui contient principalement des rapports rendus par la Commission auprs des autres institutions europennes la religion y est apprhende uniquement sous langle du principe de non-discrimination ; - Communication de la commission (1) - Directives (3) - Dcisions (3) - Position commune du Conseil (2) - Proposition ou avis (13)

243

Avis du Comit conomique et social sur la Coopration avec les associations de solidarit en tant

que partenaires conomiques et sociaux dans le domaine social, Journal Officiel du 9 mars 1998 n C 73 p. 92.

- 137 -

- Question crite (4) - Rsolution lgislative du Parlement (1). La majorit des occurrences porte sur le principe de non-discrimination au titre desquels la religion est un facteur parmi dautres. En revanche, les textes tudis ci-aprs renvoient une vraie conception de la socit dans laquelle la religion doit jouer un rle. Sur les quatre questions crites, trois portent sur linvocation des droits des individus pour faire valoir leurs prtentions religieuses par del la rglementation nationale. Une des questions crites invoque les droits fondamentaux de lindividu pour contester une disposition lgislative grecque sur le fondement duquel les glises orthodoxes ont empch linstallation dun centre bouddhiste244. Il y a bien ici une invocation des droits fondamentaux pour faciliter lexercice de tous les cultes sans distinction indpendamment de la culture dominante. Une deuxime question porte cette fois sur limposition doffrandes de fidles pour soulever la question de la compatibilit du droit franais propos du caractre nondductible des dons effectus au profit des tmoins de Jehovah245. Cest un exemple de la dynamique duniformisation rsultant du principe de libre circulation. En dpit des diffrences de valeurs et de cultures existant entre les pays, la lutte contre les discriminations religieuses se double pour lindividu par lentremise de leurs reprsentants dune invocation des droits de lhomme pour imposer leur conception des choses. A laune de ce qui vaut dans un pays, linstar du statut de religion pour les tmoins de Jehovah, un requrant conteste la rglementation interne. Une troisime question pose par le gouvernement anglais conteste le droit du gouvernement de demander une femme lors des contrles didentit aux frontires de dvoiler son visage recouvert par une burqa. La formulation de la question introduit une nuance dans la conception de la religion : Cet incident intolrable a suscit un profond moi dans la famille de l'intresse, dont les membres se sont ainsi vu dnier le droit la libert de circulation dvolu aux citoyens de l'Union. Force est malheureusement de constater que les citoyens de l'UE membres de minorits ethniques sont rgulirement

244

Question crite P-2161/00 pose par Marco Cappato (TDI) au Conseil. Libert religieuse en Grce, Journal

Officiel du 20 mars 2001 n C 089 E p. 155.


245

Question crite n 2283/98 de Raimo Ilaskivi la Commission. Imposition des offrandes de fidles,

Journal Officiel du 29 avril 1999 n C 118 p. 51.

- 138 -

victimes, en voyage, d'incidents analogues 246. Alors que les droits sont supposs individuels est ici invoque la qualit de minorits ethniques. LAvis Comit des rgions sur Le processus d'laboration d'une Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne 247 donne vritablement corps cette ide dune ncessaire protection des minorits en tant que telles au regard de leurs pratiques religieuses - Droit des minorits la protection de leur religion, de leur langue et de leur culture . La justification avance est la suivante : Dans une Union europenne de plus en plus multiculturelle, multiraciale, multiethnique, le sujet de l'galit des chances est un thme "horizontal" qui recoupe un certain nombre de ces droits . Le renforcement de la lutte contre les discriminations sinscrit dans une perspective plus large que celle dun simple respect de lgalit des droits des individus : reconnatre les pratiques religieuses mais galement lexistence dune socit multiculturelle. La directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration d'un cadre gnral en faveur de l'galit de traitement en matire d'emploi et de travail consacre cette rupture travers ses dispositions suivantes : la prsente directive est donc sans prjudice du droit des glises et des autres organisations publiques ou prives dont l'thique est fonde sur la religion ou les convictions, agissant en conformit avec les dispositions constitutionnelles et lgislatives nationales, de requrir des personnes travaillant pour elles une attitude de bonne foi et de loyaut envers l'thique de l'organisation 248. En parallle la conscration du rle des religions dans lespace public, cest donc bien une autre conception de la socit qui sest progressivement diffuse tant dans les textes que dans les pratiques sociales, savoir, pour ce qui nous concerne, la revendication de la reconnaissance toujours plus grande de la pratique religieuse. Autrement dit, la dimension purement juridique de la lutte contre les discriminations a permis de vhiculer un vrai changement de socit dont peut-tre lexpression la plus aboutie se trouve dans ce texte en date de 2008 : faire prendre quil est important de considrer les droits de l'homme comme le fondement premier de la coexistence dans une socit multiculturelle. Dans cette

246

Question crite n 2892/98 de Susan Waddington la Commission. Traitement rserv par la police

franaise des frontires aux dtenteurs d'un passeport britannique, Journal Officiel du 29 avril 1999 n C 118 p. 161.
247

Avis du Comit des rgions sur Le processus d'laboration d'une Charte des droits fondamentaux de

l'Union europenne, Journal Officiel du 6 juin 2000 n C 156 p. 1.


248

Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration d'un cadre gnral en faveur de

l'galit de traitement en matire d'emploi et de travail, JO L 303 du 2.12.2000, p. 1622.

- 139 -

logique, la socit civile organise doit tre un moteur important de l'aspiration instaurer une socit dans laquelle tous jouiraient des mmes droits (sociaux, politiques et conomiques) et assumeraient les mmes devoirs 249. Pour rsumer, la priode 1990-2000 marque un tournant qui se manifeste de la faon suivante : - le Comit conomique et social europen dfinit un vritable modle de socit ; - la rfrence aux droits de lhomme simpose dans les rfrences des institutions, cellesci nhsitant pas invoquer des textes qui ne disposent pas de porte normative dans les droits internes des Etats membres ; - le principe de non-discrimination au titre desquels intervient linterdiction de prendre en compte la religion de la personne ne constitue quune facette du discours des institutions sur la religion ; en parallle, cest vritablement la conscration de celle-ci qui est recherche, voire encourage ; - le principe de libre circulation des personnes justifie la contestation des rglementations internes en dpit des diffrences culturelles ; - le droit de lhomme de pratiquer sa religion ne concerne plus uniquement lindividu mais les minorits en tant que telles. La priode 2001-2011, priode laquelle on assiste, comme nous lavons dj indiqu, une vritable explosion de la question religieuse sur le plan europen confirme naturellement les lments prcdemment identifis. 2) LA QUESTION RELIGIEUSE DANS LE DROIT DRIV : 2001-2011 La base de donnes Lexis Nexis, toujours partir des mots Droit communautaire et religion renvoie 205 textes sur la priode comprise entre le 1er janvier 2001 et le 1er septembre 2011. Ces textes se rpartissent comme suit : - Accords avec des pays tiers ou organisation internationale (3), catgorie rvlatrice de la monte en puissance des institutions europennes sans pour autant que les textes relevs expriment autre chose que le traditionnel principe de non-discrimination en matire religieuse.

249

Avis du Comit conomique et social europen sur la Prvention du terrorisme et de la radicalisation

violente, Journal Officiel du 19 aot 2008 n C 211 p. 61.

- 140 -

- Autres (54) - Avis des comits (16) - Communication de la commission (12) - Directives (12) - Dcisions (13) - Position commune du Conseil (9) - Proposition ou avis (64) - Question crite (14) - Rapport de la Cour des comptes (1) - Rglements (5) - Rsolution lgislative du Parlement (2) Dans lensemble, la mention de la religion seffectue dans le cadre du rappel du principe de non-discrimination avec quelques nuances significatrices des volutions dj releves. Sagissant des 14 questions crites, on peut identifier un cas de contestation dune rglementation nationale sur le fondement des droits de lhomme cas du port du turban des sikhs au regard du principe de lacit mais surtout constater que, dans 8 cas sur 14, la question soulve un problme relatif latteinte du droit dune minorit et non dun membre dune minorit. La formulation de la question propos des sikhs est parfaitement rvlatrice de cette tendance : La Commission est-elle informe de la discrimination dont fait preuve la France l'gard des Sikhs, en interdisant le port du turban sur les photographies d'identit? Estime-t-elle que cette pratique est acceptable de la part des autorits franaises 250? Enfin, dans un cas, la question porte effectivement sur un problme de libert religieuse ; la rponse soulve un problme dincomptence251.

250

Question crite E-2663/02 pose par Glyn Ford (PSE) la Commission. Discrimination de la part des

autorits franaises, Journal Officiel du 12 juin 2003 n C 137E p. 104.


251

Question crite P-2161/00, pose par Marco Cappato (TDI) au Conseil (22 juin 2000) Objet : Libert

religieuse en Grce, Journal Officiel du 20 mars 2001 n C 089 E p. 155.

- 141 -

Les 7 autres questions portent davantage sur des problmes de minorits linguistiques. Une volution se confirme travers les rponses donnes par la Commission : la rfrence par la Commission larticle 27 du Pacte international relatifs aux droits civils et politiques sur les droits des minorits alors mme que la France a mis des rserves quant au respect de ce texte252. Nous avons cependant dj vu que les rserves tatiques nexcluaient pas la critique dorganes externes. Pour autant, cela ne signifie pas que le nombre de questions religieuses sur la base des droits de lhomme ait diminu. En effet, le 1er novembre 1998 est entr en vigueur le Protocole n11 relatif au fonctionnement de la Cour europenne de sauvegarde des droits et liberts fondamentales. En vertu de ce texte, la Cour dispose dune comptence directe et exclusive de juger les requtes individuelles fondes sur une prtendue violation de la Convention europenne. Il nest ainsi plus ncessaire de solliciter la Commission europenne sur ces sujets, ce qui explique pourquoi un tel sujet, compter de 2004 nest plus soulev dans le cadre des questions crites. Cette modification, comme nous le verrons, a t considrable. Pour reprendre le rapport de la Cour europenne sur ce point, plus de 93 % des arrts rendus par la Cour depuis sa cration en 1959 lont t entre 1998 et 2010 253. Le contentieux sest donc dplac et peut dsormais sexprimer pleinement sur la base des droits de lhomme et non uniquement grce au principe de nondiscrimination. En parallle, les institutions ont continu promouvoir leur conception de la socit, principalement dans des documents classs dans la catgorie autres ou dans les avis du Comit conomique et social europen. Nous pouvons relever 16 avis du Comit conomique et social europen dont les avis articulent une vision de la socit trs structure. Sur ces 16 avis :

252

Par exemple, Question crite E-3768/02 pose par Erik Meijer (GUE/NGL) la Commission (23

dcembre 2002). Objet : Respect des droits linguistiques reconnus diffrentes reprises de la minorit slovne de Carinthie (Autriche) avant l'adhsion de la Slovnie l'Union europenne, Journal Officiel du 3 juillet 2003 n C 155 E p. 185, avec comme rponse : Les droits des minorits font partie des principes noncs dans le premier paragraphe de l'article 6 du trait sur l'Union europenne. Ces principes, qui ont t poss par diverses conventions internationales, ont t raffirms solennellement par la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne .
253

La Cour europenne des droits de lHomme, Faits et chiffres, 2010, Publications du Conseil de lEurope,

p. 7.

- 142 -

- 9 dentre eux sinscrivent dans le cadre de la lutte de la discrimination au regard de la politique globale de lUnion europenne ; - 7 avis proposent une meilleure prise en compte de la religion dans la socit. En 2000, lavis porte sur Le processus d'laboration d'une Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne. Le principe de la socit multiculturelle est acquis Dans une Union europenne de plus en plus multiculturelle, multiraciale, multiethnique, le sujet de l'galit des chances est un thme "horizontal" qui recoupe un certain nombre de ces droits 254. Cest sur ce fondement quest propos un renforcement des droits fondamentaux dont bien videmment le droit de pratiquer sa religion. En 2003, le Comit propose une vritable rupture politique pour favoriser cette volution : Accorder la citoyennet de l'Union aux ressortissants de pays tiers rsidant de faon stable dans l'UE permettrait de supprimer certaines discriminations dont souffrent un grand nombre de personnes parmi lesquelles il y a les discriminations religieuses. Pour la premire fois, notre connaissance, sexprime une volont manifeste de disjoindre la citoyennet de la nationalit en rupture avec les principes de la Dclaration des Droits de lhomme et du citoyen de 1789 L'Europe est plurielle dans tous les sens, elle est interculturelle par essence. La base de l'UE n'est pas la nation europenne . La citoyennet europenne ne peut pas tre base uniquement sur la nationalit. La citoyennet europenne doit dpasser la simple somme des ressortissants des tats membres pour constituer une citoyennet politique, plurielle, intgratrice et participative lenjeu est de placer au plus haut niveau de l'agencement institutionnel communautaire l'engagement en faveur d'un traitement quitable des ressortissants des pays tiers afin de promouvoir et faciliter l'intgration civique des ressortissants des pays tiers rsidant de manire stable et rgulire dans l'un des tats membres de l'UE (galit devant la loi) 255. Par voie de consquence, toutes les pratiques religieuses se trouvent indirectement mises sur le mme plan puisque lgalit devant la loi a pour corollaire le respect des lgalit des droits dont celui de pratiquer sa religion. Cette logique est clairement affirme propos dun avis sur llargissement du principe de non-discrimination. Le Comit conomique appelle la Commission indiquer de quelle faon elle compte intgrer les groupes couverts par la Charte des droits

254

Journal Officiel du 6 juin 2000 n C 156 p. 1, Avis du Comit des rgions sur Le processus

d'laboration d'une Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne .


255

Avis du Comit conomique et social europen sur L'accs la citoyennet de l'Union europenne "

(2003/C 208/19), Journal Officiel du 3 septembre 2003 n C 208 p. 76.

- 143 -

fondamentaux dans les nouvelles directives sur la non-discrimination en vigueur, vu qu'elles seront incorpores dans le nouveau Trait, prconise, en ce qui concerne l'intgration du thme de l'galit, l'existence de mcanismes assurant que les problmes et les principes d'galit sont pris dment en considration dans la formulation, la gestion et l'valuation de toutes les politiques . Se confirme ici le passage dun droit dont les tenants sont les individus un droit dont les destinataires sont les membres de groupes. Plus encore, le politique est mis sous condition du respect des droits. Le Comit accentue en outre la dimension performative des rgles par del les principes procduraux concernant lapplicabilit de celles-ci256. Enfin, nous passons progressivement dun ordre inter-tatique un ordre inter-rgional. La ralisation des aspirations communautaristes religieuses dpend dans cette configuration du poids dmocratique des lecteurs religieux linstar de la situation concordataire en Alsace-Moselle ou des Lander allemands. Impact de la neutralit juridique, les textes adopts ignorent les conditions historiques de production des diffrentes situations ou leurs spcificits politiques. La recommandation relative lintgration des Roms se veut une illustration des principes affirms. Les Roms sont pris comme exemple de population quil convient dintgrer dans la culture europenne 257 mais le propos est trs gnral : La ncessit d'un changement radical des relations entre les minorits, en particulier les Roms, et la majorit de la population, leur intgration et avec elle, l'volution de leurs conditions socioconomiques constituent un processus de longue haleine . Le changement radical renvoie la ncessit de prserver ce qui constitue lidentit commune de ces minorits : notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue 258. Dans le prolongement de cette dynamique, le Comit se prononce pour une conception de la discrimination qui ne soit pas cantonne au march de lemploi ni aux seuls ressortissants communautaires259 et critique les politiques dimmigration menes par les

256

Avis du Comit des rgions sur le Livre vert Egalit et non-discrimination dans l'Union europenne

largie , Journal Officiel du 22 mars 2005 n C 71 p. 62.


257

Sauf erreur de notre part, la dispersion des Roms ne signifie pas quils sont dpourvus de nationalit, donc

de droits.
258

Avis du Comit conomique et social europen sur L'intgration des minorits - Les Roms, JO C 27 du

03.02.2009, p. 88.
259

Avis du Comit conomique et social europen sur le thme Etendre les mesures de lutte contre la

discrimination aux domaines au-del de l'emploi - Pour une directive unique et globale de lutte contre la discrimination, Journal Officiel du 31 mars 2009 n C 77 p. 102.

- 144 -

Etats. L encore, le Comit se rattache la dimension performative des rgles pour affirmer comme principe le caractre universel des droits de lhomme et la ncessaire mise sous condition de respect des politiques nationales. Or, la rfrence nest pas neutre : laboutissement de la rfrence la dimension universelle des droits, cest la fin de la rfrence la nation, cest donc la fin des politiques dimmigration260. Nous assistons donc une vritable dynamique institutionnelle de dpolitisation des comptences tatiques au nom du respect des droits de lhomme. La catgorie Autres 54 occurrences prsente galement un grand intrt car elle regroupe les communications de la Commission ainsi que sur les Rsolutions du Parlement. Nous avons donc, avec ce qui a dj t expos, le corpus complet des orientations retenues par les institutions communautaires. Sagissant du Parlement europen, les rsultats prsents (3) ne donnent pas limpression quil intervient souvent sur les questions religieuses. Pour autant, ses rsolutions rvlent une double orientation : - la validation dans le droit fil des avis du Comit conomique des choix effectus par celui-ci : ncessit dune protection des minorits en tant que telles - les questions relatives aux minorits au sein l'Union ne se voient pas confrer un degr de priorit suffisant dans l'ordre du jour de cette dernire () les droits des minorits font partie intgrante des droits fondamentaux de l'homme et juge ncessaire de distinguer clairement les minorits (nationales), les immigrants et les demandeurs d'asile 261. La protection des roms, situation historique exceptionnelle sil en est, est rige en exemple de ce quil convient de faire en matire de protection des minorits262. Il est donc logique dinvoquer les droits de lhomme au titre de la dfense de lidentit religieuse des minorits.

260

Avis du Comit conomique et social europen sur le thme Le respect des droits fondamentaux dans les

politiques et la lgislation relatives l'immigration (avis d'initiative), Journal Officiel du 18 mai 2010 n C 128 p. 29.
261

Rsolution du Parlement europen sur la protection des minorits et les politiques de lutte contre les

discriminations dans l'Europe largie (2005/2008(INI)), Journal Officiel du 25 mai 2006 n C 124E p. 405.
262

Rsolution du Parlement europen du 20 mai 2008 sur les progrs raliss en matire d'galit des chances

et de non-discrimination dans l'Union europenne (transposition des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE) (2007/2202(INI)), Journal Officiel du 19 novembre 2009 n C 279E p. 23 : les minorits, et en particulier la communaut rom, doivent bnficier d'une protection sociale spcifique, tant donn que les problmes d'exploitation, de discrimination et d'exclusion auxquels elles sont confrontes .

- 145 -

- la dfinition de moyens pour atteindre lobjectif dgalit linstar : - dun texte de principe sur la non-discrimination mais galement la cration dune procdure de discrimination positive263 ; - dun renforcement des moyens visant assurer le plein panouissement des minorits - il importe de protger et promouvoir les langues rgionales et minoritaires, dans la mesure o le droit de parler sa langue maternelle et de suivre sa scolarit dans celle-ci est l'un des droits les plus fondamentaux; accueille avec satisfaction les mesures prises par les tats membres en ce qui concerne le soutien au dialogue interculturel et interreligieux, qui est vital pour que les minorits religieuses et culturelles puissent pleinement jouir de leurs droits le tout ayant pour finalit le respect de la diversit culturelle, religieuse et linguistique 264. Cest donc bien laune des droits fondamentaux quil devient courant dvoquer non seulement le respect de lidentit religieuse individuelle mais galement collective. Sagissant des communications de la Commission265, elles ne prsentent pas de relles particularits soit parce quelles se contentent dnumrer la ncessit de lutter contre les discriminations religieuses comme principe cardinal266, soit parce quelles confirment les orientations dfinies par les organes prcdents267. Un nouveau paramtre est toutefois introduit : la condamnation du terrorisme et la ncessit pour lutter contre ce phnomne de

263 264

Idem. Rsolution du Parlement europen du 14 janvier 2009 sur la situation des droits fondamentaux dans

l'Union europenne 2004-2008 (2007/2145(INI)), Journal Officiel du 24 fvrier 2010 n C 46E p. 48.
265

Les 12 occurrences classes dans la catgorie Communication de la Commission portent principalement

sur des rapports dtapes et ne prsentent pas une conception particulire de la religion puisque ces textes se contentent de rappeler les grands principes.
266

Programme lgislatif et de travail de la Commission pour 2008/ COM/2007/0640 final.


267

Communication de la Commission au Conseil et au Parlement europen tablissant un programme

cadre de solidarit et de gestion des flux migratoires pour la priode 2007-2013 {SEC(2005) 435}/ COM/2005/0123 final :

Aider la socit s'adapter la diversit en sensibilisant davantage la population

d'accueil aux ralits concernant la migration et les personnes concernes, en dveloppant la tolrance envers d'autres cultures et religions et en contribuant ainsi renforcer la cohsion sociale, en favorisant le dialogue et l'interaction entre les migrants et la population d'accueil et en faisant participer activement des organismes privs (y compris des PME) au processus d'intgration .

- 146 -

favoriser le dialogue inter-religieux ainsi que de privilgier une approche holistique de l'intgration comprenant non seulement un accs au march du travail pour tous les groupes, mais aussi des mesures tenant compte des diffrences sociales, culturelles, religieuses, linguistiques et nationales 268. Nous soulignerons lemploi du mot holisme alors que celui-ci est habituellement utilis pour caractriser les socits traditionnelles. Depuis est publi chaque anne un rapport sur les dmarches des Etats en vue de renforcer le dialogue inter-culturel, laccent tant mis sur les programmes ducatifs. Les autres occurrences concernent des actes disposant dune porte normative comme les directives une dizaine ou des rglements (5). Dans ces cas, la rfrence la religion porte essentiellement sur le rappel du principe de non-discrimination. Le dcalage nen est que plus surprenant entre des textes de recommandation qui fondent leurs prconisations sur la reconnaissance de minorits culturelles et religieuse et ces textes qui ont pour destinataires les individus. A laune de ces rsultats, nous pouvons dgager les lments suivants : la dernire dcennie voit la conscration de limportance accorde la religion par les institutions europennes. Si, de prime abord, la rfrence la religion sinscrit dans le cadre plus large de la lutte contre les discriminations, les institutions europennes charges de dfinir les orientations sur le long terme de la Communaut europenne dpassent cette problmatique classique pour promouvoir lmergence dune socit multiculturelle dans laquelle la religion devient une composante importante. La pense des institutions europennes sarticule de la faon suivante : - la conscration des minorits comme titulaires de droit par del les droits reconnus aux individus ; - une volont croissante de gnraliser lapprciation des politiques laune des droits de lhomme ; - le lien entre respect de lidentit religieuse et droits de lhomme. Pour lheure cependant, les textes bnficiant dune porte normative ne semblent pas donner corps une telle mutation des rgles. Le dcalage ne doit cependant pas faire illusion : que ce soit sur le plan de la Commission ou du Comit conomique et social, la conception de la socit promue par ses organes se dveloppe par le financement dactions, de programmes et dassociations. Cest tout lenjeu de la srie de rapports financiers rendus

268

Communication de la Commission au Parlement europen et au Conseil concernant le recrutement des

groupes terroristes- Combattre les facteurs qui contribuent la radicalisation violente/COM/2005/0313 final.

- 147 -

par la Commission. En cela, non seulement ces institutions dveloppent une pense en profonde contradiction, voire opposition, avec ce quil est convenu dappeler la rsurgence du populisme269 mais en plus elles agissent de faon ce que la ralit soit progressivement conforme leur conception des choses. La survalorisation de lindividu et du groupe auquel il appartient au nom du principe voqu de socit multiculturelle contribue auto-entretenir le recours accru aux tribunaux pour essayer dy voir consacrer grce aux droits de lhomme ses prtentions religieuses. Pour autant, la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne napportera pas dlment dterminant.

PARAGRAPHE 2 : LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DE LUNION


EUROPENNE

Le contentieux de la Cour de Justice de lUnion europenne ex CJCE prsente une double particularit : - il nintervient pas directement pour les justiciables mais principalement sur la base de questions prjudicielles poses par les juridictions internes propos dune question relative linterprtation dun texte manant des institutions communautaires ; - sil sagit dun conflit mettant en prsence un individu, la Cour nest comptente que si le conflit soulve une question relative aux principes de libre circulation. Le justiciable est ainsi en droit de contester une rglementation nationale si celle-ci bloque lexercice dune des liberts consacres par le Trait. Ce point est parfaitement rsum dans les conclusions de lavocat gnral Jaaskinen sur un contentieux connexe : En l'espce, la Cour est appele principalement dterminer si une personne appartenant une minorit ethnique ou un ressortissant d'un autre tat membre peut invoquer le droit de l'Union aux fins d'imposer l'usage de sa langue maternelle aux autorits d'un Etat membre, et ce l'encontre des principes constitutionnels en vigueur dans ledit Etat qui protgent la langue officielle nationale 270.

269

Cf P.-A. Taguieff, Lillusion populiste, Berg International, 2002 ; du mme auteur, Le nouveau national-

populisme, 2012, CNRS Editions.


270

Conclusions de l'avocat gnral Jskinen prsentes le 16 dcembre 2010, C.JC.E., 16 dcembre 2010 C-

391/09 : l'article 18, paragraphe 1, CE, qui prvoit que tout citoyen de l'Union a le droit de circuler et de sjourner librement sur le territoire des tats membres, doit tre interprt en ce sens qu'il interdit un tat membre de prvoir dans sa lgislation que les prnom ou nom de famille d'un ressortissant d'un autre tat

- 148 -

On retiendra en outre que le juge communautaire refuse toujours la possibilit pour les individus de se prvaloir de la possibilit dinvoquer une directive dans les relations entre particuliers. Les difficults dinvocabilit directe propres la nature du texte, en loccurrence les directives limitent davantage le type de contentieux qui nous intresse en raison de la mise en uvre par cette catgorie de textes du principe de non-discrimination sur le fondement notamment de la religion271. Nous sommes donc structurellement en prsence dun contentieux exceptionnel dans lequel celui relatif la religion peut difficilement prsenter un caractre significatif. Enfin, la recherche de donnes quantitatives est ici moins aise que pour les textes manant des institutions. Dune part, le renvoi la simple occurrence du mot religion nest pas forcment pertinent la Cour a vocation se prononcer sur linterprtation des textes relatifs la non-discrimination au titre desquels peut intervenir la religion comme le sexe ou le handicap. Qui plus est, les conflits ne portent que sur des questions individuelles, ce qui cre un dcalage avec la pense institutionnelle prcdemment identifie qui nhsite pas consacrer les droits des minorits. Dautre part, les bases de donnes mises la disposition par lUnion europenne ne sont pas aussi performantes que Legifrance. Les statistiques fournies par la Cour portent principalement sur la procdure mise en cause ou utilise ; la question religieuse nest trs logiquement pas mentionne compte tenu du cadre institutionnel europen expos. La recherche a donc t mene principalement sur la base des rsultats obtenus sur la base de donnes Lexis Nexis. Nous allons exposer au pralable les diffrentes occurrences que nous avons testes sur une priode ayant pour date butoir le 1er septembre 2011 pour ensuite, procder la prsentation de ce contentieux. Les mots droit communautaire et religion sont mentionns dans 83 arrts, le plus ancien en date du 27 octobre 1976 et lavant-dernier rsultat en date du 5 juillet 1988. Si la recherche porte uniquement sur le terme religion , la base de donnes identifie 108 arrts, avec toujours comme dernire rfrence la jurisprudence dj mentionne du 27 octobre 1976 lavant dernier arrt date du 5 juillet 1988 est le mme que celui mentionn prcdemment. La recherche cette fois mene avec

membre ou que le nom d'poux/pouse qu'a choisi de porter un de ses ressortissants mari un ressortissant d'un autre tat membre ne peuvent tre rdigs dans les actes d'tat civil qu'en utilisant les caractres de la langue nationale .
271

CJUE, 19 janvier 2010, Seda Kckdeveci c/ Swedex GmbH Co KG, (aff. no C-555/07). Il ne faut

cependant pas interprter cet arrt comme une restriction des voies de droit des individus mais plutt comme une volont dviter la dilution du contentieux en la matire au bnfice de la Cour europenne de sauvegarde des droits et liberts fondamentaux.

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les termes religion et discrimination renvoie 87 arrts avec toujours le mme arrt en dernire position lavant-dernier arrt date quant lui ayant t rendu le 9 dcembre 1992. Nous retrouvons, une ou deux exceptions prs, le constat nonc prcdemment : la question religieuse merge vritablement durant la dcennie 1990 ; la problmatique relative la discrimination devient rcurrente au cours de la dernire dcennie, voire lanne 2010 34 occurrences sur les 108 recenses sur la priode comprise entre le 1er janvier 2000 et le 1er septembre 2011. En raison des diffrents recoupements entre les recherches de faon couvrir le spectre le plus large possible, il nous est paru ncessaire de classer les arrts selon que la mention religion sinscrit dans le contexte plus large de la discrimination ou renvoie un conflit entre les prtentions de lindividu et la norme tatique. A partir des 108 occurrences identifies, la rpartition est la suivante : - 74 portent sur la mise en uvre des directives relatives au principe de nondiscrimination - les questions souleves concernent principalement les discriminations en raison de lge et du handicap ; - 9 relvent du contentieux spcifique de la fonction publique ; - 15 occurrences portent sur un emploi du mot religion, soit en tant que terme gnrique, soit dans le cadre dun conflit relatif lapplication des rgles de concurrence. Sur cette base trs htroclite, nous pouvons constater que la conscration du principe de nondiscrimination comme argument structurant de quasiment tous les contentieux examins na pas port de faon significative sur des questions religieuses. Seul un arrt, celui du 27 octobre 1976, concerne vritablement la confrontation des prtentions religieuses dun individu face lapplication dune norme gnrale. Il sagissait dune personne de confession juive qui invoquait une rupture dgalit lors dun concours de recrutement de la fonction publique europenne car la date fixe concidait avec une fte religieuse. Cet arrt constitue une exception. Il se caractrise par les lments suivants : contrairement aux contentieux qui suivront, largumentation repose principalement sur linvocation du principe dgalit et non sur celui de non-discrimination ; ce principe est mentionn dans le corps du texte mais non-dfini ; pour lpoque, sont invoques toutes les voies de droit qui seront ensuite invoques en permanence comme larticle 9 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales or, ce texte ne bnficie pas lpoque dune quelconque porte normative sur le plan europen. Enfin, la solution se rvle dune modernit tonnante : la dfenderesse est tenue de

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prendre toutes mesures raisonnables en vue dviter dorganiser des preuves une date laquelle les convictions religieuses dun candidat empcheraient celui-ci de se prsenter ds lors quelle a t informe temps de cet obstacle dordre confessionnel 272 (cest nous qui soulignons pour contester tant la paternit du principe des accommodements raisonnables au seul Etat canadien que sa nouveaut dans le droit contemporain273). Cette solution mise part, nous retrouvons travers la lecture des arrts les traits de la pense institutionnelle prcdemment identifis. Tout dabord, une proccupation constante en faveur des rfugis 12 occurrences sur 108, la majorit concentre sur les trois dernires annes. Ensuite, une apprhension de la religion comme une activit conomique afin de faciliter lextension de lapplication du droit communautaire lorsque ses membres exercent une activit en change dune contrepartie274. Enfin, et cest le point le plus notable, quand bien mme la question pose porte gnralement sur un problme dge ou de handicap, le raisonnement est parfaitement transposable aux questions religieuses. Par exemple, l'autonomie des membres d'un groupe religieux peut tre affecte (par exemple, quant savoir avec qui se marier, ou quel endroit habiter) dans la mesure o ceux-ci sont conscients du fait que la personne avec laquelle ils vont se marier va probablement subir une discrimination en raison de la religion de son conjoint. La mme chose peut se produire, mme si c'est dans une moindre mesure, lorsqu'il est question de personnes handicapes. Les individus appartenant certains groupes sont souvent plus vulnrables que les personnes ordinaires, de telle sorte qu'ils se trouvent contraints de dpendre de personnes avec lesquelles ils ont un lien troit et qui les aident dans leurs efforts pour mener une existence conforme aux choix fondamentaux qu'ils ont faits275. On mesure ici lambigit rsultant de la juxtaposition de termes aussi distincts que sexe, convictions, religion ou handicap pour lutter contre les discriminations. Sont mises sur le mme plan des distinctions objectives handicap ou ge et des distinctions subjectives comme les convictions. La prtention religieuse prsente cependant une particularit : elle

272

C.J.C.E., 27 octobre 1976, C-130/75 Vivien Prais, Conseil des Communauts europennes, Warner

O'Keeffe.
273

Lignorance de la dynamique des rgles conduit J. Bauberot faire du Canada le modle de civilisation du

futur en raison de leur conception des accommodements raisonnables Cf J. Baubrot, La lacit explique M. Sarkozy et ceux qui crivent ses discours, Albin Michel, 2008.
274 275

C.J.C.E., 5 octobre 1988, C-196/87, Udo Steymann, Staatssecretaris van Justitie. Conclusions de l'avocat gnral Poiares Maduro prsentes le 31 janvier 2008. C.J.C.E., 31 janvier 2008,

C-303/06, S. Coleman Attridge Law et Steve Law, Poiares Maduro Caoimh.

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peut prendre tout la fois un aspect subjectif quand le religieux se contente dinvoquer une opinion pour manifester sa foi et un aspect objectif en raison de la prgnance que peuvent exercer des rgles religieuses sur le quotidien dun individu. Ds lors, comme en matire internationale, il est lgitime destimer que les prtentions religieuses ncessitent galement des amnagements au mme titre que ceux ncessaires pour le handicap276. Nous retrouvons ici une manifestation duale de la prtention religieuse : passive tant quelle se limite une conviction ; active partir du moment o elle srige en norme comportementale. Aussi, de la mme manire quil faut construire des accs aux handicaps pour quils sintgrent dans les entreprises, il faut galement amnager des espaces prires pour que la personne religieuse ne soit pas discrimine dans lentreprise. En cela, quand bien mme le contentieux relatif proprement parler la question religieuse est quasi-inexistant, les solutions rendues dans les litiges relatifs lge ou lhandicap prfigurent peut-tre les futures solutions en cas de problme concernant le respect de sa religion277. La pense des institutions communautaires prolonge ce qui tait prsent en filigrane au niveau des instances onusiennes. Lautre point majeur qui dcoule de la lecture de ces arrts et conclusions est le suivant : plus est invoqu le principe de non-discrimination, plus la dimension juridique dborde sur la question politique. Nous prendrons ici pour exemple le dbat sur la signification du terme peuple : - la tentative d'attribuer cette expression le sens d'un choix de nature

276

Le cadre ici dcrit vise exposer les tendances institutionnelles. Une fois celles-ci exposes, il peut y avoir

dimportants revirements de jurisprudence sur le plan technique qui ne sont finalement rien dautres que le prolongement de la pense institutionnelle. En dernier lieu, CJCE, 5 septembre 2012.Bundesrepublik Deutschland contre Y (C-71/11) et Z (C-99/11)., la Cour relve que, ds lors quil est tabli que lintress, une fois de retour dans son pays dorigine, effectuera des actes religieux lexposant un risque rel de perscution, il devrait se voir octroyer le statut de rfugi. cet gard, la Cour considre que, lors de lvaluation individuelle dune demande visant obtenir le statut de rfugi, les autorits nationales ne peuvent pas raisonnablement attendre du demandeur que, pour viter un risque de perscution, il renonce la manifestation ou la pratique de certains actes religieux .
277

Article 5 Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration d'un cadre gnral en

faveur de l'galit de traitement en matire d'emploi et de travail, JO L 303 du 2.12.2000, p. 1622 :

Dans

le cas des personnes d'un handicap donn, l'employeur ou toute personne ou organisation auquel s'applique la prsente directive ne soit oblig, en vertu de la lgislation nationale, de prendre des mesures appropries conformment aux principes prvus l'article 5 afin d'liminer les dsavantages qu'entrane cette disposition, ce critre ou cette pratique .

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pour ainsi dire idologique, assimilant le peuple dont parlent ces articles la notion de nation, nous parat douteuse. Sans nous lancer ici dans de longs dveloppements thoriques, il nous suffira d'observer que l'on entend d'habitude par nation l'ensemble des individus lis entre eux par une communaut de tradition, de culture, de langue, d'ethnie, de religion, etc., indpendamment de leur appartenance la mme organisation tatique (et indpendamment, par consquent, de leur statut de ressortissants de celle-ci). Or, s'il en est ainsi, il nous parat vident que telle ne peut pas tre la signification du terme peuple employ par les articles prcits du trait. Si tel tait le cas, en effet, il faudrait, d'une part, inclure dans ce dernier terme galement des sujets qui ne sont pas ressortissants des Etats membres, tant donn que tous les individus prsentant les traits communs en question font partie de la nation, mme si, pour des raisons historicopolitiques, ils appartiennent des entits tatiques diffrentes. D'autre part, il faudrait exclure des individus (voire des communauts tout entires!) qui n'appartiennent pas la nation, mais qui sont nanmoins ressortissants de l'Etat (nous pensons par exemple aux minorits ethniques et linguistiques). l'vidence, et indpendamment de toute autre considration, ce n'est pas ce que vise le trait, ni ce qui se produit dans la pratique ni, nous semble-t-il, ce que veut dire le gouvernement requrant 278. Bref, par un renversement complet des valeurs, nous observons ici : - le juge se prononce sur une notion minemment politique, celle de peuple ; - le juge sinscrit galement dans une logique de protection des minorits ; - le terme nation apparat comme un terme problmatique en rupture avec la conception franaise des droits de lhomme et, plus largement, de lEtat-nation. En rsum, ltude du contentieux propre la Cour de Justice de lUnion europenne ne nous a pas permis de dgager un vritable courant jurisprudentiel sur notre sujet. En revanche, elle a confirm les tendances prsentes dans les documents manant des institutions ainsi que celles identifies travers les textes onusiens. Nous soulignerons nanmoins le paradoxe suivant : laccent mis sur la reconnaissance des entits religieuses et de la ncessit de tenir compte de leurs avis sest peut-tre effectu au dtriment de causes davantage laques au travers desquelles les individus manifestent leur opposition la prgnance de la norme religieuse. Cest ce qui ressort de la problmatique europenne de lavortement en droit europen travers les revendications des femmes irlandaises. En dpit du principe de libre circulation, durant les annes 1990, il

278

Conclusions de l'avocat gnral Tizzano prsentes le 6 avril 2006, C.J.C.E., 6 avril, 2006, C-145/04,

Royaume d'Espagne, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, Tizzano Rosas.

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tait acquis que cette question relevait de la marge dapprciation nationale des Etats, ce qui avait conduit un minent auteur conclure : Si une question semble relever sans discussion possible de la seule comptence des autorits nationales, c'est celle de l'interruption volontaire de grossesse (...) toute uniformisation europenne s'avre d'emble inacceptable 279. Il faut attendre 2008 pour quun texte consacre, au nom des droits de lhomme, le droit de tout tre humain, en particulier des femmes, au respect de son intgrit physique et la libre disposition de son corps. Dans ce contexte, le choix ultime d'avoir recours ou non un avortement devrait revenir la femme, qui devrait disposer des moyens d'exercer ce droit de manire effective 280. Pour autant, ce texte ne parat pas avoir eu, trois ans plus tard, de vritable impact sur la lgislation des Etats-membres. Ltude des sources communautaires aboutit donc un bilan contrast : - une conscration de la dimension religieuse dans la sphre publique par le biais des droits de lhomme ; - un glissement dune logique de droits individuels une logique de droit des minorits ; - un contentieux en revanche disjoint de ces problmatiques pour des raisons procdurales qui laisse nanmoins transparatre cette mutation lorsque, pris sous langle inverse, travers la question de lavortement, se manifeste le dcalage entre la volont institutionnelle de modifier la perception sociale des religions et la conscration dun droit individuel qui soppose clairement la logique religieuse. Tout cela, bien videmment et sans quil soit besoin de le rappeler chaque fois, une poque suppose marque par un recul de la pratique religieuse Emergent ainsi les points suivants : - la rupture que reprsente la dcennie 2000 ; - la rfrence ds 1976 la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales ;

279

L. Dubouis, L'interruption de grossesse au regard du droit communautaire, note ss CJCE, 4 oct. 1991,

Revue de droit sanitaire et social 1992, p.1-30.


280

Rsolution du Parlement europen, Accs un avortement sans risque et lgal en Europe, Rsolution

1607 (2008).

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- la rfrence la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 en dpit de son absence de porte normative. Mais surtout, nous avons mis en avant lambigit de la construction europenne et lmergence de rfrences distinctes de celles des institutions franaises. Il existe bien une particularit communautaire tablie tant sur le plan formel que sur le plan substantiel qui renforce les tendances dj observes travers la prsentation des textes onusiens. Dans un cas comme dans lautre, nous lavons relev chaque fois, un texte joue un rle pivot : la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Il convient donc prsent dtudier le corpus jurisprudentiel de la Cour europenne sur ce sujet.

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CHAPITRE 3 : LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME


COMME RCEPTACLE ET RELIGIEUSES DES INDIVIDU EXPRESSION DES PRTENTIONS

La Cour europenne des droits de lhomme est comptente pour trancher les litiges relatifs la violation des droits dun individu reconnus par la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales par un Etat. Au titre de ces droits il y a le droit la libert de religion. Le texte dispose en outre dun effet horizontal, cest--dire de la possibilit dattaquer lEtat en responsabilit sil entrave la ralisation dun droit consacr dans le cadre dune relation entre personnes prives. Par cette dynamique, compte tenu de ltendue des droits reconnus par le texte, lensemble des relations tant interindividuelles quentre les individus et lEtat sexprime sous le prisme unique des droits de lhomme. Illustration cardinale et principale de la mutation de lordre juridique, cette dynamique prsente incontestablement une dimension sociale. Leffet horizontal, non initialement prvu par les textes, participe ainsi pleinement de la capacit du systme juridique sautoengendrer, secrter par lui-mme la capacit de produire toujours davantage de normes par le biais du contentieux281. Qui plus est, et comme nous lavons dj signal, cette dynamique bnficie aussi de la rfrence aux droits de lhomme. Do lintrt de vouloir saisir, non pas la cohrence et les ruptures jurisprudentielles relatives linterprtation de la porte dun droit mais le versant sociologique de cette volution. Compte tenu de la mthode retenue, il sagit didentifier la prsence de llment juridique dans la dfinition de tout fait social et surtout, la recomposition religieuse contemporaine autour des droits de lhomme. Pour cela, nous bnficions des statistiques produites par la Cour europenne des droits de lhomme. Une fois celles-ci exploites (section 2), nous procderons, comme prcdemment lanalyse des diffrentes jurisprudences de ces institutions (section 3). Cest sur cette double base quil nous sera possible de synthtiser les contours du fait social objet de notre tude. Pralablement, compte tenu de limportance des mots dans la

281

Pour une prsentation synthtique, B. Moutel, Leffet horizontal de la Convention europenne des droits

de lhomme en droit priv franais : Essai sur la diffusion de la CEDH dans les rapports entre personnes prives, Th. Limoges, 2006.

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rfrence aux droits de lhomme, nous clarifierons le sens et la porte de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (Section 1).

SECTION 1 : PRESENTATION DES PARTICULARITES DE LA CONVENTION DE SAUVEGARDE DES DROITS DE LHOMME ET DES LIBERTES FONDAMENTALES
En raison de limbrication des textes dans le contentieux, la rfrence aux droits de lhomme tend confondre dans un mme mouvement la Dclaration universelle, celle de 1789 et la prsente convention. Nous avions prcdemment relev en quoi la Dclaration universelle diffre de celle de 1789 notamment en supprimant toute rfrence la citoyennet. La Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales confirme cette logique tout en introduisant une nouveaut : le lien entre droits de lhomme et dmocratie. En tant que version rgionale de la Dclaration universelle, la Convention de sauvegarde exclut galement toute rfrence la notion de citoyennet. De mme, nous retrouvons une numration de droits dj mentionns dans la Dclaration dont bien videmment, le droit de pratiquer sa religion. Ce texte prsente toutefois deux nuances smantiques qui, notre sens, permettent dexpliquer des points contemporains qui, en 1950, navaient strictement rien dvident. Il est vrai qu lpoque, le mcanisme contentieux dpendait des Etats et non des individus. Les individus ont nanmoins bnfici de la dynamique textuelle originelle. Premire nuance, seules les liberts sont fondamentales sans que pour autant celles-ci soient expressment dfinies. Paradoxalement, le vocable droits fondamentaux sest impos apparemment uniquement par un phnomne de diffusion institutionnel. Nous reprenons ici les lments prsents par un auteur dans sa tentative de cerner le caractre fondamental de certains droit . Sont cits en premier lieu les textes internationaux prcdemment exposs. Durant les annes 1980, lexpression est utilise quelques reprises tant par le lgislateur que par des juges du fond sans quil soit possible dy trouver une quelconque cohrence. A partir des annes 1990, le lgislateur commence introduire les textes par des articles premiers dans lesquels est nonc le caractre fondamental des droits traits linstar du droit la scurit. En revanche, lexpression est prsente dans le corpus jurisprudentiel de la Cour europenne ds les annes 1960. A notre sens, lun des textes les plus importants relevs dans lequel on trouve mention de cette expression droits fondamentaux concerne larrt du 7 janvier 1993 relatif lexamen de prparation du certificat daptitude la profession davocat. Lexpression nest pas pour autant dfinie. En 2003, lors de ladoption dun nouvel arrt, il est suggr que les tudiants soient interrogs sur les points

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suivants : liberts publiques, droits de lhomme et liberts fondamentales , mais de droits fondamentaux, nulle mention282. La dynamique est lance. Ces textes en tant que tels se situent parmi les plus bas dans la hirarchie des normes. Pour cette raison, lauteur, juriste, ne leur accorde pas une grande importance. Ces arrts expriment toutefois la manire dont les institutions contribuent modifier notre perception des choses. Nous prendrons ici titre dillustration les intituls des ouvrages de prparation lexamen du barreau rdigs la suite de la publication de larrt prcit, plus particulirement celui paru aux ditions Dalloz sous la direction de R Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et T. Revet, Droits fondamentaux et liberts publiques283. Cet ouvrage constitue une rfrence pour tout tudiant souhaitant obtenir lexamen du barreau. Par sa rdition annuelle, son succs auprs des tudiants, on peut dire quil a amplement contribu diffuser la rfrence aux droits fondamentaux dans la culture juridique contemporaine. Il a finalement accompagn le tournant droits de lhomme et leur mutation en droits fondamentaux que nous avons identifi au cours des annes 19902000. Le rle des avocats confirme en outre la difficult de mener une sociologie juridique sur la base des simples protagonistes un procs : les prtentions des requrants sont, de faon quasi-systmatique, notre poque, transformes en atteinte un droit fondamental. Deuxime nuance, point essentiel par rapport la Dclaration universelle, le texte fait expressment rfrence un rgime politique : Raffirmant leur profond attachement ces liberts fondamentales qui constituent les assises mmes de la justice et de la paix dans le monde et dont le maintien repose essentiellement sur un rgime politique vritablement dmocratique, d'une part, et, d'autre part, sur une conception commune et un commun respect des droits de l'homme dont ils se rclament . A lpoque, lexpression vritablement dmocratique permet de distinguer les dmocraties occidentales des dmocraties populaires sous lemprise sovitique. Cette expression soppose en cela la mention sauf toute limite de socit dmocratique prsente dans la Dclaration universelle. Comparativement, voici ce questimait le Comit des droits de lhomme en 1990 propos des pactes de 1966 : du point de vue des systmes politiques ou conomiques, le Pacte est neutre et l'on ne saurait valablement dire que ses principes reposent exclusivement sur la ncessit ou sur l'opportunit d'un systme socialiste ou capitaliste, d'une conomie mixte,

282 283

Cf E. Dreyer, Du caractre fondamental de certains droits, RRJ, 2006, 2, p. 1-30, spc. p. 3 note 11. Cf par exemple J.-M. Pontier, Droits fondamentaux et liberts publiques, Hachette, 4me d., 2010 ; R.

Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, 2011, 17me d, ouvrage rdit tous les ans.

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planifie ou librale, ou d'une quelque autre conception 284. Toujours titre de comparaison, tant la Charte arabe que la Charte africaine ne font tat du lien entre dmocratie et droits de lhomme. Nous avons donc ici lexpression juridique de ce qui sest aujourdhui impos comme une vidence : le respect des droits de lhomme dpend de lexistence dun rgime dmocratique. Cette ide a pour corollaire le lien entre la conception des droits de lhomme et la mise en uvre de la dmocratie. Cest en cela que la mutation dmocratique provient dabord et avant tout de la dynamique institutionnelle de la rfrence aux droits de lhomme. La sociologie des droits de lhomme est une sociologie de la dmocratie et non linverse : la dmocratie nvolue dans sa qute dgalit qu travers la mise en uvre des rgles de droit. Plus les rgles de droit intgrent le corpus juridique, plus les individus disposent de moyens pour faire voluer leurs prtentions et modifier progressivement la dmocratie. A linverse, sil ny avait pas eu le corpus juridique, il nest pas certain que la dmocratie contemporaine et connu une telle mutation. Dans ce cadre, lidentification du contentieux en matire religieuse vise apprhender les modifications contemporaines de la dmocratie. Nous commencerons pour cela par la manire dont la Cour elle-mme rend compte de ce contentieux.

SECTION 2 : LES STATISTIQUES PRODUITES PAR LA COUR EUROPEENNE DE SAUVEGARDE DES DROITS DE LHOMME ET DES LIBERTES FONDAMENTALES
La dmarche de quantification repose ici sur les statistiques produites par la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. La Cour publie une srie de statistiques qui permet la fois de mesurer lvolution du contentieux en matire de droits de lhomme ainsi que la nature des affaires soumises. Ces statistiques sont tablies par pays. Nous limiterons lanalyse densemble la France pour la dimension quantitative. Sur lvolution du contentieux, la Cour distingue logiquement entre deux priodes : - avant louverture du recours individuel entre 1959-1998 : 4014 affaires dont 3897 requtes juges irrecevables ou radies du rle ; - aprs louverture du recours individuel entre 1999 et 2008 : 13791 affaires dont 13167 requtes juges irrecevables ou radies du rle.

284

La nature des obligations des Etats parties (art. 2, par. 1, du Pacte) : 14/12/1990, CESCR observation

gnrale 3 (General Comments).

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Au titre des facteurs qui ont contribu laugmentation des recours, nous pouvons galement noter, mme si ce point nest pas soulign dans les documents publis par la Cour, quentre 1989 et 2008, le nombre des Etats signataires est pass de 23 47 la suite de leffondrement des rgimes communistes. Au total, 96 % des recours sont irrecevables. Cela ne prjuge cependant en rien de la question souleve. Lhabillage juridique de lirrecevabilit ne doit pas masquer la tendance de fond : les individus vont jusquau bout et ne se contentent plus dun recours classique en cassation. Si les questions religieuses sont cartes, cela rend nanmoins plus compliqu la recherche ici mene. Les statistiques publies uniquement pour lanne 2011 confirment cette tendance travers une augmentation de 16 % du nombre des affaires juges. Nous retrouvons ainsi trois phnomnes prcdemment identifis en raison de la multiplication des rfrences dans le contentieux : - le tournant des annes 2000, ce qui confirme que lvolution contemporaine procde dabord et avant tout dun changement institutionnel ; - la concrtisation du processus de subjectivisation propre la reconnaissance des droits de lhomme comme norme de rfrence : les recours se multiplient quand bien mme les conditions de recevabilit dun pourvoi font lobjet dune apprciation stricte ; - lexpression la plus tangible de la revendication dmocratique par le biais des droits de lhomme et non linverse : plus de la moiti des affaires en cours de jugement concernent quatre pays : la Russie, la Turquie, lUkraine, la Roumanie. Compte tenu du faible nombre daffaires juges, nous confirmons quun litige en la matire dpasse de loin une simple question de droit : il pose une vritable question de principe dont la solution se propage tous les niveaux de la socit. La France prsente ici une particularit : plus de la moiti des arrts rendus par la Cour concernent quatre des 47 Etats membres du Conseil de lEurope, savoir la Turquie (2 295), lItalie (2 021), la Russie (862) et la France (773). Si le rapprochement entre la Turquie et la Russie peut sexpliquer en raison de lexpression de tendances autoritaires dans ces pays, celui entre la France et lItalie semblent procder dune particularit du systme judiciaire de chacun de ses pays : - le systme juridique italien est trs proche du systme juridique franais ;

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- dans lun comme dans lautre, on ne trouvait pas dans la culture juridique commune linvocation des droits de lhomme tous les niveaux du contentieux en dpit de la prsence des textes en la matire dans la hirarchie des normes propres au droit de ces pays. Les chiffres relatifs la nature des arrts rendus propos de la France sont les suivants : - 76 % sont des arrts qui reconnaissent une violation des droits de lhomme par lEtat franais soit en raison dun dlai de procdure trop long soit en raison de lapplication dune rglementation nous avons ici un phnomne de contestation du droit interne sur le fondement dune norme internationale qui na pas dquivalent dans lhistoire des institutions ; - 12 % sont des arrts qui estiment que lEtat franais na pas viol les droits du requrant ; - 8 % des arrts sont la consquence dun rglement amiable ou dune radiation ; - 4 % des arrts sont classs dans une rubrique autre. Quant aux arrts de violation, le contentieux se rpartit comme suit : - 34 % atteinte au droit un procs quitable ; - 42 % condamnation en raison dune dure de procdure excessive. - 4 % se prononcent sur une atteinte au droit un recours effectif. Sur les 20 % restants, il nest pas forcment possible de limiter lexpression de la question religieuse la seule violation de larticle 9 de la Convention. Par comparaison, le contentieux relatif larticle 9 ne prsente une part significative des recours que dans le cadre de la principaut de Saint Marin cest la seule situation clairement identifie par la Cour (9 % des recours). Lexpression des prtentions religieuses peut galement soulever une question relative au droit de mener une vie familiale normale (article 8) ou une question relative lorganisation dune manifestation et portant sur la mise en uvre du droit la sret (article 5). Cela ressort dailleurs parfaitement dun document intitul 50 ans dactivits, la Cour europenne en faits et en chiffres. Cet organe a synthtis les principales affaires sur lesquelles elle a eu se prononcer en fonction du fondement de latteinte invoque. Il cite les cinq affaires suivantes pour illustrer la porte de larticle 9 : - Kokkinakis c. Grce, 25 mai 1993 : Condamnation dun Tmoin de Jhovah pour proslytisme violation.

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- Buscarini et autres c. Saint-Marin, 18 fvrier 1999 : Obligation pour les dputs de prter serment sur les Evangiles violation. - Thlimmenos c. Grce, 6 avril 2000 : Tmoin de Jhovah se voyant refuser laccs un travail en raison de sa condamnation pour avoir refus daccomplir son service militaire violation. - Leyla ahin c. Turquie, 10 novembre 2005 : Interdiction de porter le foulard islamique luniversit non-violation. - Ivanova c. Bulgarie, 12 avril 2007 : Licenciement fond sur des motifs lis aux convictions religieuses violation. Au titre cependant des atteintes aux autres droits protgs par la Convention, la Cour recense des affaires qui, directement ou indirectement, porte sur lexpression des prtentions religieuses. Par exemple : - au titre des atteintes larticle 8 relatif au droit la vie prive : Tysic c. Pologne, 20 mars 2007, Refus de procder un avortement thrapeutique malgr le risque dune grave dtrioration de la vue de la mre violation. - au titre des atteintes larticle 10 relatif la libert dexpression : Murphy c. Irlande, 10 juillet 2003, Interdiction de la diffusion la radio dune annonce caractre religieux nonviolation. - au titre des atteintes larticle 14 relatif linterdiction de discrimination : Hoffmann c. Autriche, 29 juin 1993, Retrait des droits parentaux dune mre du fait de son appartenance aux Tmoins de Jhovah violation. En outre, il convient de prendre en compte le contentieux rsultant de linvocation de larticle 2 du protocole additionnel la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts fondamentales en vertu duquel Nul ne peut se voir refuser le droit l'instruction. L'Etat, dans l'exercice des fonctions qu'il assumera dans le domaine de l'ducation et de l'enseignement, respectera le droit des parents d'assurer cette ducation et cet enseignement conformment leurs convictions religieuses et philosophiques sur le fondement duquel seffectue depuis 1976 la contestation du contenu des programmes scolaires (7 dcembre 1976, Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen, cours dducation sexuelle dans les coles publiques, non-violation). Enfin, le contentieux relatif la reconnaissance du droit au mariage des homosexuels nest rien dautre quune contestation de linspiration religieuse des rgles qui rgissent ce domaine dans les diffrents pays signataires de la Convention.

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On comprendra, travers cette numration, quil nest pas forcment pertinent de procder une quantification de la jurisprudence sur la seule base de larticle 9. La Convention europenne, comme tous les textes invoqus dans un contentieux fait lobjet de citations multiples. La simple rfrence larticle 9 ne permet que de rendre partiellement compte de lmergence des revendications religieuses sous lgide des droits de lhomme sous son angle le plus radical : la contestation de la norme tatique au bnfice de la norme religieuse. En cela, larticle 9 ne peut que nous servir dindice pour quantifier la diffusion de la question religieuse dans le contentieux interne et rendre compte des multiples facettes de la question religieuse.

SECTION 3 : LES MULTIPLES FACETTES DE LA QUESTION RELIGIEUSE


La question religieuse est une modalit de linvocation des droits de lhomme dans le contentieux au mme titre que dautres droits. Cest une facette nouvelle au regard des textes internes comme la Dclaration des droits de lhomme de 1789 mais galement laune du phnomne identifi : le tournant institutionnel des annes 2000 et le poids croissant qua pris, compter de cette date, la rfrence aux droits de lhomme. Pour illustrer cette mutation profonde de lexpression de lidentit religieuse, nous allons montrer comment elle sinsre dans un droit positif toujours plus imprgn de la rfrence aux droits de lhomme (paragraphe 1) ; nous exposerons ensuite les principaux domaines de cette mutation pour essayer den dgager la signification (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : MESURES DE LA RFRENCE AUX DROITS DE LHOMME DANS LE CONTENTIEUX INTERNE


Nous avons prcdemment rendu compte de laugmentation constante du contentieux de la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Cette augmentation se rpercute sur le droit interne, ce qui confirme une nouvelle fois quun phnomne national en la matire nest pas dissociable de linfluence internationale. En effet, la solution adopte pour un pays a tendance se propager dans tous les Etatssignataires. Plus largement, lvolution du contentieux est symptomatique dune nouvelle perception des relations entre les individus. Cest donc une fois ce cadre expos que nous pourrons rendre compte des multiples facettes de lexpression religieuse. Nous reprenons ici la dmarche dj usite dune quantification sur la base du contentieux des cours suprmes Cour de cassation et Conseil dEtat partir dun dcoupage dcennal et du nombre doccurrences de lexpression suivante : Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme lexpression liberts fondamentales na pas t employe en raison de son caractre surabondant.

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Cour de cassation : - du 1 janvier 1960 au 31 dcembre 1970 : aucune occurrence. Dun ct, cest logique en raison de la dimension originelle inter-tatique du contentieux propre la Convention ; de lautre, nous avons bien vu pour la Dclaration universelle des droits de lhomme que labsence de transposition navait pas constitu un lment suffisamment pertinent pour empcher les individus de linvoquer ; - du 1 janvier 1971 au 31 dcembre 1980 : 18 occurrences. Nous retrouvons lide que les textes disposent dune dynamique intrinsque mme quand ils ne bnficient daucun effet en droit positif. Ces 18 occurrences concernent exclusivement le contentieux de la chambre criminelle de la Cour de cassation. Autrement dit, dans la perception des justiciables, et cest un point que lon trouve galement la mme poque dans la rfrence la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, les droits de lhomme sont uniquement une prrogative pour lutter contre les immixtions de lEtat, soit la logique originelle de lhabeas corpus. - du 1er janvier 1981 au 31 dcembre 1990 : 881 occurrences dont 118 pour des contentieux civils. La possibilit reconnue aux individus de se prvaloir de la Convention dans les contentieux commence apparatre et va mme jusqu dborder son domaine initialement naturel : le contentieux pnal. - du 1er janvier 1991 au 31 dcembre 2000 : 4998 occurrences dont 719 occurrences propres au contentieux civils, parmi lesquels 296 relatives au contentieux de la Chambre sociale ; - du 1er janvier 2001 au 31 dcembre 2011 : 5962 occurrences dont 3680 occurrences propres au contentieux civils, parmi lesquels 1363 relatives au contentieux de la Chambre sociale. Autrement dit, il y a bien une imprgnation des contentieux par les droits de lhomme qui dborde le contentieux pnal. Lexpression des prtentions change de forme, voire de nature. Qui plus est, se produit un phnomne de propagation du droit par la jurisprudence qui influe sur la perception sociologique dun phnomne juridique. Il ne peut tre rductible une chose compte tenu de la dimension interactionniste du contentieux : les individus prennent en quelque sorte possession des rgles et modifient progressivement la consistance des relations sociales. Les droits de lhomme ne sont pas uniquement un moyen de contestation de pouvoir mais une technique contentieuse, tout simplement. Cette volution est encore plus flagrante en matire de contentieux administratif en raison de la possibilit, pour les individus, de contester lautorit tatique en invoquant les droits de lhomme. - 164 -

Conseil dEtat : - du 1er janvier 1960 au 31 dcembre 1970 : aucune occurrences ; - du 1er janvier 1971 au 31 dcembre 1980 : 4 occurrences ; - du 1er janvier 1981 au 31 dcembre 1990 : 105 occurrences ; - du 1er janvier 1991 au 31 dcembre 2000 : 5434 occurrences ; - du 1er janvier 2001 au 31 dcembre 2011 : 14365 occurrences. A partir du moment o le contentieux administratif recouvre aussi bien le contentieux fiscal que celui des trangers, la rfrence aux droits de lhomme rige tout litige en vritable question de principe. Au passage, que ltranger, cest--dire le non-national, devienne titulaire de droits par del le principe pos en 1789, marque finalement laboutissement de la logique instille par la Dclaration universelle de 1948285. Que le contribuable invoque galement les droits de lhomme illustre un renversement de perspective : il ny a plus de lgitimit de principe lactivit tatique mme au regard de celle qui constitue son fondement : la perception de limposition. Nous pourrions ainsi dire que l o la Dclaration de 1789 fonde cette imposition, la Convention constitue le fondement de sa contestation. A lidentique, l o 1789 a pour rfrence implicite la religion comme lment de la sphre prive, la Convention a pour conception explicite la religion comme lment de la sphre publique. Bien videmment, le simple fait dinvoquer les droits de lhomme ne signifie pas que les individus obtiennent systmatiquement gain de cause. Mais, nous pouvons lire travers cette volution du contentieux une re-formulation des droits subjectifs en terme dautojustification de leurs prtentions. Et si, finalement, la rationalisation du droit par lentremise des droits subjectifs portait en elle une part dirrationnel dans le comportement du plaideur ? La neutralit juridique aurait alors seulement russi masquer la dialectique de la raison : le droit prsente une facette rationnelle dans sa formulation un propos incohrent tant oral qucrit ne saurait tre accept dans un tribunal ; une phase irrationnelle dans son expression et son invocation - irrationalit en raison des demandes formules sous

285

La discussion sur le statut des trangers partir de la Dclaration de 1789 revient interprter ce texte

laune de la Dclaration de 1948.

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lapparat du formalisme juridique, irrationalit comme dans le cas prsent travers la tentative de substituer lordre prsent un ordre religieux286. Cest en cela que la diversit des questions religieuses souleves est loin de constituer un contentieux comme les autres.

PARAGRAPHE 2 : LE CONTENTIEUX RELATIF LEXPRESSION DE LIDENTIT RELIGIEUSE COMME VECTEUR DUNE VRITABLE TRANSFORMATION SOCIALE
Que ce soit au regard du contentieux interne ou manant de la Cour europenne des droits de lhomme, les questions souleves montrent que nous sommes en prsence dune vritable transformation sociale. Les sondages sur les valeurs et les croyances permettent de tracer une volution de la place de la religion dans la vie des individus comme si celle-ci restait finalement cantonne dans la sphre prive287. Cette approche nous parat insuffisante partir du moment o les institutions consacrent un rle public aux religions288. A ce titre, la Cour europenne promeut une approche singulirement diffrente : la libert de pense, de conscience et de religion est lun des fondements dune socit dmocratique . Elle est, dans sa dimension religieuse, lun des lments les plus vitaux qui confrent aux croyants leur identit et leur conception de la vie, mais elle est aussi un atout prcieux pour les athes, agnostiques, sceptiques ou indiffrents car le pluralisme, indissociable dune socit dmocratique, si chrement acquis travers les sicles en dpend (voir Eglise Mtropolitaine de Bessarabie et alia c. La Moldavie, no. 45701/99, 114, CEDH 2001XII) . Prsenter ce contentieux revient donc exposer les manifestations dun des fondements dune socit dmocratique . Afin den saisir limportance, nous exposerons donc dans un premier temps la spcificit de ce contentieux (1) pour en exposer dans un second temps les principales facettes (2). Nous pourrons alors comparer lvolution dcrite avec le droit franais (3).

286

M. Weber voque galement un droit irrationnel mais dans un sens diffrent propos de la cration du

droit et la dcouverte du droit . M. Weber, Sociologie du droit, Puf, 1986, p. 42.


287 288

36% des sonds dclarent croire en Dieu (France 2011, sondage Harris), Le Parisien, 6 fvrier 2011. Cf Rapport Commissariat gnral du Plan Institut de Florence, Croyances religieuses, morales et thiques

dans le processus de construction europenne, 2002 ; J.-P. Willaime, Les religions et lunification europenne, in G. Davie, D. Hervieu-Leger, Identits religieuses en Europe, La dcouverte, 1996, p. 291-314.

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1) EXPOS
DE LHOMME

DE LA SPCIFICIT DU CONTENTIEUX RELIGIEUX EN MATIRE DE DROITS

Il est bien vident que si les droits de lhomme renforcent la capacit dauto-justification des individus, leur omniprsence tant dans le discours quotidien que dans le contentieux a vocation modifier en profondeur le substrat social. Le contentieux en matire religieuse prsente toutefois une spcificit : une force symbolique peut-tre sans quivalent. En matire religieuse, le contentieux sarticule en effet diffremment des autres types de contentieux pour deux raisons. Premirement, lindividu exprime ses prtentions comme pour nimporte quel droit si ce nest que lexpression de sa subjectivit renvoie un corps de rgles distinct de celui quil conteste, lment qui ne nous parat pas trouver dquivalent dans lexpression des autres droits. A titre dillustration, la personne qui estime subir une atteinte son droit la vie prive ou sa libert dexpression formule ses prtentions sur la base de la Convention. La personne qui invoque une atteinte sa libert de religion le fait en raison de lexistence dune norme distincte quelle estime suprieure. Deuximement, lindividu cherche galement modifier lquilibre institutionnel en raison de lexistence consacre par la Cour dobligations positives. Par exemple, au titre des obligations positives quil peut incomber un Etat la suite dune condamnation par la Cour europenne, la personne qui se voit reconnatre le droit un environnement sain est mme de faire condamner lEtat qui porterait atteinte son droit, ce qui conduit une volution des rgles. La personne qui invoque une telle obligation en matire religieuse veut par ce biais forcer lEtat consacrer sa conception de lespace public. A lidentique, en matire de fiscalit, se servir des droits de lhomme pour justifier son refus de ne pas payer des impts revient galement modifier la nature du lien social. Cest une illustration saisissante dune expression individuelle exacerbe dans laquelle lindividu peroit les pouvoirs publics comme un ennemi dont il doit se protger, ce que lon appel pendant quelques annes le bouclier fiscal289. Pour autant, le changement dexpression de ce contentieux ne porte pas en soi une mutation des rgles dans la socit cest peut-tre davantage lexistence de la crise financire qui oblige les Etats renforcer leurs moyens de lutte contre la fraude. Dans le cas du contentieux en matire de droit des trangers dits en situation irrgulire, la situation est dj plus ambivalente partir du moment o linvocation des droits de lhomme repose sur labstraction du lien consubstantiel entre

289

J. Amar, La manipulation par interprtation, le cas de la fiscalit in sous la direction de L. Faggion,

Manipulation : droit, justice, socit de l'Ancien Rgime nos jours, (en cours de publication) ed CNRS, 2012.

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nation et citoyennet290. Mais, l encore, ce changement de perception du lien, pour rvolutionnaire quil soit, ne concerne pas la nature des rgles mais leur champ dapplication : les droits deviennent les mmes pour tous indpendamment du lien national en raison du principe de non-discrimination. Dailleurs, en dpit du caractre massif de ces contentieux, ces volutions suscitent peu de ractions mdiatiques, sauf cas particuliers quand intervient une dimension religieuse linstar du contrle fiscal intent lassociation les Tmoins de Jhovah ou du refus daccorder la nationalit une femme en raison de sa pratique religieuse. Ce nest donc pas le nombre de jurisprudence qui importe en matire religieuse mais la nature des questions poses. Nous sommes ici en prsence dun contentieux symbolique291. Par symbole, nous visons deux caractristiques : le surplus de sens que les mots utiliss lors dun contentieux vhiculent en dehors des tribunaux ; la question souleve confronte le juge la symbolique religieuse. Par exemple, la problmatique du voile lcole est incomprhensible pour quelquun saffirmant lac qui parlera plutt de foulard292. La question pose dpasse par ses implications la solution qui peut tre rendue par les juges. En mme temps, la neutralit de la formulation juridique lrige en dtenteur de toutes les vrits. Par exemple, les diffrentes interventions des membres lors de la commission Stasi sur la lacit ont donn limpression que leur position a dpendu finalement de laudition du juge europen et exconseiller dEtat en raison des questions de compatibilit de la norme interne avec la norme internationale293. Sous ces deux facettes symboliques, ce contentieux, sans prsenter systmatiquement un enjeu financier, questionne les fondements mmes de notre socit. Lexpos de quelques unes des solutions adoptes permet de dresser les contours de la place de la religion dans une socit dmocratique sur le fondement des droits de lhomme.

290 291

C. Colliot-Thlne, La Dmocratie sans Demos , Puf, 2011. E. Cassirer, dans sa philosophie des formes symboliques, na cependant pas considr que le champ

juridique pouvait tre un domaine dans lequel la logique symbolique pouvait sexercer. Il est vrai que, dans ce cas, la discussion sur les symboles dans larne dun tribunal atteste lchec de la communication entre les personnes concernes.
292 293

Cf par exemple, A. Badiou, Derrire la loi foulardire, la peur, Le Monde, 22 fvrier 2004. Le poids de lintervention du juge europen J-P. Costa ressort parfaitement de lanalyse que le rapporteur

de cette commission a pu faire par la suite. R. Schwartz, Le travail de la commission Stasi : Lacit : les 100 ans d'une ide neuve. Hommes et migrations, 2005, no1258, pp. 28-32. Il ny a donc rien dtonnant que cet auteur, par del le sentiment de satisfaction quil exprime, estime que la rflexion doit tre poursuivie.

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2) EXPOS DES PRINCIPAUX TYPES DE CONTENTIEUX Lexpos des principaux types de contentieux ne cherche pas apprcier la cohrence jurisprudentielle en la matire. Elle parat dailleurs difficile identifier en raison du caractre polymorphe du contentieux en matire religieuse. Conclure en outre quil se dgagerait ou quil faudrait aboutir une dfinition juridique de la religion serait, qui plus est, fallacieux. Le contentieux propre la Convention europenne laisse en ce domaine ce que les juges nomment une marge nationale dapprciation de faon prcisment ne pas se substituer systmatiquement la comptence des juges nationaux294. Nous ne disposons donc pas dune conception europenne qui simpose aux juges nationaux mais dun ensemble de solutions laune desquels les problmes juridiques soulevs dans les diffrents pays doivent tre traits, tant quand mme prcis pralablement que les solutions adoptes nont rien dintangibles. Cest pourquoi la recherche dunit dinterprtation propre la dmarche juridique nous privilgions la construction dune typologie afin de prciser largumentation religieuse sur la base des droits de lhomme. Pour construire cette typologie, nous avons essay de recenser les affaires les plus significatives tant sur le plan interne quinternational. Nous sommes partis de la conception classique de la libert religieuse fonde sur une claire sparation entre espace public et espace priv pour arriver aux situations dans lesquels lenjeu nest ni plus ni moins que la substitution ou la conscration de la norme religieuse dans lespace public. Une telle typologie se veut ainsi le rceptacle des orientations communautaires exposes selon lesquelles il revient aux pouvoirs publics daccorder une place et un rle dans lespace public aux institutions religieuses. Elle sarticule autour de deux axes : une dimension institutionnelle (a) ; une dimension individuelle (b). Dans le prolongement de notre dmarche fonde sur le rle croissant que jouent les institutions et linfluence quelles exercent sur les individus, nous commencerons par le contentieux prsentant une dimension institutionnelle. Nous terminerons par le contentieux rsultant de linteraction entre linstitution religieuse et la libert individuelle (c). a) Le contentieux prsentant une dimension institutionnelle ou le dbat sur la place de la religion dans la sphre publique Le contentieux prsente une dimension institutionnelle partir du moment o il a pour objet les relations collectives que les religions ou les minorits entretiennent avec lautorit

294

Sur cette notion, E. Kastanas, Unit et diversit : notions autonomes et marge dapprciation des Etats

dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, 1999.

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tatique. Compte tenu du rle reconnu par les institutions-mmes aux religions, il est possible de distinguer : a-1) le contentieux relatif la contestation des modes dorganisation du culte choisi par lEtat ; a-2) le contentieux relatif la protection des droits des minorits ; a-3) le contentieux relatif la visibilit de la religion majoritaire dans un pays ; a-4) le contentieux relatif au contenu des programmes scolaires ; a-5) le contentieux relatif la dissolution dun parti politique dont le programme se fonde sur une doctrine religieuse. a-1) contentieux relatif la contestation des modes dorganisation du culte choisi par lEtat Se pose ici la question de lintervention de lEtat et de lautonomie de lorganisation religieuse au regard de la comptence tatique. - non-violation de larticle 9 en matire dorganisation de labattage rituel295 ; lopinion minoritaire mrite toutefois dtre mentionne car elle illustre non seulement le caractre relatif de la solution mais galement du raisonnement juridique tenu en la matire laune de la dfinition des obligations qui incombent lEtat en matire religieuse si des tensions peuvent survenir lorsquune communaut, notamment religieuse, se trouve divise, il sagit l dune consquence invitable de la ncessit de respecter le pluralisme. Dans ce genre de situation, le rle des autorits publiques ne consiste pas supprimer tout motif de tension en liminant le pluralisme mais prendre toutes les mesures ncessaires pour sassurer que les groupes qui saffrontent font preuve de tolrance (Serif c. Grce, n 38178/97, 53, CEDH 1999) 296. - violation de larticle 9 en raison de lingrence de lEtat dans le choix du dirigeant dune communaut religieuse297 ;

295 296

CEDH, 27 juin 2000, Chaare Tsedek c. France, (7417/95). Opinion dissidente commune Sir Nicolas Bratza, M. Fischbach, Mme Thomassen, Mme Tsatsa-

Nikolovska, M. Panru, M. Levits et M. Traja.


297

CEDH, 26 juin 2000, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie (no 30985/96).

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- violation de larticle 9 en raison du refus de lEtat de reconnatre une communaut ayant fait scission298 ; - violation de larticle 9 en raison dune rectification fiscale lencontre des Tmoins de Jehovah dont les modalits ont paru excessives299 - lune des raisons avances mrite dtre reproduite : Procdant une analyse de droit compar, lassociation europenne affirme que malgr la marge dapprciation des Etats, les croyances et pratiques des Tmoins de Jhovah sont uniformes dans les Etats membres. En Angleterre, en Allemagne, en Italie et en Espagne par exemple, les dons verss aux Tmoins de Jhovah ne sont pas taxs car leurs activits sont exclusivement religieuses 300. Le droit compar est lexpression des lois de limitation mises jour par G. Tarde. Nous retrouvons un raisonnement similaire propos de la reconnaissance de lEglise de scientologie en Russie301 ; - contestation de la votation suisse sur linterdiction des constructions de minarets en Suisse juge irrecevable302. Nous soulignerons que le motif dirrecevabilit ne prjuge en rien la solution au fond au regard de la position adopte en la matire par le Conseil des droits de lhomme ; - linterdiction prononce lencontre de lassociation Ral deffectuer une campagne daffichage en Suisse303. Par del le cas despce, laffaire tranche une question centrale : la libert dexpression en matire de religion peut tre restreinte si le contenu dune affiche risque de choquer une partie majoritaire de la population. La marge dapprciation nationale peut aboutir reconnatre le droit pour un Etat de sanctionner le blasphme. a-2) contentieux relatif la protection des droits des minorits Le texte de la Convention ne reconnat pas expressment de droit spcifique pour les minorits. Les parties ce type de contentieux invoquent simultanment le principe de nondiscrimination (art. 14), le droit de pratiquer sa religion (art. 9) ou le droit la vie prive (art. 8) ou la libert dassociation (art. 11).

298 299 300 301 302

CEDH, 13 dcembre 2001, glise mtropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova (no 45701/99). CEDH, 30 juin 2011, Association Les Tmoins de Jhovah c. France (8916/05). Arrt prc. p. 65. CEDH, 15 mars 2007, Eglise de scientologie de Moscou c. Russie, (n 18147/02). CEDH, 10 juillet 2011, Ouardiri c. Suisse (requte no 65840/09) et Ligue des Musulmans de Suisse et

autres c. Suisse (no 66274/09).


303

CEDH, 13 juillet 2012, n 16354/06, aff. Mouvement ralien suisse c. Suisse.

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Pourtant, lmergence dun droit des minorits constitue un souhait expressment formul par le Conseil de lEurope. La proposition du Protocole additionnel la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales lie ainsi droits de lhomme et droits des minorits de manire indite : Aux fins de cette Convention, l'expression minorit nationale dsigne un groupe de personnes dans un Etat qui : - rsident sur le territoire de cet Etat et en sont citoyens ; entretiennent des liens anciens, solides et durables avec cet Etat ; - prsentent des caractristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spcifiques ; - sont suffisamment reprsentatives, tout en tant moins nombreuses que le reste de la population de cet Etat ou d'une rgion de cet Etat ; - sont animes de la volont de prserver ensemble ce qui fait leur identit commune, notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue 304. En ltat du droit positif, la formulation adopte par la Cour nexclut pas cette ventualit : bien quil faille subordonner les intrts de lindividu ceux dun groupe, la dmocratie ne se ramne pas la suprmatie constante de lopinion dune majorit; elle commande un quilibre qui assure aux minorits un juste traitement et qui vite tout abus dune position dominante 305. Aussi, une partie de la doctrine en la matire considre que certaines dcisions consacrent progressivement un vritable droit des minorits306. Sur le fond, ces contentieux portent principalement sur des questions dorganisation de culte linstar de celles dj examines. Sans reprendre les affaires prcdemment cites, nous nous contenterons de signaler que nous disposons ici de lexpression institutionnelle du communautarisme. a-3) contentieux relatif la visibilit de la religion majoritaire dans un pays

304

Conseil de lEurope, Parlement europen, recommandation 1201 (1993), relative un Protocole

additionnel la Convention europenne des Droits de l'Homme sur les droits des minorits nationales.
305 306

CEDH, 13 aot 1981, Young, James et Webster, srie A, n 44. F. Benot-Rohmer, La Cour europenne des droits de l'homme et la dfense des droits des minorits

nationales, RTDH, 2002, p. 563.

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Ce contentieux, sur le plan technique, concerne davantage le droit linstruction reconnu par larticle 2 du protocole additionnel. Il est dailleurs gnralement prsent laune des autres dcisions concernant le contenu des programmes scolaires. La question souleve dans cette affaire fortement mdiatise porte sur un point diffrent : une requrante est-elle en droit dexiger le retrait des crucifix prsent dans les salles de classe dune cole publique en raison de latteinte que cela reprsenterait la libert de choix de lenfant ? La chronologie de cette affaire est ici importante car les juges se sont prononcs deux reprises de faon diffrente sur cette question : - CEDH, 3 novembre 2009, Lautsi c. Italie, no 30814/06 : larrt est rendu lunanimit ; il impose lEtat un vritable principe de lacit : Les dispositions en cause sont l'hritage d'une conception confessionnelle de l'Etat qui se heurte aujourd'hui au devoir de lacit de celui-ci et mconnat les droits protgs par la Convention. Il existe une question religieuse en Italie, car, en faisant obligation d'exposer le crucifix dans les salles de classe, l'Etat accorde la religion catholique une position privilgie qui se traduirait par une ingrence tatique dans le droit la libert de pense, de conscience et de religion de la requrante et de ses enfants et dans le droit de la requrante d'duquer ses enfants conformment ses convictions morales et religieuses, ainsi que par une forme de discrimination l'gard des non-catholiques (point n30). Laffaire sera cependant rejuge conformment une procdure prvue par la Convention en raison de la violence des ractions que cette dcision a suscit en Italie. Son caractre minemment sensible va entraner lintervention devant la Cour de nombreuses associations et pays. Le deuxime arrt rendu cette occasion307 repose sur le raisonnement suivant pour justifier un revirement de jurisprudence : - une analyse du crucifix comme symbole religieux (sic) ; - point 66 : Il n'y a pas devant la Cour d'lments attestant l'ventuelle influence que l'exposition sur des murs de salles de classe d'un symbole religieux pourrait avoir sur les lves ; on ne saurait donc raisonnablement affirmer qu'elle a ou non un effet sur de jeunes personnes, dont les convictions ne sont pas encore fixes . - la diversit des conceptions des Etats parties la Convention en matire de religion conduit la Cour laisser une marge dapprciation nationale aux Etats sur ces questions.

307

CEDH, 18 mars 2011, n 30814/06.

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Do incidemment, le considrant suivant : A cet gard, il est vrai qu'en prescrivant la prsence du crucifix dans les salles de classe des coles publiques lequel, qu'on lui reconnaisse ou non en sus une valeur symbolique laque, renvoie indubitablement au christianisme , la rglementation donne la religion majoritaire du pays une visibilit prpondrante dans l'environnement scolaire. Cela ne suffit toutefois pas en soi pour caractriser une dmarche d'endoctrinement de la part de l'Etat dfendeur et pour tablir un manquement aux prescriptions de l'article 2 du Protocole no 1. Contrairement cependant la premire dcision, la seconde, adopte dans le cadre dune formation solennelle, na pas t rendue lunanimit. La critique formule par lopinion dissidente expose pleinement la contradiction intrinsque exprimer les prtentions en faveur ou contre la religion par le prisme des droits de lhomme. Dune part, le juge critique fortement la notion de marge dapprciation nationale308 ; dautre part, il estime que la dcision nouvellement rendue contredit les fondements mme dune socit dmocratique Nous vivons dsormais dans une socit multiculturelle, dans laquelle la protection effective de la libert religieuse et du droit l'ducation requiert une stricte neutralit de l'Etat dans l'enseignement public, lequel doit s'efforcer de favoriser le pluralisme ducatif comme un lment fondamental d'une socit dmocratique 309 (cest nous qui soulignons). Nous mesurons travers cet exemple non seulement labsence de neutralit politique de la rfrence aux droits de lhomme mais aussi, encore et toujours, lenjeu ducationnel des droits de lhomme.

308

Opinion dissidente du Juge Malinverni, laquelle se rallie la juge Kalaydjieva, point 1 :

Utile, voire

commode, la thorie de la marge d'apprciation est une technique d'un maniement dlicat, car l'ampleur de la marge dpend d'un grand nombre de paramtres : droit en cause, gravit de l'atteinte, existence d'un consensus europen, etc. La Cour a ainsi affirm que l'ampleur de la marge d'apprciation n'est pas la mme pour toutes les affaires mais varie en fonction du contexte (...). Parmi les lments pertinents figurent la nature du droit conventionnel en jeu, son importance pour l'individu et le genre des activits en cause. La juste application de cette thorie est donc fonction de l'importance respective que l'on attribue ces diffrents facteurs. La Cour dcrte-t-elle que la marge d'apprciation est troite, l'arrt conduira le plus souvent une violation de la Convention ; considre-t-elle en revanche qu'elle est large, l'Etat dfendeur sera le plus souvent acquitt .
309

Opinion prcite, Point n2.

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a-4) contentieux relatif au contenu des programmes scolaires Ce contentieux est le pendant de celui examin prcdemment. Lexistence dun droit la visibilit de la religion majoritaire a-t-il un impact sur les programmes scolaires ? Ces affaires confirment la persistance du fait religieux dans la sphre publique. - atteinte au droit linstruction en raison de la modification des programmes du primaire : deux cours Christianisme et philosophie de la vie ont t remplacs par un cours intitul : le Christianisme, la religion et la philosophie. Latteinte dcoule de la place prpondrante accorde la religion chrtienne et de la difficult pour une personne nonchrtienne dobtenir une dispense sans avoir trop rvler dlments sur sa vie prive. Cest donc davantage le problme administratif que le contenu du cours qui a t lorigine du constat de la violation du droit, la Cour ayant dans cet arrt prcis que lintention qui avait prsid la cration du cours, savoir que le fait denseigner ensemble le christianisme et les autres religions et philosophies permettait dtablir un environnement scolaire ouvert accueillant tous les lves, tait lvidence conforme aux principes de pluralisme et dobjectivit consacrs par larticle 2 du Protocole no 1 310. La question de la dispense un cours dducation religieuse a galement t traite propos dune affaire relative au programme scolaire des manuels turcs. Latteinte a t constate en raison dune part de lexistence de dispenses de droit pour des membres de certaines confessions et dautre part du fait que le programme accordait une plus large part la connaissance de lislam qu celle des autres religions et philosophies et inculquait les grands principes de la religion musulmane, y compris ses rites culturels 311. La Cour na cependant nullement incit les Etats prvoir un systme de dispense des cours dinstruction religieuse. Le cas turc est intressant car il combine la fois un principe de lacit et une forte dimension religieuse dont la conciliation passe par lobligation des individus de rvler publiquement leur appartenance religieuse les juifs et les Chrtiens taient lgalement dispenss de ce cours. A linverse, la Cour semble avoir dgag une obligation positive dinstaurer un cours de morale pour viter que les enfants dagnostiques

310

CEDH, 29 juin 2007, Folgero et autres c. Norvge (no 15472/02) ; ce critre du pluralisme a galement

justifi lirrecevabilit dune action lencontre dun programme de morale lac - cf CEDH, 6 octobre 2009, Irrgang c. Allemagne (no 45216/07).
311

CEDH, 9 octobre 2007, Hasan et Eylem Zengin c. Turquie (no 1448/04).

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soient discrimins par rapport aux autres lves qui suivraient un cours obligatoire de religion312. Nous pouvons donc conclure que la visibilit de la religion majoritaire peut se manifester dans les programmes scolaires. Si cours de religion il y a, lapprciation porte davantage sur le contenu que sur lventuelle dispense du cours. a-5) contentieux relatif la dissolution dun parti politique dont le programme se fonde sur une doctrine religieuse La question dpasse de loin la sphre juridique et empite sur le terrain politique : dans quelle mesure une socit dmocratique peut-elle accepter un parti dobdience religieuse ? La rponse donne lpoque mrite dtre reproduite : non-violation de larticle 9 en raison de linterdiction dun parti faisant rfrence une doctrine religieuse : la Cour reconnat que la Charia, refltant fidlement les dogmes et les rgles divines dictes par la religion, prsente un caractre stable et invariable. Lui sont trangers des principes tels que le pluralisme dans la participation politique ou lvolution incessante des liberts publiques. La Cour relve que, lues conjointement, les dclarations en question qui contiennent des rfrences explicites linstauration de la Charia sont difficilement compatibles avec les principes fondamentaux de la dmocratie, tels quils rsultent de la Convention comprise comme un tout. Il est difficile la fois de se dclarer respectueux de la dmocratie et des droits de lhomme et de soutenir un rgime fond sur la Charia, qui se dmarque nettement des valeurs de la Convention, notamment eu gard ses rgles de droit pnal et de procdure pnale, la place quil rserve aux femmes dans lordre juridique et son intervention dans tous les domaines de la vie prive et publique conformment aux normes religieuses. En outre, les dclarations qui concernent le souhait de fonder un ordre juste ou un ordre de justice ou ordre de Dieu , lues dans leur contexte, mme si elles se prtent diverses interprtations, ont pour dnominateur commun de se rfrer aux rgles religieuses et divines pour ce qui est du rgime politique souhait par les orateurs. Elles traduisent une ambigut sur lattachement de leurs auteurs pour tout ordre qui ne se base pas sur les rgles religieuses. Selon la Cour, un parti politique dont laction semble viser linstauration de la Charia dans un Etat partie la Convention peut difficilement passer pour une association conforme lidal dmocratique sous-jacent lensemble de la Convention . Une opinion dissidente a cependant considr que la mesure de dissolution constituait une atteinte la libert dassociation et la libert dopinion. Elle ntait donc pas

312

CEDH, 15 juin 2010, Grzelak c. Pologne (7710/02).

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conforme aux valeurs dune socit dmocratique. Dailleurs, les diffrents types de contentieux rsultant de la dimension institutionnelle des religions permettraient aisment dargumenter en faveur de la solution inverse : comment en effet concevoir une visibilit neutre de la religion majoritaire laquelle sajoute une prsence pluraliste dans les programmes scolaires sans imaginer que cela se traduise par des revendications politiques ? Nous sommes ici confronts un quilibre subtil entre marge dapprciation nationale et auto-limitation de la comptence des juges. Les dbats sur linterprtation des textes ne doivent cependant pas masquer la dimension socio-politique des questions souleves. Nous pouvons donc lire le contentieux suivant comme la prolongation de la mutation institutionnelle de la place de la religion dans lespace public. Les religions reconnues, elles ont vocation influer sur la vie politique des pays europens. La diversit des cas tudis rvle dune part le caractre protiforme des revendications religieuses lgard des institutions tatiques, dautre part la difficult de maintenir lillusion dun traitement juridique des litiges dnu de toutes considrations politiques. Il nen va pas diffremment propos du contentieux prsentant, cette fois, une dimension individuelle. b) Le contentieux prsentant une dimension individuelle ou lexpression de la mutation des revendications individuelles en matire religieuse Cest ce type de contentieux qui est lorigine de linterrogation qui structure la prsente recherche. Nous distinguerons : - b-1) un contentieux conforme la conception classique de la religion selon laquelle la religion relve de la sphre prive ; - b-2) un contentieux relatif au refus ponctuel de soumission une rglementation tatique ; - b-3) un contentieux relatif lexpression publique de lidentit religieuse b-1) un contentieux conforme la conception classique selon laquelle la religion relve de la sphre prive La libert de religion se comprend galement comme celle de ne pas manifester sa religion, ce qui relgue celle-ci dans la sphre prive.

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- atteinte larticle 9 lorsquune rglementation oblige prter serment pour accder une fonction ou une profession313 ; - atteinte larticle 9 lorsquune rglementation oblige rvler son identit religieuse sur des documents officiels314. b-2) un contentieux relatif au refus ponctuel de soumission une rglementation tatique Ce contentieux repose sur lopposition entre obligation religieuse et obligation tatique. Lenjeu est un amnagement des obligations indpendamment des convictions de lindividu. En cela, ce contentieux ne prsente pas la mme dimension symbolique que celui qui sera expos ci-aprs. - violation de larticle 9 en raison de lexistence dune condamnation au pnal qui avait bloqu laccession dun individu la profession dexpert-comptable qui refusait deffectuer son service militaire315. - violation de larticle 9 en raison de la condamnation dun individu qui avait refus deffectuer son service militaire pour des motifs religieux316. Progressivement, sest impos le principe selon lequel les Etats devaient prvoir un traitement distinct en matire dobjection de conscience. Le contentieux a finalement vocation disparatre de lui-mme en raison du changement de la rglementation rsultant de la jurisprudence europenne.

313

CEDH, 18 fvrier 1999, Buscarini et autres c. Saint-Marin (requte no 24645/94) propos de lobligation

de prter serment sur la Bible pour exercer la fonction de dput aprs avoir t lu ; CEDH, 20 fvrier 2008, Alexandridis c. Grce (no 19516/06) : interdiction dobliger un individu rvler sa religion pour devenir avocat.
314

CEDH, 2 fvrier 2010, Sinan Isik c. Turquie (no 21924/05) : requrant turc qui ne voulait pas mentionner

sa religion sur un document officiel ; CEDH, 17 fvrier 2011, Wasmuth c. Allemagne (no 12884/03) : propos dune rglementation fiscale relative limpt cultuel et lobligation incombant au contribuable de faire mention dune affiliation une communaut religieuse.
315

CEDH, 6 avril 2000, Thlimmenos c. Grce (no 34369/97), propos dun tmoin de Jehovah. CEDH, 7 mai

2011, Bayatyan c. Armnie (no 23459/03) ; CEDH, 22 novembre 2011, Erep c. Turquie.
316

CEDH, 7 mai 2011, Bayatyan c. Armnie (no 23459/03) ; CEDH, 22 novembre 2011, Erep c. Turquie

(43965/04).

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b-3) un contentieux relatif lexpression publique de lidentit religieuse Ce contentieux se caractrise par laffirmation de principe de son identit religieuse par del les rgles fixes par lautorit publique ou prive. Ce contentieux se distingue des autres prcdemment exposs pour les raisons suivantes : - cest un contentieux rcurrent : plusieurs arrts importants depuis lan 2000 dont la majorit concerne la France (10 sur 12 si on se fonde sur la recension fournie par la Cour europenne elle-mme dans ses documents destins la presse). Autrement dit, en dpit du filtre des juridictions nationales, les requrants continuent destimer que leurs prtentions peuvent trouver un cho sur le terrain des droits de lhomme au niveau dune juridiction supra-nationale ; - cest un contentieux dans lequel la marge dapprciation nationale est dterminante ; - cest un contentieux dans lequel les dclarations dirrecevabilit laissent toujours planer un doute sur la lgitimit des prtentions exprimes en raison des justifications avances par les juges. Nous pouvons classer ces expressions de lidentit sur la base des exigences minimales des religions : les signes distinctifs, le calendrier, lventuel proslytisme. - Contentieux en matire de signes distinctifs - CEDH : 30 juin 2009 : irrecevabilit des requtes : Aktas c. France (no 43563/08), Bayrak c. France (no 14308/08), Gamaleddyn c. France (no 18527/08), Ghazal c. France (no 29134/08), R. Singh c. France (no 27561/08) : compatibilit des mesures dexclusion : l'intress pouvait poursuivre sa scolarit dans un tablissement d'enseignement distance ou dans un tablissement priv, ce qu'il fit en l'espce. Il en ressort que ses convictions religieuses ont t pleinement prises en compte face aux impratifs de la protection des droits et liberts d'autrui et de l'ordre public. En outre, ce sont ces impratifs qui fondaient la dcision litigieuse et non des objections aux convictions religieuses du jeune homme. - CEDH, 04 mars 2008, El Morsli c. France (no 15585/06) dcision relative un contrle de scurit qui ncessitait quune femme enlve son voile : irrecevabilit en raison du but lgitime de scurit publique lorigine de ces mesures ainsi que de leur caractre ponctuel. Or, dans une affaire relative une situation similaire cette fois en Turquie, la jurisprudence a inflchi sa position pour les raisons suivantes : rien nindiquait que les requrants avaient reprsent une menace pour lordre public ou quils avaient fait acte de - 179 -

proslytisme en exerant des pressions abusives sur les passants lors de leur rassemblement. La Cour a ici distingu le port de tenues vestimentaires dans des lieux publics ouverts tous qui ne peut tre sanctionn et la possibilit dimposer une interdiction de vtir des signes religieux dans des tablissements publics dans lesquels la neutralit religieuse peut primer sur le droit de manifester sa religion317. Dautres affaires sont en cours de jugement linstar de ces requrantes, chrtiennes pratiquantes qui dnoncent linterdiction de porter un crucifix au travail. Lune delles est employe dune compagnie arienne, lautre travaille en tant quinfirmire dans le service de griatrie dun hpital public318. - Contentieux en matire de respect du calendrier ou des horaires religieux Contrairement aux autres contentieux exposs, ce type de conflits aboutit un ensemble de solutions similaires : le refus de principe des demandes des requrants fondes sur des exigences lies leur calendrier religieux. De faon gnrale, ne relvent pas de la protection de larticle 9 la rvocation dun agent du service public pour navoir pas respect les horaires de travail - il sagissait dun membre de lEglise adventiste du septime jour dont la religion interdit ses membres de travailler le vendredi aprs le coucher du soleil (Konttinen c. Finlande, no 24949/94, dc. 3 dcembre 1996, Dcisions et rapports (DR) 87, p. 69). Solution semblable pour estimer compatible avec les exigences de la Convention, le licenciement dune salarie par un employeur du secteur priv la suite du refus de lintresse de travailler le dimanche (dcision de la Commission du 9 avril 1997, DR 89, p. 104). Dans lesdites affaires, la Commission et la Cour ont considr que les mesures prises lencontre des requrants par les autorits ntaient pas motives par leurs convictions religieuses mais taient justifies par les obligations contractuelles spcifiques liant les intresss leurs employeurs respectifs 319. Sagissant plus particulirement du calendrier judiciaire, les prtentions religieuses nont pas non plus permis de valider une demande de report daudience formule par un avocat

317

CEDH, 23 fvrier 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, ( 41135/98) ; J. P. Marguenaud, La libert de

porter des vtements religieux dans les lieux publics ouverts tous, Dalloz, 2010 p. 682 ; G. GONZALEZ, Linconventionnalit des sanctions pour ports de tenus caractre religieux dans les lieux publics ouverts tous, Semaine Juridique, d. Gnrale, n 18, 3 mai 2010, 514.
318 319

Affaires en cours 2012, Eweida et Chaplin c. Royaume-Uni (48420/10 et 59842/10). CEDH, 3 avril 2012, Francesco Sessa c. Italie, no 28790/08, point 35.

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juif. Il est vrai, et la Cour ne manque pas de le souligner, le requrant, qui devait sattendre ce que sa demande de report soit refuse conformment aux dispositions de la loi en vigueur, aurait pu se faire remplacer laudience litigieuse afin de sacquitter de ses obligations professionnelles 320. Lopinion dissidente de trois juges reproduite sous larrt formule deux critiques : la Cour aurait peut-tre d tenir compte du fait que lavocat stait manifest suffisamment en avance une fois la date daudience fixe321 ; la Cour aurait d davantage approfondir son contrle du caractre proportionnel de latteinte la libert de religion au regard des contraintes judiciaires. Lexpression publique de la religion est ainsi plus ou moins admise en matire vestimentaire mais non en matire dorganisation du temps de lindividu. Simpose ici le constat suivant : le dbat sur la visibilit des religions minoritaires masquerait une conception de la religion dans laquelle celle-ci devrait tre relgue dans la sphre prive. - Contentieux en matire de proslytisme Cest un contentieux ambivalent dans lequel se croisent la libert de pratiquer sa religion et la libert dexpression. L encore, tout nest que question dquilibre en droit, ce qui explique que les deux principaux arrts en la matire portent dune part sur la reconnaissance de la possibilit de tenir un discours proslyte322 et, dautre part, sur ses ncessaires limites323. Conscration ou non du poids de linstitution religieuse dans la vie publique, la Cour sest dans un premier temps inspire dune dfinition religieuse pour distinguer le proslyte lgitime du proslyte abusif. Cest notre sens une nouvelle illustration de la dimension globalisante de la religion et de sa capacit se substituer intgralement lordre tabli. On comprend ainsi quau titre des limites soit admis le principe dune sanction pnale en la matire324.

320 321 322 323 324

Arrt prc. point 37. Commission du 13 janvier 1993 S.H. et H.V. c. Autriche. CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grce (no 14307/88).3.00. CEDH, 24 fvrier 1998, Larissis et autres c. Grce (nos 23372/94, 26377/94 et 26378/94). F. Rigaux, Lincrimination du proslytisme face la libert dexpression, R. T. D. H., 1994, p. 146-147.

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Lquilibre nest rien dautre que lexpression dune autre conception des relations sociales dans laquelle les religions revendiquent un rle quitte pour cela restreindre les autres droits et liberts. c) Le contentieux rsultant de linteraction entre linstitution religieuse et lindividu ou la restriction des droits et liberts au nom de la religion Ce contentieux revt une dimension symbolique forte en raison des consquences quil implique : la conscration du pouvoir religieux dans la vie quotidienne. L encore, les arrts rendus sont loin de prsenter une conception uniforme. Nous distinguerons ici les problmes relatifs au droit la vie prive (c-1) de ceux relatifs la libert dexpression (c2). a-1) Poids de la religion et atteinte la vie prive Le problme est le suivant : est-ce que la reconnaissance de linstitution religieuse en tant que telle au nom des exigences dune socit dmocratique a un impact sur la vie quotidienne des individus ? Les rponses apportes sont pour le moins contrastes. Elles confirment que la religion, loin dtre un phnomne social neutre dont il est possible de circonscrire les effets dans la vie publique, a par nature vocation empiter sur la vie quotidienne des individus par del laffirmation de leurs autres droits et liberts. - atteinte la vie prive dun organiste dune glise licenci pour avoir quitt son pouse et tre all vivre avec une autre femme. Nous retiendrons lambigit de la motivation : la dcision a pris en compte la difficult pour cette personne de retrouver un emploi similaire325. - atteinte la vie prive non-reconnue la suite du licenciement dun mormon qui avait confi son directeur de conscience quil avait une relation extra-conjugale lintress, pour avoir grandi au sein de lEglise mormone, devait tre conscient, lors de la signature du contrat de travail, de limportance que revtait la fidlit maritale pour son employeur et de lincompatibilit de la relation extraconjugale quil avait choisi dtablir avec les obligations de loyaut accrues quil avait contractes envers lEglise mormone en tant que directeur pour lEurope du dpartement des relations publiques 326.

325 326

CEDH, 23 septembre 2010, Schth c. Allemagne (no 1620/03). CEDH, 23 septembre 2010, Obst c. Allemagne (no 425/03).

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- atteinte la vie prive non-reconnue galement pour le licenciement dune personne catholique embauche par une glise protestante et membre de lEglise universelle327. Certes, peut-tre sommes nous uniquement en prsence de situations exceptionnelles. Quoi quil en soit, cette tendance se confirme en matire cette fois de libert dexpression. a-2) Poids de la religion et atteinte la libert dexpression Le contentieux ici est une consquence indirecte de lmergence, par le biais des droits de lhomme, de la religion dans lespace public. Il rejoint en outre le dbat soulev lchelon international sur la diffamation des religions. Sur le plan mdiatico-politique, il a pris forme hors et dans les tribunaux travers la publication des caricatures de Mahomet. Pralablement, nous noterons que ce contentieux procde dun volet pnal : la confirmation ou non de condamnations prononces en matire de diffamation. Nous sommes donc ici sur le terrain initial des droits de lhomme, savoir que la personne concerne les invoque pour se dfendre et contester une atteinte une libert en raison dune condamnation pnale. Ce nest pourtant pas cet unique schma que lon trouve dans ces affaires : les requrants interviennent galement pour critiquer la dcision de relaxe qui a pu tre adopte sur le plan interne en invoquant une atteinte au procs quitable (art. 6.1). Sous ces deux aspects, les dcisions rendues par la Cour europenne sont autant de facteurs de restrictions de la libert dexpression par rapport aux religions. Un bref panorama permet de mesurer ltendue de ces restrictions. - censure de films valide en raison de leur caractre offensant lencontre de la religion catholique328 ; - censure confirme dun livre en raison de passages considrs comme injurieux pour les personnes de religion musulmane329 ; lopinion dissidente dcrit en dtail le phnomne social de propagation dune telle solution - La libert de la presse touche des questions de principe, et toute condamnation pnale a ce quon appelle en anglais un chilling effect, propre dissuader les diteurs de publier des livres qui ne soient pas strictement conformistes, ou politiquement (ou religieusement) corrects. Un tel risque dauto-censure est trs dangereux pour cette libert, essentielle en dmocratie, sans parler de

327 328

CEDH, 3 fvrier 2011, Siebenhaar c. Allemagne (no 18136/02). CEDH, 20 septembre 1994, Otto-Preminger-Institut c. Autriche, srie A no 295-A, CEDH, 25 novembre

1996, Wingrove c. Royaume-Uni, 17419/90.


329

CEDH, 13 septembre 2005, I.A. c. Turquie, 42571/98.

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lencouragement implicite la mise lindex ou aux fatwas 330. Nous ajouterons ces principes dgags sur le fond un principe procdural important : la recevabilit de laction en justice dune association internationale ayant pour objet la dfense dune religion linstar de lOrganisation pour la Confrence islamique ou la Ligue arabe331. - condamnation pour diffamation invalide propos dun article qui tablissait une corrlation entre la doctrine chrtienne et le nazisme. Larrt prcise le cadre de la libert dexpression : dans le contexte des opinions et croyances religieuses peut lgitimement tre comprise une obligation d'viter des expressions qui sont gratuitement offensantes pour autrui et constituent donc une atteinte ses droits et qui, ds lors, ne contribuent aucune forme de dbat public capable de favoriser le progrs dans les affaires du genre humain 332. Lexpression de lidentit religieuse sur le fondement des droits de lhomme nexclut donc pas une restriction dautres droits fondamentaux au titre desquels le droit la vie prive et la libert dexpression. Lexpos des principales affaires en matire religieuse partir de la distinction entre institution et individu a permis de montrer de faon gnrale que lexpression des religions modifie en permanence lquilibre en sphre publique et sphre prive. Nous retiendrons que cette expression contentieuse concerne plus particulirement lislam au point que les juges europens ont considr cette religion non-compatible avec les fondements dune socit dmocratique . Il nest cependant pas certain que cette jurisprudence se maintienne. Ce faisant, nous dcrivons un basculement indit : la discussion relative la place de lislam dans la socit tend se rduire simple problme juridique comme sil tait normal que des juges mettent de telles considrations. Compte tenu de la rpercussion des dcisions de la Cour europenne sur les droits positifs des diffrents pays, les solutions ici exposes ont ncessairement des consquences sur les comportements des habitants dun pays. Cest ce que nous voudrions montrer travers, cette fois, le contentieux interne en matire religieuse. 3) COMPARAISON
FRANAIS AVEC LVOLUTION DE LA QUESTION RELIGIEUSE EN DROIT

330 331

Arrt prc. op. dissidente point 6. CEDH, 15 janvier 2009, Ligue du monde islamique et Organisation mondiale du secours islamique

c/France, n 36497/05 propos prcisment dune action en diffamation.


332

CEDH, 31 janvier 2006, Giniewski c. France, 64016/00.

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Lvolution de la question religieuse en droit franais est rvlatrice de linfluence de la jurisprudence europenne. Sagissant de la jurisprudence judiciaire, sur les 22 arrts identifis sur la base dune recherche ayant pour mots cls article 9 , convention europenne et religion , nous pouvons constater les points suivants : - il faut attendre 1989, pour que le texte soit invoqu dans le cadre dun contentieux ; - conformment la perception initiale des droits de lhomme, la grande majorit des arrts provient de la Chambre criminelle 15. Six des arrts concernent lopposition au service militaire travers linvocation de la diffrence de rgime entre celui des militaires et des objecteurs de conscience, voire la justification de la dsertion. - le ct juridiquement fantaisiste de certaines demandes comme une contestation de lincrimination de fraude fiscale en raison des convictions religieuses du requrant333 ou de laffiliation aux caisses de scurit sociale en raison du financement par celles-ci des soins en matire dinterruption volontaire de grossesse sinscrit dans la tendance dj observe lauto-justification propre largumentation sur la base des droits de lhomme334. A compter des annes 2000, le contentieux se dplace vers les juridictions civiles, ce qui change la nature des questions souleves et tend le champ dapplication de lexpression de lidentit religieuse sur la base des droits de lhomme. Interviennent prsent des questions propres au droit de visite en matire familiale335, au droit la vie prive336, au respect du rglement dune coproprit337, voire lintroduction de dispositions de lois religieuses en droit interne linstar des demandes de reconnaissance de la kafala en matire dadoption denfants de religion musulmane. Autrement dit, les juges sont amens de plus en plus dterminer le poids quils accordent lexpression de lidentit religieuse au regard

333 334 335

Cass. Crim., 25 juin 1990, 88-83420. Cass. Soc. 9 dcembre 1993, 90-12333. Cass. Civ, 1re, 24 octobre 2000, 98-14386 : suppression du droit de visite la mre dun enfant partir du

moment o elle commence porter le foulard islamique - non-violation de larticle 9 de la Convention.


336

Cass. Civ. 1re 6 mars 2001, 99-10928 : atteinte la vie prive en raison de la dconsidration dun

individu aux yeux de la communaut musulmane-non-violation de larticle 9 de la Convention.


337

Cass. Civ. 3me, 8 juin 2006, 05-14774 propos de linterdiction de construire une cabane en bois pendant

une semaine pour respecter la fte juive de Souccot - non-violation de larticle 9.

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dautres dispositions. Et cette dynamique, quand bien mme elle ne trouverait pas dcho positif au niveau juridictionnel, est pratiquement sans limite. Paralllement cela, la base Lexis Nexis recense 89 dcisions de justice rendues entre le 1 janvier 2001 et le 31 dcembre 2011 sur un total de 191 rendues entre le 1er janvier 1960 et le 31 dcembre 2011, soit prs de 46 % - qui soulvent un problme de diffamation des religions. Sont ici incluses exceptionnellement les dcisions de cours dappel338. Lexpression de lidentit religieuse dans la sphre publique a donc pour corollaire un dbat permanent sur la libert dexpression.
er

Sagissant prsent du contentieux manant de la juridiction administrative, Lgifrance identifie 53 arrts sur la base des mmes mots que ceux utiliss prcdemment. Plus de la moiti 34 a t rendue au cours de la dcennie entre le 1er janvier 2001 et le 31 dcembre 2011. Cette rfrence nintervient qu titre exceptionnel durant les annes 1980 un seul arrt ayant pour objet la contestation de lobligation de payer les cotisations sociales339 ; elle commence se diffuser compter des annes 1990. Nous remarquons les points suivants : - larticle 9 est invoqu par des organismes au statut ambigu linstar de lEglise de scientologie, ce qui permet darticuler une argumentation en termes de victime du systme. En mme temps, lenjeu nest rien dautre que le changement institutionnel de la place religions dans lespace public sur la base dune comparaison avec ce qui existe dans les autres pays europens340. - larticle 9 est invoqu par des requrants dont les demandes ne prsentent pas forcment de lien avec lappellation classique du terme religion 9 arrts portent sur un problme de contestation de la dcision implicite par laquelle un prfet a refus de procder au retrait de sa proprit du primtre de l'association communale de chasse341. Il faut croire

338

Le contentieux en matire de diffamation implique une forte apprciation des lments de fait pour

ventuellement caractriser cette infraction qui rduit dautant la comptence de la Cour de cassation.
339 340

CE, 21 octobre 1983, 23120, 23153. Pour un exemple plus moderne, CE, 21 dcembre 2007, 282190 propos de la contestation de lutilisation

dun psychotrope utilis dans le cadre du culte dune glise dAmrique latine.
341

Arrts en date du 10 mai 1995.

- 186 -

cependant que, pour les requrants, il existe un lien vident entre refus de la chasse et religion puisquun Allemand a soulev un problme similaire devant la Cour europenne342. Nous retrouvons en outre les principaux types de contentieux identifis prcdemment : - des individus demandent une modification de la norme tatique laune de leurs pratiques religieuses et notamment des spcificits de leur calendrier - une association conteste larrt relatif au programme scolaire en raison de lintroduction de lapprentissage de la Marseillaise pour les lves du primaire343 ; - les sikhs sont, bien videmment trs prsents puisque la recevabilit de la requte devant la Cour europenne impose comme pralable lpuisement des voies de recours en droit interne344. Deux types de contentieux prsentent, notre avis, une particularit tant au regard du droit franais qu laune de ceux identifis sur la base de la jurisprudence de la Cour europenne. Premirement, cest prcisment sous linfluence de larticle 9 que la porte du principe de lacit a t rduite. On ne voit pas pourquoi, dans le cas contraire, le Conseil dEtat aurait plac la Convention europenne dans le visa de larrt dans lequel il se prononce sur ce point alors quil nen fait aucune mention dans le corps de larrt par lequel il modifie le droit positif345. Deuximement, la jurisprudence administrative a valid les choix de ladministration concernant le refus dattribution de la nationalit en raison dune pratique religieuse estime trop radicale - elle a cependant adopt une pratique radicale de sa religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communaut franaise, et notamment avec le principe dgalit des sexes 346. Cet arrt tablit un lien entre nationalit et religion. Alors que toute la logique des droits de lhomme reformule dans le cadre onusien et europen vise disjoindre le lien entre nationalit et citoyennet, lexpression publique de la religion facilite par largumentation fonde sur ces mmes textes est en train de modifier notre perception de la nation.

342 343 344

CEDH, Herrmann v. Germany, 26 juin 2012 ( 9300/07). CE, 23 dcembre 2011, N 350541 non-violation. CE, 5 dcembre 2007, n 295671, 285394, 285395, 285396 ainsi que CE, 15 dcembre 2006, 289946 et

CE, 6 mars 2006, 289946.


345 346

CE, 19 juillet 2011, 308544. CE, 27 juin 2008, n286798.

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Nous rappellerons pour conclure cette prsentation que la contestation des rgles relatives au mariage par exemple travers les revendications homosexuelles ou transsexuelles constitue lautre face de ce contentieux : lexpression de la volont de saffranchir de toute norme religieuse au nom des droits de lhomme. A moins que les revendications homosexuelles ou transsexuelles ne soient lexpression dune autre forme de religion. Cest du moins ce qui ressort dtudes sociologiques sur les manifestations institutionnelles et rituelles qui caractriseraient ce quil est aujourdhui convenu dappeler la communaut gay347. Dailleurs, lun des livres en France qui a le plus contribu asseoir dans lopinion publique lide dune culture gay, Rflexions sur la question gay 348, ne se comprend vritablement qu laune du modle religieux et des Rflexions sur la question juive de J.-P. Sartre. Nous serions donc devant une recomposition complte de la religion dont le contentieux ne serait pas lexpression mais la cause. La religion na pas dobjet ; elle se caractrise uniquement par certaines manifestations ; le contentieux contribue brouiller les distinctions habituelles en la matire. Nous pouvons reprendre la systmatisation du principe de libert religieuse partir des notions phare de discrimination et de libert. Le contentieux reflterait ainsi lexpression individuelle de la recherche dune libert qui sexprimerait sur plusieurs niveaux : - libert de ne pas subir de discrimination cause dune religion ; - libert de pratiquer sa religion sans contrainte ; - libert de vivre dans une socit qui naccorde aucune prfrence une religion particulire ; - libert de bnficier du respect d sa religion349. Ainsi, lessai de typologie des diffrentes formes de lexpression religieuse lpoque contemporaine par le biais des droits de lhomme nous a conduit dun ct distinguer les volutions institutionnelles quelles impliquent et, de lautre, le changement dans les relations que les individus entretiennent entre eux ou avec les institutions. In fine, cela aboutit lmergence dun questionnement social sur le poids que la religion doit occuper

347

Pour une synthse sur le sujet, B. Coulmont, Jeux d'interdits ? Religion et homosexualit, Archives de

sciences sociales des religions, 136, 2006.


348 349

D. Eribon, Rflexions sur la question gay, Fayard, 1999. D. Robertson, A Dictionary of Human Rights, Europa Publications, 2004, p. 192.

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dans lespace public et dans les relations individuelles avec pour rsultat indirect la reformulation de la question nationale langle de la problmatique religieuse. Paradoxe de lpoque moderne : les droits de lhomme sont tout la fois vecteur dmancipation et vecteur du renforcement de linfluence du lien religieux sur lindividu.

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CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE


Au terme de cette premire partie, nous pouvons synthtiser les principales composantes du fait social tudi : lexpression de lidentit religieuse par le biais des droits de lhomme et dresser le portrait de lhomme contemporain concern par les textes relatifs aux droits de lhomme. Il sagit ni plus ni moins dune mutation de la religion comme initialement relgue dans la sphre prive pour devenir un lment de la vie publique tant pour les individus que pour les institutions. Nous sommes partis dune conception du fait social selon laquelle il nest pas possible de procder lidentification dun phnomne social sans pralablement tudier les rgles qui le structurent. En raison de la particularit du champ juridique, nous avons opt pour une mthode radicale : la comprhension par ltude de la rgularit des contentieux sur la base la fois de lide que les rgles ont une facult modifier par leur propagation les relations sociales et, plus largement, sur le principe selon lequel notre poque se caractrise par un phnomne permanent dauto-engendrement des normes. Cet auto-engendrement, nous en avons prcis une modalit : la capacit dauto-justification dont dispose lindividu pour articuler ses prtentions en invoquant les textes relatifs aux droits de lhomme. Cette capacit nous a permis de caractriser la forme dexpression des droits subjectifs notre poque. Nous avons alors suggr que, loin de correspondre un processus de rationalisation, ce processus dauto-justification traduit une part dirrationalit dans la croyance que le droit est susceptible de rsoudre tous les problmes. Nous avons montr, titre gnral, comment la rfrence aux droits de lhomme sest impose dans la pratique juridique de faon dterminante au cours des annes 1990 et, plus encore, durant la dcennie 2000-2010. A titre particulier, cette rfrence sest galement impose pour faciliter lexpression des revendications religieuses, cest--dire ce qui constitue le socle de lidentit religieuse. Certes, travers la mthode de quantification retenue, il est difficile destimer que les chiffres obtenus prsentent, de prime abord, un caractre spectaculaire. A notre dcharge, nous avons relev plusieurs reprises les limites des outils techniques que nous avons choisi dutiliser sans pouvoir suppler ces dfaillances par dautres moyens. Il reste que les questions traites refltent une dimension de la question religieuse dans les socits modernes qui compltent lanalyse classique fonde sur les seuls sondages relatifs aux croyances des individus. Textes et jurisprudence attestent dune double nouveaut : lexpression juridique de problmes politiques ; la situation particulire de lislam au regard du droit positif.

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Cette construction du fait social nonc sest articule autour de trois catgories de textes qui renvoient trois niveaux de formulation de lidentit religieuse et de la comprhension du fait social religieux. Sagissant des textes manant des instances internationales, nous avons pu montrer que le fait social religieux dans son expression juridique prsente une triple particularit : lhomme des droits de lhomme est un homme religieux ; la religion dispose prsent dun mode dexpression juridique qui influe lchelon national sur la perception que les individus ont de leur identit ; la rfrence luniversel procde davantage dune mystification que dune conception unitaire de lhumanit. Ainsi, un fait social religieux ne peut tre apprhend abstraction faite de sa dimension internationale. La question nest plus de savoir si lhomme des droits de lhomme est anglais ou russe mais plus radicalement sil est chrtien, musulman ou juif. Sagissant des textes et jurisprudence relevant du droit communautaire, leur tude a confirm la mutation initialement opre dune conception de la religion propre la sphre prive de lindividu une conception o lindividu est en droit de faire valoir ses prtentions dans la sphre publique. Limbrication des textes est en soi un facteur cl de cette interaction entre normes internationales et communautaires. Une nuance majeure est toutefois apparue : les institutions ont, compter des annes 1990, valid lide selon laquelle lexpression publique de la religion concerne non seulement les individus mais galement les groupes, les minorits. Il ressort en effet des textes rdigs par le Conseil de lEurope la ncessit de promouvoir un nouvel quilibre entre les religions et les droits des individus appartenant une minorit sous lgide dune rfrence aux droits de lhomme. En cela, ces textes ont confirm lhypothse formule initialement : les institutions jouent aujourdhui un rle majeur dans la conception densemble des relations sociales. Le multiculturalisme est tout la fois une ralit sociale que la construction rsultant de linteraction entre les normes et les individus. Dans ce cadre, mme si les textes tudis sont adopts sur des priodes similaires, cette recomposition densemble a trouv son expression la plus aboutie travers la prsentation du contentieux manant de la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Nous avons pu montrer que la mutation densemble introduit de faon permanente et nouvelle le facteur religieux comme mode dapprciation des comportements, soit pour les justifier, soit au contraire pour sen affranchir. L encore, la dcennie 2001-2011 est apparue dterminante et a enclench un processus dont les manifestations sont aujourdhui quotidiennes. En cela, travers le phnomne expos dans sa dimension institutionnelle et par le biais de ses manifestations contentieuses, nous avons pu prciser les nouvelles formes dexpression que prsente lidentit religieuse notre poque. Ainsi donc, notre socit - 191 -

marque par un recul des croyances individuelles naura jamais autant t traverse par des dbats sur la place quelle doit accorder la religion ainsi que par linfluence renouvele de celle-ci en raison de la conscration institutionnelle de ses diffrents reprsentants par les organes officiels. La socit multiculturelle expressment vise par les juges implique peuttre la conscration de la rpression du blasphme. Nous avons utilis pour rendre compte de ce contentieux le terme symbolique : les mots du conflit excdent leur sens juridique ; les enjeux du conflit dpassent de loin la question soumise au juge. A laune de ce paradoxe et du constat de lexpression de lidentit religieuse avec pour fondement les droits de lhomme, nous allons essayer prsent danalyser tant les mutations sociales propres cette omniprsence des droits de lhomme dans le discours juridique que dans lune de ses modalits : la libert religieuse dans les socits contemporaines.

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DEUXIME PARTIE : ANALYSE DE LA RFRENCE AUX DROITS DE LHOMME POUR EXPRIMER LIDENTIT
RELIGIEUSE
A travers ltude des manifestations juridiques de lexpression de lidentit religieuse, nous avons pu constater que les droits de lhomme constituent un cadre gnral dapprhension des problmes juridiques dans lequel la religion, soit dans son affirmation, soit dans sa contestation, occupe une place symbolique non ngligeable. Tous les dbats, mme ceux apparemment les plus loigns linstar des problmatiques fiscales, sarticulent notre poque laune de ceux relatifs aux droits de lhomme et, plus particulirement, selon les termes de larticle 9 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, autour du droit la libert de pense, de conscience et de religion . Nous avons identifi ce fait social en mettant laccent sur ce que nous avons appel la pense des institutions . Ce faisant, par del la pertinence des facteurs avancs comme le rle des organisations non-gouvernementales ou la rupture rsultant de la chute du communisme, sil existe un fait social droits de lhomme qui se dcline notamment en matire dexpression de lidentit religieuse, il importe prsent dessayer den saisir toute la dimension. Pour paraphraser ce qucrivait P. Fauconnet en introduction son tude sur la responsabilit en substituant le terme droits de lhomme celui de responsabilit, Le problme des responsabilit droits de lhomme est une question de justice : le rsoudre, cest laborer une thorie de la justice, du droit, de la moralit. Gnralement les thories de ce genre consistent exclusivement dans une dialectique de concepts ; mais si elles sont inductives, il faut que les faits quelles interprtent soient du mme ordre que les rsultats quelles visent, donc quils soient des faits moraux et juridiques. La notion de responsabilit droits de lhomme reste au fond chez (ces auteurs) ce quelle tait aux mains des philosophes et semble commander linterprtation des faits plutt qutre rgnre par leur tude 350. Comme tout fait social dfini objectivement par le biais des rgles juridiques qui le dterminent, le phnomne prcdemment examin a ncessairement un impact sur notre conception et notre apprhension du lien social. Il oblige en effet renouveler la rflexion

350

P. Fauconnet, La responsabilit, Etude sociologique, 1925, p. 33 ed. uqac.

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sur les droits de lhomme. La critique sociologique classique issue de la Rvolution franaise lencontre de leur abstraction perd de sa pertinence en raison dune part de la conscration positive de la religion comme lment de lidentit et dautre part de celle progressive de lventuelle appartenance de lindividu une minorit dont les pratiques rituelles doivent tre protges. Pour cela, nous ferons quelques incursions dans les droits trangers pour esquisser une comparaison en matire de rception des droits de lhomme par les systmes juridiques et les individus qui en relvent. Le changement des rgles comme des moyens contentieux pose un double problme tant en terme de comprhension du fait social quen terme dvolution de la socit. Construite sur la base de postulats mthodologiques qui rigent les institutions en lments centraux de la construction sociale de la ralit , nous continuerons dans cette partie dvelopper notre propos travers cette seule dynamique. Nous voulons viter de sombrer dans ce que nous dnonons : la construction dun fait social indpendamment des rgles qui le structurent. Surtout, il ne nous revient pas de distinguer entre les bonnes et les mauvaises pratiques religieuses. De mme, nous ntudierons pas le contexte sociologique dans lequel peut slaborer un texte relatif notre problmatique : cette dmarche revient bien souvent signifier larbitraire pour se rfugier derrire lapanage moral des droits de lhomme sans questionner les manifestations sociologiques du principe dgalit351. Il sagit ici de poser un cadre dinterprtation valable tant pour rendre compte de lvolution du droit que de la manire dont la socit traite ces questions. Nous voudrions ici expliquer la rupture pratique et sociologique rsultant de la mutation de la place des droits de lhomme et, par extension, de la religion, dans la vie quotidienne. Pour cela, nous partirons de la csure que constituent les annes 1990 et, plus encore la dcennie 2001-2011. Lide de droits de lhomme peut bien tre prsente dans la Dclaration comme dans les discours philosophiques, elle nen reste pas moins dune faible porte pratique. Si dynamique il y a eu, ce fut davantage sur la base des ides galitaires. Or, mme si on sen tient lexistence de cette dynamique, la question de la causalit de lexistence de ces ides sur le substrat social, est loin dtre vidente. Pour reprendre la

351

Toute une partie des commentaires intervenus aprs le vote de la loi sur la lacit en 2004 a dnonc une

entreprise politique . Cf entre autres, F. Lorcerie, La loi sur le voile : une entreprise politique, Droit et socit n 68, 2008, p. 53-74 et pour une approche plus globale, sous la direction du mme auteur, La politisation du voile : L'affaire en France, en Europe et dans le monde arabe, Lharmattan, 2005. Or, on ne voit pas comment qualifier autrement le processus lgislatif. A moins, ce sera un enjeu de cette partie que la rfrence la rgle de droit pour soutenir la sociologie des religions nest rien dautre quune entreprise de dpolitisation de la sphre publique.

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conclusion de C. Bougl son tude sociologique prcisment sur les ides galitaires , l'ide de l'galit rsulte logiquement des transformations relles de nos socits ; ce n'est pas prouver du mme coup qu'elle doit moralement les commander 352. A lidentique, que les droits de lhomme soient la production des transformations de nos socits nimplique pas que depuis leur promulgation, ils aient concrtement rgent la vie quotidienne des individus. Bougl en dduit limpossibilit thorique de rfuter les ides galitaires en raison des conditions de production sociale de leur propagation. De mme, le cadre historique de la promulgation des droits participe dune production de sens particulire qui volue au fur et mesure et dont les diffrentes expressions textuelles sont les tmoins. Il nest donc pas question de tenter de rfuter les droits de lhomme limage des critiques formules par E. Burke ou J. de Maistre, seulement dessayer de comprendre leur propagation pratique contemporaine. Pour cela, nous esquisserons une gnalogie des droits de lhomme. Nous essayerons ainsi dexpliquer le lien entre droits de lhomme et religion (Chapitre 1). Dans un second temps, nous exposerons les facteurs objectifs qui ont contribu faire des droits de lhomme un cadre quasi unidimensionnel uniquement au cours de ces dernires annes alors mme que les textes bnficiaient dune forte antriorit. (Chapitre 2). Ces facteurs exposs, nous approfondirons la typologie gnrale de contestation des normes prcdemment expose sur la base cette fois des ralits dmographiques propres chaque religion ainsi que de leurs caractristiques. Nous expliquerons alors pour lislam est devenu ces dernires annes la religion qui a le plus bnfici du tournant juridique des droits de lhomme (Chapitre 3).

352

C. Bougl, Les ides galitaires, Etude sociologique, 1925, ed. uqac p. 119.

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CHAPITRE 1 : ESSAI DE GNALOGIE DES DROITS DE LHOMME


Par gnalogie, nous entendons nous inscrire dans la ligne dj prcite de M. Foucault. Certes, la sociologie a en principe affaire au prsent, elle tente de comprendre des configurations problmatiques actuelles. Mais si le prsent nest pas seulement le contemporain, il faut faire une histoire du prsent, cest--dire ractiver la charge de pass prsente dans le prsent : donc faire quelque chose comme une gnalogie du prsent, ou une problmatisation historique des questions actuelles 353. Dans le cas prsent, cette problmatisation historique est indispensable pour analyser le dcalage entre le discours sur les droits de lhomme et lexpression de prtentions en droit positif sur la base des droits de lhomme. Le problme est en effet le suivant : les philosophes nont eu de cesse de thoriser les effets de la Dclaration de 1789 alors mme que le texte napparat vritablement dans le champ juridique qu compter des annes 1980 et, principalement, durant les annes suivantes, en raison de linfluence de la jurisprudence manant de la Cour europenne de sauvegarde des droits et liberts fondamentales. Il apparat ici un fait social historique le discours sur les droits de lhomme et une ralit : la rfrence positive aux droits de lhomme. Notre poque consacrerait alors ladquation entre la reprsentation collective et la dimension positive du droit. Etablir la gnalogie des droits de lhomme cherche donc identifier les lments qui ont favoris ce rapprochement. Pour cela, nous procderons une relecture institutionnelle de la comparaison entre la rvolution franaise et la rvolution amricaine (section 1) pour ensuite sattacher identifier les raisons qui ont conduit faciliter lexpression de lidentit religieuse sur le fondement des droits de lhomme (section 2). En contrepoint, nous critiquerons la prsentation par H. Arendt de ces questions en raison de limportance des thses de cet auteur dans les dbats contemporains. Une fois cette perspective pose, nous prciserons la conception contemporaine des droits de lhomme et montrerons le lien que notre poque a tabli tant entre droits de lhomme et non-discrimination quentre droits de lhomme et droit pnal (section 3).

353

R. Castel, Prsent et gnalogie du prsent, une approche non volutionniste du changement, in Au risque

de Foucault, Centre Pompidou, Paris, 1997, pp. 161-168 spc. p. 165.

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SECTION 1 : ESSAI DE RELECTURE INSTITUTIONNELLE DE LA DISTINCTION ENTRE LA REVOLUTION FRANAISE ET LA REVOLUTION AMERICAINE
Les droits de lhomme, terme gnrique, sont dabord et avant tout le produit de rvolutions. Sont rangs cependant sous cette appellation des textes aussi divers que lhabeas corpus de 1679, la Dclaration dIndpendance des Etats-Unis de 1776 prolonge par le Bill of Rights adopt le 21 aot 1789 et la Dclaration des Droits de lhomme et du citoyen de 1789. A la suite de diffrents travaux, il est devenu classique dopposer la logique propre des textes amricains au texte franais. Ainsi, cest la Rvolution Franaise et non la Rvolution Amricaine qui mit le feu la terre entire 354. Ou encore, la russite des fondateurs des Etats-Unis tient sans doute au fait que leur intention tait de crer une dmocratie du possible et non cette dmocratie de limpossible qui ne sera jamais quune impossible dmocratie 355. Cette opposition, nous parat excessive. La nuance se situe plutt ici : le corpus juridique des droits de lhomme a t directement intgr au droit positif aux Etats-Unis l o en France il relevait essentiellement du discours utopico-politique. Le passage des droits de lhomme de la sphre politique la sphre juridique est llment central de lamricanisation de la socit franaise. Lcrivain P. Bnichou a parfaitement synthtis le discours utopico-politique dans son livre Le temps des prophtes, doctrines de lge romantique 356. Il qualifie ces discours de crdo humanitaire quil dfinit de la faon suivante : est humanitaire , en ce temps, tout ce qui pose comme valeur suprme laccomplissement final du genre humain 357 . Le mot Humanitaire entre dans le dictionnaire Robert en 1833. Ce crdo humanitaire culmine dans la conception dune dmocratie humanitaire 358, terme qui ne dpareille pas avec certaines prtentions dorganisations non-gouvernementales contemporaines. Pourtant, les rdacteurs du Code civil ne conoivent pas les rgles quotidiennes, sauf peuttre en matire successorale afin de limiter le poids du pass sur les enfants, laune de la Dclaration de 1789. Lhomme des droits de lhomme, dans sa vie quotidienne est un tre veule, incapable de sengager. Les propos de Portalis, lun des principaux rdacteurs du Code civil sont extrmement loquents pour dnoncer le caractre sophistique de toutes les fausses doctrines qui, ds le dbut de la Rvolution, avaient t consignes dans une

354 355 356 357 358

H. Arendt, Essai sur la rvolution, Gallimard, 1985, p. 77. G. Gusdorf, Les rvolutions de France et dAmrique, la violence et la sagesse, Perrin, 1988, p. 253. P. Bnichou, Le temps des prophtes, doctrines de lge romantique, Gallimard, 1977. Op. cit., p. 381. Id.

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dclaration solennelle connue sous le nom de dclaration des droits 359. Autrement dit, durant toute la priode post-rvolutionnaire et bien plus tard encore, les droits de lhomme sont rests un symbole, un thme de discours politique mais non un enjeu juridique. Ce dcalage va se maintenir pendant quasiment tout le XIXme sicle jusqu la seconde guerre mondiale. Cest une hypothse que nous ne pouvons que formuler sur la base de quelques recherches dans des manuels de droit public et de droit priv. Lexemple de L. Duguit mrite une mention particulire en raison des liens quentretenait ce professeur de droit public avec E. Durkheim et C. Bougl. Son Manuel de droit constitutionnel voque quelques reprises la Dclaration de 1789 pour fonder ses dmonstrations. Son analyse confirme la force symbolique du texte et les dbats sur sa positivit. A linstar de Bougl, il insiste davantage cependant sur le principe dgalit que sur les droits eux-mmes. Lauteur conclut, de faon prophtique linconstitutionnalit des textes qui contrediraient ce principe une poque o un tel contrle nexiste pas encore en droit positif360. Il refuse toutefois dans le mme mouvement de qualifier la libert et la proprit de droits subjectifs, cest--dire den faire le fondement de revendications individuelles361. Plus encore, mme lorsquil sagit daffaires mdiatiques, la rfrence aux droits de lhomme nest pas centrale, contrairement ce quoi nous assistons aujourdhui. A titre dillustration, dans le clbre Jaccuse de Zola, lauteur voque la grande France librale des droits de lhomme . Il conclut son article par une demande de justice quil fonde non pas sur la Dclaration de 1789 mais sur la loi sur la presse du 29 juillet 1881, qui punit les dlits de diffamation afin de faire clater la vrit. Et lauteur dajouter, dans le droit fil de la doctrine humanitariste, Je nai quune passion, celle de la lumire, au nom de lhumanit qui a tant souffert et qui a droit au bonheur. Ma protestation enflamme nest que le cri de mon me. Quon ose donc me traduire en cour dassises et que lenqute ait lieu au grand jour ! . Dans ce cadre, nous ferons deux remarques. En premier lieu, nous carterons comme explication sur la diffrence entre les textes franais et amricain largumentation fonde

359

Citation de Portalis rapporte par X. Martin, dont les diffrents travaux sur les travaux du Code civil

clairent parfaitement le dcalage entre le discours et la pense institutionnelle. Pour une synthse des travaux de cet auteur X. Martin, Nature humaine et Rvolution franaise : Du sicle des Lumires au Code Napolon, d. Dominique Martin Morin, 2002. Le Code civil sinspire davantage de ce que Z. Sternhell a appel les Anti-Lumires que de la pense des Lumires.
360 361

L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Fontemong, 1923, 4me d. n57. Idem.

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sur la diffrence habituellement mise en avant selon laquelle la prtention universelle du texte franais serait la cause de son chec. La lecture sociologique propose par C. Bougl nous parat faire justice de cette interprtation : Ce nest pas par accident que la Dclaration des Droits de lHomme prcde la Dclaration des Droits du Citoyen. Lide que les Franais invoquent pour exiger telle rforme galitaire nest pas lide que seuls au monde les Franais sont gaux entre eux, tandis que les Amricains ou les Allemands seraient ingaux, cest lide plus gnrale quun homme vaut un homme. Et quon ne croie pas que seul le rationalisme franais tait capable de remonter ces notions universelles, M. Janet a justement remarqu que la Dclaration dindpendance des Amricains et surtout les Dclarations des Droits de leurs tats contenaient de nombreuses maximes de Droit naturel. Toute rforme nationale dlibre est la mise en oeuvre dun syllogisme pratique, dont la majeure, exprime ou sous-entendue, contient des propositions qui touchent lhumanit 362 (cest nous qui soulignons). En second lieu, effectuer une critique de la Rvolution franaise sous prtexte quelle naurait intgr ni les femmes ni les trangers ou analyser la situation antrieure en Europe la seconde guerre mondiale laune des droits de lhomme revient prendre les discours pour les ralits : laffirmation des principes sest ralise dans un contexte non-juridique. Un auteur a mme relev que Victor Schoelcher, le militant anti-esclavagiste, ne cite quune seule fois dans ses crits la Dclaration des droits de lhomme de 1789363. La Dclaration na peut-tre eu pour seul objet que le changement de rgime, non labolition des distinctions juges naturelles comme celles lgard des femmes, des enfants ou des esclaves. H. Arendt, tant dans sa critique de la Rvolution franaise que dans son analyse sur les origines du totalitarisme illustre parfaitement cette mconnaissance du contexte culturel dans lesquels ses vnements se sont produits. Elle lit les textes de la Rvolution franaise mais naccorde strictement aucune importance au fait quils ne bnficient daucune traduction dans le Code civil ; elle confond en permanence droit positif et droit naturel. Ainsi, ce paradoxe trs sartrien dont lexagration confine la btise lorsquelle parle des droits de lhomme et qui tmoigne dune pense profondment anti-juridique : mme dans les conditions de la terreur totalitaire, les camps de concentration ont parfois t les seuls endroits o existaient encore quelques traces de libert de pense et dexpression

362 363

C. Bougl, Les ides galitaires, Etude sociologique, 1925, p. 25, ed. uqac. A. Girollet, Victor Schoelcher, abolitionniste et rpublicain, Khartala, 2000, p. 208 : Paradoxalement,

Schoelcher ne fait pas de rfrence explicite la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, une exception prs dans la conclusion de son ouvrage sur Toussaint-Louverture .

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364

. Ce faisant, son analyse densemble, thoriquement sduisante est pratiquement fausse par son refus conceptuel de considrer les textes autrement que dans une optique politique. A linverse, si diffrence il y a entre les deux Rvolutions, elle nous parat davantage rsider dans le fait suivant relev par Tocqueville et qui a t plus que confirm depuis : la spcificit du pouvoir judiciaire aux Etats-Unis, lment totalement ignor par H. Arendt.

Le chapitre complet, bien souvent oubli par les lecteurs philosophes ou sociologues de Tocqueville, est pourtant fondamental, dans lesprit mme de lauteur. Ce qu'un tranger comprend avec le plus de peine, aux tats-Unis, c'est l'organisation judiciaire. Il n'y a pour ainsi dire pas d'vnement politique dans lequel il n'entende invoquer l'autorit du juge ; et il en conclut naturellement qu'aux tats-Unis le juge est une des premires puissances politiques. Lorsqu'il vient ensuite examiner la Constitution des tribunaux, il ne leur dcouvre, au premier abord, que des attributions et des habitudes judiciaires. ses yeux, le magistrat ne semble jamais s'introduire dans les affaires publiques que par hasard; mais ce mme hasard revient tous les jours 365. La raison qui ne trouve pas dquivalent en dehors de la dmocratie amricaine est, selon Tocqueville, la suivante : les Amricains ont reconnu aux juges le droit de fonder leurs arrts sur la constitution plutt que sur les lois. En d'autres termes, ils leur ont permis de ne point appliquer les lois qui leur paratraient inconstitutionnelles. Si les commentateurs de Tocqueville se sont attachs voir dans le concept de tyrannie de la majorit le risque majeur qui pse sur toute dmocratie, ils ont ainsi oubli le remde nonc par Tocqueville lui-mme : Le pouvoir accord aux tribunaux de se prononcer sur linconstitutionnalit des lois, forme encore une des plus puissantes barrires quon ait jamais leve contre la tyrannie des assembles politiques 366 . Aussi, lencontre de la prsentation classique, peut-tre faut-il estimer que le vocable Rvolution ne permet pas forcment de dcrire dans un mme mouvement ce qui sest pass en France et aux Etats-Unis. Par exemple, J. Monnerot dans son important ouvrage intitul Sociologie de la Rvolution , compare les rvolutions anglaise, franaise et russe et ne mentionne quasiment pas la rvolution amricaine, ce quil justifie en crivant que les Etats-Unis dAmrique ne furent quune Angleterre exagre 367. Cette analyse trouve une justification historique dans la colonisation de lAmrique par les Anglais. La

364 365 366 367

H. Arendt, Les origines du totalitarisme, Eichmann Jerusalem, Gallimard, 2002 p. 598 note 32. A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, Tome 1, Premire partie, chapitre 6, ed. uqac. A. de Tocqueville, op. cit. id. J. Monnerot, Sociologie de la Rvolution, Fayard, 1968, p. 58.

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comparaison des textes franais et amricains ne prend alors sens qu laune de lhabeas corpus dont lobjet premier est lencadrement des arrestations arbitraires. Cela a deux consquences importantes : dune part, lorsque les Amricains se rvoltent contre les Anglais propos de laugmentation des taxes, ils disposent dj, la diffrence des Franais368, dun corpus juridique leur permettant de dnoncer larbitraire ; dautre part, la Rvolution est ici intimement lie la revendication dIndpendance et ne sinscrit nullement dans un processus de changement complet des titulaires du pouvoir. Si tout dpend de la Cour suprme alors bien videmment, ltude de nombreux faits sociaux est largement conditionne par lanalyse du cadre juridique dans lequel ils sexercent. Comme nous lavions expos prcdemment, les tudes de sociologie du droit ne prennent pas du tout la mme forme de lautre ct de lAtlantique que celles qui se sont dveloppes en France. Nous relverons, dans le droit fil de loptique retenue, savoir la prsance des institutions organiques sur les comportements des individus que diffrentes tudes dmontrent comment la Cour suprme amricaine structure la vie quotidienne et les comportements des individus369. Ainsi, ce que les sociologues franais appellent fait de socit, limage des proccupations environnementales, sexpriment aux Etats-Unis en dbats juridiques : reconnaissance dune voie de droit pour la nature et les animaux, reconnaissance dune discrimination positive pour les minorits370. Tout phnomne social peut se rsumer une histoire de laccession dune catgorie dindividus au droit ; lapproche est identique pour lhistoire des minorits comme pour celle des handicaps par exemple371.

368

Cf ladage de lAncien Rgime : Que Dieu nous garde de deux maux : la peste et lquit des juges .

Comp. la description que A. de Tocqueville fait du systme anglais dans Lancien Rgime et la Rvolution, 1856, d. uqac : Cependant il n'y a pas de pays au monde o, ds le temps de Blackstone, la grande fin de la justice ft aussi compltement atteinte qu'en Angleterre, c'est--dire o chaque homme, quelle que ft sa condition, et qu'il plaidt contre un particulier ou contre le prince, ft plus sr de se faire entendre, et trouvt dans tous les tribunaux de son pays de meilleures garanties pour la dfense de sa fortune, de sa libert et de sa vie. Dans le mme sens, M. Weber, Sociologie du droit, Puf, 1986, p. 230-231.
369

Cf parmi de nombreux ouvrages, J. Rosen, The Supreme Court : The Personalities and Rivalries That

Defined America, Times Books, 2007.


370 371

Cf R. Posner, The problem of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990. Cf pour une illustration, F. Pelka, What We Have Done, An Oral History of the Disability Rights

Movement, Compelling first-person accounts of the struggle to secure equal rights for Americans with disabilities, University of Massachussetts Press, 2012.

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Lvolution juridique contemporaine que connat aujourdhui la France procde donc dune acculturation : tant les textes que les institutions jouent un autre rle que celui qui leur taient assigns lorigine en raison de linfluence dune culture ou dune institution trangre. Ce nest donc pas un hasard si limpulsion premire est venue dune cour de justice extrieure au systme judiciaire franais. Les droits de lhomme deviennent le vecteur de lexpression de toutes les prtentions car ils sont galement le vecteur de lapprciation des rgles laune desquelles les comportements sont apprhends. La porte des rgles et le sens des mots utiliss changent parce les institutions ne sont plus les mmes. Lexplosion du contentieux et lmergence dune socit compltement judiciarise sont des caractristiques du processus damricanisation de la France372. La relecture sous un angle institutionnel de lopposition classique entre Rvolution franaise et Rvolution amricaine permet ainsi dexpliquer pourquoi la promulgation de la Dclaration de 1789 ne sest matrialise que tardivement par une volution densemble du droit. Une lecture substantielle permet dtablir les racines du lien entre religion et droits de lhomme.

SECTION 2 : ESSAI DEXPLICATION DU LIEN ENTRE DROITS DE LHOMME ET


RELIGION

Si Tocqueville nous aide comprendre les diffrences institutionnelles fondamentales entre la France et les Etats-Unis, force est de constater que ses ouvrages sont singulirement silencieux sur la problmatique des droits de lhomme. Lauteur consacre uniquement quelques rflexions sur les droits de lhumanit dans la droite ligne de lhumanitarisme de lpoque mais voque rarement expressment ni la Dclaration de 1789 ni le Bill of Rights amricain. Ce silence exprime labsence des droits de lhomme dans le dbat public ou contentieux. La dmocratie est caractrise lpoque par lgalit et non par la reconnaissance de droits. Deux lments nous paraissent cependant jouer un rle important : la spcificit de la situation franaise ; la spcificit du texte amricain. Pour rendre compte de cette spcificit, les dbats sur la porte des droits de lhomme lgard des juifs sont symptomatiques de la difficult de sparer droits de lhomme et religion. Le choix ne doit pas tonner : la question juive est un lment rcurrent, peut-tre le seul, qui, depuis 1789, fait la jonction entre laffirmation des principes poss par les textes et leurs critiques. Cest pourquoi aprs avoir expos la place de la religion lors de la

372

Peut-tre dailleurs faut-il considrer les manifestations anti-amricaines comme lexpression dun refus

de remise en cause des catgories tablies par la pense institutionnelle franaise.

- 202 -

Rvolution franaise (paragraphe 1), nous montrerons travers la situation des juifs comment sest tabli le lien entre religion et droits de lhomme (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : LA RVOLUTION FRANAISE ET LA RELIGION


Contrairement la prsentation classique de H. Arendt, la Rvolution franaise na nullement mis fin lemprise de la religion sur la vie quotidienne des Franais. Cest uniquement sur une simple lecture des textes que peut simposer une interprtation et une conception de la rvolution franaise en contradiction avec la ralit sociologique constate notamment par Tocqueville que lhistoire postrieure a largement confirm. Pour reprendre le titre du chapitre 2 du livre Lancien rgime et la rvolution , l'objet fondamental et final de la Rvolution n'tait pas, comme on l'a cru, de dtruire le pouvoir religieux et d'nerver le pouvoir politique . Schmatiquement, quand bien mme les rvolutionnaires ont clairement et expressment affirm leur volont de se dbarrasser de linfluence de la religion, ils nont pu atteindre cet objectif. Lauteur dresse ici un constat sans appel sur ce quil qualifie lui-mme de pouvoir religieux : mesure que l'oeuvre politique de la Rvolution s'est consolide, son oeuvre irrligieuse s'est ruine ; mesure que toutes les anciennes institutions politiques qu'elle a attaques ont t mieux dtruites, que les pouvoirs, les influences, les classes qui lui taient particulirement odieuses ont t vaincues sans retour, et que, pour dernier signe de leur dfaite, les haines mmes qu'elles inspiraient se sont alanguies; mesure, enfin, que le clerg s'est mis plus part de tout ce qui tait tomb avec lui, on a vu graduellement la puissance de l'glise se relever dans les esprits et s'y raffermir 373. Tocqueville va mme jusqu considrer que la Rvolution franaise a procd de la mme manire que les rvolutions religieuses. La conception abstraite de lhomme issue de la Rvolution franaise est similaire celle propre lhomme religieux. Comme la doctrine religieuse, la doctrine rvolutionnaire ne se comprend quau regard dun objectif duniversalit qui favorise une pratique religieuse similaire indpendamment du lieu et du temps. Au passage, nous mesurons aussi bien avec la lecture tocquevillienne que celle prcdemment expose de C. Bougl374 quune mise en perspective sociologico-historique

373 374

A. de Tocqueville, Lancien Rgime et la Rvolution, 1856, p. 37, ed. uqac. C. Bougl, par del sa filiation durkheimienne affirme, sinscrit peut-tre davantage dans la continuit de

A. de Tocqueville. Cf S. Audier, Tocqueville retrouv, Gense et enjeux du renouveau Tocqueville, Vrin, EHESS, 2004. Nous rappellerons que S. Audier est lorigine de la rdition de louvrage de C. Bougl sur les ides galitaires.

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des textes vite des contresens importants sur linterprtation des diffrences entre les vnements. La socit franaise est reste imprgne de religion. Il y a eu une nouvelle articulation des pouvoirs en son sein qui ne sest pas forcment inscrite dans un processus automatique de scularisation. Tocqueville, en juriste positiviste, ne mentionne que rarement les droits de lhomme car il sait que leur impact en droit est faible. Il explique en outre parfaitement pourquoi le christianisme correspond aux murs dmocratiques : Mahomet a fait descendre du ciel, et a plac dans le Coran, non seulement des doctrines religieuses, mais des maximes politiques, des lois civiles et criminelles, des thories scientifiques. L'vangile ne parle, au contraire, que des rapports gnraux des hommes avec Dieu et entre eux. Hors de l, il n'enseigne rien et n'oblige rien croire. Cela seul, entre mille autres raisons, suffit pour montrer que la premire de ces deux religions ne saurait dominer longtemps dans des temps de lumires et de dmocratie, tandis que la seconde est destine rgner dans ces sicles comme dans tous les autres 375. La rfrence la figure de Mahomet nest pas anodine laune du contexte contemporain. La concidence entre christianisme et droits de lhomme est galement souligne par lhistorien A. Mathiez dans des termes trs virulents376. Ainsi, un auteur peut justement crire que le chrtien moderne est partout chez lui, dans lEglise et surtout dans lEtat 377 . On peut ainsi comprendre pourquoi la question religieuse sest mue en question juive et non en question chrtienne ; sur la base de la situation des juifs sest tabli le lien entre religion et droits de lhomme partir de laquelle il est galement possible de mesurer la diffrence entre le texte franais et le texte amricain.

PARAGRAPHE 2 : LA QUESTION JUIVE ET LA RVOLUTION FRANAISE


De nombreux travaux ont expos lintensit des dbats durant la Rvolution franaise concernant le traitement rserver aux juifs. Paradoxalement, les juifs ou le judasme sont

375 376

A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, T.II, 1840, p. 28-29, ed. uqac,. A. Mathiez, La Rvolution franaise, La chute de la Royaut, la Gironde et la Montagne, la Terreur, La

Manufacture Lyon, 1989, p. 78 : Le catholicisme gardait en effet son caractre de religion dominante. Seul il margeait au budget. Seul il droulait ses crmonies sur la voie publique. Les protestants et les juifs durent se contenter dun culte priv, dissimul. Les juifs de lEst, considrs comme des trangers, ne furent assimils aux Franais que le 27 septembre 1791, quand lAssemble allait se sparer .
377

S. Trigano, La Rpublique et les Juifs, ed. Presses de la Cit, 1982, p. 85.

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en revanche singulirement absents de luvre de Tocqueville. Pour les juifs, plus que pour les tenants dune autre religion, ces dbats sont rvlateurs de la difficult darticuler la reconnaissance de droits individuels un fait historique collectif378. Tous portent en creux la question des droits de lhomme et leur possible extension aux juifs compte tenu de la situation historique : lincapacit, dans la logique originelle du contrat social, de consacrer un droit des minorits religieuses, problmatique dont nous assistons la reformulation contemporaine. A ce stade, peut-tre faut-il prciser en quoi la position de J.-J. Rousseau sur ce sujet ne correspond pas forcment celle usuellement prsente. Comme lexplique la philosophe S. Goyard-Fabre, lextrapolation des thses rousseauistes pour expliquer des vnements historiques comme la Terreur procde dune lecture extrmement critiquable379 : les rvolutionnaires se rfrent Rousseau mais le modle que celui-ci promeut procde davantage dune utopie, limage des crits de son poque, qu une doctrine applicable en tous points. Cest ce qui ressort de la place particulire que Rousseau rserve aux juifs dans son uvre. Pour cet auteur, la situation des juifs est rige en modle : ils tmoignent de la possibilit pour des individus de fonder une nation alors mme quils ne disposent pas de territoire, ce qui valide la possibilit daboutir un contrat social sur la base du consentement des participants. Au titre des grands lgislateurs comme Lycurgue ou Solon, une place part est rserve Mose en raison de la persistance de la lgislation quil a introduite par del les sicles et les problmes rsultant de la dispersion du peuple. La ncessit dune religion civile pour faire lien entre les individus dans le contrat social sinspire ainsi directement de lattachement des juifs leur lgislation380. Trs logiquement,

378 379

Op. cit, p. 245. S. Goyard Fabre Ltat moderne. Regards sur la pense politique de lEurope occidentale entre 1715 et

1848, Vrin, 2000, p. 223.


380

Nous fondons ici notre dmonstration sur un passage peu comment de luvre de J.-J. Rousseau,

Fragments politiques, IV, 24, [Des Juifs] , O.C. III, 3- Du Contrat Social, Ecrits politiques, Gallimard, la Pleade, 2003, 1978 pp. 499-500 dont nous trouvons cependant des chos tant dans Du contrat social travers la place que Rousseau accorde Mose en tant que lgislateur que dans les Considrations sur le Gouvernement de Pologne et sur sa rformation projete (1770-1771), op. cit. p. 956-957. Nous reproduisons ci-aprs un passage dnu de toute ambigit : Mose osa faire de cette troupe errante et servile un corps politique, un peuple libre, et tandis qu'elle errait dans les dserts sans avoir une pierre pour y reposer sa tte, il lui donnait cette institution durable, l'preuve du temps, de la fortune et des conqurants, que cinq mille

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puisque les juifs constituent un peuple disposant dune lgislation spcifique, Rousseau stonne que les juifs naient toujours pas dEtat pour eux381. La rflexion sur le contrat social nest donc pas antinomique avec celle sur les conditions de possibilit dun Etat juif : Rousseau pose seulement en arrire fond la question de la survivance dune entit politique une fois celle-ci constitue sur un territoire. Plus largement, il conditionne lexistence dune socit une identit homogne de ces habitants qui seraient ainsi tous lis par une mme religion civile. La rfrence lEtre suprme dans la Dclaration de 1789 sinscrit pleinement dans cette perspective. Dans ce contexte idologique relatif la reconnaissance de la nation juive en tant que telle, la clbre phrase de Clermont-Tonnerre peut faire lobjet dune double lecture : Il faut tout refuser aux juifs en tant que nation et tout leur accorder en tant qu'individus ; il faut qu'ils ne fassent dans l'tat ni un groupe politique ni un ordre : il faut qu'ils soient individuellement citoyen 382. Premirement, lhomme doit primer sur le Juif ; deuximement, il nest pas possible dans un environnement culturel homogne dadmettre lexpression dune religion diffrente de la religion dominante, celle-ci faisant office de religion civile383. A loppos, E. Burke, clbre contempteur de la Rvolution franaise et

ans n'ont pu dtruire ni mme altrer, et qui subsiste encore aujourd'hui dans toute sa force, lors mme que le corps de la nation ne subsiste plus . Pour empcher que son peuple ne se fondt parmi les peuples trangers, il lui donna des murs et des usages inalliables avec ceux des autres nations; il le surchargea de rites, de crmonies particulires ; il le gna de mille faons pour le tenir sans cesse en haleine et le rendre toujours tranger parmi les autres hommes, et tous les liens de fraternit qu'il mit entre les membres de sa rpublique taient autant de barrires qui le tenaient spar de ses voisins et l'empchaient de se mler avec eux. C'est par l que cette singulire nation, si souvent subjugue, si souvent disperse, et dtruite en apparence, mais toujours idoltre de sa rgle, s'est pourtant conserve jusqu' nos jours parse parmi les autres sans s'y confondre, et que ses murs, ses lois, ses rites, subsistent et dureront autant que le monde, malgr la haine et la perscution du reste du genre humain .
381 382

Jean-Jacques Rousseau, Emile, Livre IV, (O.C.) Gallimard, Pliade, 2003, p. 621. Comte Stanislas de Clermont-Tonnerre, cit dans L. Poliakov, Histoire de l'antismitisme, tome III. De

Voltaire Wagner, Calmann-Lvy, 1968, p. 234.


383

Cf J.-J. Rousseau, Lettre Christophe de Beaumont, cite dans le numro de Commentaire, n136, 2011,

p. 1000 : Je crois quun homme de bien, dans quelque religion quil vive de bonne foi, peut tre sauv. Mais je ne crois pas pour cela quon puisse lgitimement introduire en un pays des religions trangres sans la permission du souverain ; car si ce nest pas directement dsobir Dieu, cest dsobir aux Lois et qui dsobit aux Lois dsobit Dieu. Quant aux religions une fois tablies et tolres dans un pays, je crois

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critique de labstraction de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen ne cesse demployer dans son livre des expressions pjoratives lgard des juifs qui les maintient dans une condition dopprim384. H. Arendt qui reprend son compte une bonne partie des critiques que Burke adresse la Rvolution franaise ne relve pas cette contradiction inhrente la tradition conservatrice385. Il est vrai que, contrairement J.-J. Rousseau, elle ignore compltement la figure de Mose comme lgislateur pour ne retenir que les penseurs grecs dans sa conception de la tradition politique. Faute de conscration dans les rgles du quotidien, un auteur a montr, de faon polmique, le peu dimpact de la Dclaration de 1789 sur lmancipation des juifs386 pratiquement, nous avons dj relev que le texte na pas eu de traduction en droit positif. Lmergence de lgalit de droits, si elle est consubstantielle la Dclaration, ne prend vritablement sa porte qu travers les dispositions du Code civil qui unifient le droit applicable lensemble du territoire franais. Autrement dit, le dilemme de lpoque peut tre rsume de la faon suivante : soit le maintien de lhritage de la tradition revient maintenir les positions de corps de chaque minorit ainsi que les prjugs antismites environnants ; soit labstraction rvolutionnaire seffectue au dtriment des situations historiques existantes. Sans quil soit pour nous possible de privilgier une interprtation sur une autre, travers la difficult de consacrer positivement le fait social juif de faon autonome, nous mesurons la tension introduite par la Rvolution franaise quant la situation des juifs en Occident. Cette tension ne fait que sexprimer de faon plus radicale dans le clbre ouvrage de Marx, de la question juive. Si, effectivement lenjeu des droits de lhomme concerne la conscration de droits individuels par del les prdterminations religieuses alors la question pose par Marx est somme toute logique : quel est l'lment social particulier qu'il faut pour supprimer le judasme ? Car la capacit d'mancipation du Juif d'aujourd'hui est le rapport du judasme l'mancipation du monde d'aujourd'hui. Ce rapport rsulte ncessairement de la situation spciale du judasme dans le monde actuel

quil est injuste et barbare de les y dtruire par la violence On ne doit ni laisser tablir une diversit de cultes ni proscrire ceux qui sont une fois tablis car un fils n'a jamais tort de suivre la Religion de son pre .
384

F. de Bruyn, Anti-Semitism, Millenarianism, and Radical Dissent in Edmund Burke's Reflections on the

Revolution in France, Eighteenth-Century Studies, 2001, p. 577-600.


385 386

Id. P. Girard, La Rvolution franaise et les Juifs, Robert Laffont, 1989.

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asservi 387. Marx prend ici le contrepied de Bruno Bauer pour qui lessence du judasme rend impossible lmancipation rsultant de la reconnaissance de droits de lhomme aux individus. Le dbat prend une tonalit nouvelle deux niveaux : dune part, il sinscrit dans une critique radicale des droits de lhomme en tant que droits de lindividu bourgeois ; dautre part, il rige le juif en figure symbolique tant du capitalisme que du systme juridique. Marx critique les droits de lhomme en introduisant ce que, prcisment, la norme juridique admet difficilement : le symbole. De la suppression du lien symbolique celle des juifs afin de raliser lidal rvolutionnaire, il ny a malheureusement quun pas, toute question devant entraner une rponse388. De cette brve prsentation, nous pouvons conclure, dans la ligne dimportants travaux, sur le caractre central de la figure juive dans la modernit : soit en tant que fondement de la ncessit dune religion civile commune tous et dune population homogne pour que les droits de lhomme se ralisent, aspect bien souvent ignor ; soit en tant que limite du processus dindividualisation des droits rsultant de la Dclaration des droits de lhomme389. Ou du moins, peut-tre faut-il distinguer entre lEurope et les Etats-Unis, ce que ne font pas forcment les auteurs qui accentuent lopposition entre droits de lhomme et judasme. Car la diffrence institutionnelle fondamentale dj releve par Tocqueville, nous pouvons en identifier une seconde expressment formule dans la Dclaration des droits des Etats-Unis de 1791 en son premier article : Le Congrs ne fera aucune loi qui touche ltablissement ou interdise le libre exercice dune religion, ni qui restreigne la libert de la parole ou de la presse, ou le droit qua le peuple de sassembler paisiblement et dadresser des ptitions au gouvernement pour le redressement de ses griefs . Il nexiste donc pas de texte de principe pour que la formulation de la contradiction entre individus et communaut juive trouve un quelconque fondement thorique. Le fait social juif est implicitement consacr. Techniquement, la Cour suprme a vocation en protger lexpression390. En cela, lexpression positive de la religion par les droits de lhomme procde de la tradition amricaine et non europenne.

387 388

K. Marx, La question juive, 1843, ed. uqac, p. 28. Pour une analyse beaucoup plus approfondie de louvrage de K. Marx, S. Trigano, Le judasme et lesprit

du monde, Grasset, 2011, p. 890-915.


389

Cf S. Trigano, Lidal dmocratique lpreuve de la Shoah, Odile Jacob, 1999 ; R. Marientras, tre un

peuple en diaspora, Maspro, 1975.


390

Lhistoire du judasme amricain est donc logiquement une histoire parseme de conflits devant les

tribunaux, cf J. Serna, American Judasm, A History, Yale University Press, 2005.

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Nous pouvons ici dgager deux racines clairement distinctes la rfrence aux droits de lhomme pour faire valoir son identit religieuse : - la racine anglo-saxonne qui consacre cette dimension en raison de la possibilit pour tout individu de se tourner vers la Cour suprme en cas de conflits, y compris ceux portant sur des questions religieuses sur le fondement de larticle 1er de la Dclaration prcite ; - la racine europenne dinspiration rousseauiste se dployant en deux branches dont nous trouvons aujourdhui des exemples dans le droit positif contemporain prcdemment expos : - la branche relative la religion civile prsente dans la formulation des noncs des chartes rgionales africaine ou arabe des droits de lhomme ou la jurisprudence relative la visibilit des religions majoritaires en Europe ; - la branche relative lopposition irrductible entre lmancipation de lindividu rsultant des droits de lhomme qui sexprime aujourdhui travers lincompatibilit nonce par la jurisprudence entre certaines revendications religieuses et les exigences dune socit dmocratique - le droit positif renoue, sa faon, avec la discussion initie propos des juifs par B. Bauer dont on trouve des rminiscences dans les modalits dapprciation de lassimilation dun individu lors des dbats sur lacquisition sur la nationalit. Lislam remplace ici le judasme. Lpoque moderne voit ainsi la gnralisation tant du mode institutionnel amricain que, indirectement, des rgles substantielles de cette dmocratie. A la distinction propose par J. Talmon entre dmocratie totalitaire et dmocratie librale qui traduisait les supposes origines philosophiques du contexte post-seconde guerre mondiale391, nous privilgions donc une distinction fonde sur la place institutionnelle reconnue la religion en dmocratie. Dans ce cadre, comme ce nest cependant pas sur la base des rgles de droit mais sur celles des principes que la discussion sur la question juive a t mene, il est faux dcrire les droits de lhomme, en principe inalinables, se sont rvls impossible faire respecter mme dans les pays dont la constitution se fondait sur eux chaque fois quy sont apparus des gens qui ntaient plus citoyens dun Etat souverain392 (cest nous qui soulignons). Aucun pays europen ne stait engag les respecter. Hormis aux Etats-Unis dont la politique migratoire tait favorable aux nouveaux arrivants au dbut du XXme

391 392

J. Talmon, Les Origines de la dmocratie totalitaire, Calmann-Lvy, 1966. H. Arendt, op. cit., p. 595.

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sicle, il ny a pas, sauf erreur de notre part, de pays au dbut du sicle dont la Constitution repose sur les droits de lhomme393. A partir du moment o les droits de lhomme ne constituent quun argument rhtorique peu encore usit avant la seconde guerre mondiale, il est erron de vouloir rtrospectivement analyser une situation sur la base de rgles quelle ne connat pas. Cela revient des-historiciser les concepts pour fonder une approche normative qui correspond davantage un schma pr-tabli qu une analyse des situations394. Si fait sociologique des droits de lhomme il y a avant la seconde guerre mondiale, il est extrmement restreint. Certes, dans le cas de la France, existe la Ligue des droits de lhomme. Son action ne se situe cependant pas sur le terrain juridique395. Sans compter quelle est traverse durant toute la priode antrieure la seconde guerre mondiale par des dbats internes entre engagement pro-Staline ou pro-Hitler qui paralysent lefficacit de son action. Une analyse en dtail des rgles sous la troisime Rpublique montre en plus que ce rgime a peut-tre consacr les liberts sans pour autant en assurer une vritable protection juridique tant en outre prcis que ses dirigeants et juristes taient par principe opposs, hormis Duguit avec les nuances exposes, un contrle constitutionnalit sur le fondement des droits de lhomme396. Bref, sur cette priode aux augures tragiques, il faut vraiment tre un fou de la Rpublique pour consacrer un culte 1789397.

393 394

Pour rappel, en France, la Troisime Rpublique na pas de Constitution. Nous reprenons en partie la critique de J. Monnerot, Le communisme peut-il tre pens dans le registre de

la religion ?, Revue du MAUSS, n22, 2003, p. 44-50, spc. p. 44-45. Une telle dmarche, au petit bonheur, est tout fait caractristique de lessai comme genre littraire. Les ides y ressemblent une monnaie qui naurait pas de cours dtermin. Chacun peut lui attribuer la valeur ou les valeurs successives quil souhaite. Cette monnaie est naturellement inconvertible tant donn que les faits et les objets ne sont pas exprims par de telles valeurs fluctuantes . Une nuance toutefois : le communisme prsente des manifestations religieuses ; il ne dispose pas forcment dune essence religieuse.
395

H. Arendt, qui nest pas une contradiction prs, sen prend dailleurs violemment cette association. Op.

cit, p. 579, note 28 : Si les droits de lhomme devenaient lobjet dun organisme caritatif particulirement inefficace, le concept de Droits de lHomme ne pouvait quen tre un peu plus discrdit .
396

Cf la synthse de J.-M. Mayeur , La vie politique sous la troisime Rpublique, 1870-1940, Points Seuil

1984, spc. p. 97-113 avec la conclusion sans appel : Au temps de la Rpublique militante, lEtat rpublicain nest pas toujours un Etat de droit .
397

P.Birnbaum, Les fous de la Rpublique, Histoire politique des Juifs dEtat de Gambetta Vichy, Points

Seuil, 1994, spc. p. 143-162.

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A lidentique, la charte de la socit des nations ne fait aucune rfrence lexistence de droits inalinables. Tout au plus, les Etats se sont mis daccord pour ratifier une Charte pour la prvention de la peine de mort et des traitements inhumains et dgradants. Ds lors, parler des droits de lhomme comme une ralit juridique est un contresens ; les concevoir comme une dimension sociologique structurante na pas plus de sens puisque cette rfrence est le propre de ceux qui lutilisent sans pour autant bnficier de leffet de diffusion contemporain. Dans ce contexte historique, le changement radical de la rfrence et du recours aux droits de lhomme pour justifier ses prtentions est la consquence du mouvement de dfiance lencontre des Etats ns au sortir de la seconde guerre mondiale.

SECTION 3 : LA CONCEPTION CONTEMPORAINE DES DROITS DE LHOMME


De prime abord, si on sen tient la seule nature des actes adopts, nous soulignerons quaprs la seconde guerre mondiale, les Etats commencent parler de droits de lhomme dans les textes internationaux. Formellement, cela cre une norme diffrence avec les textes manant de la dfunte Socit des nations. Les Etats nont pas pour autant souhait consacrer les droits des individus. Nous rappellerons que la Dclaration universelle ne dispose, compte tenu de son statut de rsolution, daucune valeur normative intrinsque et que la ratification de la Convention europenne repose, lorigine, sur un mcanisme exclusivement inter-tatique. Nous formulerons ici lhypothse suivante : la mutation des droits de lhomme intervenue aprs la seconde guerre mondiale est la consquence non du fait quils aient t bafous on ne peut bafouer des droits qui ne sont pas positivement reconnus mais de la conscration institutionnelle dun bouleversement complet du lien antrieur entre nationalit, citoyennet et religion. Ainsi, de discours porte sociale rduite, les droits de lhomme sont progressivement devenus une ralit juridique suppose permettre aux individus de se protger contre les Etats et surtout, de contester leurs prrogatives politiques pour leur substituer une approche exclusivement juridique. Au mme titre que la recherche gnalogique des droits de lhomme sinscrit dans la ligne des travaux de M. Foucault, cette mise en abme des liens entre nationalit, citoyennet et religion vise esquisser un dispositif au sens que cet auteur a donn cette notion, cest--dire un ensemble rsolument htrogne comportant des discours, des institutions, des amnagements architecturaux, des dcisions rglementaires, des lois, des mesures administratives, des noncs scientifiques, des propositions philosophiques,

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morales, philanthropiques ; bref, du dit aussi bien que du non-dit 398. La dfinition connat aujourdhui un certain succs en sciences sociales. Nous rappellerons, cependant par del lutilisation actuelle parse399, que le terme dispositif est particulirement adquat pour rendre compte de la dimension sociale dun phnomne juridique dans notre cas pour deux raisons : il sagit, comme dans la prsentation originelle dexposer une corrlation entre la manifestation la plus patente de lindividualisme, les droits de lhomme et les bouleversements quelle engendre. Le terme dispositif possde en outre un sens juridique extrmement important : il dsigne lnonc du jugement par lequel celui-ci exprime sa conception de la loi au regard de laffaire souleve. Sous ces deux aspects, identifier la logique dun dispositif revient essayer de mettre jour une dimension non forcment exprime de lordre social400. Compte tenu des nombreuses diffrences dj releves entre la Dclaration de 1789 et celle de 1948, compte tenu galement des diffrences importantes de signification que des mots identiques peuvent revtir selon les poques, la mise jour de ce dispositif passe logiquement par une reformulation de toutes les notions issues de la Rvolution franaise : de la question juive en raison de la cration de lEtat dIsral (paragraphe 1), du lien entre citoyennet et nationalit (paragraphe 2) mais galement du principe dgalit (paragraphe 3) et, plus largement, de lexistence de la religion civile comme condition dexercice des droits de lhomme (paragraphe 4).

PARAGRAPHE 1 : UNE REFORMULATION DE LA QUESTION JUIVE A TRAVERS LA CRATION DE LETAT DISRAL


La reformulation de la question juive notre poque procde de la conception de la Charte des Nations Unies et de la Dclaration universelle des droits de lhomme comme rponse formelle aux drames engendrs par la seconde guerre mondiale. Le rapport de la Confrence mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xnophobie et lintolrance qui y est associe401 confrence de Durban - nous servira de fil conducteur

398 399 400

M. Foucault, Le jeu de Michel Foucault , Dits et crits, T. II., 1994, Gallimard, pp. 298-329. F. KESSLER, La cinmatographie comme dispositif (du) spectaculaire, Cinmas, 14, 2003. Larticle 452 du Code de procdure civile ne dit pas autre chose : Le jugement prononc en audience est

rendu par l'un des juges qui en ont dlibr, mme en l'absence des autres et du ministre public. Le prononc peut se limiter au dispositif . Traduction : les plaideurs doivent connatre sur quel fondement le ou les juges ont tranch le litige ; les juges ne sont pas obligs de leur expliquer les raisons de leur choix.
401

Rapport de la Confrence mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xnophobie et

lintolrance qui y est associe, Durban, 31 aot-8 septembre 2001, A/CONF.189/12.

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pour illustrer cette reformulation. Il synthtise la pense institutionnelle des Nations Unies un moment qui nous est apparu crucial : le tournant des annes 2000. Comme lnonce le rapport de la Confrence, ce nest que rcemment que sest achev un sicle au cours duquel dabominables souffrances ont t causes des millions dtres humains. Au cours de ce sicle, un abominable holocauste a t inflig au peuple juif () Cependant, ce mme sicle nous a aussi donn un instrument mondial sous la forme de la Dclaration universelle des droits de lhomme 402. On ne saurait mieux exprimer le lien entre Dclaration universelle et gnocide. De faon gnrale, le prambule de la Charte fixe des objectifs nettement plus ambitieux que ceux de la Socit des Nations : Raliser la coopration internationale en rsolvant les problmes internationaux d'ordre conomique, social, intellectuel ou humanitaire, en dveloppant et en encourageant le respect des droits de l'homme et des liberts fondamentales pour tous, sans distinctions de race, de sexe, de langue ou de religion . Quant la Dclaration, son prambule est encore plus explicite : Considrant que la mconnaissance et le mpris des droits de l'homme ont conduit des actes de barbarie qui rvoltent la conscience de l'humanit et que l'avnement d'un monde o les tres humains seront libres de parler et de croire, librs de la terreur et de la misre, a t proclam comme la plus haute aspiration de l'homme . Si elle est universelle et consacre un droit la nationalit, cest pour viter que nmerge nouveau la question des rfugis (article 15) ; si elle proclame le droit la libert de conscience, de pense et de religion (article 18), cest parce que la simple dclaration de 1789 ntait peut-tre pas suffisamment explicite Nul ne doit tre inquit pour ses opinions, mme religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas lordre public tabli par la Loi . La religion nest plus une opinion mais un droit suppos protgeable en tant que tel. Partant du principe que linterprtation dun texte dpend des travaux qui lont prcd, dire que le gnocide juif constitue le cadre de rfrence de la Dclaration universelle a deux consquences majeures : - il sest impos comme la rfrence pour contester toutes les atteintes aux droits de lhomme, tant sous-entendu que ne rien faire reviendrait prendre le risque dun nouveau gnocide nous rappellerons que le mot gnocide a t construit par un juriste pour pouvoir qualifier les crimes commis par le rgime nazi ; il est mis aujourdhui sur le mme

402

Op. prc. p. 134.

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plan que dautres comportements criminels distincts403. Durban consacre pour les juifs le terme contestable dholocauste qui, de jure, sort le gnocide juif des catgories du droit international pour lriger en symbole moral. Encore et toujours une dmarche semblable celle initie par Marx pour discrditer le systme juridique. Toutes choses tant gales par ailleurs, au discours humanitaire sans porte pratique du XIXme sicle a succd au XXme sicle le discours sur lholocauste et la Shoah vid de toute substance concrte404. - la proclamation de la Dclaration universelle pose ds le dpart la question de la lgitimit de lEtat juif du point de vue des droits de lhomme pour les raisons suivantes : adopte en dcembre 1948, soit aprs la proclamation et la reconnaissance de lEtat dIsral, il y a un consensus historique pour saccorder sur le rle dterminant de Ren Cassin, membre minent de lAlliance universelle isralite. Or, compte tenu de la doctrine de lAlliance universelle isralite lgard du sionisme405, on peut se demander si la rdaction de la Dclaration na pas eu pour objet dassurer aux juifs quils ntaient pas oblig daller sinstaller en Isral pour vivre en paix. Les conditions de rdaction de la Dclaration universelle renvoient ainsi linterprtation que B. Lazare donnait de la Dclaration de 1789 : il parut qu'un trne avait t renvers et des guerres europennes dchanes, uniquement pour que le Juif pt acqurir rang de citoyen, et la dclaration des Droits de l'Homme sembla n'avoir t que la dclaration des droits du Juif 406. Vu sous cet angle, lengagement contemporain de S. Hessel en faveur de la question palestinienne sinscrit parfaitement dans la logique originelle du texte de 1948. Autrement dit, la Dclaration universelle des droits de lhomme propose une nouvelle version de lopposition entre homme et Juif en visant cette fois lIsralien.

403

Op. prc. p. 7 : Nous reconnaissons que lapartheid et le gnocide constituent des crimes contre

lhumanit au regard du droit international et sont dimportantes sources et manifestations du racisme, de la discrimination raciale, de la xnophobie et de lintolrance qui y est associe .
404

Nous retrouvons ici, avec une perspective diffrente, la thse soutenue par S. Trigano, Les Frontires

d'Auschwitz : Les ravages du devoir de mmoire, Livre de Poche, 2005.


405

Cf S. Levi, futur prsident de lAlliance, Je ne suis pas sioniste. Je suis juif d'origine et de sentiment

franais avant tout. J'ai tch de m'lever par l'lude une conception internationale et vraiment humaine et c'est en me replaant ce point de vue lev que je voudrais vous prsenter quelques observations concernant le problme juif envisag par rapport la Palestine , cit par A. Chouraqui, L'Alliance isralite universelle et la Renaissance juive contemporaine, 1860-1960, P.U.F., 1965, p. 223-227..
406

B. Lazare, Lantismitisme, son histoire et ses causes, 1894, nombreuses rditions et disponible sur

Internet, sur Gallica, p. 108.

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Sur le plan historique, nous pouvons relever que le lendemain de la proclamation de la Dclaration universelle, soit le 11 dcembre 1948, est adopte la rsolution onusienne suivante : lAssemble gnrale des Nations Unies a dcid quil y a lieu de permettre aux rfugis qui le dsirent de rentrer dans leurs foyers le plus tt possible et que ceux qui dcident de ne pas rentrer dans leurs foyers devaient recevoir des indemnits titre de compensation pour la perte de leurs biens. La rsolution a cr la Commission de conciliation pour la Palestine charge notamment de faciliter le rapatriement des rfugis, leur rinstallation, ainsi que leur rinsertion conomique et sociale. Depuis cette date, la question juive, par le biais de la situation des Palestiniens, est une proccupation rcurrente des Nations Unies, le seul thme qui revient chaque anne en dbat407. Aussi, dans le rapport rdig la suite de la confrence de Durban, Isral nest mentionn qu travers le prisme palestinien408. LEtat dIsral dplace la question juive vers la question sioniste, point que la Charte arabe des droits de lhomme nonce avec vhmence en appelant llimination du sionisme. Il tablit, sur le modle de 1789, la jonction entre nationalit, citoyennet et religion que la Dclaration universelle de 1948 a profondment remodele. Il est donc logique que la rfrence croissante aux droits de lhomme version 1948 depuis les annes 1990-2000 se traduise par une critique toujours plus virulente dIsral dont la confrence de Durban de 2001 fut lexpression la plus significative. En mme temps, ce tournant des annes 1990-2000 concide avec la reformulation du lien entre nationalit et citoyennet.

PARAGRAPHE 2 : UNE REFORMULATION DU LIEN ENTRE NATIONALIT ET


CITOYENNET

407

Cf les statistiques tablies par M. Marcovich, La marche au bannissement dIsral : les origines

diplomatiques du rapport Goldstone, Controverses, 13, 2010, p. 213-240.


408

Rapport de la Confrence mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xnophobie et

lintolrance qui y est associe, op. prc., p. 91 : Nous sommes proccups par le sort du peuple palestinien vivant sous loccupation trangre. Nous reconnaissons le droit inalinable du peuple palestinien lautodtermination et la cration dun tat indpendant, ainsi que le droit la scurit de tous les tats de la rgion, y compris Isral, et engageons tous les tats soutenir le processus de paix et le mener bien rapidement. (cest nous qui soulignons). Quelques lignes plus loin : Nous reconnaissons le droit des rfugis de regagner librement leurs foyers, dans la dignit et la scurit, et de recouvrer leurs biens et prions instamment tous les tats de faciliter ce retour .

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Nous avons dj relev la quasi-disparition du terme citoyen de la Dclaration universelle, caractristique galement prsente dans le rapport prcit de la confrence de Durban. Cette disjonction entre nationalit et citoyennet se situe maintenant au cur de la dynamique europenne avec la notion de citoyennet europenne qui subsumerait les identits nationales. A rebours cependant du schma pos par H. Arendt dans les origines du totalitarisme, nous assistons travers le prisme des droits de lhomme davantage une subjectivisation de la nationalit qu lmergence dune nouvelle forme dorganisation politique. H. Arendt na notre connaissance pas consacr dtudes la Dclaration universelle en dpit des nombreuses contributions quelle a rdiges sur lactualit, en dpit des nombreuses prfaces quelle a crites la suite des nouvelles ditions des Origines du totalitarisme postrieures 1948. La contradiction est ici patente : les textes relatifs aux droits de lhomme avant la seconde guerre mondiale se limitent la Dclaration franaise et amricaine ; ils constituent lun des pivots de lanalyse des origines du totalitarisme en dpit de leur absence duniversalit ; une fois les droits proclams lchelon universel, lauteur crit comme si le texte nexistait pas. Elle ne mentionne pas non plus la Dclaration universelle dans son livre consacr au procs Eichmann tout en se permettant des insinuations douteuses sur lapparente proximit entre les lois de lEtat dIsral et les lois nazies409. Tout le livre repose dailleurs sur lantinomie entre revendication juive et humanit systmatise par Marx que H. Arendt trouve lgitime410. Par ces aspects, Arendt anticipe ce qui constituera lun des lments cls de la contestation de la lgitimit de lEtat dIsral, soit le lien entre nationalit et religion. Nous mesurons au passage que le lien entre la question des rfugis et leffondrement des Etats-nations tel quexpos par H. Arendt est loin dtre vident. Il est dailleurs symptomatique que lauteur ne mentionne quasiment pas leffondrement de lempire ottoman dans les causes de dcomposition de lEurope aprs la premire guerre mondiale. De mme, il nous parat faux dcrire que, historiquement, lEtat-nation est en contradiction avec luniversalisme des droits de lhomme411. Contrairement la priode davant-guerre, le droit international est compos depuis 1951 dune branche spcialement consacre aux droits des rfugis sans pour autant que ces situations trouvent une solution. Il est prsent

409

H. Arendt, op. cit, p. 1024-1025. Une biographie rcente de A. Eichmann a mis jour toutes les erreurs et

contresens commises par H. Arendt, sans compter ses prjugs antismites, dans le livre quelle a consacr au procs Eichmann. Cf D. Cesarani, Adolf Eichmann, Taillandier, 2011.
410 411

H. Arendt, op. cit., p. 258 : Marx, si souvent et si injustement tax dantismitisme . D. Lochak, Les droits de lhomme, La Dcouverte, 2010, p. 91.

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possible darguer, comme le fait H. Arendt, de la contradiction entre ce que les textes prconisent et leur rception par les Etats dautant plus que tout individu, selon la Dclaration universelle, a droit une nationalit412. Lexistence des textes na ni mis fin la question des rfugis ni remis en cause les prrogatives des Etats en la matire durant la priode 1950-2000. Compare lpoque contemporaine, la multiplication des textes en matire de droits de lhomme, le poids croissant des organisations internationales permet pour la premire fois de faire concider un fait social avec un corps de rgles adquat. A la critique thorique, et cest lune des caractristiques de la conception contemporaine des droits de lhomme, peut sajouter une vraie dimension pratique. Force est de constater que cette dimension pratique a peu voir avec la rflexion contemporaine sur lmergence dune citoyennet disjointe de la nationalit, conclusion laquelle peut conduire luvre de H. Arendt. Les solutions contentieuses participent davantage dune subjectivisation des droits que dune conscration dune telle mutation. Nous reproduisons ci-aprs les principales tapes du raisonnement tenu par les juges europens sur ces questions : - un tranger rsidant lgalement dans un pays peut souhaiter continuer y vivre sans forcment en acqurir la nationalit413 ; - il nest pas exclu quun refus arbitraire doctroyer la nationalit puisse, dans certaines conditions, poser un problme sous langle de larticle 8 de la Convention en raison de limpact dun tel refus sur la vie prive de lindividu414. La nationalit devient un attribut de la vie prive ; si problme il y a en matire de droits de lhomme, il se situe quasi-exclusivement sur le terrain de la lutte contre les discriminations en raison de la diffrence de situations cre entre les nationaux et les autres notamment quant laccs effectif un tribunal. Les Etats gardent nanmoins leurs prrogatives en la matire en dpit des textes et des voies de recours. Par extension, comme la religion constitue galement un lment de la vie prive, le refus de la nationalit sur ce fondement, comme a pu le juger le Conseil dEtat, est loin dtre conforme au droit europen. En revanche, des systmes juridiques qui attribuent la nationalit en fonction de la religion facilitent cette logique de privatisation qui doit avoir pour corollaire un

412 413 414

Cf J.-C. Hataway, The Rights of Refugees under International Law. Cambridge University Press, 2005. Cour EDH, G.C. 26 juin 2012, Kuri et autres c. Slovnie, Req. n 26828/06, 357. Cour EDH, 4e Sect. 11 octobre 2011, Genovese c. Malte, Req. n 53124/09, 30

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renforcement de la protection des minorits415. Linvocation des droits de lhomme pour contribuer la protection des minorits trouve ici toute sa logique au dtriment une nouvelle fois du principe dgalit des individus. On peut in fine se demander si lintroduction des droits de lhomme dans le dbat philosophique initie par H. Arendt na pas vocation tre sujet une critique similaire celle ralise par Sokal et Bricmont concernant lemploi de termes scientifiques dconnect de tout contenu dans des ouvrages philosophiques416. La philosophie politique raisonne en faisant abstraction de lexistence du pouvoir judiciaire au mme titre que la sociologie dinspiration durkheimienne ignore tout lapport de la jurisprudence dans la diffusion des normes dans une socit. Or, tout lenjeu du principe de non-discrimination en tant que vecteur de ralisation de lgalit, cest quil sinscrit ncessairement dans une perspective de lutte dans laquelle le contentieux joue un rle dterminant. Il convient donc prsent dexposer en quoi cette perspective de lutte conforte la rfrence aux droits de lhomme tout en modifiant en profondeur lintgralit du droit positif.

PARAGRAPHE 3 : UNE REFORMULATION DU PRINCIPE DGALIT A TRAVERS LA CONSCRATION DU PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION


Lune des causes notre avis de lextrapolation de lanalyse de la situation davant la seconde guerre mondiale sur la base des droits de lhomme repose sur une mprise concernant la porte du principe dgalit. La conscration des ides galitaires , pour parler comme C. Bougl dans la ligne revendique de Tocqueville, nempche nullement le maintien de distinction entre les individus. Si question il y a, elle porte sur les critres de distinction et sur la manire de les contester. Aussi, toujours en rponse la priode davant-guerre qui a vu prosprer les distinctions entre les individus sur les fondements les plus critiquables, la Dclaration universelle complte le principe dgalit par celui de nondiscrimination (1) et en modifie significativement la porte (2). 1) DISTINCTION ENTRE PRINCIPE DGALIT ET PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION

415

Cest lune des facettes de la construction du statut juridique de dhimmi comme idal-type pour rendre

compte de la situation des minorits religieuses en terre dislam. Cf Bat Yeor, Les Chrtients d'Orient entre Jihd et Dhimmitude: VII-XX sicle, Cerf, 1991.
416

Cf pour une dmonstration complte du caractre problmatique des rfrences mathmatiques dans les

crits des philosophes contemporains comme J. Derrida ou A Badiou, J. Bouveresse, Prodiges et vertiges de l'analogie. De l'abus des belles lettres dans la pense, Raisons d'agir, Seuil, 1999.

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Il convient ici dexpliquer pourquoi la proclamation du principe dgalit dans la Dclaration de 1789 na pas empch le maintien dingalits. Conformment larticle 1er de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune . Le texte vise mettre fin la rpartition sociale tripartite entre clerg, aristocratie et royaut. Il fonde galement la suite des articles de la Dclaration linstar de lgalit devant la loi, lgalit quant laccs aux emplois publics et lgalit devant limpt. Ces trois extensions sont fondamentales en ce quelles donnent une traduction juridique la Rvolution, au sens que J. Monnerot a donn ce terme - changement violent premire vue radical et complet de rgime politique La rvolution politique, ce changement de nom des dpositaires et des matres de la puissance publique permet, assure, et signifie une transformation qui ne se limite point la sphre du personnel de gouvernement et de lappareil dEtat, mais intresse de proche en proche toute ou presque toute la socit 417. Mais, nous pourrions dire : le principe juridique dgalit sarrte l. A la limite, il trouve son expression acheve dans larticle 3 de la Dclaration des droits de lhomme en date de 1793 : Tous les hommes sont gaux par la nature et devant la loi (cest nous qui soulignons). Tout dpend donc de la loi418. A sen tenir cette dimension, en parallle larticle 1er prcit peuvent se maintenir la distinction entre hommes et femmes, entre riches et pauvres ou entre hommes libres et esclaves. La loi est la mme pour tout le monde et ne porte pas atteinte au principe dgalit : situations identiques, traitement identique, situations diffrentes, traitement diffrent. Que lon soit clair : nous sommes en plein artifice juridique ; le combat politique consiste prcisment subvertir ces distinctions pour faire progresser lgalit, ce dont tmoigne parfaitement la dclaration de 1791 des droits de la femme et de la citoyenne

417 418

J. Monnerot, Sociologie de la rvolution, Fayard, 1968, p. 148. Cette interprtation fonde sur la logique juridique contredit frontalement la logique prsente dans le texte

de 1789. Le philosophe A. Philonenko en rend compte de la manire suivante : Ce qui nous dconcerte, cest le mouvement des ides : ce qui valait en 1789 ne valait plus en 1791, et ce qui valait en 1793 ne valait pas de la force dun mouvement prcis en 1791 en 1789.().La ralit juridique tait le prsent de la norme, la normativit pourait-on dire, et les rvolutionnaires ne se sentaient pas plus lis 89 que les constituants la vieille fodalit La mort de Louis XVI, Bartillat, 2000, p. 256.

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rdige par Olympe de Gouge419. Toute lambivalence de la Rvolution franaise rside dans la double face de lexpression du principe dgalit : lgalit juridique ne concide pas avec lgalit politique. Faute dtre dote dune dimension juridique, les droits de lhomme peuvent parfaitement saccommoder dingalits partir du moment o les critres de distinction maintiennent un semblant dobjectivit. Celestin Bougl analyse parfaitement le hiatus que cela peut susciter : lorsque nous organisons une association, conformment certains principes universels, laide des moyens particuliers que, nous trouvons notre disposition, en un cercle limit, nous ne nions nullement les droits du reste des hommes organiser, conformment aux mmes principes, des associations en dautres cercles. Autre chose est ne pas tablir de rapports juridiques avec eux, autre chose tablir de tels rapports sur un pied dingalit 420. Par extension, il ny a aucune atteinte aux droits de lhomme lorsquun Etat distingue entre les rfugis et les nationaux mais seulement une variation du principe dgalit, moralement contestable mais juridiquement, voire politiquement, fonde. H. Arendt, - involontairement compte tenu du caractre non-juridique de son analyse dcrit cette diffrence entre une approche fonde sur les droits de lhomme et celle sur lide dgalit en assnant un vritable paralogisme. Dune manire surprenante, cette catgorie dapatrides trouve un avantage commettre un acte criminel car il semble plus facile de priver dexistence lgale une personne totalement innocente que quelquun qui a commis un mfait 421. Pour le dire diffremment, la personne ne dispose pas de droits de lhomme ce qui dans notre optique est logique - mais, en dpit de son statut de nonnational, ne se voit pas priv des garanties fondamentales du procs. Il ny a donc ni atteinte au principe dgalit ni aux droits de lhomme. La vraie rupture, cest quand, contrairement larticle premier, les textes nationaux tablissent une distinction systmatique en fonction des origines de naissance de lindividu puisque cela contredit textuellement larticle premier. Nous ne sommes pas dans ce cas en prsence dun traitement diffrent dune situation diffrente mais en prsence dun rapport dingalit. Do le caractre extrmement contestable de la doctrine antismite de Vichy largument positiviste ne tient pas partir du moment o le critre mme de la rgle de

419

Cf article 1er de la Dclaration des droits de la femme et de la citoyenne de 1791 : La femme nat libre et

demeure gale lhomme en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune .
420 421

C. Bougl, op. cit. p. 26. H. Arendt, op. cit., p. 597.

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droit nest pas respect422 - et le fait que la lgalit rpublicaine, une fois rtablie, ne saurait tre tenue par ces textes. La leon de la seconde guerre mondiale peut ainsi tre formule : le principe dgalit nest pas suffisant pour faire respecter les droits sil ny a pas une limite la capacit du politique dtablir des distinctions423. Les textes relatifs aux droits de lhomme aprs la seconde guerre mondiale enregistrent cette donne fondamentale : - prambule de la Constitution franaise du 27 octobre 1946 : le peuple franais proclame nouveau que tout tre humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possde des droits inalinables et sacrs.

422

Toute la force des rhtoriques des commentateurs a consist vouloir soutenir quil y avait protection et

non atteinte au principe dgalit : cf D. Lochak, La doctrine sous Vichy ou les msaventures du positivisme in Les usages sociaux du droit, CURAPP-PUF, 1989, p. 252 qui reproduit un commentaire de J. Carbonnier, lun des fondateurs de la sociologie du droit en France : Si le prfet voulait, pour assurer l'application de la lgislation relative aux juifs, tre mme de suivre leurs dplacements dans les htels, l'obligation gnrale faite aux voyageurs d'indiquer leur religion n'tait, cette fin, ni suffisante, ni ncessaire. Elle n'tait pas suffisante car on pouvait tre juif (...) sans professer la religion isralite. Surtout, elle n'tait pas ncessaire ; sa gnralit imposait la trs grande majorit des voyageurs un trouble inutile. C'tait assez de la question prcise : Etes-vous de race juive ? . D. Lochak de poursuivre : Et finalement, le seul regret de l'auteur, c'est que le Conseil d'Etat n'ait pas profit de l'occasion pour raffirmer plus nettement que le principe de la libert de conscience demeurait intangible nonobstant les vicissitudes politiques, en rappelant que, lors de l'laboration de la lgislation touchant les juifs, ses auteurs avaient pris soin d'affirmer plusieurs reprises que cette lgislation avait une porte purement raciale (sic) et qu'elle ne devait aucunement tre interprte comme une atteinte la libert religieuse .
423

H. Arendt, dans un texte polmique, a utilis, sans sen rendre compte, le mme type darguments que

ceux mis en avant par les hommes politiques de lavant-guerre pour justifier les lois que lon qualifierait aujourdhui de discriminatoires. Cf H. Arendt, Reflections on Little Rock, Dissent, 1959, p. 45-56, spec. p. 46 propos de la segregation : The American Republic is based on the equality of all citizens" and while equality before the law has become an inalienable principle of all modern constitutional government, equality as such is of greater importance in the political life of a republic than in any other form of government. The point a t stake, therefore, is not the well-being of the Negro population alone, but, a t least in the long run, the survival of the RepubIic. O lon comprend que le refus conceptuel de prendre en compte la dynamique juridique des situations aboutit non seulement des contresens mais aussi lexpression dnormits.

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- Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948 : Chacun peut se prvaloir de tous les droits et de toutes les liberts proclams dans la prsente Dclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. La nuance quintroduit le texte onusien est le suivant : il ne se contente pas de rappeler le principe acquis depuis la Rvolution franaise - Tous sont gaux devant la loi et ont droit sans distinction une gale protection de la loi. Il ajoute en plus dans le mme article que Tous ont droit une protection gale contre toute discrimination qui violerait la prsente Dclaration et contre toute provocation une telle discrimination . Il introduit ici la possibilit de contester les distinctions politiques qui seraient tablies sur un motif considr comme illgitime linstar de ceux noncs dans le Prambule424. Ce mode de contestation ne se contente pas de complter le principe dgalit ; il en renouvelle radicalement la porte et induit des consquences sur lensemble de la socit et des rgles de droit qui la structurent.

2) CONSQUENCES SOCIOLOGIQUES DU PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION Dans son ouvrage sur les ides galitaires, C. Bougl a montr le lien entre la complication sociale et le dveloppement des ides galitaires pour tablir un lien entre cette volution sociale quil distingue dune simple diffrenciation sociale. La dynamique de cette ide dgalit, cest progressivement de supprimer la persistance institutionnelle dingalits. Ltude explique ainsi non seulement pourquoi ces ides qui trouvent leur expression la plus manifeste dans larticle 1er prcit de la Dclaration de 1789 se sont dabord dveloppes en Occident cause de la complication des socits mais aussi comment ces ides modifient la teneur des rapports sociaux consquence de la propagation des ides galitaires et non du simple principe dgalit compte tenu du fait

424

Notre approche diffre en cela de la perspective retenue par D. Schnapper. Cf D. Schnapper, Les enjeux

dmocratiques de la statistique ethnique , Revue franaise de sociologie, n49, 2008, p. 133-139, spc. p. 136. La lutte contre les discriminations sinscrit dans les valeurs communes dgalit devant la loi ainsi que devant les places et les emplois publics , pour reprendre les termes de larticle 6 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Cest un des lments de lexigence dmocratique et, ce titre, on comprend quelle simpose de plus en plus .

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quil a pntr toutes les strates sociales. A la dynamique ascendante et imprgne de morale propre cet auteur, le principe de non-discrimination oppose un autre mouvement qui introduit aujourdhui une dialectique avec le principe dgalit et contribue la complexification terme propre la sociologie de N. Luhmann425 et non plus la complication. Cette complexification, cest dune part, tout simplement limpossibilit de distinguer clairement sur la base de la contestation des droits de lhomme et de sa modalit, le principe de non-discrimination, le champ politique du champ juridique et, dautre part, un bouleversement densemble de larticulation des branches du droit. Cest ce que nous montrerons en distinguant la gnralisation de la lutte contre les discriminations (a) et en tablissant une corrlation entre le dveloppement des droits de lhomme et le recours toujours plus croissant au droit pnal pour rgler les problmes quotidiens (b). a) Consquences de la gnralisation de la lutte contre les discriminations sur le combat pour lgalit La discrimination est devenue un critre gnral dapprciation des comportements comme si toute distinction tait devenue illgitime, par del les critres poss par les textes. Lexpos des diffrentes formes de discriminations permettra de montrer en quoi la lutte contre les discriminations peut se rvler antinomique avec le combat pour lgalit. Il y a tout dabord la discrimination directe et la discrimination indirecte. Pour reprendre les dfinitions poses par les textes, Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou suppose, une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son ge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traite de manire moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a t ou ne l'aura t dans une situation comparable . Est sanctionn lindividu qui manifeste une attitude de rejet, ignorant ainsi dlibrment les caractristiques de la personne envers laquelle elle agit. La discrimination directe renforce en somme la lutte contre les prjugs et les attitudes de rejet que, par exemple, spontanment un employeur peut avoir lgard dune femme revtant un symbole religieux. Cette dfinition est complte par celle de la discrimination indirecte : Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critre ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraner, pour l'un des motifs mentionns au premier alina, un dsavantage particulier pour des personnes par rapport d'autres personnes, moins que cette disposition, ce critre ou cette pratique ne soit objectivement justifi par un

425

Nous signalerons au passage que si N. Luhmann nous aide comprendre la dynamique contemporaine

avec le concept dautopose, la conceptualisation originelle de C. Bougl nen est pas trs loigne.

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but lgitime et que les moyens pour raliser ce but ne soient ncessaires et appropris 426. Dans ce cas, cest par analyse de la situation et recoupement que la discrimination va finalement tre dmasque linstar dune mesure apparemment neutre qui porterait systmatiquement prjudice la mme catgorie de personnes. Ensuite, le juriste a appris en quelques annes identifier les discriminations rebours cas o la personne ne rentre pas dans la situation qui lui permettrait de se prvaloir du principe de non-discrimination mais aussi les discriminations par ricochet cas o une personne est victime par exemple dune mesure de licenciement en raison de ladhsion de son conjoint une secte427. Et puis, de faon structurante prsent dans le dbat politique ressurgit la proposition dintroduire en droit positif le principe de discrimination positive de faon favoriser ce qui, pour des raisons sociologiques, partiraient dans certaines situations avec un dsavantage au regard de la majorit. Ainsi, la discrimination non seulement combat les distinctions ncessaires lapplication du principe dgalit mais galement lide mme dgalit. Pour reprendre lexemple sur la visibilit de la religion majoritaire, cette reconnaissance ne peut se faire que si elle ne cre pas de discrimination lencontre des discriminations minoritaire. Dans ce cadre, tout nest que question de lutte contre les discriminations. Le changement de vocable illustre la diffrence avec la logique dgalit qui sinscrit, elle, dans un combat pour lgalit (cest nous qui soulignons). Par exemple, si tout le monde est trait galit, comme par exemple travers la loi sur linterdiction des insignes religieux dans les tablissements scolaires, est-ce que ce nest pas une discrimination indirecte lencontre de ceux qui ne participent pas de la culture dominante ? Le principe dgalit, bras arm de lmancipation dans la conception rpublicaine franaise, est ici contest au nom de ce quil combat : le maintien de sa diffrence individuelle envers et contre tous. La condamnation de la loi sur les signes religieux repose sur cette conception des choses au niveau du Conseil des droits de lhomme dont les propos sont dnus de toute ambigit. Cette instance engage instamment tous les tats veiller ce que tous les agents publics, en particulier les membres des services de maintien de lordre, les militaires, les fonctionnaires et les enseignants, respectent toutes les religions et convictions et sabstiennent de toute discrimination pour des raisons de religion ou de conviction dans lexercice de leurs fonctions officielles et faire en sorte que toute lducation ou la

426

Article 1er de la Loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit

communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations


427

S. Detraz, La discrimination par ricochet : un aspect latent du dlit de discrimination, Droit pnal, juin

2008, tude 10.

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formation ncessaire et approprie leur soit dispense; Souligne que, comme le prescrit le droit international relatif aux droits de lhomme, chacun a droit la libert de religion et que lexercice de ce droit comporte des obligations et des responsabilits particulires et peut donc tre soumis certaines restrictions, mais uniquement celles qui sont prvues par la loi et ncessaires au respect des droits ou de la rputation dautrui, ou la protection de la scurit nationale ou de lordre public, de la sant ou de la morale publique 428. Linvocation du principe de non-discrimination sert ici clairement combattre les objectifs recherchs dune politique fonde sur le principe dgalit. Compte tenu de ce que nous avons dmontr sur les influences institutionnelles, il est logique que ce type de raisonnement trouve de faon explicite ou implicite un cho dans les dlibrations qui peuvent tre rendues par cet organe429. Par del mme lenjeu culturel, lide mme de combat pour lgalit sociale est en train dvoluer, voire de rgresser si on prend pour critre dapprciation la dynamique mise jour par C. Bougl. A titre dillustration, la distinction homme-femme peut galement tre constitutive dune discrimination en dpit du fait que, sauf erreur de notre part, la grossesse continue de rester lun des attributs de la fminit. Ds lors, il faut accorder aux hommes les mmes avantages, cest la version positive du principe de non-discrimination. Ou alors, version ngative, il faut supprimer les avantages dont bnficient les femmes de faon mettre fin une situation discriminatoire. Do le dbat sur la bonification des retraites des femmes ou comment la rforme des retraites repose sur une argumentation du gouvernement qui invoque les valeurs de lgalit pour remettre en cause un acquis social. Vu sous cet angle, le concept de dmocratie providentielle 430 qui aurait pour objet lintervention croissante de lEtat pour satisfaire des revendications sociales illimites nous parat incomplet : il minore, notre avis, la dynamique du principe de non-discrimination. Nous pensons plutt que si le principe de non-discrimination participe du combat et de la revendication pour lgalit, il change la logique de ce combat pour survaloriser lidentit sur lgalit. Lgalit par la diffrenciation comme par le nivellement rsultant du principe

428

Conseil des droits de lhomme, Rsolution 7/19. La lutte contre la diffamation des religions, sance du 27

mars 2008, la rsolution a t adopte par 21 voix contre 10, avec 14 abstentions.
429

Cf Pour un exemple de motivations dune dlibration de la Halde partir de la CEDH, E. Tawil, Pour la

Halde, les tablissements scolaires ne peuvent pas interdire aux mres d'lves le port du foulard islamique, Semaine Juridique Administrations et Collectivits territoriales n 26, 25 Juin 2007, 2171. Le Tribunal administratif de Montreuil - Tribunal administratif de Montreuil, 22 novembre 2011, n 1012015, Mme O - ne sest pas rang cet avis. La question nest pas dfinitivement tranche.
430

D. Schnapper, La Dmocratie providentielle. Essai sur l'galit contemporaine, Gallimard, 2002.

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de non-discrimination induit un changement densemble de la logique dgalit et de son impact social. Cest ce dont tmoigne la propagation du principe de lutte contre les discriminations par le biais dun plan mdiatique qui ne se rsume pas comme sous la troisime Rpublique des commmorations ponctuelles de lgalit et de la fraternit. Ce fut tout lenjeu de la Haute Autorit de Lutte contre les Discriminations et pour lEgalit dont les attributions ont t transfres une autorit disposant aujourdhui dun fondement constitutionnel : le Dfenseur des droits (art. 71-1 de la Constitution). Au titre des initiatives qui favorisent ce rflexe permanent de lutte contre les discriminations, nous relverons une campagne de publicit tlvisuelle incitant les individus se prendre dans les bras les uns et les autres indpendamment de leurs diffrences mais, galement, en rupture complte avec la conception classique de lgalit ltude des manuels scolaires sur le fondement suivant : En transmettant des savoirs, les manuels scolaires proposent des reprsentations de la socit. Ils peuvent vhiculer des reprsentations strotypes qui peuvent tre lorigine des discriminations. Cette tude a pour objectif dune part, dvaluer comment est traite la question de lgalit et des discriminations. Dautre part, elle sattache reprer la prsence de strotypes renvoyant des critres de discrimination comme lorigine, le sexe, le handicap, lorientation sexuelle et lge (prsentation du rapport prsent par la HALDE). La substitution du Dfenseur des droits la HALDE ne modifie en rien cette volution. A la limite, le vocable utilis confirme la dynamique moderne des droits de lhomme : une technique de contestation systmatique de lautorit tatique. La lutte contre les discriminations fait partie de ses attributions431 et son reprsentant a clairement affirm se situer dans la logique de lautorit antrieure432. Cet organe dont la lgalit, contrairement aux dbats qui avaient accompagn le fonctionnement de la HALDE433, nest plus

431

Cf article 4 de la loi organique n 2011-333 du 29 mars 2011 relative Au dfenseur des droits : Le

Dfenseur des droits est charg : De lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, prohibes par la loi ou par un engagement international rgulirement ratifi ou approuv par la France ainsi que de promouvoir lgalit.
432

Cf D. Baudis, Rapport du Dfenseur des Droits, 2011, Editorial, Une socit blesse par le flau des

discriminations , dont le prsident de la Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour lgalit (Halde), E. Molini, rappelait qu elles sont une forme dinjustice particulirement rvoltante qui mine le pacte rpublicain.
433

Cf J. Amar, La HALDE, entre lutte contre les discriminations et normalisation des comportements,

Controverses, n12, 2009, p. 77-93.

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contestable sont considrables nous soulignerons ici tout particulirement que la loi organique a confirm le droit antrieurement reconnu la HALDE dintervenir dans les tribunaux ou de participer la rsolution dun conflit. Il sest en outre fix comme mission dassurer le suivi de respect des obligations internationales de la France et au suivi de lexcution des arrts de la Cour europenne des Droits de lhomme condamnant la France pour violation de la Convention europenne . Dans une simple approche positiviste, il ny aurait ici quun transfert de comptence auparavant exerce par le Mdiateur de la Rpublique dont la fonction a galement t absorbe par le Dfenseur des droits. Ce serait, notre sens, une erreur : l o le Mdiateur de la Rpublique nintervenait que dans les conflits avec les services publics, le Dfenseur dispose dun droit dagir et de prrogatives beaucoup plus larges. Les termes de la mission ne doivent pas donner le sentiment inverse : il sagit de lensemble de la jurisprudence de la Cour Elle participe dune volont daccrotre la sensibilisation des autorits nationales aux standards de la Convention, lautorit de chose juge attache aux arrts de la Cour. Elle lincite mener une veille jurisprudentielle permettant de garantir leffectivit des droits et, ainsi, viter les condamnations rptitives . Nous pouvons donc estimer que le changement institutionnel de 2011 ne se limite pas une simplification du droit ; il participe dune mutation plus profonde dont la terminologie est le reflet travers notamment la gnralisation de lemploi des mots lutte, dfense434 et les attributions de linstitution le vecteur de la diffusion en France du nouvel ordre international dcrit dans la premire partie. La diffusion des droits de lhomme, pilier du mode de transmission des savoirs dans lenseignement, se confond donc avec le principe de lutte contre les discriminations. En cela, la dimension juridique induit un changement politique profond. Si toute distinction pose problme, il devient impossible de discriminer le national et ltranger. En effet, cette distinction est une discrimination en ce quelle repose ncessairement sur un critre illgitime435. Bref, nous changeons de conception de la politique pour voluer dans

434

La comparaison avec le droit fiscal est ici loquente travers lemploi du terme pendant quelques annes

de bouclier fiscal.
435

Dlibration de la Halde n 2009-15 du 26 janvier 2009 : Compte tenu de ce qui prcde, la non-

admission dadhrents trangers en qualit de reprsentants dassociations de parents dlves au sein des commissions locales des bourses de ltablissement public franais caractrise une discrimination fonde sur lorigine nationale dans le droit la libert dassociation, contraire larticle 11 de C.E.D.H. combin avec son article 14 .

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un contexte juridique dterritorialis et dnationalis, soit tout le contraire de la conception rpublicaine du droit. Il en dcoule un nouvel quilibre du champ juridique par rapport au champ politique tant sur le plan national quinternational : le principe de non-discrimination nest rien dautre quun mode de contestation de laction politique, ce que lon peut traduire comme une restriction ou un abandon de souverainet, limage des consquences induites par la dynamique de la construction europenne. Il faut se rendre lvidence : si notre conception de lgalit volue, il est logique quen tant que soubassement de tout le droit positif, cela se rpercute sur lensemble des rgles, ce qunonce clairement le dfenseur des enfants dans son rapport 2011436. b) Consquences sur larticulation entre les diffrentes branches du droit : la lutte contre les discriminations comme vecteur majeur de la pnalisation de la socit Nous savons depuis E. Durkheim que lanalyse de lvolution des rgles de droit et, plus particulirement du droit pnal permet didentifier les changements sociaux. Durkheim fondait son raisonnement sur la nature des peines prononces travers lhistoire pour distinguer les types de socit437. Il est vrai qu son poque, le droit pnal issu de la Rvolution franaise prsentait une certaine stabilit. Lun des changements majeurs du tournant du sicle, ce fut le passage dune conception de la responsabilit pour faute une responsabilit pour risque, ce que F. Ewald a qualifi de nouveau contrat social . Dans une perspective similaire, nous avons montr comment se sont imposes les rfrences aux droits de lhomme et la lutte contre les discriminations. Si, comme nous pensons lavoir expos, nous sommes en prsence dune rupture conceptuelle avec le principe classique dgalit, il est lgitime destimer que la prsentation systmatique des conflits par le prisme des droits de lhomme et la gnralisation de la lutte contre les discriminations438

436

Rapport Dfenseur des droits, prcit. p. 32 : Au plan juridique par ailleurs, si le Mdiateur de la

Rpublique et la Cnds ont travaill dans un environnement trs largement stabilis (droit public et droit pnal), le Dfenseur des enfants et la Halde ont explor et investi de nouveaux paysages du droit (droits de lenfant, droit de la lutte contre les discriminations) .
437 438

Cf E. Durkheim, Deux lois de lvolution pnale, 1899-1900, ed. uqac. Nous rappellerons que nous avons montr dans la premire partie propos du droit communautaire

comment le principe de non-discrimination cantonn aux relations de travail est prsent lobjet dun texte de porte gnrale.

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portent en elles une mutation complte de lquilibre du droit positif439. Cette mutation peut tre synthtise travers lexpression de pnalisation440 de la socit. Nous partons du constat suivant : en mme temps que la rfrence aux droits de lhomme simpose comme cadre juridique commun tous les litiges, la norme pnale a connu une telle croissance que la doctrine parle ce propos d inflation pnale441 , voire dhyperinflation pnale. Les auteurs lorigine de ce constat limitent gnralement leur tude aux seules modifications du droit pnal et aboutissent dj des rsultats impressionnants : De 2002 2008, on a ainsi pu montrer que le Code pnal a t lobjet en moyenne dune modification tous les deux-trois mois442. Comparativement, le Code pnal de 1810 faisait partie de lhritage lgislatif le plus stable depuis la Rvolution franaise ; il na quasiment pas t modifi jusqu la seconde guerre mondiale. Sur la priode 19942009, ce ne sont pas moins de 200 textes de lois qui ont t adopts en la matire. En outre, les textes adopts dans les autres matires contiennent bien souvent de nombreuses dispositions pnales. Le simple reflet quantitatif du droit pnal permet donc de conclure une recomposition des valeurs de la socit franaise. Certes, la multiplication des infractions donne limpression extrieure dun inventaire la Prvert de sorte quil peut paratre malais dtablir une corrlation avec les textes relatifs aux droits de lhomme. Nous remarquerons toutefois que la diversit des revendications sur la base des droits de lhomme nous a amen exposer des situations de prime abord saugrenues. Il y a ici une forme dhomologie comme si le renforcement de lindividualisme par lauto-justification constante rsultant de la rfrence aux droits de lhomme entranait une perception diffrente des enjeux de scurit. A laune de cette

439

Cf Rapport Dfenseur des droits, 2011, op. cit. p. 33 : Il appartiendra au Dfenseur des droits de

continuer rapprocher ces cultures professionnelles pour en tirer le meilleur profit au service de la protection des droits et liberts individuels ( les cultures professionnelles sont celles issues dune rpartition classique des branches du droit qui doivent donc se recomposer en vue datteindre lobjectif fix.
440

Le mot pnalisation concerne lorigine le milieu des comptitions sportives et drive de pnalit. Il sest

nanmoins impos pour dcrire lextension du droit pnal dans la socit contemporaine. Cf pour une premire utilisation du mot dans ce sens : M.-A. Frison-Roche (sous la direction de), La pnalisation de la vie conomique, Dalloz, 1996.
441

Cf C. Lazerges, La tentation du bilan 2002-2009 : une politique criminelle du risque au gr des vents,

Revue de Sciences Criminelles, 2009, p. 689-701.


442

Art. prc.

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homologie, il nous parat lgitime dtablir une relation entre les deux phnomnes augmentation du droit pnal, augmentation du nombre de rfrences au droits de lhomme. Pralablement, nous soulignerons quil sagit dune mutation densemble qui nest pas forcment corrl une augmentation de la dlinquance. Une tude rcente a en effet montr quil tait difficile de conclure, aprs analyse des donnes statistiques sur le sujet, que nous avions vritablement assist une trs forte flambe de la dlinquance dans les toutes dernires annes du XXe sicle 443. En revanche, les individus identifient la dlinquance comme problme de socit, global, abstrait en quelque sorte de la situation personnelle du rpondant 444. Les auteurs soulvent deux questions pour rendre compte des proccupations des personnes interroges : Faut-il y voir une rvaluation des priorits quelles assignent ltat, de la conception mme quelles sen font ? Faut-il y lire un recul de la solidarit nationale, une monte de lindiffrence envers le malheur des autres ?445 Nous pensons que la corrlation droit pnal/droits de lhomme constitue un lment de rponse. Nous avancerons pour cela les lments suivants. Tout dabord, comme il nest pas possible pour un Etat dadmettre une discrimination comme dit la Dclaration universelle, lEtat doit protger contre toute provocation la discrimination lextension du principe de non-discrimination a ncessairement pour corollaire un versant pnal. Plus le domaine de la lutte contre les discriminations stend, plus se multiplient les infractions. Ensuite, la r-articulation de lensemble des prtentions en termes de droits de lhomme a contribu lmergence dans le discours politique et dans les mots utiliss dans les lois adoptes, un droit la scurit qui serait la traduction contemporaine du droit la sret de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 (art. 2). Nous sommes en prsence dun discours qui transcende les clivages politiques446 et de textes qui rigent le

443

P. Robert et M.-L. Pottier, Les proccupations scuritaires : une mutation ?, Revue franaise de

sociologie, n45, 2004, p. 211-241, spc. p. 240-241.


444 445 446

Ibid. Ibid. M. Aubry, 16 novembre 2010 dans une tribune du Monde, Pour nous, le droit la scurit est une

exigence absolue. Partout et pour tous ; dans le mme sens, B. Hortefeux 23 juin 2009 Lors de sa prise de fonctions, Le droit la scurit partout et pour tous .

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droit la scurit des individus en principe directeur de la nouvelle politique pnale447. Il ny aurait donc pas ici un mouvement de frnsie scuritaire mais lexpression de linfluence des droits de lhomme sur la socit, voire une modalit de la dynamique juridique enclenche par la rfrence aux droits de lhomme. Nous pouvons mettre cette volution en parallle celle dcrite rcemment par un auteur dune transformation de lEtat social lEtat pnal448. Lier dmocratie et rpression, ou plutt ncessit de penser diffremment la rpression, participe de la logique mme du travail de Tocqueville : il part en Amrique pour tudier le systme pnitentiaire, la suite de quoi, il crit De la dmocratie en Amrique . A ce titre, Tocqueville soulignait que la lgislation civile et criminelle des Amricains ne connat que deux moyens d'action : la prison ou le cautionnement. Le premier acte d'une procdure consiste obtenir caution du dfendeur, ou, s'il refuse, le faire incarcrer; on discute ensuite la validit du titre ou la gravit des charges. Il est vident qu'une pareille lgislation est dirige contre le pauvre, et ne favorise que le riche . Pour Tocqueville, cette lgislation quil imputait lhritage britannique, contredisait lesprit dmocratique amricain. En mme temps, subtil, il notait quelques phrases plus loin : Les lois civiles ne sont familires qu'aux lgistes, c'est-dire ceux qui ont un intrt direct les maintenir telles qu'elles sont, bonnes ou mauvaises, par la raison qu'ils les savent. Le gros de la nation les connat peine; il ne les voit agir que dans des cas particuliers, n'en saisit que difficilement la tendance, et s'y soumet sans y songer 449. Il y a donc bien ds lorigine un danger peut-tre plus grave que la fameuse tyrannie de la majorit : le recours systmatique au droit pnal pour trancher les affaires quotidiennes. Tocqueville ne parat pas envisager que la dmocratie puisse dvelopper en son sein une forte lgislation pnale. Il va mme jusqu parler dapplication bnigne de la loi pnale aux Etats-Unis. Comme nous lavons prcdemment soulign, lauteur identifie avec une

447

Cf article 1er alina 1er des lois du 21 janvier 1995 la scurit est un droit fondamental ; lalina 2

prcise lEtat a le devoir dassurer la scurit ; Larticle 1er, alina 2, de la loi n 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative la scurit quotidienne, prcise quelle (la scurit) est un devoir pour lEtat, qui veille, sur lensemble du territoire de la Rpublique, la protection des personnes, de leurs biens et des prrogatives de leur citoyennet, la dfense de leurs institutions et des intrts nationaux, au respect des lois, au maintien de la paix et de lordre publics .
448

Cf les thses de L. D. Wacquant. Pour une synthse, L. D. Wacquant, The Penalization of Poverty and the

Rise of Neoliberalism. European Journal on Criminal Policy and Research, special issue on Criminal Justice and Social Policy, 9-4, 2001, 401-412.
449

A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, T. I, op. prc. p. 62.

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remarquable prescience le lien entre dmocratie, individualisme et rle des tribunaux. Il ne peut cependant imaginer, comme tous les auteurs de sa gnration450, que les droits de lhomme, de normes politico-morales vont devenir une norme positive suprme dexpression des prtentions et dapprciation des comportements. Vu sous cet angle, dun ct lEtat pnal prolonge ltat du droit amricain originel. Or, nous avons vu que la configuration amricaine a tendance stendre aux droits europens et notamment la France. LEtat pnal traduit une mutation densemble qui correspond parfaitement aux valeurs modernes de lindividualisme contemporain. Le lien entre droit pnal et droits de lhomme peut ainsi tre formalis comme suit : dune part, le droit pnal est parfaitement conforme aux valeurs librales en raison du principe de responsabilit personnelle ; dautre part, dans un procs civil, chacune des parties un procs estime tre dans son bon droit en raison du processus dauto-justification propre largumentation fonde sur les droits de lhomme. Dans un procs pnal, le problme nest plus de savoir qui a raison mais didentifier un ventuel responsable en fonction dune nouvelle dichotomie : la position de victime et celle de coupable. Bref, lune des meilleures faons pour un individu de dmontrer quil a raison, cest de faire condamner lautre par lEtat. Le discours sur la ncessaire reconnaissance des droits des victimes en tant que droits de lhomme ne dit pas autre chose451. Diffrents lments textuels confirment ce lien entre droit pnal et droits de lhomme : la rcriture du Code pnal sest faite avec pour cadre de rfrence les droits de lhomme452 ; le lgislateur a chang lordre initial pour que lnonc des premires infractions concerne les infractions relatives aux personnes et non plus aux biens. Ces infractions sont classes dans deux titres : Des crimes contre l'humanit et contre l'espce humaine ; des atteintes la personne humaine. La dignit humaine a galement fait son entre dans le Code pnal 8 infractions consacrent cette expression. Enfin, au titre des circonstances aggravantes, les peines ont t alourdies chaque fois que linfraction prsente un lien avec un mineur ou avec la traite des tres humains.

450 451 452

Cf P. Bnichou, Le temps des prophtes, Doctrines de lge romantique, Gallimard, 1977. Nous renverrons ici aux rapports annuels de la Commission nationale consultative des droits de lhomme. R. Badinter, Prsentation du projet de rforme du Code pnal, Dalloz, 1989, p. 32 : Le nouveau Code

pnal doit prendre pour fin premire la dfense de la personne humaine et tendre assurer son plein panouissement en la protgeant contre toutes les atteintes qu'elles visent sa vie, son corps, ses liberts, sa sret, sa dignit. Pour exprimer les valeurs de notre temps, le nouveau Code pnal doit tre un code humaniste, un code inspir par les droits de l'homme.

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En dautres termes, lune des mthodes pour un Etat de manifester son attachement au respect des droits de lhomme consiste dfinir toujours plus dinfractions pour rprimer lesdites atteintes aux droits de lhomme. Ou alors, comme lillustrent certains dbats mdiatiques linstar de celui sur leuthanasie, ou sur la prostitution, la revendication sur les droits de lhomme a pour finalit la suppression dune infraction. Nous voyons donc cohabiter dans la mme dynamique droits de lhomme et droit pnal. Pour paraphraser Durkheim avec une diffrence fondamentale, la substitution du mot individuel celui de collectif, l o le droit pnal est trs volumineux, la morale commune est trs tendue : c'est--dire qu'il y a une multitude de pratiques collectives (individuelles) places sous la sauvegarde de l'opinion publique453. La concidence contemporaine du discours sur les droits de lhomme avec la pratique juridique permet dy voir une morale commune dont lexpression de toutes les revendications sous le prisme des droits de lhomme est lapanage. Cette morale toute centre sur lindividu a pour consquence, en rupture avec lvolution dcrite du passage dune solidarit organique fonde sur la diffrenciation une solidarit mcanique rsultant de la complication sociale, une pnalisation accrue des relations sociales. Lvolution du droit international confirme galement ce lien de plusieurs manires. En dpit de lexprience de Nuremberg, il faut attendre lanne 1998 pour que soit sign le statut de Rome lorigine de la cration de la Cour pnale internationale la Cour pnale internationale a t officiellement cre le 1er juillet 2002. Or, comme lindique le prambule, cette instance se prsente comme la continuation des principes de la Charte des Nations Unies - Raffirmant les buts et principes de la Charte des Nations Unies -. Sauf estimer normal le dlai de plus de 50 ans entre la promulgation de la Charte et la cration dune juridiction internationale, cette volution dcoule de la mutation complte des valeurs propres la fin des annes 2000 au bnfice de la rfrence aux droits de lhomme, largement amplifie au cours de la dernire dcennie. Plus encore, le statut de Rome a galement dfini de faon trs extensive les infractions sur lesquelles la Cour peut tre amene se prononcer, ce qui tend dautant le champ dapplication du droit pnal. Lextension peut-tre la plus significative concerne linfraction de crime contre lhumanit qui couvre prsent des comportements aussi divers que la mise en esclavage ou lapartheid. La dfinition auparavant classique donne par A. Frossard crime dtre n est relgue un alina rdig de la sorte : Perscution de tout groupe ou de toute collectivit identifiable pour des motifs dordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste . Peut-tre pouvons nous y lire

453

E. Durkheim, De la division du travail social, 1893, ed. uqac, p. 203.

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laboutissement de la reformulation de la question juive la suite de la seconde guerre mondiale et de la Dclaration universelle des droits de lhomme : les juifs ne seraient pas morts en tant que juifs mais en tant qutres humains. Ce point soulign, depuis linstallation de cet organe, le dbat doctrinal relatif la Cour pnale internationale, linstar par exemple du postulat retenu lors de la rdaction du rapport Goldstone relatif au conflit isralo-palestinien, porte prsent sur son ventuelle comptence pour se prononcer pour lintgralit des atteintes aux droits de lhomme, Dclaration universelle et Pactes de 1966 compris. Le mouvement dextension de la rfrence aux droits de lhomme se conjugue donc ici aussi avec une plus grande emprise du droit pnal454. Cette volution du droit pnal international se rpercute en droit interne avec la reconnaissance pour les juridictions franaises de plus en plus dhypothses du principe de comptence universelle. Les juges franais peuvent, dans certains cas, se prononcer sur des infractions qui nont pas t commises sur le territoire national et sont aucun rapport avec une personne, auteur ou victime de linfraction, de nationalit franaise. Cette dterritorialisation du droit pnal marque une rupture conceptuelle avec la conception classique de celui-ci et sinscrit dans le processus plus gnral de dpolitisation de lEtatnation sous lgide de la rfrence la Dclaration universelle de 1948. En parallle cette volution, la notion de lutte contre les discriminations occupe de plus en plus une place centrale. Elle constitue prsent un lment de toutes les conventions internationales. Mais, surtout, afin de renforcer la dimension illicite du comportement, il est de plus en plus frquent de voir le mot discrimination remplac dans le discours tant mdiatique que scientifique par le mot apartheid. La situation isralienne par rapport aux Palestiniens est connue. Nous pouvons y ajouter la description polmique des mesures en matire de protection de lenvironnement lencontre des populations pauvres455. Bien videmment, on pourrait nous objecter que tout cela ne relve que du discours et na pas dimpact juridique. Le discours en matire juridique prsente toutefois une particularit : il peut devenir effectif et sa porte ne doit donc pas forcment tre relativise. On peut enfin estimer que si les droits de lhomme ont mis autant de temps passer du simple discours au droit positif, le contexte mdiatique propre notre poque favorise la propagation dun mot ou dune expression qui dpasse de loin ce que nous avons pu connatre durant les poques prcdentes.

454

Cf J. Amar, S. Amar, Crimes de guerre et crimes contre lhumanit dans le rapport Goldstone,

Controverses, n13, mars 2010.


455

M. J. Hall, D. C. Weiss, Avoiding Adaptation Apartheid: Climate Change Adaptation and Human Rights

Law, Yale Journal of International Law, 2012, p. 308-366.

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Ironie des choses ou force du dispositif ou encore confirmation de limportance des normes et du rle des institutions dans la fabrique de lindividu moderne 456, ce basculement du droit vers le pnal place les individus galit devant la loi. Se cumulent la justice par lgalit et par la rpression. Mais, supposer quil soit li lextension positive des droits de lhomme, il nous resterait expliquer le lien avec la question religieuse. Ce lien procde de la reformulation contemporaine de la notion de religion civile laune de la nouvelle conception des droits de lhomme.

PARAGRAPHE 4 : UNE REFORMULATION DE LA NOTION DE RELIGION CIVILE


Lexpression religion civile est par nature ambivalente. De condition de ralisation du contrat social selon Rousseau, elle est devenue une manire dexpliquer le lien social travers lidentification des caractristiques quune socit prsente et entretient pour unifier ses membres. Elle est en revanche singulirement absente, sauf erreur de notre part de luvre de M. Foucault partir de laquelle nous avons en partie fond notre dmarche. Foucault accorde une place aux droits de lhomme dans la construction de la subjectivit moderne mais il ignore le rle de la religion tant dans la reprsentation de ceux-ci que dans leur conception. Est-ce li la dmarche ? Foucault cherche dcrypter un processus et non analyser un fait social quil aurait pralablement identifi. Loption retenue de dtacher les droits de lhomme de tout contexte religieux nen reste pas moins surprenante laune des autres travaux de cet auteur457. Cest pourquoi, nous ne pensons pas dstabiliser larchitecture densemble du prsent travail fonde en partie sur diffrents concepts introduits par M. Foucault en estimant que la religion constitue un lment du dispositif contemporain propre ltude des droits de lhomme. Il en va de la dimension religieuse pratique rsultant du contentieux prcdemment examin mais galement la conception de religion civile prsente travers linvocation de lEtre suprme en 1789. En loccurrence, sen tenir la conception originelle de la religion civile, la logique de la Dclaration universelle introduit une rupture fondamentale qui contribue alimenter le processus de pnalisation prcdemment dcrit.

456

Nous reprenons ici notre compte une expression utilise par P. Legendre propos de lhomme

occidental.
457

Cf larticle crit par M. Foucault, A quoi rvent les Iraniens ?, Dits Ecrits, T. III, Gallimard, 1994, p. 245.

Lauteur relve la prsence de militants de droits de lhomme au ct de limam avec qui il discute durant la rvolution iranienne. Plus largement, nous renverrons M. Foucault, Histoire de la folie lge classique, Gallimard, 1972.

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La rupture intervient deux niveaux. Premirement, le raisonnement de J.-J. Rousseau travers historiquement lexemple du peuple juif et, concrtement, lanalyse de la situation de la Corse et de la Pologne repose sur lhypothse que linstauration dun droit politique a pour pralable une population homogne. Cette homognit sincarne dans la Nation458. Le chapitre sur la Religion civile accentue en outre le lien entre religion et nation ; il souvre prcisment sur un passage de lancien Testament qui atteste la dimension nationale du Dieu dIsral. Par voie de consquence, il ne faut pas stonner, sauf transposer une dfinition moderne de la citoyennet et juger rtrospectivement le pass laune de nos propres conceptions459, que ds 1790 les Rvolutionnaires rglementent le statut des trangers. Deuximement, la religion civile est ncessaire en raison du risque de guerre auquel a vocation tre confront tout Etat - Survient-il quelque guerre trangre, les citoyens marchent sans peine au combat; nul d'entre eux ne songe fuir; ils font leur devoir, mais sans passion pour la victoire; ils savent plutt mourir que vaincre 460. Par comparaison, la Charte des Nations Unies se fixe comme objectif, prserver les gnrations futures du flau de la guerre et se donne comme moyen : Dvelopper entre les nations des relations amicales tandis que la Dclaration universelle nonce en son article 26 que lducation doit favoriser la comprhension, la tolrance et l'amiti entre toutes les nations et tous les groupes raciaux ou religieux, ainsi que le dveloppement des activits des Nations Unies

458

Cf G. Gusdorf, Le cri de Valmy, Communications, 45, 1987. pp. 117-155 spec. p. 125. Sans doute le

moment dcisif dans l'affirmation de la conscience nationale franaise peut-il tre fix la clbration solennelle de la fte de la Fdration, le 14 juillet 1790, premire fte nationale , au sens rigoureux du terme, dans l'histoire de la France. L'ide de fdration correspond l'affirmation de l'unit et de l'homognit entre toutes les parties constituantes du pays, jusque-l dotes de statuts politiques et administratifs trs diffrents, hrits des vicissitudes de l'histoire .
459

Pour un exemple de ce genre, S. Wahnich, L'impossible citoyen. L'tranger dans le discours de la

Rvolution franaise, Albin Michel, 1997, spec. p. 73 pour qui la souverainet se dfinit comme lensemble des membres de la socit qui jouissent du droit de citoyen . Dans un article, lauteur va encore plus loin dans la dmarche qui consiste lire le pass laune du prsent et crit ditorial. La nationalit ne fait pas le citoyen , L'Homme et la socit, n175, 2010, p. 5-8. : Il faut dire quen 1789, la notion de nationalit nexiste pas. Ni le mot nationalit, ni le mot citoyennet ntaient employs, on leur prfrait des expressions telles que le droit du citoyen . Pour une lecture des mots et des textes, notre sens, davantage conforme lhistoire, P. Weil, Quest-ce quun Franais ?, Histoire de la nationalit franaise depuis la Rvolution, Grasset, 2002.
460

J.-J. Rousseau, Du contrat social, Livre IV, chapitre 8, 1762, p. 95, ed Uqac.

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pour le maintien de la paix . La religion civile au sens de J-J. Rousseau na plus lieu dtre ; elle renvoie une conception politique des relations humaines laquelle doit se substituer une conception uniquement centre sur les rgles juridiques461. Le projet port par la Dclaration universelle peut se rsumer de la faon suivante : il ny a plus de religion civile dans les Etats ; chaque individu doit tre libre de pratiquer la religion de son choix. Le concept de religion civile dgag par la suite en sociologie nous parat ignorer cette condition dhomognit comme si lhomognit tait une consquence de lexistence dune religion civile alors quelle en est une composante, une condition pralable. Larticle de rfrence de R. N. Bellah illustre parfaitement ce point462. Pour Bellah lorsquil tudie les Etats-Unis, comme pour Rousseau, la population amricaine dans sa grande majorit lpoque, est religieusement homogne, ce qui facilite pratiquement lidentification des valeurs communes par del la diversit des croyances. En outre, la rflexion sur la religion civile sinscrit dans un contexte de guerre, la guerre du Vietnam, ce qui explique lintrt de renouer avec cette notion pour dcrire la manire dont la population ragit. Enfin, comme chez Rousseau, on ne peut qutre frapp par la rcurrence et limportance des renvois du texte de R. Bellah lAncien Testament, cest--dire la conception dun Dieu exclusif pour cimenter la nation. La sacralisation des lments tend ainsi conforter une identit dj existante et non suppler les dfaillances des rfrences anciennes. A linverse, les rflexions dinspiration franaise partent dune situation sociale dans laquelle la religion est affaiblie et le contexte de guerre inexistant parler de guerre scolaire ne correspond en rien la situation de guerre vise par Rousseau463. A titre dillustration, J. Baubrot, dfaut de relle assise religieuse il utilise lexpression de

461

Comparativement, cela explique la limite du dispositif fourni par M. Foucault. Cet auteur gnralise la

ralit de la guerre pour ltendre galement lintgralit relations civiles. Dun ct, cela permet dexpliquer lenjeu du processus de disciplinarisation ; de lautre, cela introduit une telle rupture avec le sens commun et la perception que les individus peuvent se faire des situations que cela perd de sa force opratoire. Foucault procde ici la fois dune conception anti-juridique et dune conception anti-politique quil subsume travers le principe du bio-politique.
462

R. N. Bellah., La Religion civile en Amrique (Civil Religion in America). In: Archives des sciences

sociales des religions. N 35, 1973. pp. 7-22.


463

J.-P. Willaime, La religion civile la franaise et ses mtamorphoses, Social Compass, 993, vol. 40, no 4,

pp. 571-580 ; J. Bauberot, Lvolution de la lacit en France : entre deux religions civiles, Diversit urbaine, vol. 9, n 1, 2009, p. 9-25.

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religion civile catho-laque464 -, identifie au titre des caractristiques de la religion civile franaise, la lacit et les droits de lhomme465. La dmarche retenue est nanmoins sujette caution : elle seffectue sur une base psychanalytique lauteur parle dimpens de la culture franaise, ce qui revient transformer le sociologue en psycho-sociologue au mpris des approximations inhrentes cette discipline. De son ct, J.-P. Willaime a, trs tt dmontr un processus de recomposition thique de la religion civile franaise autour dun certain cumnisme des droits de lhomme466 , expression tellement vague quelle ne dcrit en rien lventuelle religion civile. La dmonstration partir notamment des clbrations du Bicentenaire de la Rvolution franaise se heurte nanmoins une objection : ds 1789, les droits de lhomme, conus sous les auspices de lEtre suprme, sont penss comme la religion civile de la France - En consquence, lAssemble nationale reconnat et dclare, en prsence et sous les auspices de ltre Suprme, les droits suivants de lhomme et du citoyen. Vu sous cet angle, la question nest pas de savoir si les droits de lhomme relvent de la religion civile mais plutt pourquoi leur dimension religieuse a-telle finalement t occulte pendant autant de temps. Nous pouvons donc estimer que la diffrence institutionnelle entre le modle amricain et le modle franais se prolonge de faon substantielle au niveau des difficults que soulve en France la tentative didentifier les caractristiques de la religion civile. La Dclaration universelle ignore cette dimension de religion civile propre au fonctionnement, voire lexistence des socits selon Rousseau. Quant la lutte contre les discriminations, elle permet la contestation de la distinction entre nationaux et trangers. La conscration progressive dun droit des minorits met aussi fin au schma traditionnel et

464

Nous reproduisons ici la rponse de J. Baubrot la question suivante : Alors, existe-t-il aujourdhui en

France implicitement une religion civile catho-laque ? Oui et non. Oui, car le catholicisme, en France, aujourdhui, comporte plusieurs caractristiques qui facilitent son intgration dans une lacit jouant le rle dune religion civile. Non parce que les groupes de pression laques, dont linfluence dborde le nombre, se situent toujours dans une optique de guerres de religions civiles et parce que les questions de biothique (tout ce qui a trait la procration assiste, leuthanasie par exemple) et les questions de murs (le rcent conflit sur le Pacs et maintenant, les divergences sur le mariage homosexuel) provoquent de nouveaux conflits . http://www.reforme.net/dossiers.php?id=82 Au passage, sil existe une telle religion, il est normal quelle soppose aux autres formes de spiritualits.
465

J. Baubrot, Existe-t-il une religion civile rpublicaine ?, in French Politics, Culture & Society, Volume

25, Number 2, 2007, pp. 3-18.


466

J.-P. Willaime, La religion civile la franaise et ses mtamorphoses, Social Compass, 1993, vol. 40, no

4, pp. 571-580.

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favorise la disjonction entre religion et nation. Ainsi, la disjonction du lien entre nation et religion sajoute la critique permanente de toute conception de substitution qui aboutirait une discrimination. Ces deux facteurs nous paraissent contribuer fortement au dveloppement contemporain du droit pnal. Si la religion civile est, comme nous pensons lavoir montr, une condition dhomognit des individus et des croyances dans une socit pour que celle-ci puisse se maintenir, son affaiblissement peut tre analys comme une expression de lanomie, au sens que E. Durkheim a donn ce terme467. Deux des causes quavance Durkheim pour identifier les facteurs sociaux de lanomie peuvent lidentique tre transposs notre poque : - ou bien les gens sont dplacs d'un milieu socioculturel un autre situation des personnes se rfrant une religion minoritaire - ; - ou bien la collectivit culturelle laquelle ils appartiennent est soumise de profondes mutations situation des personnes se rfrant la religion majoritaire dont la position dominante est conteste. Lanomie provoque une modification substantielle des rgles qui correspond la tentative du lgislateur dessayer de retrouver un quilibre social. Cet quilibre social sexprime notre sens parfaitement par laugmentation de la production de droit pnal constate au cours de ces dix dernires annes. Plus les valeurs dominantes sont contestes, plus lhomognit sociale sestompe, plus les normes rpressives augmentent. Il y a ici une double corrlation : - dun ct entre laugmentation rcente du nombre de normes rpressives et les volutions sociales quant aux valeurs dominantes dont le qualificatif de religion civile reflte leur importance ;

467

Nous retiendrons ici une dfinition trs minimaliste pose ds les premires pages de louvrage de E.

Durkheim, De la division du travail social, 1893, Livre I, p.15, dition uqac : si l'anomie est un mal, c'est avant tout parce que la socit en souffre, ne pouvant se passer, pour vivre, de cohsion et de rgularit. Une rglementation morale ou juridique exprime donc essentiellement des besoins sociaux que la socit seule peut connatre ; elle repose sur un tat d'opinion, et toute opinion est chose collective, produit d'une laboration collective. Pour que l'anomie prenne fin, il faut donc qu'il existe ou qu'il se forme un groupe o se puisse constituer le systme de rgles qui fait actuellement dfaut . (cest nous qui soulignons).

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- de lautre, entre lintensit nouvelle de la rpression apprciable notamment par la multiplication des peines et lhomognit sociale de la population. A titre dillustration, la raction pnale intervenue la suite des attentats du 11 septembre aux Etats-Unis peut tre interprte uniquement comme une raction lagression tant symbolique que physique des valeurs amricaines. Le problme, ce nest pas uniquement la scurit ; cest la mutation de la religion civile dune condition substantielle du pacte social une fonction de maintien de celui-ci. Dire quil y a reformulation de la religion civile revient donc dire que lquilibre majorit/minorit non plus politique mais religieuse ou culturelle nest plus comparable ce qui pouvait prvaloir antrieurement. Le dbat sur ladoption de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public constitue en France, dans cette perspective, un rvlateur de la difficult de formuler cet quilibre, de formuler finalement les caractristiques contemporaines de la religion civile. En raison du principe de non-discrimination, il na pas t formellement possible de dsigner expressment lobjectif premier de la loi : linterdiction du port du voile intgral dans la pratique de lislam. Les discussions ont port sur les fondements juridiques susceptibles de justifier linterdiction gnrale dune pratique au regard du principe selon lequel la libert est la rgle, la restriction lexception. Le rapport du Conseil dEtat a, aprs un examen des diffrents arguments en prsence, estim quil tait nanmoins possible de sanctionner un tel comportement sur le fondement de lordre public quil a dfini comme suit : le socle dexigences rciproques et de garanties fondamentales de la vie en socit 468. De faon toutefois relativiser la cause premire du texte, il a estim pouvoir dduire de larticle 5 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 cette extension de lordre public : - La Loi na le droit de dfendre que les actions nuisibles la Socit. Tout ce qui nest pas dfendu par la Loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas . La doctrine a voqu ce propos lexistence dun ordre public immatriel . Nous soulignerons toutefois que, de lavis mme du Conseil dEtat, une telle conception, juridiquement sans prcdent, serait expose un srieux risque de censure constitutionnelle ou conventionnelle, ce qui interdit de la recommander. De mme, lordre public, limit ses composantes traditionnelles, ne pourrait pas davantage autoriser une interdiction gnrale, mais constituerait un fondement solide une interdiction partielle . Le Conseil constitutionnel a exceptionnellement t saisi par les prsidents des Assembles et non par les parlementaires de lopposition. Cest la premire fois depuis 1958 que les

468

Rapport, Conseil dEtat, Etude relative aux possibilits juridiques d'interdiction du port du voile intgral,

Documentation franaise, 2010.

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prsidents dassemble usent de cette prrogative, preuve du caractre hautement symbolique du dbat, comme sil avait fallu que toutes les institutions de la Rpublique se mobilisent pour justifier ladoption du texte et en mme temps se justifier aux yeux du monde. Nous rappellerons quen arrire fond du dbat, la commission nationale consultative des droits de lhomme na pas manqu de rappeler dans un avis les critiques mises par le Conseil des droits de lhomme lencontre de la France en matire de discrimination religieuse469. Le Conseil constitutionnel a momentanment cltur le dbat en considrant la loi conforme la Constitution en raison notamment de larticle 5 prcit470. Il est une nouvelle fois difficile dadmettre, comme la fait dailleurs le Conseil dEtat par del la logique juridique de linterprtation, que les Rvolutionnaires avaient lesprit le principe selon lequel la Rpublique impose que les individus avancent visage dcouvert dans lespace public. Pour reprendre la critique dun commentateur, le texte dans sa recherche de neutralit peut justifier que soit poursuivi une personne qui aurait le malheur de se couvrir la tte en priode de grand froid avec une charpe trop grande pour son visage471. En outre, le glissement dans largumentation est sensible : il nest finalement plus question de lacit pour fonder les restrictions la pratique religieuse472 quand bien mme les parlementaires svertuent rappeler leur attachement aux valeurs rpublicaines. Lordre public immatriel nest peut-tre rien dautre que la religion civile indispensable lexistence du contrat social. De l dire que tout cela est franchement hypocrite, il ny a quun pas quune majorit des auteurs de doctrine a aisment franchi473. Cette hypocrisie cristallise deux phnomnes distincts : limpossibilit de rsoudre juridiquement un problme politique le raisonnement dapparence juridique est en fait aportique ; limpossibilit contemporaine de formaliser les lments de la religion civile

469 470

CNCDH, Avis sur le port du voile intgral, Adopt par lAssemble plnire du 21 janvier 2010. Dcision n 2010-613 DC du 07 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace

public.
471

Cf D. Rousseau, P.-Y. Gadhoun, Chronique de jurisprudence constitutionnelle 2010, Revue de droit

public, 2011, p. 255.


472

Cf Rsolution sur l'attachement au respect des valeurs rpublicaines face au dveloppement de pratiques

radicales qui y portent atteinte adopte par l'Assemble nationale le 11 mai 2010, TA n 459.
473

Cf le compte-rendu des dbats dune table ronde entre six professeurs de droit public par O. Cayla,

Dissimulation du visage dans l'espace public : l'hypocrisie du juge constitutionnel trahie par la sincrit des circulaires ? Recueil Dalloz 2011 p. 1166.

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propre la socit franaise sur la base de la religion majoritaire. A prsent, nous pouvons mieux cerner la spcificit de la situation contemporaine par rapport aux annes 1930 et montrer pourquoi la comparaison entre les deux priodes ne tient pas474. Pendant les annes 1930, lantismitisme repose principalement sur les accusations suivantes : les juifs sont accuss dtre des corps trangers la Nation. Il na cependant jamais t reproch aux juifs de vouloir substituer leur culte la religion dominante. A linverse, A notre poque, les attaques formules contre les tenants de religions minoritaires et notamment lislam reprochent prcisment ceux qui se rclament de cette religion de vouloir la conscration dune place dans la socit franaise et modifier ainsi en profondeur tant son image que son identit, cest--dire sa religion civile. Do des interrogations nouvelles sur le contenu mme du calendrier au regard de la rpartition des jours fris compte tenu de leur symbolique chrtienne qui naurait eu aucun sens avant la seconde guerre mondiale. Nous aboutissons ainsi la ralisation de la logique des droits de lhomme dont la rfrence contribue favoriser une dimension fonctionnelle de la religion en ignorant sa finalit premire quelle retrouve par lextension du droit pnal tous les domaines de la vie quotidienne. Mis en perspective avec la notion de religion civile, le dbat contemporain sur la place de la pratique religieuse dans la socit et son lien avec le dveloppement du droit pnal prsente ainsi une triple facette : - soit la situation danomie conduit le lgislateur rglementer toujours davantage de comportements afin de rprimer ce quil est convenu dappeler des incivilits, comme lattroupement dans le hall dun immeuble ou le harclement dans la rue dont les femmes seraient victimes475. Le terme incivilit dsigne parfaitement la perte de valeurs commune rsultant dune population dont lhomognit dcline ce qui tait normal avant ne lest

474

Le professeur S. Trigano propose une analyse diffrente qui aboutit des rsultats similaires en tudiant

les diffrents discours politiques qui mettent en permanence sur un pied dgalit juifs et immigrs de faon, dans la logique propre la Dclaration universelle, discrditer toute critique de la place de la religion musulmane dans la socit. Cf S. Trigano, La dmission de la Rpublique : Juifs et Musulmans en France, Puf, 2003, spc. p. 22 propos du slogan de lassociation SOS Racisme, Juifs = Immigrs : Il exprimait la quintessence de l'alchimie qui a plac les Juifs au coeur de la scne politique franaise. La figure du Juif invoque en l'occurrence draine bien videmment la charge de la Shoah et de l'antismitisme mais aussi de Vichy et du nazisme. Mise en quation avec l'immigr menac par le racisme, elle fut rige au rang du symbole de la lutte contre le fascisme, du critre suprme de la morale des droits de l'homme qui se voyait appeler lutter contre () En somme, c'est au nom de la lutte contre l'antismitisme que l'on appelait lutter contre le racisme anti-arabe .
475

Cf Art. 126-1 126-3 du Code de lhabitation et de la construction.

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plus maintenant476. Dailleurs, selon lauteur de rfrence en France sur le sujet, la lutte contre les incivilits doit constituer un objectif majeur des pouvoirs publics sils ne veulent pas assister une appropriation de lespace public par des personnes relevant de minorits477. - soit le lgislateur raffirme des symboles qui participent de la religion civile de la France lencontre de comportements de minoritaires comme en tmoigne larticle 433-5-1 du Code pnal sur loutrage au drapeau, ce qui pose la question de latteinte la libert dexpression ; - soit la religion minoritaire nest jamais expressment mentionne mais constitue lobjectif du texte : le dbat oppose une argumentation de lindividu sur le fondement des droits de lhomme et une rglementation caractrise par une logique dinterdiction linstar de la loi sur les signes ostentatoires ou de rpression, comme lillustre la loi du 11 octobre 2010. En rsum, nous avons essay de systmatiser le contexte dans lequel sest produit ce basculement en faveur dune argumentation fonde prsent de faon systmatique sur les droits de lhomme pour mettre jour la logique qui le structure, ce que nous avons appel le dispositif. Ou comment les droits de lhomme, de discours sont devenus une ralit juridique. Dans un premier temps, nous avons confirm notre approche institutionnelle en systmatisant la distinction classique entre Rvolution franaise et rvolution amricaine sur la base de la comptence respective des tribunaux dans chacun de ces pays. Dans un second temps, il est apparu que ce dispositif repose ni plus ni moins sur la remise en cause des articulations existant dans le pass entre nationalit, religion et citoyennet. Il en dcoule une profonde recomposition des rgles autour dun principe cardinal : la lutte contre les discriminations. Ce principe, loin dtre le bras arm de lgalit, le vecteur de la mise en uvre du principe dgalit, favorise dans un mme mouvement une subjectivisation toujours plus grande des droits reconnus lindividu au point de ramener la nationalit un lment de la vie prive et un re-dploiement consquent de lEtat dans le domaine pnal.

476

S. Roch, Le frisson de lmeute, Seuil, 2006, p. 112-113 On remarque que les plus dlinquants sont

ceux qui ont la plus mauvaise opinion de la police et des autres autorits. Et aussi ceux qui sengagent dans les violences urbaines. (...) Il est donc logique que les minorits, plus dlinquantes, aient une perception dgrade des forces de lordre, tout comme on doit attendre que ces dernires aient un prjug dfavorable en direction des jeunes trangers ou dorigine trangre .
477

Ibid.

- 243 -

Cette subjectivisation comme cette pnalisation se sont rvles intimement lies la problmatique religieuse : soit travers les dbats rcurrents sur la question juive depuis la Rvolution franaise et surtout en raison du fait que la Dclaration universelle des droits de lhomme se veut une rponse au gnocide juif ; soit travers la difficult galement rcurrente didentifier les lments constitutifs de la religion civile ; soit surtout travers la raction sociale lie la contestation permanente sur le fondement des droits de lhomme des signes de la religion majoritaire. La mutation des droits de lhomme en droits de lhomme religieux et ensuite droits de lhomme appartenant une minorit a ainsi pour corollaire lmergence dun Etat pnal par lequel lEtat essaie dassurer le respect de la religion civile tout en sinscrivant dans un processus lgislatif o les causes des choses ne peuvent plus tre nommes. Le droit pnal devient lautre face dune socit dans laquelle largumentation religieuse repose sur les droits de lhomme et le principe de lutte contre les discriminations. Ce cadre pos, et compte tenu du fait que cette volution est, comme nous lavons montr, le rsultat de la transposition dune conception des droits diffrente de celle propre au droit franais, se pose ncessairement la question suivante : pourquoi a-t-il fallu attendre le tournant des annes 1990-2000 pour que les droits de lhomme simposent comme une rfrence positive alors que les textes taient prsents dans le corpus juridique soit depuis 1789, soit depuis 1948 ?

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CHAPITRE 2 : DES FACTEURS DE DISSMINATION DES DROITS DE LHOMME


Le problme est classique en histoire. Le livre de P. Hazard sur la crise de la conscience europenne montre que le cadre intellectuel de la Rvolution franaise existe ds la fin du XVIIme sicle. Pourtant, il faudra attendre cent ans pour que lAncien Rgime, moribond cette poque, soit balay. De mme, Tocqueville essaie didentifier dans lAncien rgime et la Rvolution les causes de la rupture ; il prouve des difficults expliquer pourquoi les vnements ont pris le cours quils ont pris ce moment l et pas un autre478. Le dveloppement contemporain de la rfrence aux droits de lhomme soulve un problme identique sous deux aspects distincts : pourquoi maintenant et pas avant ? Surtout, pourquoi maintenant comme vecteur dexpression de lidentit religieuse alors que les sondages sur les pratiques religieuses tmoignent davantage dun recul de la religion ? Le phnomne observ ici procde dune mutation densemble et non dun vnement soudain linstar des rvolutions. Cest pourquoi nous avancerons au titre des causes susceptibles dexpliquer cette mutation une srie de facteurs structurels. Les lments suggrs ici ne peuvent bien videmment qutre partiels et ncessiteraient pour chacun des recherches approfondies qui dpasseraient de loin le cadre de cette thse ainsi que loptique retenue de sen tenir la dimension juridique des phnomnes sociaux. Il reste que, sur la base dtudes empiriques menes par des auteurs originaires de pays anglo-saxons, ces lments prsentent une base tangible indniable. Nous retiendrons cet effet deux phnomnes dmographiques lis : - laccession la culture dun nombre plus important dindividus (section 1) ; - les phnomnes migratoires (section 2). La formulation de la question religieuse en termes de droits de lhomme sinscrit alors dans cette dynamique (section 3).

478

A. de Tocqueville, Lancien rgime et la Rvolution, 1856, edition Uqac, p. 50 : Si elle n'et pas eu lieu,

le vieil difice social n'en serait pas moins tomb partout, ici plus tt, l plus tard; seulement il aurait continu tomber pice pice au lieu de s'effondrer tout coup. La Rvolution a achev soudainement, par un effort convulsif et douloureux, sans transition, sans prcaution, sans gards, ce qui se serait achev peu peu de soi-mme la longue .

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Nous utilisons dessein le terme dissmination pour dcrire lambivalence du phnomne car, mme et surtout parce quil sagit de droits de lhomme, le premier effet de la dissmination, c'est que les valeurs de responsabilit ou d'individualit ne peuvent plus dominer 479. Ce que nous complterons, dans le droit fil de la pense de cet auteur dans la religion, le tout autre fait la loi et prescrit la rponse et la responsabilit480.

SECTION 1 : LELEVATION DU NIVEAU DE VIE DES POPULATIONS


Lide est somme toute simple : les droits de lhomme de discours sont devenus un lment central de la pratique juridique car les populations sont aujourdhui plus duques que dans le pass. Le phnomne dauto-pose par lequel seffectue la dissmination de cette rfrence ressort parfaitement des recommandations en matire dducation formules lchelon international. Que philosophiquement lhomme sinterroge sur sa nature et sur les perspectives dun monde meilleur sur la base dune meilleure comprhension de ce quil est, cela ne porte pas consquence. Tout du moins, une telle rflexion reste ncessairement cantonne une catgorie de population trs particulire, philosophes, thoriciens politiques et ventuellement juristes. Dclarer les droits de lhomme constitue, pour parler comme Condorcet, un progrs de lesprit humain. Pour autant, la France post-rvolutionnaire reste davantage rgie par le Code civil la vritable constitution de la France selon le doyen J. Carbonnier que par les droits de lhomme. Il suffit de mesurer le dcalage entre la perception de lvnement et le contexte dans lequel il sest droul : le procs de Louis XVI se droule en latin au sein dune population massivement analphabte, ce qui nen constitue pas moins une cassure dans lhistoire de France. Lhistoire des revendications en matire de droits de lhomme est traverse de figures qui feront office de prcurseurs linstar de Olympe de Gouges ou de Condorcet. Ils ont su mesurer limpact pratique de la simple dclaration thorique pour essayer den tirer des consquences sociales importantes481. Mais, ces personnes se heurtaient un mur dincomprhension : les gens qui ils sadressaient ne disposaient pas du langage pour

479 480 481

J. Derrida, La Dissmination, Seuil, 1972, p. 12. J. Derrida, Foi et Savoir, suivi de Le Sicle et le Pardon, Seuil, 2000, pp53-4. Cf Condorcet, Esquisse dun tableau historique des progrs de lesprit humain, 1794-1795, p. 240

consult en ligne : Aprs de longues erreurs, aprs stre gars dans des thories incompltes ou vagues, les publicistes sont parvenus connatre enfin les vritables droits de lhomme, les dduire de cette seule vrit, quil est un tre sensible, capable de former des raisonnements et dacqurir des ides morales .

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mesurer lampleur de ce qui venait dtre dclar sous le titre Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. Dans ce cadre, effectivement, la chute du communisme constitue une date importante. Elle intervient dailleurs la suite de revendications centres sur les atteintes aux droits de lhomme. Peut-tre peut-on nanmoins estimer que cet vnement na fait quacclrer un processus inluctable en raison de la multiplication des textes sur le sujet depuis 1948 : lappropriation de la rfrence aux droits de lhomme par une population distincte de ceux pour laquelle elle constituait un sujet de rflexion, un sujet daction mais non une arme contentieuse. La dynamique institutionnelle participe pleinement cette dmarche par le lien structurant tabli entre renforcement de lducation et expansion des droits de lhomme. LUnesco dfinit le droit lducation comme un droit fondamental de lhomme, indispensable lexercice de tous les autres droits de lhomme. Il promeut la libert individuelle et lautonomisation et apporte des bnfices importants en matire de dveloppement . Le rapport du PNUD de 2000 considre que si le dveloppement humain se concentre sur le renforcement des capacits et des liberts dont jouissent les membres dune communaut, les droits de lhomme constituent eux, les crances que les individus ont sur le comportement des agents individuels et collectifs et sur la structure des dispositifs sociaux, en vue de faciliter ou de garantir ces capacits et ces liberts 482. Non seulement le droit lducation est une condition des autres droits mais aussi le vecteur par lequel lindividu va accrotre sa subjectivisation. La socialisation par les droits de lhomme est une individualisation dans la condition dtermine de lindividu qui aboutit au rsultat suivant : plus lindividu se voit reconnu dans ses droits plus lindividu invoque les droits de lhomme. Ds lors, constater lmergence des droits de lhomme dans le dbat juridique concide avec lmergence dun public davantage inform et susceptible prsent de comprendre la rupture conceptuelle dun tel texte. Les droits de lhomme se diffusent et interagissent avec le dveloppement de lindividualisme contemporain pour en renforcer les manifestations. Un juriste amricain, L. Friedman, a confirm cette hypothse pour rendre compte de lvolution de la rfrence aux droits de lhomme aux Etats-Unis483. En France, la thse de Friedman trouve dans lvolution de lengagement mdiatique dun sociologue comme P.

482

PNUD, Rapport mondial sur le dveloppement humain 2000. Droits de lhomme et dveloppement

humain, De Boeck Universit, p. 20


483

L. Friedmann, The Human Rights Culture: A Study in History and Context, Quid Pro, LLC, 2011.

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Bourdieu une illustration partielle. Nous avons dj relev que ce sont des sociologues appartenant cette cole qui ont invoqu dans leurs travaux la Dclaration universelle des droits de lhomme bien avant son intgration dans le discours juridique484. En 1993, P. Bourdieu dirige louvrage La misre du monde , ouvrage par lequel il cherche dmocratiser les enseignements rsultant de la pratique sociologique. Le livre est un succs ditorial avec 80 000 exemplaires vendus, une adaptation au thtre et une mission de tlvision. En 1996, P. Bourdieu crit un essai grand public sur la tlvision qui se fixe comme objectif faire en sorte que de plus en plus de gens remplissent les conditions ncessaires pour sapproprier luniversel 485. La publication de ce pamphlet intervient aprs les grves de 1995 ; elle sinscrit dans un ensemble de prises de positions politiques du sociologue dont le grand public ne prend vritablement connaissance quau cours des annes 1990486. Certes, P. Bourdieu fonde rarement ses interventions publiques sur les textes relatifs aux droits de lhomme487 mme quand le dbat prend une forte tonalit juridique488. Il est vrai que cet auteur, son anti-juridisme cart, tait trop conscient des pesanteurs de lordre social pour croire quune simple invocation des droits de lhomme pt tre suffisante pour entraner un profond changement. Lauteur inscrit cependant pleinement sa dmarche dans une volont de comprendre la ralit489 et accompagne sa manire le tournant des annes 1990.

484 485 486

Cf les travaux de A. Sayad. P. Bourdieu, Sur la tlvision, Seuil, Raisons dagir, 1996, p. 77. P. Bourdieu, Interventions, 1961-2001, Science sociale et action politique, Textes choisis et prsents par

F. Poupeau, T. Discepolo, Agone, 2002.


487

Pour une exception, mais cest un texte collectif et non sign uniquement par P. Bourdieu, Lettre ouverte

aux membres de la mission de l'ONU en Algrie : Seules des politiques d'ouverture fondes sur le respect des droits de l'homme et des liberts dmocratiques peuvent permettre le retour la paix et la marginalisation des extrmistes, conditions indispensables l'essor de l'Algrie et la stabilit de la rgion : nous esprons que vous pourrez faire entendre ce message , op. prc.
488 489

Cf P. Bourdieu, Sur l'affaire du foulard " islamique ", Interventions, op. prc. Cf P. Bourdieu, Esquisse pour une auto-analyse, Seuil 2004, p. 20 : A propos de lEcole Normale

Suprieure durant les annes 1950 : La proprit la plus importante, et aussi la plus invisible de lunivers philosophique de ce lieur et de ce moment et peut-tre aussi de tous les temps et de tous les pays est sans doute lenfermement scolastique qui, mme sil caractrise aussi dautres hauts lieux de la vie acadmique, Oxford ou Cambridge, Yale ou Cambridge, Yale ou Harvard, Heidelberg ou Toda revt une de ses formes les

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Ce tournant trouve peut-tre galement une illustration dans lexpression contemporaine de la sympathie lgard de la cause palestinienne. Lopposition Isral, nous lavons not, est une constante depuis sa cration. Nous avons en outre suggr que cette opposition peut tre rattache la logique densemble de la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948. La conclusion serait ici la suivante : plus les individus en France et dans les socits europennes disposent dune ducation centre sur les droits de lhomme, plus ils adhrent aux multiples manifestations en faveur de la cause palestinienne. La critique de ces comportements partir du rapprochement entre antisionisme et antismitisme ne permet alors pas de modifier ni dinfluer sur les comportements. La polysmie des termes droits de lhomme compte tenu de leur dimension philosophique, morale et maintenant pratique dplace ncessairement leur tude sur les comportements. Il ne sagit plus, comme dans une approche de sociologie du droit classique, de sinterroger sur leur effectivit. Ces rgles sont devenues consubstantielles lindividu quil est prsent toujours en mesure destimer quil subit une atteinte ces droits. De mme, la recherche de la mise jour des motivations des individus perd de sa force : la mise jour du caractre arbitraire de lordre social ne seffectue que sur lhypothse rgulatrice dun ordre meilleur qui trouve dans la Dclaration des droits de lhomme son expression acheve. Soutenir que les faits et motivations politiques ne correspondent pas la rgle prcite revient retenir une interprtation unique, voire unilatrale de ladite rgle et jouer en permanence sur lambivalence entre sa dimension juridique et sa dimension politique490. Par lducation, nous sommes en prsence dun processus cognitif qui modifie les perceptions densemble des individus. A titre dillustration, sur un sujet trs sensible au cur de la problmatique de la diffusion des droits de lhomme, nous pouvons dresser une

plus exemplaires avec le monde clos, spar, arrach aux vicissitudes du monde rel, o se sont forms, autour des annes cinquante, la plupart des philosophes franais dont le message inspire aujourdhui un campus radicalism plantaire, travers notamment les cultural studies. Les effets de lenfermement, redoubls par ceux de llection scolaire et de la cohabitation prolonge dun groupe socialement trs homogne, ne peuvent en effet que favoriser une distance sociale et mentale lgard du monde qui ne se voit jamais aussi bien, paradoxalement, que dans les tentatives souvent pathtiques pour rejoindre le monde rel, notamment travers des engagements politiques (stalinisme, maosme, etc.) dont lutopisme irresponsable et la radicalit irraliste attestent quils sont encore une manire paradoxale de dnier les ralits du monde social .
490

Cf pour une illustration dun travail qui joue sur cette ambivalence, G. Noiriel, La tyrannie du national : le

droit dasile en Europe (1793-1993), Calmann Levy, 1991.

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analogie avec un phnomne oppos : les mariages forcs. Une tude rcente conclut que le mariage non consenti va souvent de pair avec un faible niveau dinstruction, aussi bien chez les parents que chez les intresses elles-mmes 491. Si on voulait faire une comparaison, les droits de lhomme jouent un rle similaire celui du march dans les transformations sociales contemporaines. Plus le domaine du march, dune approche fonde en permanence sur la comparaison et la substituabilit, stend, plus il remet en cause les hirarchies anciennes. A lidentique, plus les droits de lhomme deviennent llment central du discours quotidien et juridique, plus lautorit tatique ou traditionnelle est conteste et lindividualisme renforc. Pour paraphraser P. Bourdieu, les droits de lhomme permettent de donner chacun les moyens de fonder sa propre rhtorique, comme dit Francis Ponge, dtre son propre porte-parole vrai, de parler au lieu dtre parl 492. Nous avons ici la manifestation la plus tangible de la dynamique institutionnelle expose travers prcisment le recours de plus en plus frquent des instructions administratives la ncessit denseigner les droits de lhomme. Cette dynamique modifie notre perception des choses, voire notre terminologie et alimente ce quil est convenu dappeler le political correctness. Dans une communication de lUnesco, le lien est clairement revendiqu au nom de la dignit humaine493. Dans ce cadre, les phnomnes migratoires, lment extrinsque lvolution structurelle rsultant de la multiplication des textes en matire de droits de lhomme, ne sont plus uniquement apprhends laune de la distinction entre nationaux et trangers mais travers les principes mmes de la Dclaration des droits de lhomme. Ces phnomnes deviennent

491

C. Hamel, Immigres et filles dimmigrs : le recul des mariages forcs, Populations et socits, n479,

2011, p. 4.
492 493

P. Bourdieu, Lart de rsister aux paroles, in Questions de sociologie, Minuit, 1981, p. 29. I. Kuuradi, Political Correctness: Its Concept and Some of its Implications in the XXIst Century, Unesco,

18 novembre 2010 : I think, its most basic condition is the awareness of our human identity which is the only common identity of all human beings. It is the awareness of human dignity. What we call human dignity denotes the awareness of the value of the human being, i.e. its special place in the universe. It is this value that makes every human being worthy (digne in French) to be treated so as he or she has the possibility to actualize certain potentialities of the human being i.e. to be treated, well as treat other human beings, in accordance with the demands of human rights and be in peace with himself or herself. It is the subjective correlative of the objective value of the human being. Document consult en ligne. Lauteur est titulaire de la chaire de philosophie de lUnesco.

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ainsi des lments centraux du discours sur les droits de lhomme et des facteurs des mutations sociales contemporaines.

SECTION 2 : LES PHENOMENES MIGRATOIRES


Les phnomnes migratoires postrieurs la seconde guerre mondiale disposent prsent dun corpus juridique. Lexistence de ce corpus ne signifie nullement que la situation des immigrs ou des personnes en situation irrgulire puisse tre considre comme satisfaisante. Tout au moins, il est aujourdhui lgitime de prendre partie les Etats sur le fondement de ces textes en raison de linteraction que ceux-ci crent avec la situation des individus et contester les manifestations de la religion majoritaire ou religion civile. La spcificit de ce corpus confirme lidentit de lhomme des droits de lhomme lhomme religieux. Les phnomnes migratoires permettent de donner corps la disjonction du lien entre nationalit et citoyennet issue de la Dclaration universelle de 1948. Cette disjonction tend caractriser lidentit de lindividu par sa religion. Comme le lien entre nationalit et citoyennet est disjoint, la comparaison des processus dintgration des vagues dimmigration intervenues avant et aprs la seconde guerre mondiale nest pas tenable. Ceux qui sont arrivs avant la premire guerre mondiale ne disposaient ni de droits ni de textes, ni dexemples, susceptibles de lgitimer leurs revendications. A linverse, les immigrs de laprs-seconde guerre mondiale vont sinspirer des textes ou des pratiques observes ltranger linstar, par exemple de la marche des beurs en France. En cela, la diffrence de cadre conditionne lmergence dun discours diffrent tant de la part des immigrs que de ceux qui sopposent limmigration. L encore, la dynamique juridique se manifeste par un processus permanent dengendrement des normes qui rduit dautant la dimension politique du phnomne national en disqualifiant la distinction entre national et tranger. Lvolution des termes utiliss confirme la mutation densemble dj maintes fois releves. En 1978, la juridiction consacre au titre des principes gnraux du droit, le droit de mener une vie familiale normale ; () ce droit comporte, en particulier, la facult, pour ces trangers, de faire venir auprs deux leur conjoint et leurs enfants mineurs . Il est toutefois prcis que lexercice de ce droit seffectue sous rserve des engagements internationaux de la France 494. Le bouleversement rsultant de lintroduction de la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales rattache prsent ce droit 1article 8 de ce

494

CE, Ass., 8 dcembre 1978, Gisti, CFDT, CGT, n 10097 , 10677, 10679, Dr. soc. 1979, p. 57, concl.

Dondoux

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texte : Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance . Si restrictions il y a, cette ingrence doit tre prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui . Le droit de ltranger sapprcie compter des annes 1990-2000 laune des valeurs dune socit dmocratique . En parallle, deux volutions textuelles notables modifient ou ont vocation modifier les prrogatives politiques des Etats en matire de droits des trangers. Dune part, lmergence dune citoyennet europenne qui se superpose celle traditionnellement attache la nationalit des pays membres de lUnion europenne influe sur les possibilits pour les Etats membres dinfluer sur les conditions dattribution de la nationalit495. Dautre part, ladoption de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille en date du 18 dcembre 1990 et entre en vigueur le 1er juillet 2003, non ratifie pour lheure par la France496 se veut laboutissement de la conjonction de la Dclaration universelle de 1948, de la convention de lutte contre toutes les formes de discrimination raciale ou lgard des femmes ainsi que de la convention relative aux droits de lenfant. Pour la premire fois, au nom du principe de non-discrimination, ce nest plus uniquement la distinction entre nationaux et immigrs qui est conteste mais galement celles entre migrations rgulires et migrations irrgulires au cur des prrogatives politiques tatiques - Considrant que les problmes humains que comportent les migrations sont encore plus graves dans le cas des migrations irrgulires-. Cest pourquoi le principe de non-discrimination interdit que le critre de la rgularit de la prsence sur le sol dun Etat permette la promulgation de rglementations distinctes.

495

S. Corneloup, Rflexion sur l'mergence d'un droit de l'Union europenne en matire de nationalit,

Clunet, juillet 2011, doctr 7, spc. p. 15 : Selon l'arrt Rottmann, lorsque le retrait d'une naturalisation emporte la perte de la citoyennet europenne, le droit de l'Union europenne exige que l'tat membre se fonde sur un motif d'intrt gnral et qu'il respecte le principe de proportionnalit. Afin d'apprcier le respect de ce dernier principe, la Cour formule toute une srie de consignes prcises destination du juge national. Celui-ci doit vrifier notamment si la perte de la citoyennet europenne est justifie par rapport la gravit de l'infraction commise (...), au temps coul entre la dcision de naturalisation et la dcision de retrait ainsi qu' la possibilit pour l'intress de recouvrer sa nationalit d'origine .
496

Cest la raison pour laquelle nous ne lavons pas expos dans la partie consacre la recension de

lexpression juridique de lidentit religieuse au niveau des textes internationaux.

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Dans le droit fil des textes internationaux est rappel le principe de non-discrimination en matire religieuse. La nuance qui permet de rattacher la problmatique religieuse celle des phnomnes migratoires se situe dans la rdaction du droit consacr prcisment la libert religieuse. Nous le reproduisons in extenso pour en faire un bref commentaire sociojuridique : 1. Les travailleurs migrants et les membres de leur famille ont droit la libert de pense, de conscience et de religion. Ce droit implique la libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de leur choix, ainsi que la libert de manifester leur religion ou leur conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu'en priv, par le culte et l'accomplissement des rites, les pratiques et l'enseignement. Dapparence ce texte se veut le dcalque de larticle 18 de la Dclaration universelle des droits de lhomme, il nen est pas moins distinct sur un point fondamental : nest pas reproduite une phrase capitale : ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction . Ce texte confirme totalement le fait que lhomme des droits de lhomme nest pas un tre abstrait ; il est maintenant pens comme un tre religieux par nature. Il peut adopter une religion mais ne peut en changer et se rattache ainsi davantage sa communaut qu lhumanit. 2. Les travailleurs migrants et les membres de leur famille ne peuvent subir aucune contrainte pouvant porter atteinte leur libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de leur choix. 3. La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet que des seules restrictions prvues par la loi et qui sont ncessaires la protection de la scurit, de l'ordre, de la sant ou de la moralit publics ou des liberts et droits fondamentaux d'autrui. Lalina 2 renforce pour une catgorie particulire un droit gnral reconnu tous et tablit ainsi un lien entre phnomnes migratoires et religion. Autrement dit, le migrant vient avec une religion distincte de celle du pays dans lequel il se rend, ce qui cre des nouvelles obligations pour les Etats. 4. Les Etats parties la prsente Convention s'engagent respecter la libert des parents, dont l'un au moins est un travailleur migrant, et, le cas chant, des tuteurs lgaux de faire assurer l'ducation religieuse et morale de leurs enfants conformment leurs propres convictions. Ce quatrime alina explique finalement pourquoi ne peut tre consacr le droit de changer de religion. Les Etats doivent permettre aux migrants dduquer leurs enfants

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comme ils lentendent et, pour reprendre la terminologie de Kant, les maintenir dans leur tat de minorit. Nous pouvons donc rsumer lvolution suivante : bien videmment, il ny a aucune surprise constater que les phnomnes migratoires ne sont pas uniquement des phnomnes dmographiques - ce point est acquis en sociologie depuis les travaux de M. Halbwachs. En mme temps que les individus changent de pays, ils portent avec eux leur culture et leur religion. La Dclaration de 1948 a exprim formellement la disjonction entre nationalit et citoyennet. La construction europenne a, dans une zone restreinte, commenc imprgner cette rupture en justifiant une restriction des prrogatives politiques des Etats au nom de lmergence dune citoyennet indiffrente aux logiques nationales. Lvolution du droit international concrtiserait, par principe, cette mutation, en substituant lidentit nationale la seule identit religieuse que les Etats devraient sengager respecter. Les phnomnes migratoires jouent donc un rle dterminant dans lexpression de lidentit religieuse par le prisme des droits de lhomme car ils favorisent la contestation des manifestations des religions majoritaires des pays qui accueillent les immigrs. Il devient ainsi logique dtablir un lien entre la nationalit des individus et leurs religions : la religion sest substitue la nationalit comme identifiant de lindividu. En mme temps, si nous croisons les deux phnomnes structurants identifis, llvation du niveau de vie et la prise en compte des phnomnes migratoires, nous aboutissons un effet rflexe permanent qui entretient non seulement la rfrence grandissante aux droits de lhomme mais aussi les dbats sur la place de la religion dans la socit contemporaine. Plus les individus deviennent cultivs, plus ils prennent conscience de leurs droits, ce qui en fait un terrain propice pour accueillir au nom des droits de lhomme les revendications religieuses distinctes de la religion culturellement dominante. Cest donc trs logiquement que la majorit des pays qui a ratifi la convention susmentionne sont principalement des pays dmigration dont les populations disposent dune religion diffrente de celle des pays daccueil. A sen tenir ce constat, la situation expose nen est apparemment que plus paradoxale : pourquoi encore et toujours parler de religion alors que les individus nont plus peur, notre poque daffirmer quils ne croient en aucune transcendance ? Le fait de sen rfrer aux rgles de droit diffre en cela dautres normes de rgulation sociale : le droit ne vaut que pas sa capacit dont dispose lindividu den demander sa reconnaissance. La conscration progressive des droits de lhomme comme droits de lhomme religieux implique donc la ralisation de ceux-ci. Ce sont ses modalits de ralisation du droit qui permettent dexpliquer la place contemporaine de la question religieuse.

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SECTION 3 : LA REALISATION DES DROITS DE LHOMME RELIGIEUX


Il sagit ici desquisser pourquoi la mutation de lhomme des droits de lhomme en homme religieux maintient constante la question religieuse dans une socit comme la France dont la population saffirme majoritairement incroyante tout en dgageant la spcificit de lpoque contemporaine. Au cours des 20 dernires annes, nous avons assist un phnomne unique : la transformation de la contestation religieuse de la norme civile dune dimension politique une dimension juridique. Or, la religion, dans lhistoire de France, et notamment depuis la Rvolution franaise, a toujours t perue comme une menace politique devant faire lobjet dune surveillance, voire dune rpression. Nous pouvons donc constater une imprgnation des relations civiles par la problmatique religieuse en raison du droit reconnu aux minoritaires de conserver leurs pratiques dans un contexte politique surdtermin par la dimension juridique des droits de lhomme. Pralablement, peut-tre faut-il nuancer lide selon laquelle la place de la religion dcline sous prtexte que les individus expriment des doutes sur leurs croyances. Dune part, les modes de recensement en la matire ne sont pas exempts de critiques et peuvent aboutir survaloriser une catgorie de personnes par rapport une autre. Dautre part, mme si les statistiques confirment un processus de scularisation, la religion de la majorit de la population continue doccuper une place dominante et de jouer un rle dans la construction de lidentit des individus qui sy rfrent497. Quant ceux qui, selon lexpression statistique seraient en retrait par rapport cette dimension, encore faut-il saisir la distance qui les spare des autres. Comme lcrit P. Veyne, si lon interroge lindiffrence, elle se rvle souvent partiale en faveur de la religion qui lui inspire du respect, de la bienveillance, de laffection, une sympathie de principe et plus de curiosit que bien dautres sujets cette partialit majoritaire tient un fait () : nous ne sommes pas insensibles des valeurs (religieuses, artistiques, thiques) que nous ne faisons quentrevoir dans le lointain 498. Si on sen tient cette approche, lapprhension de la place dune religion dans une socit doit tenir compte du pass de celle-ci et du poids quelle a pu jouer dans la formation du cadre prsent. A partir du moment o lidentit religieuse devient consubstantielle lexpression juridique de lidentit de lindividu, la question dpasse celle de la pratique pour se

497

P. Brchon, Les attitudes religieuses en France : quelles recompositions en cours ?, Archives de sciences

sociales des religions, n 109, janvier-mars 2000.


498

P. Veyne, Quand notre monde est devenu chrtien (312-394), Livre de Poche, 2010, p. 176-177.

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dplacer vers celle de la ralisation mthodique des droits , expression classique en droit depuis H. Motulsky pour dsigner laccomplissement des droits subjectifs499. Cette ralisation des droits est lun des vecteurs majeurs des transformations sociales contemporaines sous linfluence religieuse. Par exemple, le processus dlaboration des textes sur linterdiction des signes religieux tant lcole que dans lespace public procde dabord dun questionnement juridique sur les droits de lindividu. Autrement dit, les questions juridiques sont imprgnes de problmatiques religieuses car celui qui les exprime dans une dimension contentieuse est de plus en plus, dans la logique mme des textes le sujet dune religion. Cest le double corollaire ignor de la traduction juridique du sujet politique de la modernit en sujet disposant de droits subjectifs : ceux-ci ne valent que si les individus voient leur effectivit consacre judiciairement ; ceux-ci maintenant reconnaissent lindividu dans sa particularit et non par le biais dune abstraction. Cette double facette alimente la dynamique contentieuse, absente de la conceptualisation sociologique de E. Durkheim, esquisse chez M. Weber mais non reprise par ses interprtes500 ; elle est prcisment le nud du dploiement de lexpression de lidentit religieuse dautant plus que les textes sur le sujet influent sur le formalisme apparent des rgles en consacrant lindividu dans sa particularit religieuse. P. Bourdieu avait essay de dsamorcer la dynamique contentieuse dans la constitution et lapprhension des faits sociaux. Il prsente en cela une critique complte du processus juridique. Il crit ce propos, en visant expressment H. Motulsky, que le contenu pratique de la loi qui se rvle dans le verdict est l'aboutissement d'une lutte symbolique entre des professionnels dots de comptences techniques et sociales ingales, donc ingalement capables de mobiliser les ressources juridiques disponibles, par l'exploration et l'exploitation des rgles possibles, et de les utiliser efficacement, c'est--dire comme des armes symboliques, pour faire triompher leur cause ; l'effet juridique de la rgle, c'est-dire sa signification relle, se dtermine dans le rapport de force spcifique entre les professionnels, dont on peut penser qu'il tend correspondre (toutes choses gales par

499

H. Motulsky, Principes dune ralisation mthodique du droit priv (La thorie des lments gnrateurs

des droits subjectifs), Sirey, 1948, Prf. P. Roubier, rd Dalloz, 2002, prf. M.-A. Frison-Roche.
500

Cf par exemple C. Colliot-Thlne, Pour une politique des droits subjectifs : la lutte pour les droits

comme lutte politique, L'Anne sociologique, n59, 2009, p. 231-258.

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ailleurs du point de vue de la valeur en pure quit des causes concernes) au rapport de force entre les justiciables correspondants 501. Cette critique ne nous parat pas pertinente. Le propos est en effet contradictoire : - identifier les luttes symboliques, dnoncer linstrumentalisation de celles-ci P. Bourdieu parle de mobiliser les ressources juridiques disponibles - revient prsupposer un sens pur des rgles altr par les intrts particuliers quil reviendrait au sociologue de dcrypter le sociologue se mue ici en juriste. Seul problme : ce quil constate nest rien dautre que la transcription quotidienne de la logique juridique502 et la critique quil formule repose de faon quasi-systmatique sur une conception des droits de lhomme dnue des volutions concrtes exposes503 ; - dnoncer les ingalits conomiques au sein dun procs ne permet pas de rendre compte de lenjeu symbolique de celui-ci si lindividu gagne, par principe, cest parce quil a de largent ; sil gagne alors quil dispose de peu de moyens, cest parce quil est manipul. Ce faisant, une telle approche ignore que le conflit peut riger lenjeu symbolique en finalit ultime indpendamment des intrts conomiques en jeu prcisment pour crer une rupture dans le systme juridique, ce que reprsente aujourdhui largumentation religieuse au mme titre que celle de K. Marx propos des droits de lhomme. Notre poque diffre en cela des prcdentes : le langage juridique a pour objet de se prononcer sur des symboles, soit sur des mots dont le sens complet ne se

501 502

P. Bourdieu, La force du droit, Actes de la recherche en sciences sociales, n64, 1986. p. 3-19. Cf pour une illustration de cette tendance, les travaux de L. Isral, Usages militants du droit dans l'arne

judiciaire : le cause lawyering, Droit et socit, n49, 2001, p. 793-824. Comp. H. Motulsky, op. prc. n4, p. 7 : La mthode de ralisation, toutefois, ne donne de directives que quant lutilisation de la matire juridique : elle ne cre pas celle-ci et mme se dsintresse aussi bien de la faon dont sest faite cette cration que de son rsultat. Elle enseigne lart de se servir des moules dans lesquels est coule la matire : elle ne les fournit pas ; et encore moins est-elle responsable de leur contenu... Elle ne fait subir aucune altration la matire vivante ; elle se borne la manier telle quelle la trouve . (cest nous qui soulignons).
503

Cf les travaux de A. Sayad, disciple de P. Bourdieu, sinscrivent dans cette tendance. A. Touraine explique

galement quil fonde sa pratique sociologique sur les droits de lhomme. A. Touraine, Ltude de laction sociale, Commentaire, n136, 2011-2012, p. 1083 : Contre les forces conomiques globalises et donc devenues incontrlables par les institutions nous avons t obligs de faire appel des forces universelles, celle de la science, et celle des droits de lhomme Et lauteur de poursuivre. Tel est lobjet central de la sociologie aujourdhui : la lutte contre les pouvoirs les plus massifs et la dfense la plus radicale des droits de chaque individu et de chaque collectivit .

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rduit pas une simple dfinition mais lexpression dune mdiation entre lindividu et quelque chose qui lui est extrieur ; - cette critique prsuppose enfin que les prtentions se moulent dans un formalisme abstrait de la rgle de droit. Or, lvolution contemporaine consacre une conception sociologique de la rgle et de lindividu : la rgle, comme nous pensons lavoir montr travers le cadre religieux en arrire-fond se fragmente entre les femmes, les minorits et les handicaps par exemple, ce qui change la dimension interprtative des rgles. Labandon progressif du formalisme juridique change en profondeur la perception de lefficacit symbolique du droit 504 et oblige placer le processus judiciaire au cur des volutions contemporaines. Dans ce cadre marqu dun ct par la rmanence de la rfrence religieuse comme lment indissociable du contexte social, ce que nous avons appel tout simplement la religion civile et de lautre, la ralisation des droits de lhomme religieux comme consquence mme de leur reconnaissance, la religion retrouve une place centrale dans la socit indpendamment des croyances des individus. Cette place centrale dcoule de la dynamique contentieuse propre aux droits de lhomme : en tant que normes qui portent en elles aussi bien laffirmation de droits que dune morale, leur invocation contentieuse systmatique favorise leur dissmination tout en changeant progressivement les rgles du systme. Cette dynamique dcoule des nouvelles caractristiques, prcdemment identifies, que prend la religion sous linfluence multiples textes relatifs aux droits de lhomme : premirement, la religion nest plus pense comme un lment de la sphre prive de lindividu mais comme un lment consubstantiel de la vie publique des individus ; deuximement, la religion, la diffrence des autres droits, est en mesure de fournir un systme de rgles de substitution aux rgles en vigueur. La prtention religieuse ne vise pas seulement corriger un excs mais rquilibrer les relations entre religion et pouvoir tatique. Dire quil y a atteinte une prrogative religieuse devant les tribunaux, ce nest pas uniquement argumenter en faveur de la sanction dun abus, cest affirmer la lgitimit dun autre ordre de rgles sur celui suppos tre lorigine de labus. Le phnomne ne sous semble pas trouver dquivalent avec dautres phnomnes historiques. Contrairement aux autres phnomnes politiques, il seffectue en marge du processus dmocratique. En outre, il ne sinscrit pas expressment dans un programme rvolutionnaire. Nous sommes ici confronts un rquilibrage subreptice, par touches

504

Expression de P. Bourdieu, art. prc.

- 258 -

distinctes en fonction des rsultats judiciaires qui, progressivement, peut signifier une mutation densemble des relations sociales. Le multiculturalisme, notion sur laquelle nous reviendrons, se veut la modalit descriptive de cette mutation. Le cadre juridique, qualifi gnralement de formel, des droits de lhomme dont les principales facettes ont t exposes dans la premire partie, aboutit changer la nature conflictuelle des relations entre politique et religion. Lautre nuance fondamentale qui contribue caractriser notre poque et dont le fait social identifi, lexpression de lidentit religieuse par le biais des droits de lhomme, cest que pour la premire fois, la discussion relative la place de la religion dans la socit implique la co-existence de plusieurs religions.

- 259 -

CHAPITRE 3 : LEXPRESSION DE LIDENTIT RELIGIEUSE PAR LE BIAIS DES DROITS DE LHOMME SELON LA RELIGION DU
REQURANT
Compte tenu de lapproche mthodologique retenue, la dtermination du fait sociologique travers la rcurrence des rgles, de loption didentifier les comportements sous le prisme exclusif des rgles, les religions en tant que telles, christianisme, islam ou judasme, nont pas vocation tre expressment mentionnes. Cest leffet principal de la neutralit apparente de la rgle de droit largement dnonc en sociologie afin de dmasquer les intrts en prsence, de sa prtention absorber les diffrences sous un statut unique. Le discours juridique sinterdit donc de dsigner expressment une religion au point daboutir des situations caricaturales linstar de celle rsultant de ladoption de la loi sur linterdiction davancer masqu dans lespace public : lislam ( puis quil faut lappeler par son nom ) nest jamais expressment vis. Nous pourrions ici dresser une homologie entre la neutralit juridique et la difficult conceptuelle que rencontre la sociologie des religions pour dfinir son objet505. Du moins, dans le prolongement de la perspective institutionnelle ici adopte, la recomposition du croire pourrait trouver dans son expression juridique un critre didentification de lobjet de la sociologie des religions. A partir du moment o les religions retrouvent la possibilit de rgenter les relations sociales, celles-ci ont tendance se manifester comme des doctrines de symboles dont lexpression individuelle ou collective sinscrit soit dans un processus de changement des rgles rgissant la socit, soit dans une logique contentieuse pour influer indirectement sur lensemble de la socit. Le croire se combine ici avec le comportement pour saisir linteraction avec la sphre publique. A linverse, les pratiques qui nont aucun impact sur ltat du droit positif ncessitent davantage de surveillance. Cest le cas par exemple du satanisme qui fait lobjet dune attention toute particulire des pouvoirs publics travers la Mission interministrielle de vigilance et de lutte contre les drives sectaires. Il y aurait donc les religions qui sinscrivent avec des nuances dans ces processus de changement social et les pratiques qui, au contraire, refusent ce processus.

505

D. Hervieu-Lger, Faut-il dfinir la religion ? Questions pralables la construction d'une sociologie de

la modernit religieuse, Archives des sciences sociales des religions, n 67, 1987. pp. 11-30.

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Lvolution des textes oblige en effet prsent tenir compte des caractristiques propres de lindividu au titre desquels la religion occupe une place centrale. Un premier examen du contentieux a essay de systmatiser linteraction entre les prtentions de lindividu et les normes quil conteste en invoquant les textes relatifs aux droits de lhomme il sagissait de montrer lexistence dun fait sociologique particulier : non seulement la rfrence systmatique aux droits de lhomme mais aussi la dimension religieuse de cette expression. A prsent, laune du dispositif prcdemment expos sur lmergence dune conception religieuse de lhomme des droits de lhomme, il est lgitime de mesurer le poids respectif de chacune des religions dans cette mutation. Nous exposerons pour cela, le cadre gnral dans lequel se moulent les prtentions religieuses qui se caractrise par le relativisme induit par la logique juridique (section 1). Nous distinguerons entre les religions prsentes dans la socit franaise en fonction de leur poids dmographique compte tenu du fait prcdemment rappel : la dmographie nest pas neutre partir du moment o elle porte en elle la contestation de la culture dominante (section 2).

SECTION 1 : APPROCHE

GENERALE

LE RELATIVISME RELIGIEUX INDUIT

PAR LA LOGIQUE JURIDIQUE

Labstraction propre la rgle de droit et au raisonnement juridique fait que les juges ne distinguent pas entre les religions. Cela induit un relativisme prsentant une double facette : relativisme juridique, bien videmment, mais galement relativisme dans lapprhension des faits sociaux ayant pour cause une personne dont la religion est clairement identifiable. Si libert religieuse il y a, elle vaut indistinctement que la religion soit minoritaire ou majoritaire, conteste ou accepte linstar des jurisprudences relatives au tmoin de Jehovah506, de la secte Moon507 ou de la Scientologie508. Qui plus est, comme larticle 9 de la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales relatif la libert religieuse vise la libert de manifester sa religion ou ses convictions (cest nous qui soulignons), il peut galement tre invoqu lorsquindpendamment de toute rfrence une quelconque transcendance, lindividu invoque devant le juge la cohrence des valeurs

506

CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grce, A n260, CEDH, 30 juin 2011, Association Les Tmoins de

Jhovah c. France (8916/05).


507 508

Requte n8652/79, X c. Autriche, (1981) DR26, p. 89. Requte n 7805/77, X et Eglise de Scientologie c. Sude, (1979), DR16, p. 68.

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qui justifient quil conteste la norme tatique. Ce fut ainsi le cas pour des convictions pacifistes509, athes510 ou communistes511. Il ny a pas eu de tentative jurisprudentielle de dlimiter le champ dapplication de larticle 9 sur la base dune conception autonome de la religion. Est seulement mis en avant une atteinte au for intrieur des convictions de lindividu ou une atteinte la possibilit de raliser un rite plusieurs, cette atteinte ntant constatable que sur la base de pratiques tablies que lEtat chercherait restreindre ou connatre. Vu sous cet angle, la distinction sociologique entre religion et idologie na pas lieu dtre en droit. On ne peut toutefois sempcher de penser que les juges retiennent comme pratiques religieuses la conception propres aux religions dominantes ou pour reprendre lexpression de P. Veyne prcite, tmoignent leur gard d une sympathie de principe et plus de curiosit que bien dautres sujets . A titre dillustration, les requtes formules par les personnes se revendiquant du mouvement wicca nont pu tre juges recevables en raison des difficults pour les requrants de dcrire leurs pratiques, le contenu de leur religion 512. Les religions tablies servent ainsi de cadre implicite de rfrence et dinstrument permanent de comparaison, dmarche somme toute dinspiration sociologique, limage de la comparaison de lidologie communiste avec lislam ralise en son temps par J. Monnerot. Les mouvements hier interdits ou, plus largement minoritaires, invoquent les droits de lhomme pour exprimer leur identit religieuse et sopposer ainsi aux restrictions tatiques qui peuvent leur tre opposes. Par lapprciation des ventuelles restrictions la libert religieuse en fonction des valeurs dune socit dmocratique sexprime de faon sousjacente lide quune socit dmocratique doit accepter mme ce qui peut lui nuire en affrontant ouvertement la possibilit de son autodestruction 513. Toutes les revendications religieuses sont finalement acceptables dans une certaine mesure. Il revient ainsi au juge de dfinir cet quilibre qui, compte tenu des intrts en prsence, laissera toujours insatisfait celui dont les revendications nauront pas t admises au titre de la libert religieuse.

509 510 511 512 513

Requte n10491/83, Angelini c. Sude, (1986), DR51, p. 41. Requte n7050/75, Arrowsmith c. Royaume-Uni, (1978) DR19, p. 5 Requtes n 16311/90, 16312/90 et 16313/90, Hazar, Hazar et Acik c. Turquie, (1991) DR72, p. 200. Commiss. eur. DH, X c; Royaume-Uni, req. N7291/75, D.R. 11 (1978), p. 55. C. Castoriadis, Les carrefours du labyrinthe, Tome III, Le Monde morcel, Seuil, 1990, pp. 417-418.

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En mme temps, cette judiciarisation de la prtention religieuse modifie notre manire de rendre compte des faits sociaux religieux. A un discours juridique dapparence sociologique neutre sajoute un discours sociologique qui se pare des vertus de la neutralit juridique pour favoriser la contestation de lordre social. Cest le postulat sous-jacent toute la dmarche socio-historique dveloppe par G. Noiriel. Il incombe alors au lgislateur de faire comme sil y avait uniformit du fait social religieux et dgager une norme gnrale et abstraite, comme lillustre la loi sur les signes religieux dans lespace public, qui ignore dlibrment la dimension politique de la revendication religieuse. La jurisprudence subsume, autant que faire se peut, les diffrences pour dpolitiser les ambivalences de lexpression de la question religieuse dans la socit. La rfrence aux droits de lhomme pour exprimer lidentit religieuse matrialise ici lune des techniques majeures du raisonnement juridique : la fiction. Peut-tre sommes nous en effet en prsence avec la conception de la religion propre la Cour europenne de dcision o l'on qualifie les faits contrairement la ralit pour obtenir le rsultat souhaitable qui serait conforme l'quit, la justice ou l'efficacit sociale 514. Que lon soit clair : le raisonnement juridique en matire de fiction porte gnralement sur des techniques visant simplifier les raisonnements comme en matire de preuve ou faciliter la ralisation doprations. Par exemple, la notion de personne morale ou dEtat donne corps des entits de faon rendre possible les mcanismes de reprsentation propre lexpression de ces organes dont lexistence dpend de bouts de papiers. Lordre juridique en cela est une fiction. Il revient alors au sociologue de mettre jour, par exemple, les intrts qui peuvent entretenir cette fiction515. A linstar du terme dispositif rhabilit par Foucault pour rendre compte des processus de subjectivisation du pouvoir, le terme fiction a fait lobjet dune tude rcente, de prime abord consacre lart mais dune porte plus gnrale pour dmontrer le rle central de ce procd pour rendre compte de la ralit sociale. Ainsi, lauteur constate linefficacit des cours dducation civique pour modifier les comportements individuels partir du moment o la transmission de ces rgles de savoir-vivre dpend de lenvironnement social et familial516.

514 515

C. Perelman, Ethique et Droit, Ed. de l'Universit de Bruxelles, 1985, p. 593. Cf la dmarche de P. Bourdieu, Sur ltat, Cours au Collge de France, 1989-1992, Raisons dagir/Le

Seuil, 2012. Comp. dans une optique moins radicale, E. Durkheim, LEtat, Publication posthume dun cours datant de 1900-1905, ed. uqac.
516

J. M. Schaeffer, Pourquoi la fiction ?, Seuil 1999, p. 127.

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La thorie de la fiction est la version philosophique du phnomne sociologique dimitation conceptualis par G. de Tarde. Lindividu Shaeffer dsigne pour dcrire le processus cognitif les enfants s'immergent mimtiquement dans des modles exemplifiants : ces modles, une fois assimils sous forme d'units d'imitation, de mimmes, peuvent tre ractivs volont ultrieurement 517 (cest nous qui soulignons). Mettre laccent sur les droits de lhomme en tant quhomme religieux ou membre religieux renvoie donc lenfant au modle de ses parents, ce qui cre un obstacle la transmission de la morale laque . Mme si les sondages expriment un recul de la religion, ce recul ne signifie en rien une perte dinfluence de celle-ci sur les comportements. Suggrer quen plus la perception juridique de la religion devient galement une fiction vise alors considrer que la judiciarisation de questions politiques par leur formulation en termes de droits de lhomme oblige en permanence le juge, dans un premier temps, et le lgislateur dans un second temps, tendre le mode de raisonnement fond sur lillusion. La dmarche sociologique ici mene revient alors essayer de dissiper lillusion. La diffrence avec les travaux qui ont pu tre mens sur lEtat, cest que nous catgorisons comme fiction non plus un mcanisme rgulateur mais une notion suppose au fondement de lensemble des autres rgles de droit. En cela, un ordre juridique sans fondement, ou un ordre dont le fondement est illusoire peut seffondrer tout moment car, sans cesse, devient lgitime la dnonciation de larbitraire. Nous mesurons ainsi comment sauto-entretient lillusion sociale quant la place de la religion dans la socit : - le processus de diffusion des droits de lhomme repose sur les programmes scolaires ; il na jamais t dmontr que la finalit premire de lenseignement, lmancipation de la tutelle religieuse ; comme lexplique le philosophe J. Bouveresse dans le mme sens, le renforcement de lenseignement de la philosophie et la spcificit du cursus scolaire franais nempchent pas que la France connaisse sur le plan politique lexpression dopinions dextrme-droite similaires celle observe dans dautres pays europens ; - le processus de diffusion des droits de lhomme est dautant moins mme de modifier la place de la religion dans la socit que les textes obligent lenseignement renforcer lidentit religieuse de lindividu. Sensuivent les consquences suivantes :

517

Op. cit., p. 120.

- 264 -

- la socialisation par le processus pdagogique repose sur un apprentissage du relativisme en raison de la gnralisation de la dmarche juridique comme dmarche interprtative et explicative des phnomnes religieux ; - la recherche judiciaire de lquilibre entre lexpression de la revendication religieuse et sa prise en compte par les autorits tatiques porte en elle des modifications densemble des relations sociales, ce que la conscration des expressions minoritaires illustre parfaitement. Si nous prenons par exemple les dbats sur le statut de la scientologie, une fois consacre comme religion, il devient plus difficile pour lEtat de dmontrer dventuels abus de faiblesse raliss par les reprsentants de ce mouvement. Cela loblige en contrepoint renforcer une lgislation pnale beaucoup plus gnrale qui ne peut, formellement, se contenter de la dsignation de mouvements sectaires518. Le droit pnal est dailleurs dautant plus ncessaire quil devient larme juridique pour contrer la contestation violente de larbitraire. Lapproche gnrale fonde sur la libert religieuse modifie non seulement la perception de phnomnes marginaux mais galement lquilibre densemble des droits et obligations des individus ; lapproche particulire centre sur les religions dites institutionnelles en fonction du poids dmographique des religions, a fortiori, est le rvlateur de la reconfiguration densemble des relations sociales contemporaines.

SECTION 2 : APPROCHE
DROITS DE LHOMME

PARTICULIERE

LE ROLE DES RELIGIONS EN

FONCTION DE LEUR POIDS DEMOGRAPHIQUE DANS LA DISSEMINATION DES

Essayer de dfinir le rle des religions en fonction de leur poids dmographique dans le processus de revendication de lidentit religieuse par le biais des droits de lhomme sinscrit dans un cadre classique, celui de la morphologie religieuse comme dimension de la morphologie sociale. Il nen soulve pas moins de nombreux problmes mthodologiques (paragraphe 1). Aprs avoir expos ce cadre, nous analyserons le poids socio-

518

Ltat du droit positif trouve dans un texte de 2001 son expression la plus acheve en la matire - Loi no

2001-504 du 12 juin 2001 tendant renforcer la prvention et la rpression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l'homme et aux liberts fondamentales, JORF n135 du 13 juin 2001 p. 9337 comment par J. Amar, La lutte contre les sectes, ditions Jurisclasseur Pnal, 2001. Nous pouvons rtrospectivement constater qu lpoque sur ce sujet, la rflexion sur la base de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme ne constituait pas un pralable systmatique ltude dun phnomne juridique. Laccent tait mis sur la dangerosit des mouvements plus que sur les droits de lhomme.

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dmographique de chacune des religions partir de la reprsentation que sen font les institutions, dans le droit fil des principes mthodologiques prcdemment dfinis (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : ENJEUX DES DISCUSSIONS RELATIVES LAPPRHENSION


DE LA MORPHOLOGIE RELIGIEUSE DE LA SOCIT FRANAISE

Nous reprenons ici lune des facettes de la recherche sociologique : la ncessit de tenir compte de la dmographie des groupes religieux dans la dfinition des phnomnes sociologiques et plus largement de celle du fait social. Comme lexpliquait M. Halbwachs, lorsqu'un groupe religieux augmente ou diminue, s'il prsente des caractres dmographiques qui le distinguent des autres, quant aux mariages, aux naissances, aux dcs, son extension relative plus ou moins grande n'est pas sans entraner des effets directs dans la population en gnral et dans sa structure 519. Halbwachs approfondissait ainsi la notion de substrat social expose par E. Durkheim dans les rgles de la mthode sociologique : sans doute, il peut y avoir intrt rserver le nom de morphologiques aux faits sociaux qui concernent le substrat social, mais condition de, ne pas perdre de vue qu'ils sont de mme nature que les autres. Notre dfinition comprendra donc tout le dfini si nous disons : Est fait social toute manire de faire, fixe ou non, susceptible d'exercer sur l'individu une contrainte extrieure ; ou bien encore, qui est gnrale dans l'tendue d'une socit donne tout en ayant une existence propre, indpendante de ses manifestations individuelles 520. La religion fait ici figure de contrainte extrieure au mme titre dailleurs que la rgle de droit. Une fois ce postulat pos, la principale question de mthode porte sur lidentification du poids dmographique de chacune des religions dans la socit franaise. Le Conseil constitutionnel a censur une disposition lgislative qui voulait introduire la possibilit de raliser des statistiques ethniques521. La censure a t prononce sur le fondement de larticle 1er de la Constitution et non sur les droits de lhomme. Elle illustre parfaitement la diffrence substantielle entre une approche juridique formelle et lenjeu dune recherche

519 520 521

M. Halbwachs, La morphologie religieuse, 1935, ed. uqac, p. 5. E. Durkheim, Les rgles de la mthode sociologique, 1894, ed. uqac, p. 24. Conseil Constitutionnel, Dcision n 2007-557 DC du 15 novembre 2007 : Considrant que, si les

traitements ncessaires la conduite d'tudes sur la mesure de la diversit des origines des personnes, de la discrimination et de l'intgration peuvent porter sur des donnes objectives, ils ne sauraient, sans mconnatre le principe nonc par l'article 1er de la Constitution, reposer sur l'origine ethnique ou la race .

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sociologique. Elle tmoigne du hiatus sur lequel se situe le prsent travail : quand bien mme il est fait tat de lexistence de communauts, il nest juridiquement pas possible de consacrer formellement cette dimension sociologique sans mettre fin la logique formelle qui structure lordre juridique dit rpublicain par opposition un ordre juridique confessionnel ou communautariste. A titre dillustration, et dans le prolongement des discussions sur les juifs dans la Rvolution franaise, les dbats rcurrents sur lventuel caractre antismite dune agression nont juridiquement aucun sens : les juifs ne peuvent en tant que tels disposer dun statut particulier qui permettrait de sanctionner spcifiquement lantismitisme : dire quun acte est antismite procde dun raisonnement sociologique qui na pratiquement aucun cho en droit positif522. Cette diffrence de logique marque institutionnellement par les discussions juridiques quelle soulve influe sur la recherche en sciences sociales. Compte tenu en parallle des dfiances mthodologiques souleves en sociologie lgard des recherches sur lidentit religieuse, il nest peut-tre pas surprenant que la question de la place des religions dans la socit ait t aborde de manire plus directe par des dmographes523, voire des gographes524. Nous soulignerons dailleurs que ds 1890, le sociologue G. Tarde dont nous avons dj expos limportance conceptuelle dans loptique dune recherche fonde en partie sur la jurisprudence, dnonait les recherches statistiques de son temps : l'cole positiviste n'a-t-elle fait jusqu'ici que glaner quelques aperus pars dans le champ o un faisceau d'ides fcondes attend son moissonneur. Elle est muette ou dnigrante sur l'effet des croyances religieuses ; il serait pourtant bien peu vraisemblable que rvl statistiquement mme, en fait de divorces, de sparations de corps ou de suicides, cet effet ft nul ou sans nulle manifestation statistique en fait de dlits 525. Un auteur contemporain a qualifi ce phnomne de dni de cultures . Nous trouvons cette dimension travers les dbats entre dmographes qui renvoient deux conceptions de la discipline : soit effectivement le dmographe inscrit sa recherche dans loptique morphologique et soulve la question des implications sociales des

522 523

J. Amar, A la recherche de lacte antismite, Controverses, n10, 2009, p. 62-67. M. Tribalat, J.-E. Kaltenbach, La Rpublique et l'Islam : Entre crainte et aveuglement, Gallimard, 2002.

Nous soulignerons dans le mme sens le rle prpondrant que C. Caldwell attribue la dmographie. C. Caldwell, Une rvolution sous nos yeux : comment l'islam va transformer la France et l'Europe, Ed. du Toucan, 2011.
524 525

C. Guilluy, Fractures franaises, Franoise Bourin, 2010. G. Tarde, Philosophie pnale, 1890, ed. uqac, p. 60.

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volutions dmographiques quil observe ; soit il affine la mthode de sa discipline pour renforcer la scientificit de son propos de faon discrditer les recherches menes en fonction des origines ethniques ou religieuses526. En filigrane, ces recherches et dbats, nous ne manquerons pas de souligner la dimension structurante de la rfrence la lutte contre les discriminations, cest--dire le corollaire du poids croissant qua pris la rfrence aux droits de lhomme lpoque contemporaine527. Autrement dit, nous commenons voir merger en France un phnomne bien connu du ct anglo-saxon : la rfrence la norme et au dbat juridique conditionne, explique, voire structure les dbats en sciences sociales. A laune de ces dbats, il est possible didentifier diffrents outils statistiques pour mesurer le poids dmographique des religions dans la socit. Pour autant, ces outils mme sils sinscrivent de faon plus ou moins directe dans une problmatique socio-juridique528 la reconnaissance des droits de lhomme pris en tant quindividu religieux et pour lequel doivent tre affines les mesures de lutte contre les discriminations -, ne posent quindirectement la question de la confrontation des rgles religieuses la norme manant des autorits institues. Cest pourquoi, nous mesurerons le poids respectif de chacune des religions dans la dissmination des droits de lhomme sur la base de documents institutionnels.

PARAGRAPHE 2 : MTHODE RETENUE ET ANALYSE DU RLE DES DIFFRENTES RELIGIONS DANS LA DISSMINATION DES DROITS DE LHOMME
La rfrence aux documents institutionnels prsente lavantage de concilier dmarche juridique et dmarche sociologique. Par la rfrence lexpression institutionnelle, nous maintenons la caractristique de la logique juridique : la neutralit dans la description des religions conformment au principe constitutionnel dgalit rappel par le Conseil constitutionnel. La rcurrence de la rfrence aux religions ou la classification formule dans le cadre dun travail institutionnel permet en outre destimer que la simple description

526

M. Tribalat, L'impossible descendance trangre d'Herv Le Bras, Population, 53e anne,, n3, 1998

pp. 655-656, article par lequel lauteur essaie de clore une polmique trs violente dont la revue Populations a t le vecteur toute lanne 1997.
527

Pour un exemple parfaitement rvlateur, H. Le Bras, Quelles statistiques ethniques ?, LHomme, 184,

2007, p. 7-24, spec. p. 7 : Face aux discriminations, de nombreuses voix slvent pour demander la collecte de statistiques ethniques .
528

Cf la perspective adopte par un conomiste, Y. Cusset La discrimination et les statistiques ethniques

: lments de dbat , Informations sociales 4/2008, p. 108-116.

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indiffrencie nest plus suffisante pour expliquer les conflits contemporains. Cest donc encore et toujours un problme de causalit : quid de linfluence des normes dans lidentification du fait social ou de linfluence du fait social dans la cration des normes. Certes, il est toujours possible dobjecter que la construction institutionnelle est ellemme une expression arbitraire manant des lites quil convient de dnoncer. Reste que cette dnonciation seffectue, comme nous lavons montr, travers le prisme des droits de lhomme, ce qui la place dans limpossibilit de saisir que ces mmes droits sont le vecteur de lidentit religieuse ou alors aboutit justifier le relativisme religieux au nom des droits de lhomme. Il devient alors impossible de dnoncer la violence rsultant de la contestation de lordre tabli et de lillusion prcdemment constate. Notre dmarche causale fonde sur les textes se veut une tentative mthodologique pour sortir de cette contradiction. Car, et cest la rupture contemporaine lie au cadre institutionnel des droits de lhomme et au principe de non-discrimination, nous savons que nous masquons un fait social religieux sous les apparats de la neutralit pour justifier des volutions juridiques majeures. La rdaction de la loi sur lexpression religieuse dans lespace public ou lvolution de la jurisprudence en matire de financement des lieux de cultes sont deux illustrations majeures des contradictions inhrentes une approche unidimensionnelle , ou approche fonde sur les droits de lhomme : les volutions seffectuent sans que soient expressment mentionnes leurs causes sous-jacentes. Cest pourquoi, nous partirons du constat formul par un rapport officiel sur le poids dmographique respectif de chacune des religions (1) pour expliquer comment les individus, en fonction de leur religion contribuent entretenir la rfrence aux droits de lhomme pour justifier leurs prtentions (2). 1) LE POIDS DMOGRAPHIQUE DES RELIGIONS DFINI PAR UN RAPPORT OFFICIEL SUR
LE FINANCEMENT DES CULTES

Le rapport rendu par la Commission de rflexion juridique sur les relations des cultes avec les pouvoirs publics ou rapport Machelon529, du nom du professeur de droit qui la prsid porte prcisment sur lventuelle influence de la nouvelle morphologie religieuse de la France pour justifier une modification du droit positif. Pour cela, le rapport commence par un tat de lieux des religions en France. Il tmoigne dune prise en compte institutionnelle de la diversit religieuse qui ne nous parat pas avoir eu dquivalent au niveau des pouvoirs publics.

529

J.-P. Machelon, Les relations des cultes avec les pouvoirs publics, La documentation franaise, 2006.

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Ce rapport participe classiquement dune conception de la causalit fonde sur limportance des faits au regard des modifications de textes. Cela nen contredit pas pour autant lapproche que nous avons retenue depuis le dbut de cette recherche, savoir la prise en compte dune causalit davantage fonde sur la dtermination des faits sociaux par linfluence de la rgle de droit sur les comportements : ce rapport naurait pas eu lieu dtre si ne stait pas dveloppe la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme en faveur des droits de lhomme religieux530 ; ce rapport ignore tout le corpus de droit international issu de la Dclaration de 1948 et par l-mme, les interactions et linfluence que ces textes peuvent exercer sur les individus. Enfin, se pose la question du financement des lieux de culte en raison de la discrimination historique que subirait lislam par rapport au catholicisme : les chrtiens disposent de nombreuses glises, rsultat de lhistoire de France ; les musulmans, faute de cet hritage, se retrouvent dans une position diffrente quils contestent au nom du principe de non-discrimination. Cest toute lambigut du propos : le fait sociologique religieux est important mais peut-tre doit-on en parallle se poser la question suivante : si les textes navaient pas permis lindividu religieux dexprimer judiciairement ses prtentions, ce fait aurait-il entran la mutation sociale laquelle nous assistons : une plus grande prise en compte de la religion dans un contexte scularis. La question est dailleurs implicitement souleve ds le dbut du rapport. Il dresse avec beaucoup de prcautions stylistiques en raison de labsence de statistiques ethniques une estimation chiffre du nombre de personnes susceptibles dtre rattaches un mouvement religieux ou anti-religieux. La dmarche est cohrente : sil faut modifier les rgles de financement, la dmographie constitue le seul critre cohrent dmocratique. Le rapport distingue alors (p. 10) : - le catholicisme : En 2006, selon un sondage IFOP-La Croix, 65 % des Franais se dclaraient catholiques, alors quils taient, au dbut des annes soixante-dix, plus de 80 % le faire et 90 % en 1905. Si les catholiques pratiquants rguliers sont de moins en moins nombreux, leur identit sest affermie, grce notamment aux communauts nouvelles et aux mouvements charismatiques . En dautres termes, le recul de la religion dominante ne signifie pas que cette religion perde de son influence dans la socit ; - Lagnosticisme progresse. Le nombre des personnes ne sidentifiant aucune religion (plus de 25 % des Franais) augmente, en particulier chez les jeunes. Toutefois, se dire

530

Op. prec., p. 42 : Il convient de signaler toutefois quune interprtation trop rigide de larticle de la loi

de 1905 pourrait entraner des difficults du ct de la Cour europenne des droits de lhomme, en ce qui concerne le principe de non-discrimination en fonction des convictions .

- 270 -

sans religion ne signifie pas ncessairement que lon se sente athe ou que lon se dsintresse des questions dites spirituelles . Par ailleurs, cette tendance nempche pas la progression parallle de formes de sacralit diffuses ou sectaires. - lislam est, pour sa part, qualifi de deuxime religion de France 531 ; Viennent ensuite : - le protestantisme, les chrtiens historiques, le judasme, le bouddhisme et les mouvements religieux atypiques. Nous ferons ici deux remarques gnrales : - partir des estimations chiffres des religions, catholicisme mis part, les mouvements religieux ne concerneraient approximativement que 8 millions de personnes, ce qui est loin de reprsenter une majorit de personnes tant au regard de lensemble de la population franaise que du corps lectoral. Il faut donc se rendre lvidence : le renouveau religieux, quand bien mme il prendrait des formes nouvelles constitue une rupture avec la morphologie religieuse antrieure en raison de la possibilit reconnue aux individus dexprimer publiquement leur identit, ce qui oblige les pouvoirs publics envisager une modification de lgislation ; - le rapport confirme par sa prsentation le nouveau cadre dans lequel sinscrit lexpression de lidentit religieuse sur la base des droits de lhomme : il distingue entre religion majoritaire et religions minoritaires et montre bien en cela la facette polmogne du contentieux en termes de droits de lhomme : la contestation des manifestations de la religion majoritaire dans la vie quotidienne et des rgles qui en sont historiquement lmanation par les religions dmographiquement minoritaires. Ce cadre tabli, il est prsent possible dapprcier le rle de chacune des religions identifies dans le processus de dissmination des droits de lhomme. 2) APPRCIATION
DU RLE RESPECTIF DE CHACUNE DES RELIGIONS DANS LE

PROCESSUS DE DISSMINATION DES DROITS DE LHOMME

La distinction entre religion majoritaire et religion minoritaire simpose prsent non seulement en tant que constat quantifi du nombre de fidles mais aussi en raison de la

531

Certains auteurs comme A. Besanon y voient plutt la premire religion de France : ils pondrent la

donne dmogaphique quantitative avec la donne qualitative du pourcentage de croyants au sein de chaque religion.

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prgnance contemporaine du principe de non-discrimination. En effet, le principe de nondiscrimination est le mode rgulateur dapprhension des diffrences de situation et de contestation de la lgitimit des distinctions tablies ; il contribue donc favoriser le relativisme religieux non plus uniquement pour les mouvements perus comme extrmistes mais aussi entre les religions tablies bnficiant dune forte assise dmographique. En cela, la distinction entre religion majoritaire et religion minoritaire permet didentifier les religions qui portent en elles une forte logique contentieuse et par l-mme trouvent dans les droits de lhomme un mode dexpression favorable leurs revendications. Cette distinction nous parat galement prsenter un caractre cardinal dun point de vue mthodologique. La recherche de neutralit dans lemploi de la terminologie juridique et labsence de dfinition du terme religion rendent difficiles une dmarche de quantification similaire celle mene pour identifier cette dimension du fait social religieux. En outre, cette dmarche est malaise mener dans le cas prsent en raison de la mention de lagnosticisme au titre des courants religieux reprsents en France lagnosticisme ne revendique pas dglise et recouvre une ralit non uniforme, ce qui rend difficile de quantifier un contentieux et de le rattacher globalement ce courant. Nous sommes donc obligs de partir du constat dmographique prcdemment cit pour dfinir le rle des religions dans la dissmination contemporaine des droits de lhomme. Si changement il y a, il procde du cadre juridique, en raison de linfluence des textes sur les comportements, conformment langle de recherche retenu, et du fait dun changement dmographique de la morphologie religieuse. Compte tenu cependant de lantriorit des textes invoqus, Dclaration universelle de 1948 avec son prolongement rgional, la Convention europenne de 1950, ce mouvement de contestation de la religion majoritaire par les religions dmographiquement minoritaires na peut-tre pu se dvelopper que parce quil a trouv un terreau favorable sa croissance. Cest ce que nous montrerons en distinguant linfluence de lagnosticisme (a), du catholicisme (b), de lislam (c), des autres religions (d) et du judasme (e) dans le processus de rfrence aux droits de lhomme. Pralablement, nous rappellerons que la globalisation en fonction de la croyance religieuse est une consquence tant de la perception institutionnelle que de lmergence dun droit des minorits. Il est cependant bien vident, sans que nous ayons le rappeler toutes les tapes, que les comportements individuels peuvent diffrer de celui exprim lors dun contentieux. Paradoxe suprme de la rfrence aux droits de lhomme notre poque : un pratiquant se prvaut des droits de lhomme devant les tribunaux, ce qui conduit opposer la religion laquelle il appartient indpendamment des nuances et des courants qui peuvent sexprimer en son sein. a) Linfluence de lagnosticisme

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Assimiler indirectement lagnosticisme un culte dcoule de la neutralit de principe pos tant par la rgle de lacit que par la jurisprudence rendue sur le fondement de larticle 9 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Le poids reconnu lagnosticisme, mentionn en deuxime position dans le rapport Machelon, permet dexpliquer quau titre des droits de lhomme soient prsent soutenus le principe du mariage homosexuel ou leuthanasie. Dans un cas comme dans lautre, nous sommes en prsence de rglementation manant des conceptions religieuses de la famille et de la vie. Faute dadhrer ces conceptions, il est logique que les personnes estimant ne plus tre lies comme avant une Eglise soient favorables ce que ces rglementations soient modifies532. Ainsi la normativit ambiante, consacre au niveau dune raison publique librale, constitutivement agnostique, impose-t-elle une tolrance rpressive lgard de pratiques renvoyant une image de lhumanit, que daucuns ressentent comme dgradante, presque insupportable. Il sagit surtout de gestes ou dactions touchant directement au rapport de la personne elle-mme. Mais il peut mme sagir dactivits impliquant un rapport aux animaux, rapports pourtant lgaux, mais estims barbares ou inutilement cruels, ou attentatoires une harmonie naturelle 533. Lagnosticisme oppose lhomme religieux des droits de lhomme la seule figure de lhomme qui souffre, contribuant par l-mme dvaloriser dautant la rgle en posant pour corollaire la reconnaissance des droits de lanimal. Ce cadre gnral contribue modifier linfluence du catholicisme dans la socit franaise en dpit de son poids dmographique. b) Linfluence du catholicisme Historiquement, nombre de rglementations aujourdhui contestes sont la rsultante du poids que le catholicisme a exerc sur la socit franaise. Cette inspiration religieuse de nombreuses rglementations permet dexpliquer pourquoi, sauf exceptions, les catholiques pratiquants nont aucun intrt contester la norme

532

Cf M. Barthlemy, G. Michelat, Dimensions de la lacit dans la France d'aujourd'hui, Revue franaise de

science politique, n57, 2007, p. 649-698, spc. 690 : La plus forte adhsion la lacit considre sous ses deux facettes, la fois rpublicaine et sparatiste, demeure une affaire dirrligion et dathisme, voire dhostilit la religion .
533

J.-M. Ferry, Exprience religieuse et raison publique, Revue d'thique et de thologie morale, n252,

2008, p. 29-68, spec. p. 38.

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dominante puisquelle est bien souvent le reflet de leur conception du monde. Comme lcrit un auteur propos des diffrences de traitement mdiatique dont font lobjet les religions, on se moque plus facilement de ceux qui ont t en position de force pendant longtemps, plutt que des minorits qui en leur temps ont souffert parfois durement 534. Lintrt agir propre la procdure se confond ici avec lintrt pratique. A la limite, les catholiques ne sauraient mme se plaindre de faire lobjet de discriminations535. Il est vrai quen tant que majoritaires, les catholiques ne peuvent bnficier du basculement progressif des droits de lhomme vers les droits de lhomme membre dune minorit. Ce basculement se traduit par un conflit entre les deux conceptions prcdemment identifies des droits de lhomme : celle de 1789 et celle de 1948 : les droits de lhomme de 1789 dont on a pu souligner leur adquation avec le christianisme en raison de lhomognit religieuse de la population lors de leur promulgation deviennent le nouveau fondement de la rglementation contemporaine de lespace public ou du mariage ; il est peu probable que les Rvolutionnaires de 1789 aient un jour pens que ces textes joueraient un tel rle, dj quils avaient du mal envisager une traduction juridique contentieuse du texte de 1789. Les droits de lhomme version 1789 permettent ainsi de dfendre la socit , pour reprendre une expression de M. Foucault contre linfiltration des valeurs trangres qui prennent aujourdhui le nom duniversalisme et sur le fondement desquels la France est systmatiquement lobjet de critiques sur le principe du fondement de nondiscrimination536.

534 535

P. de Charentenay Mdias , tudes n414, 2011, p. 538-539, spc. p. 539. La discussion sur lventuelle discrimination lgard des catholiques pratiquants est semblable celle

mene propos de lexistence dun racisme anti-blanc . Cf M. Kokoreff La banalisation raciale. propos du racisme anti-blancs , Mouvements, n 41, 2005, p. 127-135.
536

Nous dtournons ici la perspective de M. Foucault sur la base du conflit de normes rsultant des points de

vue distincts adopts par la Dclaration de 1789 et celle de 1948 : M. Foucault, Il faut dfendre la socit, in Dits et Ecrits, T. III, Gallimard, 1994, texte n187 : Le sujet qui parle dans ce discours ne peut occuper la position du juriste ou du philosophe, c'est--dire la position du sujet universel. Dans cette lutte gnrale dont il parle, il est forcment d'un ct ou de l'autre; il est dans la bataille, il a des adversaires, il se bat pour une victoire. Sans doute, il cherche faire valoir le droit; mais c'est de son droit qu'il s'agit -droit singulier marqu par un rapport de conqute, de domination ou d'anciennet: droits de la race, droits des invasions triomphantes ou des occupations millnaires. Et s'il parle aussi de la vrit, c'est de cette vrit perspective et stratgique qui lui permet de remporter la victoire. On a donc l un discours politique et historique qui prtend la vrit et au droit,mais en s'excluant lui-mme et explicitement de l'universalit juridicophilosophique .

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Les exceptions du ct catholique concernent les mouvements minoritaires ou scissionnistes comme ceux dsigns par le terme dintgristes. Par dfinition, ils bnficient pleinement du mouvement de relativisme religieux quinvoquent les glises jusqu maintenant considres comme suspectes. Qui plus est, ils incarnent la persistance des luttes au sein de la socit franaise de la contestation historique des mesures tatiques par lEglise. On comprend dans ce contexte que la mise sur le mme pied de toutes les Eglises au sein du catholicisme par le droit positif mais surtout la possibilit pour ceux qui taient en marge dexprimer publiquement au nom des droits de lhomme leur identit favorise les tendances unitaires au sein de lEglise catholique. La radicalisation de lEglise catholique, ou pour reprendre la terminologie consacre, le renouveau conservateur voire charismatique, est le moyen dont dispose celle-ci de renoncer en apparence sa position de majoritaire pour adopter une posture de minoritaires et bnficier des mmes droits que les autres religions dont le poids dmographique est moindre. Dans la dynamique religion majoritaire-religion minoritaire, une place part doit tre rserve lislam. c) Linfluence de lislam Lislam est dmographiquement la deuxime religion en France. Ce constat se double dune progression tant qualitative que quantitative537. Cette religion bnficie dun triple point de vue de sa position de minoritaire : il y a bien videmment la dimension dmographique ; il y a ensuite les phnomnes migratoires et la rdaction favorable des textes internationaux la protection de la religion des migrants contre les dmarches de lEtat daccueil ; il y a enfin le fait que ce statut de minoritaire qui, dans la logique des textes, favorise les discriminations se double de celui dindignes de la Rpublique dont nombre des adeptes de cette religion peuvent se prvaloir538 . Si nous ajoutons dans le mme mouvement les discours et textes sur le pass esclavagiste de la France, nous disposons dune population mieux duques que la gnration prcdente mme de se poser en victimes permanentes de la socit franaise et donc de la religion majoritaire539, ce que confirment parfaitement les enqutes statistiques540.

537

Cf M. Tribalat, Le nombre de musulmans en France : quen sait-on ?, in Y. C. Zarka (dir.), L islam en

France (Cits hors srie, mars 2004)


538

Cf O. Ptr-Grenouilleau, Les identits traumatiques, Le Dbat, n 136, 2005, p. 93-107 qui voque

lintrusion darguments islamistes dans le Manifeste des indignes de la Rpublique mais ne les cite pas.
539

Id.

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Plusieurs facteurs permettent en outre de voir dans lislam une religion parfaitement en phase avec la logique instille par la Dclaration universelle de 1948. Premirement, de nombreux pays musulmans disposent dun droit de la nationalit qui accorde une place prpondrante la religion : lislam facilite ainsi le basculement dune approche nationale un critre religieux pour identifier lindividu semblable celui dj prsent dans les textes prcdemment tudis541. Cest pourquoi, lors du dbat durant la campagne pour llection du prsident en 2012 relatif la remise en cause du principe de double nationalit, les parlementaires visaient, implicitement et uniquement les personnes relevant de ces pays542. Deuximement, lislam prsente un corpus cohrent de principes qui ne sont pas compatibles avec les rglementations dinspiration catholique linstar de celles sur le calendrier, la nourriture ou les vtements. Les musulmans pratiquants disposent donc dun intrt agir et peuvent estimer que ces textes favorisent les discriminations leur encontre. Troisimement, les dbats internationaux au sein des Nations Unies sur lislamophobie manent principalement dinitiatives de lOrganisation de la Communaut islamique dont largumentation repose sur les principes de 1948 pour contester ceux de 1789. Il y a ici une interaction permanente entre les normes et les individus que la diffusion mdiatique auto-entretient. En mme temps, le dcalage entre les processus cognitifs propres lenseignement scolaire et ceux rsultant de linfluence du milieu familial nen est que plus grand : les changements de diffusion des modes dinformation et la rception satellitaire contribuent grandement accrotre lincomprhension. Quatrimement, la logique universelle de lislam lie sa dimension proslyte permet galement cette religion de se fondre dans la dynamique de ce quil est convenu la mondialisation et de lui proposer un modle complet de substitution comme en tmoigne le dveloppement de la

540

C. Beauchemin, C. Hamel, M. Lesn, P. Simon, Les discriminations : une question de minorits visibles,

Populations et socits, n466, 2010, p. 2 Dans presque tous les groupes fortement affects par les discriminations, les fils et filles dimmigrs rapportent plus de discriminations que les immigrs eux-mmes. Lcart est particulirement fort pour les fils ou filles dimmigrs algriens, turcs, et originaires dAsie du Sud-Est. Ns et socialiss en France, ils ont sans doute plus souvent tendance interprter en termes de discriminations des traitements dfavorables, auxquels les immigrs se montrent plus rsigns du fait de leur statut et de leur histoire .
541

Cf pour une illustration, Sverine Labat, Les binationaux franco-algriens : un nouveau rapport entre

nationalit et territorialit, Critique internationale, n 56, 2012, p. 77-94.


542

Cf la critique des positions adoptes durant ce dbat par H. Fulchiron, Dalloz, 2011 p. 1915, La nationalit

franaise entre identit et appartenance, (rflexions sur la loi n 2011-672 du 16 juin 2011 relative l'immigration, l'intgration et la nationalit)

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finance islamique. Formellement, la conciliation entre droits universels et religion est matrialise par la Charte arabe des droits de lhomme. Autrement dit, indpendamment de toute considration sur la nature belliqueuse de lislam dont on trouve des traces en sociologie ds lmergence de cette discipline dans les travaux de G. Le Bon543, lislam prsente les particularits adquates pour se dvelopper et stendre en Europe. Le conflit prend toutefois une nature particulire en France compte tenu du principe de lacit. Il connat des variantes similaires dans les autres pays europens au regard de la distinction religion majoritaire-religion minoritaire. Sa dimension globalisante pourrait alors correspondre la ralisation dun projet idologique dont les fondements se trouveraient dans les crits de dignitaires religieux impliqus dans des mouvements politiques. Nous ne sommes pas en mesure, dans le cadre du prsent travail dapprcier la pertinence de cette vision densemble. Ce qui est sr, cest que nous assistons une mutation densemble des relations sociales sur la base darguments typiquement ancrs dans le droit occidental rsultant de laprs-seconde guerre mondiale544. Pour autant, si la ralisation de ce projet idologique se manifeste par diffrentes actions politiques, il nest pas certain que les individus qui ont t amens sexpliquer devant les tribunaux avaient une claire conscience des buts quils dfendaient hormis leur intrt personnel. La dimension idologique de lapproche contentieuse ne sest donc, notre avis, formalise quune fois certaines dcisions judiciaires favorables rendues. Elle procde de la mdiatisation des affaires dans lesquelles sont contestes les normes inspires de la religion majoritaire. Cette mdiatisation est dautant plus forte quelle porte finalement sur des manifestations de lhomognit culturelle antrieure de la population franaise. Si idologie il y a, avec toutes les nuances et prcautions stylistiques que ncessite le recours ce terme545, elle sinscrit pleinement dans le phnomne de propagation propre la jurisprudence europenne dans un contexte de circulation gnralise de linformation. Comparativement, les autres religions, mmes minoritaires, jouent un rle moindre. Nous rserverons toutefois un traitement part au judasme. d) Linfluence des autres religions

543 544 545

G. Le Bon, La civilisation des arabes, 1884, ed. uqac. Cf C. Caldwell, op. cit. Cf P. Veyne, Lidologie existe-t-elle ? op. cit. p. 195-215.

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Au titre des autres religions, sont identifis le protestantisme, les chrtiens orthodoxes le protestantisme, les chrtiens historiques, le judasme, le bouddhisme et les mouvements religieux atypiques. Hormis le judasme, sur lequel nous reviendrons, les tenants des autres courants ne paraissent pas se distinguer particulirement dans linvocation des droits de lhomme pour revendiquer leur identit religieuse. Il est vrai que les protestants, comme les chrtiens historiques, - coptes, maronites, orthodoxes -, mme sils sont dmographiquement minoritaires peuvent, en dpit des diffrences qui structurent leur mouvement, tre grossirement assimils des catholiques sur le plan des valeurs dominantes et des rglementations qui en dcoulent. Pour les bouddhistes, il est difficile de considrer que ce corps de pense puisse justifier une contestation de la norme tatique. Les bouddhistes ne sont pas hors-droit mais a-droit, ce qui nexclut cependant pas quils soient concerns par les rgles partir du moment o ils crent des institutions pour collecter des sommes dargent. Selon le rapport Machelon, la majorit des pratiquants de cette religion serait dorigine trangre. A la diffrence toutefois de lislam, tant la faiblesse dmographique que la nature des rites permettent destimer que cette religion est absente du processus de dissmination de lidentit religieuse par le biais des droits de lhomme. Quant aux mouvements religieux atypiques, comme les Tmoins de Jehovah, nous avons dj montr que les personnes se rclamant de ce mouvement ont pleinement eu recours aux dispositions de la Cour europenne des droits de lhomme afin dobtenir une reconnaissance institutionnelle. Il ny a pas eu, en revanche, la question de lobjection de conscience mise part, de contestation profonde de lordre tabli au nom de la religion. Les liens spirituels que ce courant entretient avec le catholicisme permet de le ranger lui aussi du ct des tenants de la religion majoritaire. Dans cette perspective, lmergence de lislam dans la sphre publique atteste tout la fois de la modification de la morphologie religieuse de la France et de la particularit de cette religion si on la compare aux diffrents courants qui, bouddhisme mis part, dune manire ou dune autre, se rattachent au christianisme. Le judasme nen constitue pas moins un cas de figure distinct dans le panorama dress. e) Linfluence du judasme Voici le constat dress par le rapport Machelon sur le judasme et la manire dont il est distingu des autres religions : Le judasme a travers une indniable priode dexpansion. Il compte environ 600 000 personnes qui sont, pour une notable majorit, dorigine sfarade la suite de larrive en mtropole des juifs dAfrique du Nord dans les

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annes soixante. Un fort mouvement de renouveau de lidentit, des tudes et de la pratique marque le judasme franais 546. Mme sil est minoritaire, le judasme nest cependant pas rductible aux autres courants religieux et souffre dune assimilation contestable lislam. Il reste aujourdhui comme en 1789 ou en 1948 le rvlateur des tensions contemporaines. Par rapport aux autres courants plus ou moins dinspiration chrtienne et en accord avec la religion majoritaire, la pratique juive renvoie des rgles qui, au contraire, vont lencontre des normes dominantes. Il en va du calendrier, des problmes de nourriture et dabattage rituel, du rite de la circoncision ou, dans une certaine mesure galement de lhabillement. Il peut donc y avoir logiquement une contestation de la norme tatique sur le fondement des droits de lhomme pour faciliter lexpression de lidentit juive. Dailleurs, lantriorit historique de la prsence juive sur le territoire franais permet dexpliquer pourquoi certaines questions rcurrentes comme celles relatives au conflit entre les dates dexamen universitaires et les ftes religieuses ou le respect du chabbat ont dabord t poses par des juifs pour tre ensuite reformules par des musulmans. Lidentit de problmes que rencontre le pratiquant juif avec le pratiquant musulman ne doit cependant pas conduire mettre systmatiquement les deux religions sur le mme plan. Premire diffrence de nature et non de degr, les donnes historiques et dmographiques ne sont pas les mmes. La prsence du judasme sur le sol franais na pas pour origine la dconnexion entre territoire et nationalit propre au phnomne migratoire : soit les juifs taient franais parce que prsents sur le sol franais depuis des sicles, comme en tmoignent les dbats que suscite leur statut durant la Rvolution franaise ; soit les juifs taient massivement franais parce quils ont t naturaliss ds lpoque de la colonisation lorsquils sont arrivs sur le sol franais. En dpit de leur situation de minorit, cette antriorit ne les a pas conduits cumuler les arguments et les positions leur permettant destimer tre victime en permanence dun processus de discrimination. Schmatiquement, les juifs sinscrivent dans une logique dgalit laquelle ils sollicitent des amnagements ; les musulmans procdent davantage dune logique de discrimination afin de provoquer des changements de rglementation. Car, deuxime diffrence, lidentification entre religion et nationalit, si elle est prsente travers le principe de la loi du retour dfinie par lEtat dIsral, reste circonscrite une zone gographique bien prcise distincte en cela de loumma musulmane. Faute de dimension proslyte, faute de projet universel, le judasme, la diffrence de lislam, ne

546

Rapport prc. p. 10.

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prsente pas les caractristiques dune religion aujourdhui conforme au cadre juridique de la Dclaration universelle. Lvolution de la conception des droits de lhomme depuis 1948 peut se rsumer de la faon suivante : nous sommes passs dune conception de la Dclaration universelle qui avait pour arrire-fond le juif errant comme homme universel une conception qui, progressivement, semble aujourdhui adopter pour modle le musulman dterritorialis en raison des phnomnes migratoires. Enfin, troisime diffrence l encore de nature et non de degr, les musulmans peuvent se rfrer la Charte arabe des droits de lhomme pour la fois dmontrer quils respectent les droits de lhomme et fonder leur hostilit au sionisme. Or, quand bien mme le lien entre religion et nationalit serait gographiquement circonscrit, il nen existe pas moins. Mettre sur le mme plan musulmans et juifs revient dun ct valoriser les droits de lhomme, de lautre, justifier au nom mme des droits de lhomme une opposition de principe aux valeurs de lautre. Il y a ici une contradiction entre les textes qui oblige nuancer lide selon laquelle lEtat franais maintiendrait encore et toujours un espace public lacis547. Paradoxalement, le discours politique cherche en permanence le rfrent juif pour justifier les prtentions musulmanes548. Comme sil existait un modle institutionnel juif dont les musulmans pourraient sinspirer pour raliser leurs aspirations. Nous serions en somme en prsence dune manifestation de la loi de limitation dfinie par G. Tarde. Le phnomne est cependant loin dtre unilatral : les juifs qui aujourdhui se prtendent victimes de discrimination sinspirent des rsultats obtenus par les musulmans dans la revendication de leurs prtentions dans le droit fil des lois de limitation mises jour par G. Tarde. A travers les figures des juifs et musulmans, nous pouvons lire lexpression des deux courants qui traversent les dclarations des droits de lhomme. Nous serions en prsence dun duel logique social , toujours pour reprendre Tarde, cest--dire dans chacun de ces combats pris part, dans chacun de ces faits lmentaires de la vie sociale dits innombrables exemplaires, les jugements ou les desseins en prsence sont toujours au nombre de deux 549. Dans le cas prsent, il y a la religion majoritaire et les religions minoritaires tandis quau sein des religions minoritaires, il y a celles pouvant se rattacher au christianisme et les autres et, au sein des autres, celle qui a intrt supplanter lautre pour

547 548

Cf les diffrentes contributions dans le numro de la Revue franaise de sociologie n523, 2011. Sur lanalyse du discours politique et lassimilation malsaine des immigrs aux juifs, cf S. Trigano, La

dmission de la Rpublique : Juifs et Musulmans en France, Puf, 2003.


549

G. Tarde, Les lois de limitation, 1895, ed. uqac, 1895, p. 115.

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affirmer son statut de minoritaire distinct. Les pousses de violence entre les tenants de ces deux religions sont la consquence du duel dont Tarde dfinit trois voies de dnouement : - la suppression de l'un des deux adversaires () par le simple prolongement naturel des progrs de l'autre, sans secours extrieur ni interne () ; cest la solution qui a t adopte lpoque o le judasme correspondait la seule religion vritablement distincte du catholicisme sur le territoire franais. - si le besoin de lever cette contradiction est senti avec une nergie suffisante, on prend les armes, et la victoire a pour effet de supprimer violemment l'un des deux duellistes ( ...) . Cest lhypothse de la guerre civile en raison cette fois du choc entre une religion majoritaire et une religion minoritaire qui chercherait imposer ses normes. - on voit trs souvent les antagonistes rconcilis, ou l'un d'eux politiquement et volontairement expuls par l'intervention d'une dcouverte ou d'une invention nouvelle 550 - on reconnatra ici la perspective offerte aux juifs de France de quitter le territoire national pour aller sinstaller en Isral et lchec mme du projet initial de 1948 de couper les juifs dIsral. Bref, mme si bien videmment les juifs sont en droit de se rfrer aux droits de lhomme pour fonder leurs revendications religieuses, ce type dargumentation reflte la difficile conciliation entre droits de lhomme et judasme ainsi que les tensions prsentes dans les relations entre religions minoritaires. Vouloir sanctuariser le territoire franais ou plus modestement les tablissements scolaires 551 relve alors du vu pieux qui, dans un monde o la rgle de droit est dterritorialise, chercherait dtacher le territoire de toute influence juridique trangre. Dans tous les cas de figure, quelle que soit la religion en cause et plus particulirement encore pour les musulmans ou les juifs, la logique des droits de lhomme entretient la dynamique individualiste. Les institutions en la matire ne peuvent plus en aucune manire tre reprsentatives partir du moment o le contentieux procde dune logique individuelle cest prsent aux institutions religieuses de prendre position sur des questions quelles nont pas forcment souhait aborder avec les pouvoirs publics dans un contexte qui leur chappe compltement. Lexpression de la logique propre 1948 par opposition celle de 1789 rend alors obsolte les tentatives institutionnelles tatiques de crer un islam de France sur le modle des institutions juives.

550 551

Idem p. 122. Expression du prsident N. Sarkozy dans une allocution en date du 28 mai 2009.

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En rsum, afin dapprofondir notre comprhension du phnomne social tudi, la rfrence aux droits de lhomme pour exprimer son identit religieuse, nous avons essay de prciser le rle de chacune des religions dans ce processus de dissmination. Pour cela, nous avons montr le dcalage substantiel entre lapproche juridique et celle sociologique de la religion : lapproche juridique refuse finalement de distinguer et range sous cette dnomination tout un ensemble de pratiques au point de favoriser un vritable relativisme en la matire. Ce relativisme se traduit concrtement par une premire modification des relations sociales : les mouvements minoritaires auparavant suspects en raison de leur suppose dangerosit comme la scientologie ou les Tmoins de Jehovah deviennent des lments intgrs dans le paysage social. Ce relativisme influe galement sur la perception des religions davantage institutionnelles en raison de leur histoire. Compte tenu de la typologie esquisse pour rendre compte des modes de contestation de la norme tatique par les requrants religieux dans la premire partie, compte tenu galement du lien tabli entre droits de lhomme et religion civile prcdemment expos, nous avons estim que, par del la neutralit juridique apparente, il tait lgitime de distinguer entre une religion majoritaire et une religion minoritaire. Tout dpend de la dmographie, facteur dterminant de la morphologie religieuse qui devient un lment dapprciation central des institutions en raison des implications politiques rsultant des fluctuations de population. Cette distinction entre religion majoritaire et religions minoritaires nous a permis de fournir un cadre explicatif limplication de chacune des religions dans les procdures contentieuses contemporaines. Il en ressort que le catholicisme souffre en quelque sorte de son statut de majoritaire au point de ne pas disposer de vritable intrt agir pour contester les rglementations en vigueur. Pour les religions minoritaires, en revanche, la dimension contentieuse devient un prolongement de la pratique surtout quand celle-ci va lencontre dune norme tablie. Nous avons alors plus particulirement distingu lislam et le judasme compte tenu de la spcificit des pratiques propres ces religions. En dpit de la comparaison constante dont font lobjet les pratiquants de ces deux religions, nous avons dgag des diffrences substantielles quant aux logiques qui structurent ces deux religions : si le judasme essaie de sinscrire dans la continuit de 1789, lislam se situerait davantage dans la logique de non-discrimination instille par la Dclaration de 1948. Nous aboutissons une ralit sociale pour le moins clate, voire conflictuelle, en raison dune part dune forte critique des normes tmoignant dune inspiration religieuse comme celles sur le mariage ou linterdiction de leuthanasie et dautre part dune constante affirmation des minoritaires de modifier le paysage juridique selon leurs propres critres. Parti mthodologiquement du constat de G. Tarde sur les lois de limitation sur la base du - 282 -

processus de diffusion des jurisprudences, nous avons retrouv ici la logique duel social que secrte la logique mme de limitation. Lexpression de la question religieuse en termes juridiques nest rien dautre quune tentative de ds-historiciser les rglementations en vigueur issue de linfluence directe ou indirecte de la religion majoritaire afin de substituer un autre ordre des choses inspir cette fois des pratiques minoritaires. Elle porte en elle une forme de violence qui tmoigne de lillusion du processus de judiciarisation de la question religieuse et de la ngation de sa dimension politique.

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CONCLUSION DE LA DEUXIME PARTIE


La prsente partie avait pour objet danalyser le fait social prcdemment identifi : dune part, lmergence des droits de lhomme comme norme systmatique de rfrence sur le plan contentieux ; dautre part, la concidence entre cette modification du cadre juridique et lexpression de lidentit religieuse en termes de droits de lhomme. En loccurrence, la grande rupture contemporaine se situe dans le passage de la rfrence aux droits de lhomme, du discours politique et philosophique une pratique contentieuse quotidienne. Pour expliquer cette rupture, nous avons prolong la dmarche mthodologique expose : sinterroger sur lvolution des sens des mots indpendamment de leur identit ; rflchir sur le rle des institutions dans les mutations sociologiques. Pour cela, nous avons systmatis la rupture conceptuelle que reprsente la Dclaration de 1948 dont la Convention europenne de 1950 est le prolongement direct avec la Dclaration de 1789 partir dune mise en perspective historique de ces textes en prenant pour fil conducteur la situation des juifs en raison de la rfrence constante cette catgorie de personnes soit pour critiquer, soit pour justifier la logique des textes prcits. La mise en perspective historique de la Dclaration de 1789 nous a permis de montrer deux facettes institutionnelles importantes : - le lien entre droits de lhomme et religion procde de la conception lpoque de la notion de religion civile. Celle-ci nest pas le reflet fonctionnel des croyances dune socit mais la condition dhomognit culturelle de ralisation des droits de lhomme ; - lune des diffrences entre le contexte amricain et le contexte franais se situe prcisment, comme lavait remarqu Tocqueville, dans le rle et la place que chacun des pays a dcid daccorder aux tribunaux dans la vie quotidienne. Nous avons ainsi un critre institutionnel pour rendre compte des diffrences de traitement des situations et, notamment labsence de rfrence aux droits de lhomme en France dans le contentieux avant au minimum les annes 1960. Comparativement, la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 utilise un langage commun pour soutenir une logique radicalement diffrente : lindividu peut galement tre un individu religieux ; la nationalit na plus vocation tre lie la citoyennet. Ce texte marque le passage dune conception politique de la question religieuse une conception juridique.

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Cette volution constitue notre avis une vritable rupture : le principe dgalit se ddouble en principe de non-discrimination tandis que la formulation juridique des questions politiques fait merger une conception nouvelle de la religion civile comme religion majoritaire en recherche dquilibre avec les autres religions minoritaires. Conformment au choix mthodologique retenu partir des recherches de E. Durkheim dans De la division du travail , nous avons tabli une corrlation entre laugmentation de la rfrence aux droits de lhomme par le prisme contentieux, linvocation permanente du principe de non-discrimination et laccroissement du droit pnal dans notre socit contemporaine. Nous serions donc en prsence dune mutation profonde distincte en cela dune simple raction scuritaire. Dans ce cadre, compte tenu non seulement de la radicale nouveaut introduite par la Dclaration universelle de 1948 mais aussi du contexte historique dans lequel la rfrence aux droits de lhomme sest impose comme une norme contentieuse, nous avons essay de dgager des causes structurelles pour expliquer cette volution. Pour cela, nous avons cart lhypothse dune instrumentalisation du droit par une catgorie dindividus en raison du fait que la logique contentieuse consiste prcisment pour le requrant utiliser les textes en vigueur pour obtenir le rsultat quil souhaite. Nous avons retenu, sans pour autant prtendre lexhaustivit et dans une logique structurale moins centre sur le contexte historique, deux causes majeures : - lvolution du niveau dducation des populations, ce qui permet dexpliquer comment nous sommes passs dune rfrence aux droits de lhomme quasi-philosophique dnue de toute porte contentieuse et porteuse de nombreux contresens historiques une rfrence juridique quotidienne ; - les phnomnes migratoires en ce quils sont dune part une atteinte la condition initiale dhomognit des populations pour que les droits puissent se raliser et, dautre part, en ce quils contribuent alimenter la dynamique de la Dclaration universelle de 1948 en accentuant la dissociation entre nationalit et citoyennet. Par interaction permanente, les populations migrantes disposent de droits que les populations originellement prsentes sont dans lobligation de leur reconnatre. Mis part le fait que les phnomnes migratoires nont cess de crotre au cours des dernires annes, ceux-ci se ralisent dans un contexte juridique propice la contestation des normes tablies. Lantriorit du texte de 1948, de la logique qui le sous-tend permet de soutenir que les rgles ont contribu alimenter la contestation et la cration dautres normes. Nous ne sommes donc pas dans un processus classique dadaptation du droit au fait. Ou plutt, le droit sadapte au fait parce que les rgles justifient lengendrement dautres rgles.

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Cest pourquoi, en dernier point, nous avons approfondi lexamen du contentieux en matire didentit religieuse pour essayer dexpliquer le poids de chacune des religions dans le processus que nous avons qualifi de dissmination de droits de lhomme partir des thses de J. Derrida et du lien que celui-ci a tabli entre invocation des droits de lhomme et finalement irresponsabilit. Pour paraphraser C. Bougl en substituant droits de lhomme aux termes ides galitaires, en dcouvrant les conditions sociologiques du succs des ides galitaires droits de lhomme, nous n'avons pas encore prouv que ces ides sont justes ; mais nous avons donn, du moins, la mesure de leur puissance 552. Nous sommes partis pour cela de lapproche de morphologie religieuse dfinie par M. Halbwachs pour dgager, compte tenu de la mutation de la conception de la religion civile, lenjeu, mme dans un rgime lac de distinguer la religion majoritaire des religions minoritaires. A partir de cette distinction, nous avons pu montrer la spcificit que lislam joue dans le processus dinvocation des droits de lhomme pour faire valoir ses prtentions religieuses ainsi que les dangers inhrents ladoption politique dun discours fond implicitement sur les lois de limitation. Contrairement aux apparences, judasme et islam renvoient deux logiques diffrentes : celle de 1789 et celle de 1948. Lvolution de ces deux religions reflte en creux les mutations de la socit franaise. Bien videmment, la dmonstration partir des grands courants religieux conduit ignorer les nuances qui peuvent traverser chacun ainsi que les comportements et ractions des diffrents pratiquants. Cest dun ct lambivalence de lapproche institutionnelle retenue il se dgage un relativisme religieux rsultant de lapproche juridique ; de lautre, lorsquun requrant se prvaut dune norme religieuse, il englobe dans la formulation de sa prtention tous les adeptes de sa religion. Reste que lidentification du fait social sur la base de sa dimension juridique, lidentification de lexpression religieuse par le prisme des droits de lhomme nous a permis de mettre jour une mutation densemble des relations sociales autour des piliers suivants : - le principe de non-discrimination ; - la pnalisation croissante des relations sociales pour maintenir lillusion de valeurs communes ; - un processus de dpolitisation de la question religieuse nouveau et indit au regard de lhistoire des religions en France par le recours systmatique largumentation juridique :

552

C. Bougl, Les ides galitaires, Etude sociologique, 1925, ed. uqac, p. 120.

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ce processus de dpolitisation nest rien dautre quune tentative ds-historicisation de la place des religions en France qui masque un conflit structuralement li la dynamique des lois de limitation identifies par G. Tarde, dont les tenants et aboutissants ne sont pas forcment formuls. Parti des conceptions de Tarde sur les transformations du droit pour complter lapproche initie par Durkheim des systmes juridiques en prenant en compte la dynamique contentieuse et jurisprudentielle, nous retrouvons cet auteur pour expliquer cette fois la logique de duel rsultant de lexpression de valeurs antagonistes. Par del, cette dynamique, nous voudrions essayer prsent de dgager les caractristiques dune socit dans laquelle les droits de lhomme servent aussi bien contester un contrle fiscal qu faire valoir son identit religieuse. Cest tout lenjeu de la distinction entre socit du litige et socit du diffrend.

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TROISIME

PARTIE : ESSAI DE SYSTMATISATION SOCIT DU LITIGE ET SOCIT DU DIFFREND

A partir de lidentification dun fait social dgag tant dune volution des textes que dune quantification du contentieux relatif lexpression de lidentit religieuse en termes de droits de lhomme, nous avons montr que cette propagation des droits de lhomme que nous avons dsign par le terme de dissmination a un impact sur lensemble des rgles de droit et plus particulirement sur le droit pnal. Cette volution du droit pnal nous a dj conduit rappeler que la conception de lanomie dveloppe par E. Durkheim reste encore aujourdhui dote dune forte pertinence car elle pose expressment la question de lacculturation comme facteur contribuant crer et maintenir cet tat social. Nous voudrions prsent systmatiser les caractristiques de la mutation densemble du droit prcdemment expose. Notre analyse se fonde sur lhypothse durkheimienne selon laquelle lanalyse du droit positif est un lment central de lanalyse sociologique. Cette hypothse a pour corollaire que nous pouvons (donc) tre certains de trouver refltes dans le droit toutes les varits essentielles de la solidarit sociale le droit reproduit tous ceux qui sont essentiels, et ce sont les seuls que nous ayons besoin de connatre 553. (cest nous qui soulignons en raison de lhypothse retenue dans cette recherche de renverser les perspectives). Pour E. Durkheim, les murs ne sauraient contredire le droit ; lvolution du droit pnal sert de rvlateur dune mutation de la solidarit dans les socits modernes : le passage dune solidarit mcanique une solidarit organique. Lanalyse du droit est prpondrante sans que lauteur nous permette de mesurer clairement linteraction et la causalit entre lexistence de la rgle et la production du fait social, ide parfaitement exprime par lemploi du mot reflet . Notre rflexion sur la causalit et sur linfluence des normes sur les comportements nous a conduits laborer une systmatisation partir des normes elles-mmes plutt que dune hypothse sous-jacente susceptible dexpliquer la mutation observe le reflet nest que la perception de limage que lon veut bien voir et fluctue naturellement selon les perspectives adoptes. Cette dmarche est doublement justifie laune mme des prsupposs durkheimiens pour deux raisons : dune part, la sociologie de Emile Durkheim ignore la dynamique juridique rsultant du contentieux et de lappropriation des normes par les individus ; dautre part, lanalyse propose reste tributaire de son poque : lauteur carte

553

E. Durkheim, De la division du travail social, 1894, ed. uqac, p. 55.

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par principe lorganisation internationale et limite la qualification dinstitution juridique aux seules organisations nationales554. Or, il nest plus possible de maintenir lcart de la production du fait social les organisations internationales. Si changement social il y a, cest prcisment parce quil y a eu extension linternational dune logique politique auparavant circonscrite au domaine national : les droits de lhomme. Le changement peut ici tre compar celui identifi par K. Polanyi dans La grande transformation, aux origines politiques et conomiques de notre temps : ltalon-or fut purement et simplement une tentative pour tendre au domaine international le systme du march intrieur 555. Leffondrement de lun a entran leffondrement de lautre. Cette extension des droits de lhomme a galement correspondu un passage dune conception politique une conception juridique qui, elle-mme a facilit lidentification de lindividu partir de sa religion. Compte tenu du fait que nous partons de textes disposant dune certaine anciennet et que la logique juridique neutralise dlibrment les volutions sociales, il est difficile denvisager un fait social susceptible dexpliquer le processus causal de cette volution. Soutenir que lextension des droits de lhomme serait co-extensive celle du march la suite de leffondrement du communisme correspond une conception occidentale des droits de lhomme : elle ignore les rfrences religieuses prsentes dans les chartes rgionales ainsi que les diffrences entre les religions en matire dadoption ou de rejet des processus de rationalit propres lextension du march556. Soutenir que nous serions en prsence dune prise de conscience de lhumanit la suite de catastrophes cologiques dont nous trouverions galement des manifestations dans lexpression contemporaine des proccupations environnementales permet dexpliquer

554

Cf E. Durkheim, idem, note 1, p. 28 ed. uqac : Nous n'avons pas parler de l'organisation

internationale qui, par suite du caractre international du march, se dvelopperait ncessairement pardessus cette organisation nationale; car, seule, celle-ci peut constituer actuellement une institution juridique. La premire, dans l'tat prsent du droit europen, ne peut rsulter que de libres arrangements conclus entre corporations nationales .
555

K. Polanyi, La grande transformation, Aux origines politiques et conomiques de notre temps, Gallimard,

1983, prf. L. Dumont, spc. p. 21.


556

Cf le numro spcial de Archives de sciences sociales des religions, n127, 2004, Max Weber, la religion

et la construction du social.

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pourquoi nous nous rfrons prsent une Dclaration dite universelle. Elle conforte en outre la disjonction entre citoyennet et nationalit par le qualificatif de citoyen du monde ou de la plante. Lapproche nen reste pas moins partielle pour rendre compte de la gnralisation des droits toutes les catgories de population tant individuelles que collectives limage des enfants ou des minorits ainsi que de la diversit des contentieux dans nos socits occidentales rsultant de linvocation des droits de lhomme. Autrement dit, le contexte textuel qui stale sur plus de 50 ans et continue de crotre ne prend une cohrence a postriori qu notre poque tandis que la diversit des textes qui le compose oblige recourir de multiples paramtres pour dfinir un fait susceptible dassurer la jonction entre eux. Si idologie dominante en la matire il y a, encore faut-il en relativiser la porte. Pour reprendre la critique radicale de P. Veyne laquelle nous souscrivons, lidologie rpond, chez les uns, au besoin incoercible de justifier et, chez lautre, celui de se justifier 557. Si en plus on sen tient la problmatique religieuse, la situation est en outre dautant plus paradoxale que les enqutes sur le degr de croyances des individus mme menes lchelon mondial sont loin de tmoigner dune rsurgence de la religion558. Tout au moins peut-on constater que le concept danomie a pu servir pour rendre compte galement des relations internationales559. La logique dauto-engendrement des normes constitue enfin un obstacle lidentification dun fait dorigine internationale dont lidentification serait susceptible de rendre compte du substrat dont le droit serait le reflet. Lapproche retenue par E. Durkheim se concentre dailleurs principalement sur une branche du droit, le droit pnal et naborde que de faon incidente les autres catgories de rgles juridiques. La diversit des hypothses dans lesquelles les droits de lhomme sont invoqus obligerait plutt dgager un fait social dont le caractre polymorphe rduirait lintrt pratique. Cest un peu comme si la dimension unidimensionnelle rsultant dune perception par le prisme des droits de lhomme la rendait irrductible tout fait social en raison de la tension permanente entre droit, morale et politique diffracte par cette notion. Une interprtation trop univoque ne peut ici intervenir que sur la base dune confusion entre ces trois champs distincts et conforter lauteur qui lmet dans sa position

557

P. Veyne, Le pain et le cirque, sociologie historique dun pluralisme politique, Seuil 1995, p. 615.

Lauteur poursuit par un long dveloppement qui commence de la manire suivante : cessons davoir lesprit limage dualiste dun miroir ou dun masque.
558

Cf Sondage Gallup, 20 aot 2012. 59 % de la population de la population mondiale considre que la

religion est trs importante dans leur vie.


559

B. Badie, La diplomatie des droits de lhomme, Fayard, 2002, p. 317.

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de dchiffreur de lidologie dominante. Nous estimons donc que ces limites gnrales mais aussi propres tant notre objet dtude quau postulat de retenir comme origine causale dterminante lexistence des textes pour expliquer les comportements, justifie que nous limitions notre systmatisation sur la base de la tension issue de la plurivocit des droits de lhomme. Cette plurivocit dcoule prcisment de la mutation de questions politiques comme la question religieuse en question juridique ainsi que de la dimension minemment morale dune prtention religieuse exprime sous le vocable droits de lhomme. Il en rsulte un changement de la perception du contentieux qui traduit une mutation sociale : le passage dune socit du litige une socit du diffrend. Les termes litige et diffrend sont prsents dans le code civil propos du contrat de transaction, cest--dire du contrat par lequel les parties terminent une contestation ne, ou prviennent une contestation natre (article 2044). Lenjeu de ce contrat, cest de mettre fin au diffrend entre les parties, les transactions ne rglent que les diffrends qui s'y trouvent compris (article 2048). Le diffrend, grce la transaction, ne devient pas un litige et perd sa dimension polmogne. Par del ces dfinitions formelles, la distinction entre diffrend et litige procde surtout, dans le cas prsent, de la conceptualisation du philosophe J.-F. Lyotard dans son livre intitul Le diffrend : la diffrence dun litige, un diffrend serait un cas de conflit entre deux parties (au moins) qui ne pourrait pas tre tranch quitablement faute dune rgle de jugement applicable aux deux argumentations 560. Le concept de diffrance propre J. Derrida nous a sembl moins pertinent561. Il prsente une telle plasticit quen dpit de son rattachement au processus de dissmination que nous avons emprunt cet auteur, ce nest quaccessoirement quil peut signifier la logique de diffrend. En revanche, nous soulignerons dans la continuit de la rfrence M. Foucault qui irrigue la prsente recherche, que cet auteur avait thoris ds 1980 ce qui, maintenant, constitue une vidence dans la pratique judiciaire : Ce nest pas parce quil y a des lois, ce nest pas parce que jai des droits que je suis habilit me dfendre ; cest dans la mesure o je me dfends que mes droits existent et que la loi me respecte. Cest donc avant tout la dynamique de la dfense qui peut donner aux lois et aux droits une valeur pour nous indispensable. Le droit nest rien sil ne prend vie dans la dfense qui le provoque ; et seule

560 561

J.-F. Lyotard, Le diffrend, ed. Minuit, 1983, p. 9. Cf J. Derrida, La dissmination, Seuil, 1973, p. 12 : La diffrance est un mouvement productif et

conflictuel, irrductiblement dissminant, qui inscrit les contradictions sans les relever .

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la dfense donne, valablement, force la loi. Dans lexpression Se dfendre , le pronom rflchi est capital. Il sagit en effet dinscrire la vie, lexistence, la subjectivit et la ralit mme de lindividu dans la pratique du droit . Deux lments du livre de J.-F. Lyotard justifient notre essai de systmatisation sur la base des dfinitions poses par cet auteur : - lauteur identifie la logique du diffrend partir des argumentations dveloppes devant le juge lors du procs de R. Faurisson la suite de la publication par celui-ci douvrages rvisionnistes nous sommes donc clairement dans une logique contentieuse propos dune situation relative aux juifs, soit llment que nous avons caractris comme tant critique et rvlateur de la difficult darticulation des logiques sous-jacentes aux textes relatifs aux droits de lhomme ; - lauteur effectue une analyse de la Dclaration de 1789 qui en rvle toute lambigit politique : le clivage du destinateur de la Dclaration en deux entits, nation franaise et tre humain, correspond lquivocit de la phrase dclarative : elle prsente un univers philosophique et coprsente un univers historico-politique. Dsormais, on ne saura plus si la loi ainsi dclare est franaise ou humaine, si la guerre mene est de conqute ou dmancipation La confusion permise par les Constituants et promise se propager travers le monde historico-politique fera de tout conflit national ou international un diffrend insoluble sur la lgitimit de lautorit 562 . J.-F. Lyotard claire ainsi la tension permanente qui structure ce texte dans le champ politique. Son dplacement dans le champ juridique avec, depuis 1948, lajout du champ lexical de luniversel transpose lidentique cette tension. Cest en cela que le litige devient diffrend : les personnes convaincues de leur bon droit ne peuvent admettre la dcision qui les condamne. Une personne qui inscrit son action en justice dans une logique dexpression de lidentit religieuse se rfre un ordre transcendant peu compatible avec sa manifestation mondaine. La socit du diffrend, cest un peu comme si le juge devait trancher en permanence le conflit entre Antigone et Cron, soit la hantise de Hegel lorsquil commente dans la phnomnologie de lesprit la pice de thtre de Sophocle. En cela, dire que le fait social identifi, la judiciarisation permanente et systmatique des droits de lhomme mme en matire religieuse, est rvlateur dune mutation densemble de la socit, marque laboutissement de notre dmarche : le contentieux nest pas le simple reflet des volutions sociales ; cest le moyen didentifier une mutation sociale dont la judiciarisation est llment le plus caractristique.

562

Idem p. 212.

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Pour cela, nous privilgierons dans un premier temps une approche institutionnelle pour distinguer une socit du diffrend dune socit du litige (chapitre 1er). Dans un second temps, nous montrerons que la tension entre homme et nation propre la Dclaration de 1789 sest dplace avec la Dclaration universelle de 1948 au point driger luniversel comme cause de diffrend, ce qui nous amnera exposer une approche substantielle de la distinction entre socit du litige et socit du diffrend (chapitre 2nd). Une fois ces distinctions tablies, nous proposerons une typologie des pratiques religieuses en fonction de la manire dont les individus peroivent les rgles institutionnelles. A chaque fois nous voquerons les ventuelles implications sur lvolution du droit positif du passage dune socit du litige une socit du diffrend. Cette approche ne doit pas surprendre : elle constitue un corollaire logique de lanalyse sociologique dun phnomne juridique dont on trouve, peut-tre lexemple le plus clatant chez P. Fauconnet. Il est vrai que pour cet auteur, la rflexion sur le droit ne se rduit pas une simple rflexion sur son instrumentalisation ou larbitraire de sa mise uvre563. Ainsi, cet auteur dmontrait que les rgles en matire de responsabilit pnale conjugues la nouvelle ralit sociale des groupes sociaux justifiaient que le principe de responsabilit pnale soit tendu aux personnes morales la rforme du droit positif sur ce point ninterviendra quen 1994. Nous montrerons que larticulation du droit dans la socit du diffrend a pour corollaire le ncessaire engendrement dautres rgles pour complter le nouvel difice dune socit multiculturelle.

563

P. Fauconnet, La responsabilit, tude sociologique, 1928, ed. uqac, p. 315. Nous sommes aujourdhui

tout pntrs de cette ide que les groupes sociaux ont une conscience, donc une personnalit et une volont distinctes de celles de leurs membres. Il ny a donc aucune raison thorique pour quon leur refuse laptitude dlinquer. Et comme, dautre part, les associations de toute nature ont repris dans les socits contemporaines un rle important, il est de plus en plus ncessaire de reconnatre, comme contrepartie la libert et aux droits toujours plus tendus que nous leur accordons, leur responsabilit pnale. Aussi un mouvement doctrinal trs important, dont on peut prvoir quil entranera la jurisprudence et la lgislation, sest-il produit en Allemagne, puis en France, dans les dernires annes du XIXe sicle . (cest nous qui soulignons : le droit dispose dune force cratrice qui peut anticiper des changements qui interviendront bien plus tard).

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CHAPITRE PREMIER : ELMENTS DISTINCTIFS ENTRE SOCIT DU LITIGE ET SOCIT DU DIFFREND : LAPPROCHE
INSTITUTIONNELLE
Nous voudrions ici exposer les caractristiques des socits modernes ou postmodernes pour reprendre le qualificatif de J.-F. Lyotard sur la base de la distinction entre litige et diffrend. En somme, la post-modernit commence quand les droits de lhomme quittent le champ politique pour le champ juridique, perdent leur statut de grand rcit pour devenir des rgles apparemment comme les autres. Tant que les textes taient hors du champ juridictionnel, ils alimentaient le grand rcit par lambigit politique susrappele, ce qui nous renvoie au temps des prophtes dcrit par lcrivain P. Benichou ; une fois dans le champ contentieux, ils ne sont plus que lexpression de la privatisation des intrts du plaignant qui se drape dans sa dignit pour justifier son action en justice et tend les conditions dapprciation de la recevabilit de son intrt agir. Qui dit diffrend, dit socit post-moderne, rfrence conceptuelle qui nous parat plus adquate que celle dultra-modernit propose par J.-P. Willaime. La description quen donne lauteur lui-mme est dailleurs loin dtre dune clart saisissante : Lultramodernit, cest toujours la modernit, mais la modernit dsenchante, problmatise, autorelativise. En parlant de scularisation de la modernit, nous entendons dsigner un processus de dsacralisation de la modernit, de dmythologisation dinstitutions centrales de la modernit comme le travail, le politique, la famille, lducation () Cest donc lhyperscularisation de lultramodernit qui permet un certain retour du religieux 564. A supposer que lon identifie lhyper par rapport au mouvement simple et lultra par rapport au modle de base, tout cela ne permettrait dapprhender quun certain retour du religieux , tant entendu que cela prsuppose que celui-ci se ft absent. Paradoxalement, alors que J.-P. Willaime ne rechigne pas citer des auteurs habituellement classs dans la catgorie des philosophes, il ne discute pas la pertinence de lultramodernit compare la notion de post-moderne dveloppe par le philosophe J.-F. Lyotard qui a le mrite dtre, notre avis, plus facilement maniable. Sur la base dun critre simple la distinction entre le litige et diffrend avec pour caractristique majeure le passage dun texte politique dans le domaine contentieux,

564

J.-P. Willaime, La scularisation : une exception europenne ?. Retour sur un concept et sa discussion en

sociologie des religions, Revue franaise de sociologie, n47, 2006 p. 755-783, spec., p. 777.

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lidentification de ce basculement ncessite au pralable de revenir succinctement sur la distinction entre droit et politique en raison de prcisment de la mutation de la problmatique religieuse dune question politique en question juridique. Nous distinguerons ce titre la juridicisation des relations sociales de la judiciarisation des relations individuelles (section 1). Cette mise au point effectue, nous montrerons en quoi la dimension contentieuse inhrente la socit du diffrend a pour corollaire une mutation du rle du droit pnal, dun droit des situations pathognes un droit de rsolution des conflits quotidiens (section 2). A chaque fois, nous essaierons de situer cette distinction entre socit du litige et socit du diffrend laune des diffrences dans lanalyse du lien social entre E. Durkheim et M. Weber afin dapprofondir laxe mthodologique choisi : le droit nest pas uniquement le reflet des valeurs dune socit ; il en est llment structurant laune duquel il est possible didentifier une nouvelle manire dexposer les caractristiques des socits.

SECTION 1 : DE

LA JURIDICISATION DES RELATIONS SOCIALES A LA

JUDICIARISATION DES RELATIONS INDIVIDUELLES

Le passage de la socit du litige la socit du diffrend procde du rle nouveau attribu aux juges pour se prononcer sur des questions dont la technicit formelle masque en fait de vrais choix de socit. Cest ce que nous voudrions dcrire travers les termes juridicisation des relations sociales rsultant de lintervention tatique toujours plus grande dans le quotidien et ceux de judiciarisation : le juge est le rceptacle des conflits. Ce basculement, parce quil porte sur la place respective des institutions au sein de la sparation des pouvoirs, remet au cur du dbat sociologique la difficult de distinguer entre droit et politique (paragraphe 1) ; il oblige galement sinterroger sur le fonctionnement actuel de linstitution judiciaire (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : RETOUR SUR LA DISTINCTION ENTRE DROIT ET POLITIQUE


Lanalyse des pratiques contentieuses a montr une volution de la perception des textes relatifs aux droits de lhomme par les individus, volution que nous avons qualifie de mutation du domaine politique vers le domaine juridique. Cette qualification permet didentifier une caractristique de la socit du litige par rapport celle du diffrend : la contestation de la suprmatie lgislative au nom de lintrt individuel est prsent possible devant lensemble des juges, ce qui place tout juge en position de trancher une question politique sous des habits juridiques. Autrement dit, lmergence dune solidarit organique a eu pour corollaire une plus grande intervention tatique, ce que nous appelons la juridicisation ; lavnement dune socit du diffrend dplace le centre du pouvoir vers le juge et se caractrise par une judiciarisation dans laquelle les questions de principe sont prsent traites par le juge. Ce changement politique, au sens fort du mot en tant que - 295 -

rquilibrage institutionnel, introduit des nuances importantes dans lapproche du droit et de la politique propose lorigine par M. Weber et E. Durkheim. La diffrence dans la perception du droit comme objet sociologique entre M. Weber et E. Durkheim a pour corollaire une perception diffrente du politique. E. Durkheim, si on en croit un auteur, rifie lEtat en faisant de lui l'incarnation de la seule rationalit, () ne parvient plus laborer une sociologie du pouvoir politique 565. Lanalyse de lEtat en tant que tel propose par E. Durkheim reflte prcisment la confusion progressive propre lpoque moderne entre le domaine tatique et le domaine juridique : Tandis qu'autrefois l'activit militaire tait presque perptuellement en exercice, aujourd'hui la guerre est devenue un tat exceptionnel. Au contraire c'est l'activit juridique qui est devenue presque continue. Les assembles, les conseils o les lois s'laborent ne vaquent, pour ainsi dire, jamais. En tous temps on voit le volume des Codes s'enfler progressivement ; ce qui prouve que le droit pntre dans des sphres de la vie sociale d'o il tait antrieurement absent, et y pntre de plus en plus profondment, soumettant son action toutes sortes de relations qui lui taient soustraites. C'est ainsi que l'on a vu progressivement se constituer le droit domestique, le droit contractuel, le droit commercial, le droit industriel, c'est-dire (l'tat) intervenir dans la vie de la famille, dans les rapports contractuels, dans les relations conomiques. Et chacun de ces codes spciaux va de la mme manire tendre toujours plus loin son influence566 . (cest nous qui soulignons le mot presque pour mettre en vidence la difficult conceptuelle denvisager une absorption du politique par le juridique). Cette absorption de lEtat par le juridique a fond les travaux de L. Duguit, collgue de E. Durkheim la facult de Bordeaux et la tentative par celui-ci de dgager une conception objective du service public pour dpolitiser lintervention tatique. Ces diffrents travaux, cette cole du service public, a illustr indirectement ce refus du politique en traitant de faon simultane la question du service public et celle des finances publiques comme si ces champs universitaires ninteragissaient pas les uns sur les autres567. Cela ne signifie pas que la politique est absente de luvre de E. Durkheim ni que luvre

565

P. Birnbaum, La conception durkheimienne de l'Etat : l'apolitisme des fonctionnaires, in Revue franaise

de sociologie, 1976, pp. 247-258, spec. p. 248-249..


566 567

E. Durkheim, LEtat, 1900-1905 ?, ed mise en ligne uqac, p. 6. Cf R. Hertzog, Essai sur la notion de gratuit du service public, th Strasbourg, 1972.

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en soi nest pas porteuse dune conception du politique568. Tout au moins est-il possible de soutenir que cette conception na pas t dterminante dans la rception de luvre. Dailleurs, une lecture croise de luvre de L. Duguit avec celle de E. Durkheim permet de montrer que, dans le droit fil du contexte historique de lpoque prcdemment expos, les droits de lhomme ne sont pas considrs comme une donne intrinsque du droit positif569. A lpoque, comme cela ressort de la gnalogie que nous avons tablie, il est usuel de distinguer le principe dgalit des droits de lhomme proprement dit au point de conduire le juriste L. Duguit les carter radicalement du droit positif pour privilgier une approche en terme de droit objectif, soit le pendant de lanalyse des faits sociaux considrs comme des choses570. Comparativement, le droit est davantage autonomis dans loptique retenue par M. Weber, ce qui permet cet auteur dune part de dgager une typologie des phnomnes de domination, dautre part de mettre laccent sur une distinction cardinale entre droit et politique : la lgalit et la lgitimit, distinction dont luvre du juriste controvers C. Schmitt atteste dans un ouvrage prcisment intitul Lgalit et lgitimit crit en 1919 et traduit en franais en 1936. En cela, si L. Duguit est le versant juridique de la sociologie de E. Durkheim, C. Schmitt est le prolongement juridique de la sociologie de M. Weber. Ou du moins, compte tenu des discussions savantes sur le sujet, les deux uvres peuvent lgitimement faire lobjet dune lecture croise quitte les opposer571. C. Schmitt est aussi le juriste qui a dnonc linvocation des droits de lhomme dans la logique politique en raison du danger que prsentait le renforcement de la lgitimit des interventions militaires il avait ainsi peru lambivalence des droits de lhomme lie la tension quils gnrent entre droit et morale572. Luvre des pres fondateurs de la sociologie moderne ne renvoie

568

Cf B. Lacroix, Durkheim et le politique, FNSP, 1981. Limportance du recours la psychanalyse pour

rendre compte de luvre et de la place quy occupe le politique revient dcontextualiser les dbats de lpoque dont on trouve lexpression la plus flagrante dans les ouvrages de L. Duguit. Nous renverrons une nouvelle fois C. Bougl, Bilan de la sociologie franaise contemporaine (1935), ed. uqac pour un aperu des conceptions de L. Duguit et leurs liens avec la sociologie de E. Durkheim.
569

Sur les liens entre E. Durkheim et L. Duguit, cf F. Soubiran-Paillet, Juristes et sociologues franais

d'aprs-guerre : une rencontre sans lendemain. Genses, 41, 2000. pp. 125-142.
570 571 572

L. Duguit, L'tat, le Droit objectif, la loi positive, Dalloz, 2003, prf. F. Moderne. Cf C. Colliot-Thelne, Le dsenchantement de lEtat, de Hegel Max Weber, ed. Minuit, 1992. C. Schmitt, La question cl de la Socit des Nations. Le passage au concept de guerre discriminatoire,

Paris, Pedone, 2009.

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ainsi pas seulement une manire de percevoir le droit ; elle porte en elle une conception du politique ou plutt, la difficult dautonomiser le politique par rapport au juridique. A sa manire, Luhmann essaie de dsamorcer la difficult de distinguer politique et droit en mettant laccent sur la logique des systmes juridiques et leur propension rendre impossible le dcisionnisme anti-juridique des thses de C. Schmitt. Ce point rappel, qui dit diffrend ne doit cependant pas tre confondue avec lextension de la guerre des dieux dcrite par M. Weber dans le champ juridique : que la vie a en elle-mme un sens et qu'elle se comprend d'elle-mme, elle ne connat que le combat ternel que les dieux se font entre eux ou, en 'vitant la mtaphore, elle ne connat que l'incompatibilit des points de vue ultimes possibles, l'impossibilit de rgler leurs conflits et par consquent la ncessit de se dcider en faveur de l'un ou de l'autre 573. Dune part, ce constat na pas forcment de consquence pratique en matire de discussion des valeurs574 ; dautre part, lpoque, M. Weber continue de se rfrer une conception du droit fonde prcisment sur une logique de litige dans laquelle les avocats jouent en quelque sorte les intercesseurs du conflit pour prcisment favoriser une solution qui sera accepte par les deux parties faute pour elles finalement de disposer dune arme de contestation. A plusieurs reprises, lauteur dcrit le rle central des avocats et des juristes dans le processus de rationalisation qua connu lOccident. Ainsi, sans ce rationalisme juridique on ne pourrait comprendre ni la naissance de l'absolutisme royal ni la grande Rvolution 575. Lauteur de poursuivre : Depuis cette poque, l'avocat moderne et la dmocratie ont partie lie 576. Pour conclure dans une logique de litige mais il est vrai que la rpartition des comptences entre pouvoir judiciaire et les autres pouvoirs repose implicitement sur lide que le juge nest que la bouche de la loi Sans nul doute il peut

573 574

M. Weber, Le savant et le politique, 1919, ed. uqac, p. 25. Jean-Marc Ttaz, Sens objectif . La fondation de linterprtation du sens de lagir social dans une

thorie philosophique du sens, Archives de sciences sociales des religions, n127, 2004, p. 167-197, spec. p. 180 : Une telle thique nest pas une thique qui rcuserait tout choix de valeur, au profit exclusif dun ralisme dsabus. Ce quelle refuse, cest une forme dengagement pour laquelle la fidlit une valeur (ce que Weber appelle la Gesinnung) dispense de toute discussion des consquences pragmatiques de cette option axiologique inconditionnelle. Cest ici quintervient nouveau linterprtation des valeurs . Bien quelle soit incapable de prescrire la valeur laquelle lindividu doit se vouer , elle peut clairer son choix en dgageant les consquences invitables dune fidlit inconditionne telle valeur. Elle fournit ainsi des arguments objectifs pour une discussion rationnelle sur les choix axiologiques .
575 576

M. Weber, Le savant et le politique, 1919, ed. uqac, p. 42. Id, p. 43.

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faire triompher et donc gagner techniquement une cause dont les arguments n'ont qu'une faible base logique et qui est par consquent, logiquement mauvaise , mais il est aussi le seul pouvoir faire triompher et donc gagner une cause qui se fonde sur des arguments solides et par consquent bonne en ce sens 577. Dans ce cadre conceptuel, nous retrouvons donc la ncessit de croiser les deux approches pour rendre compte de lvolution sociale contemporaine. Pas de doute en effet du caractre utile de la perspective durkheimienne : nous assistons bien la poursuite de la dynamique de juridicisation de la socit par le prisme des droits de lhomme les relations sociales simprgnent toujours davantage de rgles de droit. La diffrence de taille qui oblige reprendre la question de la distinction entre politique et juridique, cest que le constat de cette juridicisation seffectue sans que soit pris en compte la judiciarisation, cest--dire la transformation contentieuse des rgles. En outre, mme si le constat dun clatement toujours plus grand des disciplines juridiques en fonction de leur objet reste plus que jamais pertinent, il nen est pas moins insuffisant pour expliquer le recours aux droits de lhomme. La diffrenciation propre la division du travail se traduit toujours davantage par une complexification des rgles, si ce nest que les rgles dsormais sarticulent autour des droits de lhomme dans une dynamique dautopose par leur logique contentieuse et non plus comme des excroissances du droit civil. Pour le dire autrement, la juridicisation peut bien tre lie au processus de diffrenciation propre la division du travail : elle sinscrit dans une logique de litige car la loi, incarnation de lintrt gnral, est suppose suffisante pour rgir les intrts en prsence. A linverse, le processus de judiciarisation tmoigne dune rupture avec une conception absolue de la loi dans laquelle il est possible de contester la suprmatie mme du lgislateur. La lgitimit du droit contre la lgalit de la rgle pour reprendre la distinction de M. Weber ; la lgitimit des droits de lhomme contre lautorit du lgislateur. Le bouleversement contemporain dpasse toutefois la simple approche en droits subjectifs propose par M. Weber. Lindividu na pas uniquement des droits dont il demande judiciairement la reconnaissance ; il dispose dune lgitimit saffirmer quitte pour cela demander que la loi soit carte. La religion radicalise cette demande en ce quelle propose la substitution dune norme religieuse la norme conteste. Pour reprendre le critre du droit identifi par A. Kojve, il y a phnomne juridique quand un conflit donne lieu lintervention dun tiers impartial et dsintress, en

577

Ibid.

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loccurrence un juge. La mutation des droits de lhomme du politique en juridique signifie que ces textes ont trouv des juges. Lhistoire institutionnelle en France nest rien dautre que lextension du nombre des juridictions susceptibles daccueillir des prtentions soutenant une violation des droits. Hormis quelques cas rsiduels devant le juge pnal durant la dcennie 1960-1970578, le seul juge en France susceptible de se rfrer la Dclaration des droits de lhomme de 1789 tait lorigine le Conseil constitutionnel. Nous rappellerons qu ses dbuts, cet organe avait pour seule mission dassurer le respect des comptences entre le pouvoir rglementaire et le pouvoir lgislatif. La loi en tant quexpression de la volont gnrale navait plus forcment vocation rgenter tous les domaines. Il faudra attendre 1971 pour que cette juridiction dcouvre la Dclaration des droits de lhomme et le prambule de la Constitution de 1946 pour tendre son contrle de constitutionnalit et passer dun contrle formel un contrle substantiel. Pour la petite histoire, lpoque, le Conseil est saisi par un homme class politiquement droite, A. Poher, prsident du Snat et lune des rares personnes habilites par la Constitution soumettre une loi lapprciation du Conseil. Tous les membres du Conseil ont t nomms soit par le prsident de la Rpublique, en loccurrence C. de Gaulle et ceux de lAssemble nationale et du Snat soit G. Monnerville ou J. Chaban-Delmas. Laffaire lorigine du revirement de jurisprudence porte sur une restriction la libert dassociation la suite dun conflit opposant J.-P. Sartre au gouvernement aprs linterdiction dun communiqu du Front homosexuel daction rvolutionnaire. Dans ce contexte politique tendu, aucun lment ne permettait danticiper le revirement de jurisprudence. Lidologie dominante, si tant est quil soit possible den identifier une, se caractrise politiquement par un Parlement issu des lections post-1968 massivement en faveur du pouvoir en place et socialement par la prgnance dides marxistes rvolutionnaires dinspiration maoste dont le respect pour la rgle de droit est loin dtre une priorit579. On mesure ici lautonomie du champ juridique par rapport aux autres champs et la manire dont, progressivement il en arrive conditionner la dynamique

578

Cf P Ferot, La Prsomption d'innocence : essai d'interprtation historique, Th Lille, 2007, spc. 370-395 :

cette thse dmontre que la prsomption dinnocence, suppos principe cardinal de la procdure pnale, nest apparue dans le contentieux et dans les textes que trs tardivement : ce principe commence tre conceptualis au dbut du XXme sicle pour vritablement prendre figure contentieuse aprs la seconde guerre mondiale.
579

F. Martel, Le rose et le noir : les homosexuels en France depuis 1968, Le Seuil, 2000, p. 40-42.

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des autres champs : les revirements de jurisprudence peuvent intervenir indpendamment du cadre socio-politique dans lequel ils se manifestent580. A partir de ce revirement, linvocation des droits de lhomme est devenue un moyen de censure qui sest dautant plus facilement tendu que la saisine de cette juridiction a t ouverte 60 parlementaires en 1974. Pourtant, lvnement passe pour le moins inaperu dans lcriture de lhistoire contemporaine. Nulle rubrique Conseil constitutionnel par exemple dans Le dictionnaire historique de la vie politique franaise au XXme sicle paru en 1995581 ; mme la notice consacre Valery Giscard dEstaing mentionne les principales rformes de son septennat mais ignore ce qui, rtrospectivement, constitue lune des causes majeures de la mutation du droit en France. Il est vrai qu lpoque, la modification constitutionnelle est adopte par indiffrence par les parlementaires de lopposition pour qui le Conseil constitutionnel reste dabord et avant tout un organe politique582. En 2010, la loi ouvre la possibilit tout justiciable de soulever une question prioritaire de constitutionnalit de faon ce quune loi puisse tre carte dun litige. La rforme constitutionnelle de 2010 sest impose comme une vidence ; elle constitue en mme temps un facteur majeur daccentuation de la mutation contemporaine de la socit. Elle est le rsultat dune volution dont la logique densemble parat rtive toute systmatisation. Pour parler comme une sociologue au Conseil constitutionnel, tout se passe finalement comme si luvre jurisprudentielle avait acquis sa propre dynamique, qui droulait ses effets indpendamment de la volont des acteurs 583. Lhistoire de la rception du droit communautaire en droit interne comme le phnomne de dissmination de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme illustrerait la mme dynamique. A chaque fois, des dcisions dont sur le moment la porte politique nest pas forcment perue ; chaque fois, une extension des possibilits de

580

Nous carterons ici une interprtation fonctionnaliste qui soutiendrait que les membres du Conseil

constitutionnel ont rendu une dcision pour tendre leur pouvoir par rapport aux autres organes institutionnels. Cest une interprtation a postriori qui aboutit d-historiciser les dcisions rendues et nonsusceptible dexpliquer la manire dont elles se propagent dans tout le systme juridique une poque, comme dans le cas prsent, o les droits de lhomme sont absents du discours tant juridique que politique.
581

Dictionnaire historique de la vie politique franaise au XXme sicle, Sous la direction de J.-F. Sirinelli,

Puf, 1995.
582

Cf S. Berstein, P. Milza, Histoire de la France au XXme sicle de 1974 nos jours, Complexe, 2006, p.

74.
583

D. Schnapper, Une sociologue au Conseil constitutionnel, Gallimard, 2010, p. 309.

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saisine ; chaque fois, jusqu rcemment, une perception de lhistoire centre sur le politique alors que le cur du dbat sest dplac vers la formulation juridique de la question politique584. La possibilit de dduire les solutions de lidologie des juges nest empiriquement pas valide : lanalyse sociologique a montr que les divergences politiques des acteurs ne rentrent pas en ligne de compte dans la formulation des dcisions585. Quant linsertion des dcisions rendues dans une logique globale, elle confirme le caractre justificateur de lidologie mais en aucun cas lexpression dune ide prcise existant un moment donn. La sociologie du droit en tant que vrification empirique des thses qui peuvent tre nonces pour expliquer une tendance jurisprudentielle se heurte automatiquement la diversit des questions soumises et au fait que les juges nont pas la matrise des problmes poss586 : comme ils ne peuvent se saisir des questions quils tranchent, il nest pas possible de parler de politique jurisprudentielle ni identifier une cohrence densemble aux solutions quils peuvent adopter. Lextension de la dynamique judiciaire est le vecteur principal du passage dune socit du litige une socit du diffrend. A partir du moment o la question pose porte de faon quasi-systmatique sur les droits de lhomme, partir du moment o elle peut tre souleve devant nimporte quel juge, le changement institutionnel provoqu par linstitution ellemme et dont la prise de conscience est loin dtre instantane en arrive secrter une mutation sociale. Linstitution absorbe ses membres par del leurs origines sociales politiques ou juristes pour reprendre la distinction propose par D. Schnapper - ; elle les conduit fondre leurs dcisions dans un continuum qui participe la neutralisation inhrente la dimension juridique du contexte et de laffaire ; elle aboutit rendre des dcisions politiques au sens o celles-ci interviennent sur de vritables questions de

584

Pour une dmonstration partir de lexemple canadien, J.-F. Gaudreault-Desbiens, M.-H. Beaudoin,

Changer la socit par le droit? Les vingt-cinq ans du droit constitutionnel et l'galit entre les sexes au Canada, Revue du droit public et de la science politique en France et l'tranger, n 6, 2011, p. 1751.
585 586

D. Schnapper, op. cit. Si les juges pouvaient sauto-saisir, il serait alors possible didentifier des choix antrieurs aux dcisions et

dcrypter une logique densemble. Comme le remarque cependant M. Troper, sauf exceptions, les cours constitutionnelles nont pas le pouvoir de sauto-saisir car cela contredirait la mission juridictionnelle dfinie comme le recours un tiers impartial et dsintress.

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socit ; elle nest rien dautre quun leurre ou une fiction587, selon la thse propose par J.M. Schaeffer. Nous identifions ici une premire caractristique de la socit du diffrend : la loi est prsent lobjet dun contentieux et dune possibilit de contestation ouverte tous les requrants devant nimporte quelle juridiction. Tant que le contentieux constitutionnel tait limit et chappait la dynamique des tribunaux et la loi de limitation propre la jurisprudence, nous restions encore dans une logique de litige. A partir du moment o la Convention europenne sest vue reconnatre une supriorit par rapport la loi, le litige a commenc muter en diffrend. Le diffrend, cest quand le conflit ne porte plus uniquement entre les parties en prsence mais sur les rgles mmes susceptibles dtre invoques pour y mettre fin. Bref, tout conflit est aujourdhui double face. Mais ce nest pas tout : partir du moment o les textes relatifs aux droits de lhomme sont susceptibles dtre interprts par nimporte quel juge, tout conflit porte en lui la rsolution dune question de socit, question que lon peut qualifier de politique en ce quelle concerne directement la vie dans la cit. Cette dfinition du politique est volontairement gnrale ; elle dcoule schmatiquement de la dfinition classique selon laquelle lhomme est un animal politique ; elle tient surtout rendre compte du fait que la jurisprudence ne concerne plus uniquement le conflit tranch entre les parties mais toute la socit. Cette conception fonde sur lessence du phnomne diverge en cela radicalement de lapproche et linterprtation propose par M. Weber qui repose sur une sparation des pouvoirs dans lesquels, contrairement, lpoque actuelle, chacun occupe une fonction clairement dlimite588.

587

Il est ici utile de comparer louvrage prcit avec le tmoignage de P. Joxe, Cas de conscience, Labor et

Fides, 2010, spc. p. 160. Pour cet homme politique, cest une question politique majeure, posant des problmes constitutionnels vidents, qui a reu contre mon gr sa rponse politique, revtue dun costume juridique plus ou moins lgant, mais taill sur mesure
588

Cf M. Weber, Le savant et le politique, 1919, ed. uqac, p. 21 : Nous entendrons par politique l'ensemble

des efforts que l'on fait en vue de participer au pouvoir ou d'influencer la rpartition du pouvoir, soit entre les tats, soit entre les divers groupes l'intrieur d'un mme tat. En gros, cette dfinition correspond l'usage courant du terme. Lorsqu'on dit d'une question qu'elle est politique , d'un ministre ou d'un fonctionnaire qu'ils sont politiques , ou d'une dcision qu'elle a t dtermine par la politique , il faut entendre par l, dans le premier cas que les intrts de la rpartition, cl la conservation ou du transfert du pouvoir sont dterminants pour rpondre cette question, dans le second cas que ces mmes facteurs conditionnent la sphre d'activit du fonctionnaire en question, et dans le

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La logique propre la jurisprudence europenne confirme cette tendance : la solution rendue sur une affaire, mme dans un autre pays, implique une modification lgislative. Bien videmment, toutes les questions de socit ne prsentent pas la mme importance. On comprendra toutefois que la porte symbolique des questions religieuses place celle-ci au cur de la logique du diffrend. La question religieuse oblige en effet le juge se prononcer sur la porte dun symbole, ce qui dpasse par nature ses comptences. Si idologie il y a quant la mise en uvre du processus judiciaire, elle dcoule du fait que les individus ont prsent compris que la dynamique juridique permet de poursuivre un combat politique sans passer par les procdures dmocratiques. Du ct des juges, en revanche, lidentification des motivations personnelles qui sous-tendraient un jugement peut rapidement se rvler partielle et insuffisante : rien nempche un jugement dheurter radicalement le sens commun linstar des relaxes dans les affaires mdiatises de viol ou de terrorisme. Ou alors, il faudrait montrer que les raisons qui lont conduit adopter un tel jugement portent atteinte limpartialit du tribunal. La juridicisation de situations toujours plus nombreuses peut classiquement tre interprte comme le reflet dun malaise social. Nous nen restions pas moins dans une logique de litige. Dans la socit du litige, il est nanmoins dusage de dire quune mauvaise transaction vaut mieux quun bon procs. A linverse, la judiciarisation sur la base des droits de lhomme avec une remise en cause potentielle de toutes les rgles adoptes caractrise la socit du diffrend. Le procs devient la continuation du conflit par dautres moyens. Cette judiciarisation contribue rapprocher le systme franais du systme amricain : nous mesurons ici que le constat de lunification des modes de consommation est peut-tre accessoire compare cette mutation institutionnelle. Dans cette perspective, la socit amricaine est ds lorigine une socit du diffrend, une socit dans laquelle les questions de droit soulvent par leur formulation des questions politiques. Elle peut donc indniablement nous servir de modle pour comprendre lvolution de la France. En mme temps, la socit amricaine est galement confronte des phnomnes similaires ceux identifis en matire de dissmination des droits de lhomme, ce qui nen rend la logique du diffrend que plus forte. Compte tenu de lopposition entre le modle franais et le modle amricain expos prcdemment partir des analyses de A. de Tocqueville, le passage de la socit franaise

dernier cas qu'ils dterminent cette dcision. Tout homme qui fait de la politique aspire au pouvoir - soit parce qu'il le considre comme un moyen an service d'autres fins, idales ou gostes, soit qu'il le dsire pour lui-mme en vue de jouir du sentiment de prestige qu'il confre .

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dune socit du litige une socit du diffrend se rpercute sur lensemble du systme judiciaire franais.

PARAGRAPHE 2 : CONSQUENCES SUR LE SYSTME JUDICIAIRE FRANAIS


La mutation de la fonction juridictionnelle en France rapproche sensiblement le systme franais du systme amricain. La judiciarisation est dailleurs un travers dnonc comme tant une manifestation de lamricanisation de la justice franaise 589. Pour autant, elle ne saurait tre impute une simple influence mdiatique des individus ; elle procde dun changement profond dans la perception des droits de lhomme qui place au cur de toutes les discussions le systme judiciaire dans son intgralit. Il est donc lgitime destimer que les rgles en vigueur quant fonctionnement de la justice ne sont plus adaptes. La France maintient un systme juridique plusieurs niveaux dans lequel senchevtrent en permanence les comptences techniques de chacune des juridictions. A partir du moment o chaque juge peut tre amen trancher non un litige mais un conflit formul question de principe, il nest pas certain que les procdures actuelles restent satisfaisantes. Sur le fond, le systme juridique franais, adquat une socit du litige, se rvle structuralement en crise lheure du diffrend. Les diffrentes juridictions sont le reflet des diverses facettes de la juridicisation : tribunal de commerce pour le droit commerce, tribunal de la scurit sociale pour les litiges en la matire, tribunal administratif pour les conflits avec ladministration.La spcialisation des droits propres la division du travail a pour corollaire la spcialisation des tribunaux. Il en rsulte dinnombrables problmes de comptences entre les juridictions qui justifient que la France fasse lobjet de condamnation pour manquement au droit de tout individu un procs quitable, sans compter bien sr les ventuelles atteintes aux autres droits fondamentaux590.

589

Cf L. Cadiet, Lhypothse de lamricanisation de la justice franaise, mythe et ralit, Archives de

Philosophie du droit, n45, 2001, p. 89-115.


590

Voici comment la Cour europenne des droits de lhomme expose cette dimension financire dans un

document sur le contentieux en date de 2005 : Si la plupart des arrts de condamnation nentranent pas de consquences financires importantes, le cot annuel du contentieux peut augmenter trs fortement pour une anne en raison dun unique arrt. Ainsi en 2005, le ministre de la Justice a t condamn payer plus de 850 000 euros en application dun seul arrt (rendu dans laffaire Merger et Cros, qui concernait lingalit de traitement entre enfants adultrins et enfants lgitimes en matire dhritage). En comparaison, un arrt de constat de violation relatif la procdure devant la Cour de cassation cote en moyenne 1300 euros et un

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En parallle, lunification autour des droits de lhomme a justifi que soit instaur en procdure pnale un pourvoi dans lintrt des droits de lhomme591 . La doctrine estime quun tel pourvoi devrait galement voir le jour en matire civile592. Autrement dit, la dynamique europenne secrte des modifications profondes du droit internes qui contribuent entretenir le conflit par del un processus judiciaire dj particulirement long. Quant la comptence nouvelle du Conseil constitutionnel, elle sinscrit dans une procdure lourde qui cherche maintenir les comptences respectives de la Cour de cassation et du Conseil dEtat. Il y aurait donc au minimum trois Cours suprmes mme de crer trois types de jurisprudence distinctes et dont lunification du droit dpendrait finalement des solutions adoptes par la Cour europenne des droits de lhomme. Nous mesurons ainsi que la logique du diffrend simmisce judiciairement dans celle du litige ; elle gnre un cot financier indiffrent aux changements politiques ; elle conduit soit une radicalisation des positions politiques concernant la justice, soit au contraire dissoudre la dimension politique des contentieux en privilgiant une approche managriale593. En matire de recrutement des juges, hormis les juges du Conseil constitutionnel qui font expressment lobjet dune nomination politique, tout dpend de la nature des juridictions. Il est usuel de distinguer les juridictions paritaires comme les conseils de

arrt relatif la dure dune procdure judiciaire 7000 euros. Le chiffre indiqu ne concerne que le montant imput sur le budget du ministre de la justice, dautres ministres pouvant tre galement concerns .
591

Article 626-1 Code de procdure pnale : Le rexamen d'une dcision pnale dfinitive peut tre

demand au bnfice de toute personne reconnue coupable d'une infraction lorsqu'il rsulte d'un arrt rendu par la Cour europenne des droits de l'homme que la condamnation a t prononce en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales ou de ses protocoles additionnels, ds lors que, par sa nature et sa gravit, la violation constate entrane pour le condamn des consquences dommageables auxquelles la " satisfaction quitable " alloue sur le fondement de l'article 41 de la convention ne pourrait mettre un terme .
592

Cf P.-Y. Gautier, De lobligation pour le juge civil de rexaminer le procs aprs une condamnation par

la Cour europenne des droits de lHomme, Dalloz, 2005, p. 2773.


593

C. Vigour, Justice : l'introduction d'une rationalit managriale comme euphmisation des enjeux

politiques, Droit et socit n63-64, 2006, p. 425-455. A la dmonstration de lauteur lie la nature institutionnelle de la justice en tant que pouvoir politique, nous ajoutons la dynamique foncirement politique de la logique du diffrend. Il nous parat en effet insuffisant de jouer rhtoriquement sur les oppositions universitaires entre droit, politique et management partir du moment o, comme nous lavons soulign, les termes contentieux sont plurivoques et remettent en cause ses distinctions.

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prudhommes ou les tribunaux de commerce dans lesquels les magistrats sont dsigns par leurs pairs et les juridictions de droit commun linstar des tribunaux dinstance ou de grande instance dont le recrutement des juges seffectue par concours. La diversit des procdures de recrutement maintient lapparence de problmes spars alors que tous renvoient en filigrane linadquation des rgles actuelles avec la mutation des contentieux : - pour les juridictions de droit commun : la critique porte dune part sur le fait que les candidats recruts par concours nont pas forcment conscience de la spcificit de lactivit juridictionnelle ils passent le concours de lEcole nationale de la Magistrature dans la foule dautres concours aussi divers que celui de Ecole Nationale de la Sant Publique, lEcole Nationale dAdministration594 ; dautre part, la jeunesse des candidats les rendrait peut-tre peu mme se confronter aux nouvelles questions juridicopolitiques595 ; - pour le Conseil constitutionnel, un homme politique qui a sig au sein de cette institution estime que lenjeu politique des questions souleves implique une modification complte du systme des nominations et propose ce titre des entretiens publics limage de ce qui existe aux Etats-Unis pour la Cour suprme596. Cest peut-tre le point le plus criant : si notre systme bascule vers la conscration dune cour suprme597, il parat incongru de maintenir un mode de nomination discrtionnaire dans laquelle les individus ne tirent leur lgitimit que de leurs accointances avec les personnes qui les ont nommes. Cette dynamique ressort parfaitement de lattention accorde, par exemple, la personnalit des juges amricains tant sur le plan

594

Cf M. Boninchi, C. Fillon, A. Lecompte, Devenir juge : Modes de recrutement et crise des vocations de

1830 nos jours, Puf, 2008.


595

Cette critique rcurrente du recrutement des magistrats doit cependant tre relativise la lecture des

rapports de lEcole Nationale de Magistrature sur les recrutements extrieurs lide gnreuse douvrir le recrutement des personnes plus ges venant de milieux professionnels divers se heurte une difficult insurmontable : la ncessit de matriser le raisonnement juridique. Le journal de lENM, ENM Info, la lettre mensuelle de lEcole Nationale de la Magistrature, donne un trs bon aperu des diffrentes options auxquelles est confronte cette profession.
596 597

Cf P. Joxe, op. cit. M. Guillaume, Avec la Question Prioritaire de Constitutionnalit, le Conseil constitutionnel est-il devenu

une Cour suprme ?, La Semaine Juridique Edition Gnrale n 24, 11 Juin 2012, 722 : lauteur distingue doctement entre Cour constitutionnelle et Cour suprme.

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mdiatique que sur le plan institutionnel : tous les juges les plus importants ont droit une biographie, phnomne pour le moins indit en France. Pour paraphraser M. Weber, le juge devient une sorte doracle vivant du politique598. Le processus de rapprochement entre la France et les Etats-Unis oblige en somme en permanence prendre maintenant pour rfrence ce qui a longtemps t considr comme un contre-exemple du point de vue franais. Les juges franais se sont vertus imposer un style particulier dans la rdaction des arrts pour autonomiser le champ juridique et le dtacher fictionnellement des contingences politiques. Ils ont ainsi contribu volontairement rendre le systme hermtique pour continuer le processus de rationalisation juridique dcrit par M. Weber. Ils sont prsent confronts aux techniques de rdaction adoptes par les juges europens typiquement inspirs du modle anglo-saxon et davantage adaptes la socit du diffrend : le jugement est accompagn des opinions minoritaires ou dissidentes comme pour indiquer ltat transitoire de la solution rendue et son ventuel changement au cours dun prochain contentieux. Aussi bien le recrutement que les pratiques judiciaires deviennent ainsi sujets dbat dans un contexte pour le moins particulier : ceux qui sont les plus mmes dnoncer linfluence de la socit amricaine sur la socit franaise sont galement ceux qui ont rig les droits de lhomme en rfrence suprme au point dentretenir le processus dacculturation du systme. Aprs avoir montr que notre poque marque la formulation juridique de la question religieuse par del ses implications politiques, nous avons essay de clarifier cette distinction entre politique et juridique. Loin dtre aise, cette question nous a conduit adopter un critre simple : la possibilit de se prvaloir dun texte devant nimporte quel juge. Nous avons alors pu exposer comment la socit franaise tait passe dune socit du litige une socit du diffrend : la mutation institutionnelle a conduit la dsacralisation de la loi comme expression de la volont gnrale incontestable mais surtout la possibilit reconnu tous de contester les textes en vigueur en termes de droits de lhomme. Ce faisant, nous avons dfini la premire caractristique de la socit du diffrend : la transformation du conflit en question de socit pouvant tre tranche par nimporte quel juge. Cette transformation du conflit a un corollaire : un profond changement du fonctionnement du systme juridique dont la conscration de la question prioritaire de constitutionnalit est la fois le vecteur et le reflet. Nous avons ainsi montr que nombre de questions techniques comme celles relatives lorganisation des juridictions ou la rdaction

598

Cf M. Weber, Sociologie du droit, Puf, 1986, p. 132 propos du systme anglais : Mme Blackstone

qualifie encore le juge anglais doracle vivant .

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des arrts rendus par les tribunaux matrialisent la transition dune socit du litige en une socit du diffrend. Ce nest pas un hasard si les questions prioritaires de constitutionnalit ayant eu un fort retentissement mdiatique concernent le droit pnal et le respect de la prsomption dinnocence. Dans un systme juridique o les positions respectives se figent sur les droits de lhomme, nous avons montr que le renforcement de leur protection se traduisait par une prolifration du droit pnal. Les dbats sur le respect de la prsomption dinnocence599 illustrent ici la mutation du droit pnal, dun droit rgissant les situations pathognes un droit de rsolution des situations quotidiennes.

SECTION 2 : LE DROIT PENAL, DUN DROIT DE SITUATIONS PATHOGENES A


UN DROIT DE RESOLUTION DES CONFLITS QUOTIDIENS

Le droit pnal est, par dfinition, lexpression dun travail lgislatif en raison du principe de lgalit qui traduit, par le biais de lchelle des peines pouvant tre infliges la suite dune infraction, la gradation que la socit a effectu quant la dangerosit du comportement de lindividu. Cette dimension intrinsque permet, lpoque de E. Durkheim comme maintenant, destimer que le droit pnal est le reflet des murs de la socit. Le constat des changements de modalits de punition constitue dailleurs un lment dterminant dans lidentification du passage dune solidarit mcanique une solidarit organique. Le passage dune socit du litige une socit du diffrend ne modifie pas cette perspective. Il rvle en revanche un changement de perception du droit pnal : il nest plus le droit qui encadre la criminalit dfinie comme un phnomne social ; il devient le droit par lequel les individus cherchent rsoudre leurs conflits quotidiens prcisment en raison de ses caractristiques. Lapproche durkheimienne repose schmatiquement sur une quantification des peines pour caractriser les changements dune socit laune du droit pnal et de la distinction entre droit rpressif et droit restitutif. Le passage dune solidarit mcanique une solidarit organique correspond un changement dans la nature des peines et dans le poids grandissant du droit restitutif dans la rgulation du lien social. Une critique classique consiste relever que le dveloppement de la solidarit organique ne met pas forcment fin la solidarit mcanique, ce qui oblige approfondir la comprhension du lien social dun

599

Cf Cons. const., dc. 30 juill. 2010, n 2010-14/22 QPC, Est contraire la prsomption d'innocence et

aux droits de la dfense, la garde vue qui n'est fonde sur aucun critre de gravit des faits qui la motivent et qui ne prvoit pas l'assistance effective de l'avocat .

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point de vue moins global et davantage centr sur les interactions entre les individus. La conceptualisation propose par E. Durkheim et prolonge dans dautres travaux prsente ici, malgr ses limites, une diffrence fondamentale avec la dmarche de M. Weber qui autonomise le droit au point de ne pas diffrencier systmatiquement le droit pnal du droit civil : elle nous oblige rflchir sur la signification accorder la place que le droit pnal occupe dans notre socit. Nous exposerons dans cette perspective trois distinctions entre socit du litige et socit du diffrend (paragraphe 1) pour ensuite, sinterroger sur les liens entre socit du diffrend et violence en raison du fait que la violence a vocation entraner une raction pnale (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : ELMENTS DISTINCTIFS ENTRE SOCIT DU LITIGE ET


SOCIT DU DIFFREND DU POINT DE VUE DE LA LGISLATION PNALE

Il sagit ici de prciser pourquoi lexpansion du droit pnal dans notre socit contemporaine dont les fondements affirms sont les droits de lhomme correspond une socit du diffrend et non du litige. En premier lieu, le lien prcdemment tabli entre dveloppement de la rfrence aux droits de lhomme dans le contentieux et la pnalisation croissante de la vie sociale permet didentifier la socit du diffrend en raison des caractristiques mmes du droit pnal. Dans une socit du litige, le recours la sanction pnale est la consquence dun phnomne dviant. La dnonciation de la drive scuritaire repose sur la critique de lassimilation des problmes sociaux des situations de dviance ncessitant un traitement pnal ; elle maintient donc lillusion dune socit du litige. Pour autant, si la sanction pnale est le corollaire de la logique des droits de lhomme et du principe de non-discrimination, le droit pnal devient alors un autre mode de rsolution des conflits. Il est ce titre de plus en plus frquent que des comportements rprhensibles puissent faire lobjet tant de sanctions civiles que de sanctions pnales. Cest le cas par exemple des discriminations ou du harclement sexuel ou moral en droit du travail. Le dplacement du contentieux civil vers le pnal est plus largement atteste par le renforcement des garanties des individus. A titre dillustration, laffirmation absolue dun principe de droit la vie prive du salari dans lentreprise contre la possibilit pour lemployeur de disposer des informations personnelles contenues sur lordinateur professionnel a justifi que le salari soit prsent poursuivi au pnal pour abus de confiance. Le droit pnal en tant que tel reflte peut-tre les valeurs dune socit ; la substituabilit avec la norme civile, les diffrents dbats techniques sur la possibilit de cumuler une action au civil et au pnal, tendent plutt montrer que lexpression de ces valeurs dpend pour une large part de la manire dont les individus les peroivent. A une argumentation en termes de droits de lhomme succde une argumentation pnale en raison de la force symbolique que la norme pnale continue dincarner : le juge pnal ne se

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prononce pas sur la validit des prtentions mais tranche entre deux qualifications antagonistes : coupable ou victime. Lantagonisme des qualifications pnales se substitue lantagonisme des thses en prsence soutenues par les parties au conflit. En second lieu, la croissance du droit pnal sinscrit dans la dynamique de la socit du diffrend en ce que celui-ci traduit limpossibilit daboutir une solution juridique acceptable par les parties qui mettrait fin au conflit. Lexemple pris par J.-F. Lyotard pour distinguer litige et diffrend, mme sil ne porte quindirectement sur une question didentit en raison du caractre antismite de la dmarche de la personne poursuivie, savoir le procs en responsabilit civile intent R. Faurisson pour ses propos rvisionnistes, illustre parfaitement cette dynamique (cest nous qui soulignons). En loccurrence, largumentation de R. Faurisson a pour particularit de rendre la preuve civile impossible : le simple fait quun dport tmoigne confirme le postulat de sa thse : sil peut parler, cest bien la preuve que les camps de concentration navaient pas pour finalit de tuer tous les juifs et que les rcits des survivants ne sont pas une base solide historique pour rendre compte de ce qui sest pass. Ds lors, dans ce genre de situations, la seule faon de trancher un dialogue impossible revient imposer pnalement la vrit. Or, cest prcisment lenjeu de largumentation religieuse de vouloir substituer ses prtentions celles existantes. Le procs pnal permet ainsi de clore limpossible dialogue en raison de la dangerosit de sa propagation, ce qui nempchera pas la personne condamne de sestimer victime dune atteinte aux droits de lhomme. Il est certes bien vident que la facette judiciaire dun conflit a pu prendre travers lhistoire rcente une dimension mdiatico-politique notamment en matire pnale. Cest par exemple le cas de laffaire Dreyfus, des procs durant la guerre dAlgrie des porteurs de valises ou des procs relatifs la loi anti-avortement. La dynamique nest cependant pas la mme que celle que nous avons dcrite partir de lexemple donn par le philosophe J.F. Lyotard. A chaque fois, limpossibilit daller contre une dcision de justice ncessite une mdiatisation pour aboutir une solution politique. Nous sommes sur des cas extrmes ; la logique de rupture avec largumentation juridique classique thorise par lavocat J. Verges pour dnoncer les conditions mmes du procs reste lexception600. Aussi, dans tous les cas prcits, le lgislateur change la loi, le pouvoir est lorigine dune procdure spciale, ce qui permet la clture de laffaire.

600

J. Verges, De la stratgie judiciaire, Minuit, 1968. La prsentation est loquente : En matire de dfense

politique, il y a toujours eu deux mthodes : les procs de connivence (Dreyfus, Challe) ou les procs de rupture (Socrate, Jsus). Les premiers sauvaient leur tte, les seconds gagnaient leur cause; la nouveaut, c'est qu'aujourd'hui ils peuvent en outre sauver leur tte .

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Comparativement, la loi sur le rvisionnisme intervient en raison de limpossibilit de trouver une solution judiciaire satisfaisante. Elle a t adopte avant que le contentieux ne bascule de faon quasi-systmatique dans linvocation des droits de lhomme. Sa contestation ou sa justification permet de montrer comment nous sommes passs dune argumentation propre la socit du litige une argumentation caractristique de la socit du diffrend. La dnonciation de cette loi par ses opposants au nom de la recherche historique ou sa justification au nom des valeurs de la socit renvoient une argumentation propre la socit du litige. La contestation contemporaine sur le fondement des droits de lhomme illustre au contraire la dynamique du diffrend. Cette loi fait ainsi aujourdhui lobjet dune double contestation : - une contestation de principe sur le fondement de la libert dexpression ; - une contestation lie la logique europenne du contentieux de la Cour europenne des droits de lhomme : puisquil ny a que sept pays en Europe qui ont adopt une loi contre les thses rvisionnistes, peut-on soutenir que les condamnations prononces sur ce fondement soient compatibles avec les exigences de la vie dans une socit dmocratique 601 ? Dans la socit du diffrend, nous partons dun conflit qui oppose deux conceptions radicalement antagonistes des enjeux de la solution qui peut tre rendue. Le dbat sur lavortement peut constituer ici un exemple type. Le Conseil constitutionnel a refus de censurer la loi sur le fondement de larticle 2 de la Dclaration des droits de lhomme de 1789602. Les opposants ont continu de manifester leur opposition. En 1993, le lgislateur adopte une norme pnale pour mettre fin au dbat impossible et rprimer les manifestations des opposants dans les hpitaux pratiquant les avortements : le dlit dentrave linterruption volontaire de grossesse. Ces conceptions antagonistes renvoient, prsent, de faon rcurrente, aux diffrences de logique entre la Dclaration de 1789 et celle de la Dclaration de 1948. Faute de pouvoir arbitrer, le lgislateur adopte une norme pnale qui fixe les positions un moment donn tout en sachant parfaitement que la solution adopte nest peut-tre que transitoire.

601

Pour une synthse des arguments en faveur de labrogation de cette loi, R. Dhoquois, Les thses

ngationnistes et la libert d'expression en France, Ethnologie franaise, n36, 2006, p. 27-33 ; pour ltat du droit positif sur le sujet au niveau de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, D. Roets, Epilogue europen dans laffaire Garaudy : les droits de lhomme lpreuve du ngationnisme, D., 2004, pp. 240-244.
602

Dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975.

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A travers ces deux exemples, nous pouvons constater que la socit de litige nexclut pas par principe que des diffrends puissent sexprimer. Cest semblable en cela la persistance de parcelles de solidarit mcanique dans une socit alors mme que lanalyse de son corpus juridique attesterait davantage dune solidarit organique. Ces deux exemples permettent aussi de comprendre le lien entre renforcement de lidentit religieuse603 au nom des droits de lhomme et gnralisation de la logique de diffrend au point de modifier la perception de la rgle pnale dans la socit contemporain. Quoi quil en soit, si la logique de diffrend pouvait tre prsente dans une socit de litige, il ny a pas de raison que la logique du litige puisse continuer de se manifester dans une socit de diffrend en dpit dun changement densemble du droit positif604. Nous sommes en prsence dune tension permanente dont la rfrence aux accommodements raisonnables sur laquelle nous reviendrons se veut un mode de rsolution. Tout au moins, et cest peut-tre un troisime facteur de la pnalisation de la socit contemporaine notamment pour rprimer les pratiques religieuses, la norme pnale, dans sa composante actuelle, nadmet pas les drogations. Le droit pnal est lincarnation de la dimension universelle des droits de lhomme, cest--dire le principe de lgitimit qui sest substitu la lgitimit religieuse605. Nest-ce pas en effet le droit pnal non distinguable du droit civil qui caractrise une lgislation dinspiration religieuse avec son chelle de chtiments corporels606 ? Historiquement dailleurs, le mouvement des Lumires a pour figure centrale le juriste Beccaria, auteur du trait Des dlits et des peines. La structure

603

Sur la loi sur le rvisionnisme, mme si le propos peut paratre excessif, il correspond lexpression

contemporaine de lidentit juive, cf P. Nora, Mmoire et identit juives dans la France contemporaine, Le Dbat , n 131, 2004, p. 20-34, spec. p. 23. La Shoah a travaill dans le sens dune profonde historicisation mme si elle-mme sest au contraire largement dshistorise et dune intense lacisation du judasme ; dans le sens dune puissante affirmation de son exigence morale. Elle a fait du foyer mme de lidentit juive le noyau central de lidologie contemporaine .
604

Cf E. Durkheim, De la division du travail social, 1893, ed. uqac, note 46, fin du livre 3 : Mais il peut trs

bien se faire que, dans une socit en particulier, une certaine division du travail et, notamment, la division du travail conomique, soit trs dveloppe, quoique le type segmentaire y soit encore assez fortement prononc (...) Et lauteur de conclure : Le principe que nous avons pos est donc vrai d'une manire trs gnrale, et cela suffit notre dmonstration .
605

Cf sur cette prsentation dont nous ne partageons que lexpression, M. Gauchet, Du bon usage des droits

de l'homme, Le Dbat, n 153, 2009, p. 163-168.


606

Cf E. Durkheim, op. cit.

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mme du droit pnal avec son chelle des peines fonde sur lide de rhabilitation du dlinquant caractrise la norme dtache de la religion il ny a pas de prdestination dans le droit pnal. Le scandale mdiatique que suscite lapprobation par certains dignitaires religieux musulmans de la lapidation est la traduction pratique de cette diffrence de fondement607. Il est donc logique que cette norme soit le rfrent de la lutte contre les pratiques religieuses. Ainsi, le droit pnal, loin dtre le simple reflet des valeurs de la socit, devient dans la socit du diffrend, la norme qui traduit les conflits de valeurs dans la socit608. Nous avons identifi trois causes cette mutation : lextension du principe de non-discrimination au nom des droits de lhomme ; la ncessit de trancher le diffrend afin de mettre fin au conflit ; la logique mme de la modernit qui a dtach le droit pnal de sa structuration religieuse pour le rattacher aux droits de lhomme. A ces lments sajoute un phnomne distinct : la violence en raison du fait que, dans un Etat de droit, elle doit logiquement gnrer une raction dautant plus que les comportements violents ont toujours fait lobjet dune rpression. Do la ncessit de rflchir sur le lien entre socit du diffrend et violence.

PARAGRAPHE 2 : LA VIOLENCE DANS LA SOCIT DU DIFFREND


Nous voudrions montrer en quoi la socit du diffrend scrte une dynamique de violence susceptible daccentuer le poids du droit pnal dans la socit. Il sagit ici non pas du droit pnal gnr par la socit du diffrend mais de celui rsultant de la commission dinfractions constituant les comportements habituellement rprims dans les socits comme les atteintes aux biens et aux personnes. Le diffrend a pour fondement lincomprhension rciproque et la dfiance lgard de la norme commune. Si les individus ne croient plus en la justice, ils deviennent plus enclins

607

On renverra essentiellement au texte lorigine de cette polmique H. Ramadan, La charia incomprise, Le

Monde, 10 septembre 2002 : Les musulmans savent que la nature leur est soumise autant qu'ils se soumettent Dieu, mais qu'elle se rebelle en revanche contre eux s'ils enfreignent les lois du Tout-Puissant. Ils ont la certitude que l'homme ne peut se suffire lui-mme, et que la libration des murs est l'origine d'une incommensurable dtresse qui touche des millions d'individus. Qui donc aurait le droit de le leur reprocher ? (cest nous qui soulignons).
608

Nous pouvons voir la mme logique se dployer lchelon international avec le recours la Cour pnale

internationale. Les pays de la Ligue arabe, trs influents au sein des Nations Unies refusent massivement dadhrer au trait de Rome, le droit pnal tant effectivement la traduction des droits de lhomme.

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la violence. Il y a ici plusieurs manifestations contemporaines de violence propres la socit du diffrend. Tout dabord, certains auteurs estiment que des individus adoptent un comportement violent tout simplement car ils ne matrisent pas les codes linguistiques communs. Nous sommes clairement dans un processus dincomprhension. La violence de ces personnes contre les biens et les personnes formaliserait leur raction la violence symbolique que leur infligeraient les institutions609. Dans cette perspective, lidentification des auteurs de ces violences avec les populations issues de limmigration rsulterait dun dfaut dintgration. Nous pensons au contraire que cette analyse participe dune socit du litige et non du diffrend. En effet, nous avons montr que ces mmes populations disposent dun statut quasi-institutionnalis de victimes tant par leur situations de minoritaires que des prtentions formules par des mouvements dj invoqus comme les Indignes de la Rpublique. Pour reprendre la terminologie de J.-F. Lyotard, ces personnes ont subi un tort et non un dommage : il ny a donc pas de possibilit de rparation, ce qui ouvre logiquement la voie la violence. Les meutes ou violences urbaines, pour reprendre le qualificatif usit, trouvent en permanence des instances lgitimatrices qui nen rendent que plus impossible lacceptation de lissue du procs. Nous sommes ainsi confronts aux deux facettes du discours gnralement tenus pour rendre compte de la situation de ces personnes : - invocation de la logique juridique des droits de lhomme et de son corollaire la nondiscrimination pour faire valoir ses droits ; - invocation dune argumentation politique pour dnoncer la rpression de leurs comportements. Il y a ici une gnralisation de la logique du diffrend par la confusion auto-entretenue entre le juridique et le politique dont le dploiement facilite la contestation systmatique de toutes les rgles sociales. Ensuite, la violence peut tre lexpression dun mode de construction de lidentit. Comme lexplique un auteur partir de travaux issus de la sociologie amricaine, les jeunes placs dans des situations interculturelles sont ncessairement confronts un dilemme identitaire li leur double appartenance culturelle, ce dilemme pouvant se traduire de manires diffrentes, dans des stratgies identitaires, lengagement dans la

609

M. Wieviorka, (sous la direction de), Violence en France, Seuil, 1999.

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dlinquance, des pratiques risque, des souffrances voire des pathologies 610. Lanalyse introduit ici une nuance de degr mais non de nature compte tenu du fait quelle porte globalement sur les mmes personnes mais pas uniquement611. Cette double dimension qui oscille en permanence entre lexplication et la justification des comportements criminels trouve en outre dans lislam un discours thologique susceptible de cautionner les violences les plus extrmes. Ladoption dune conception extensive du dihad permet tout musulman de se sentir investi dune mission612. Si nous suivons lhistorique du rle que doit jouer la violence dans lislam au cours du XXme sicle tel que retrac par G. Kepel, nous ne pouvons que relever la concomitance entre dun ct un Occident qui change sa perception des droits de lhomme au cours des annes 1980 et surtout 1990-2000 et, de lautre, des religieux qui admettent le recours la violence face des buts politiques non-circonscrits la simple conqute du pouvoir dans un lieu donn. La logique individuelle de lun a pour contrepoint la logique individuelle de lautre. Le militant musulman peut tre compar au partisan tel que dfini par C. Schmitt : Le partisan moderne nattend de son ennemi ni justice ni grce. Il sest dtourn de lhostilit conventionnelle de la guerre dompte et limite pour se transporter sur le plan dune hostilit diffrente qui est lhostilit relle, dont lescalade, de terrorisme en contreterrorisme, va jusqu lextermination 613. Nous mesurons ainsi la capacit de lgitimation de la religion dans la justification de la violence. Il est difficile didentifier limpact des discours religieux sur les comportements des individus ; il est galement difficile destimer que le discours religieux contient ds ses origines une cohrence sur la question du recours la violence. La discussion que rapporte G. Kepel sur les hsitations dans la doctrine islamique en matire de dtermination des contours du djihad et de ses modalits614 confirme la priori de P. Veyne sur les idologies : elles servent davantage justifier et se justifier. Restent in fine un ensemble de comportements rprhensibles sur lesquels peuvent se greffer diffrents discours dont la

610

F. Sicot, Conflits de culture et dviances des jeunes de banlieue, Revue europenne des migrations

internationales, n23, 2007, p. 5.


611

Cf E. Bourdieu, Dialogues sur la violence, in sous la direction de P. Bourdieu, La misre du monde, Seuil,

1991, p. 737-751 propos dun videur de botes de nuit issu dun milieu social plutt bourgeois.
612

Cf G. Kepel, Les stratgies islamistes de lgitimation de la violence, Raisons politiques, n9, 2003, p. 81-

95.
613 614

C. Schmitt, La notion de politique, la thorie du partisan, Calmann-Levy, 1970, p. 213. Idem.

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teneur comme lexpression contemporaine rige la violence en lment constitutif de la socit du diffrend. Lislam dans cette perspective prsente une forte plasticit : on peut y voir, bien videmment, une religion dont la question centrale porte sur la rception des pratiques quelle dfinit dans une socit dont elle ne constitue pas la religion majoritaire. On peut aussi y lire un programme de prise de pouvoir pour dchiffrer les comportements religieux de contestation de lordre institutionnel ; on peut enfin lanalyser comme une idologie et faire le chemin inverse de celui ralis par J. Monnerot : ce nest plus le communisme qui correspond lislam du XXme sicle615 mais le contraire. Les trois niveaux de discours ont tendance se greffer les uns sur les autres et disposent de soutiens textuels. Les discussions sur les valeurs de cette religion sont alors difficiles mener au point de renvoyer chacun des protagonistes dans sa sphre. Toutes choses tant gales par ailleurs, la situation nest pas trs diffrente de celle du parti communiste franais face lpoque aux exactions de lUnion sovitique : toute critique mettait fin lunit du dogme. Nous nous retrouvons finalement confronts une violence qui couvre aussi bien celle de droit commun que la violence qualifie pnalement de terroriste. Elle contribue entretenir le recours au droit pnal par les autorits tatiques afin dassurer la fonction classique du maintien de lordre. Comme cette violence peut en outre prsenter diffrents niveaux de justification, elle constitue une forme de rponse celle qualifie de symbolique rsultant de la mutation de la fonction du droit pnal. Do un schma rflexif dans lequel la violence engendre la violence dans un contexte juridique marqu par les droits de lhomme. Nous disposons ainsi dune nouvelle preuve du caractre fictionnel de plus en plus patent inhrent au processus contemporain de judiciarisation de notre socit : ce nest pas parce que la socit est plus imprgne de droit quelle gnre moins de violence ; ou du moins supposer quelle en gnrerait moins, les formes que prend celle-ci notre poque renvoient des logiques sociales fortes de contestation de lordre social indpendamment de tout projet politique que lon pourrait qualifier de logique de terreur. Nous cumulons donc sur deux plans distincts qui interagissent lun avec lautre en permanence la judiciarisation et la pnalisation croissante de notre socit. Nous retrouvons ce stade la logique de lEtat pnal prcdemment expose : lEtat pnal est une manifestation de lampleur prise par les droits de lhomme dans la socit contemporaine. Nous pouvons prsent traduire ainsi : lEtat pnal est la forme tatique de la socit du diffrend l o lEtat social ou Etat-providence formalise la socit du litige. Par del la dimension conomique, il y aurait un lien entre lhomognit de population

615

Cf J. Monnerot, Sociologie du communisme, ed. Libres Hallier, 1979.

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dun pays et le dveloppement de lEtat-providence616. A lidentique, le sociologue R. Putnam a, dans une enqute remarque expos les corrlations suivantes617 partir dune enqute mene auprs de trente mille personnes dans quarante et une localits des tatsUnis. Plus la diversit ethnique est leve : - moins les citoyens font confiance aux gouvernements, aux dirigeants et aux mdias locaux, - moins les taux denregistrement sur les listes lectorales sont levs, - moins les gens sont bnvoles ou donnent aux organismes de charit, - moins les citoyens sont enclins participer des projets communautaires. Les dbats sur lavenir de lEtat-providence ne seraient donc pas uniquement lis aux problmes conomiques de financement des dpenses mais aux conditions structurelles dexistence mme dun tel dploiement des activits tatiques. Au terme de ce chapitre, nous pouvons synthtiser les diffrentes caractristiques prcdemment exposes entre la socit du diffrend et la socit du litige. Dans la socit du diffrend, tout conflit se double dun conflit institutionnel : chaque individu dispose de la facult de contester la norme applicable devant nimporte quel juge ; le juge devient lorgane susceptible de trancher juridiquement des questions politiques comme en tmoigne le passage des droits de lhomme dun champ un autre. Il y a donc un dplacement institutionnel qui matrialise le processus de dpolitisation rsultant de la mutation des droits de lhomme en rgles juridiques et qui se traduit par un processus permanent de judiciarisation. Il induit terme une modification des rgles relatives au fonctionnement de linstitution judiciaire.

616

A. Alesina, E. L. Glaeser, Combattre les ingalits et la pauvret. Les tats-Unis face lEurope,

Flammarion, 2006, spc. p. 270, LEurope stant diversifie davantage, les Europens se sont montrs de plus en plus rceptifs la mme forme de dmagogie raciste et antisociale qui a si bien fonctionn aux tatsUnis. Nous verrons si le gnreux tat providence europen pourra rellement survivre dans une socit htrogne .
617

R. Putnam, E pluribus unum : diversity and community in the twenty-first century, Scandinavian Political

Studies 30, 2007, pp. 137-174

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Dans la socit du diffrend, le droit pnal change de fonction. Il est toujours possible dy lire le reflet des valeurs de notre socit. Son utilisation par les individus, son dploiement quotidien en raison du principe de non-discrimination rigent toutefois cette branche du droit en lun des lments majeurs de la socit du diffrend par opposition la socit du litige dont les fluctuations en cette matire relvent des problmes scuritaires. A un conflit sur lequel les parties ne peuvent se mettre daccord tant sur la solution que sur les rgles mme dy mettre fin, le droit pnal substitue une logique binaire imparable : soit la personne est coupable, soit elle est victime. Qui dit extension du droit pnal renvoie non seulement lvolution de lEtat mais aussi celle de la socit : le substrat social se modifie, la dimension politique des relations galement. Cest pourquoi, mme si larticulation peut paratre artificielle en raison des interactions permanentes entre les institutions et les individus, les distinctions institutionnelles ont pour pendant de fortes distinctions substantielles entre la socit du litige et la socit du diffrend.

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CHAPITRE 2 : ELMENTS DISTINCTIFS ENTRE SOCIT DU LITIGE ET SOCIT DU DIFFREND : LAPPROCHE SUBSTANTIELLE
Par substance, nous entendrons ce qui est moins tangible que le changement institutionnel prcdemment expos dont la mutation du contentieux comme laugmentation quantitative des normes pnales constituent des lments objectivement quantifiables. Il sagit ici de prciser les contours des nouvelles relations sociales dans une socit dans laquelle les textes, notamment ceux en matire de droits de lhomme, jouent un rle prpondrant. Pour reformuler lide de fiction laquelle nous avons recouru plusieurs reprises afin dexpliquer le dcalage entre le recours croissant la rgle et la ralit, nous dirions que ce ne sont pas les textes qui sont le reflet de la socit mais la socit qui devient le reflet des textes. Lapproche est ici volontairement exagre en raison du choix mthodologique au fondement de cette recherche : les textes, par leur antriorit, par les valeurs quils incarnent, sont llment dterminant lorigine de la prsente mutation618. Cest donc parce que les textes engendrent une nouvelle rpartition des pouvoirs mais surtout une extension considrable du droit pnal quil en dcoule une modification de larticulation entre sphre publique et sphre prive (section 1). Nous nous poserons alors la question de lventuelle identit entre socit multiculturelle et socit du diffrend de faon confronter la distinction entre diffrend et litige aux notions gnralement usites pour dcrire la forme de socit dans laquelle nous vivons (section 2).

SECTION 1 : DE

LA MODIFICATION DE LARTICULATION ENTRE SPHERE

PUBLIQUE ET SPHERE PRIVEE

618

Cf S. A. Salvaggio, Das Luhmann der Gesellschaft De la fin de lauthorship au recyclage cognitif,

Recherches Sociologiques, n 27, 1996, p. 1-8, spec. p. 2 : La thorie des systmes sociaux autopotiques enseigne cet gard que la sociologie vise observer/dcrire le systme social de la socit moderne. Une telle analyse entretient un rapport circulaire avec son objet; elle ne peut en effet advenir que dans la socit. Ce projet toutefois ne se fonde encore sur aucune dfinition de son objet puisque rien nest dit sur la socit et son systme alors quon se rfre eux pour dfinir ce que la sociologie fait .

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Selon le philosophe J. Freund, la distinction entre sphre publique et sphre prive constitue une des manifestations de lessence du politique, cest--dire comme une des orientations vitales ou catgoriques de lexistence humaine, sans laquelle ltre humain ne serait plus lui-mme 619. Cette approche phnomnologique transcende les manifestations historiques ; elle oblige ne pas tenir pour acquis la manire dont un quilibre a pu se figer une poque donne. Dans ce cadre, E. Durkheim pose implicitement la problmatique de la vie prive, mme sil nutilise pas expressment et systmatiquement cette notion. La question classique, Comment se fait-il que, tout en devenant plus autonome, l'individu dpende plus troitement de la socit ? 620 peut ainsi tre lue comme une rflexion sur la problmatique classique du politique quilibre sphre prive/sphre publique lheure de la division du travail. A lidentique, partir du moment o nous estimons que la fonction du droit pnal nest plus la mme en raison des caractristiques contemporaines de son accroissement, il est lgitime de sinterroger sur les nouvelles facettes de larticulation entre sphre publique et sphre prive. Le droit pnal nexiste en effet que par sa mise en uvre tatique. Multiplier les infractions revient multiplier les possibilits dintervention de lEtat, ce qui explique la difficult daboutir une procdure pnale quilibre notamment en matire de perquisitions et de visites domiciliaires, bref dhypothses o lEtat pntre dans la sphre prive. Cette interrogation est dautant plus lgitime quest prsent admis le principe de lexpression publique de la religion et que les droits de lhomme sont devenus le fondement de la lgitimit de la rglementation pnale desdites manifestations. Sur ces deux facettes, nous montrerons que la socit du diffrend, compare la socit du litige, casse lillusion de la rfrence la lacit pour rendre compte de lquilibre entre sphre publique/sphre prive (paragraphe 1) et rige les droits de lhomme en vritable religion sculire (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : CONSQUENCES DE LA NOUVELLE FORMULATION DES QUESTIONS RELIGIEUSES : VERS UNE REMISE EN CAUSE DU PRINCIPE DE LACIT
Nous avons plusieurs fois soulign que la conception actuelle de la religion a singulirement volu : la libert religieuse ne se limite plus une simple croyance mais couvre galement le droit de pratiquer en public. Il se produit une nouvelle forme de conflit qui repose essentiellement sur la diffrence de lgitimit des parties en prsence. Limpossibilit de privilgier lune sur lautre aboutit ce que, dun ct, le juge prenne des dcisions disposant dun fort impact politique, au sens o elle concerne lensemble de

619 620

J. Freund, Lessence du politique, Sirey, 1965, p. 4-5. E. Durkheim, op. cit.

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la socit et, de lautre, le lgislateur imposer une conception des choses pour mettre fin au conflit de lgitimit. La lacit nest plus adquate pour rendre compte de ce nouvel quilibre. Elle est clairement le symbole dune socit du litige (1) dont la contestation ou reformulation sont symptomatiques des difficults dadaptation une socit du diffrend (2). 1) LA LACIT COMME SYMBOLE DUNE SOCIT DU LITIGE La lacit permet de caractriser la socit du litige ; elle prsuppose une suprmatie tatique tant par rapport au pouvoir confessionnel que par rapport aux diffrentes religions621. Elle nest plus mme aujourdhui de rgir des relations sociales fondes linverse sur la suprmatie de lindividu par le biais des droits de lhomme. En premier lieu, nous remarquerons que la lacit est absente des textes internationaux, tant ceux manant des Nations Unies que de lEurope. Il y a ici une exception franaise que la logique de limitation propre dune part la comparaison permanente que gnre le droit europen entre les pays et, dautre part la dynamique de propagation jurisprudentielle placent en sursis. En second lieu, il nest pas certain que les institutions soient pleinement convaincues du principe de lacit et ne contribuent pas en faire une source de diffrend. Il nest plus possible de soutenir que la religion est une croyance relevant de la sphre prive puisque les droits de lhomme dont dispose lindividu affirment prcisment le contraire. Les institutions tentent alors dimposer une conception normative de la religion qui contribue alimenter la contestation de la norme tatique. Le rapport de la Commission Stasi en 2003 sinscrit parfaitement dans cette dynamique. Cette commission avait pour objectif de rflchir sur les exigences concrtes du principe de lacit. Pour reprendre ses conclusions, la conception de la lacit ne peut plus se rduire la neutralit de l'Etat ; par rapport au contexte de 1905, la socit franaise a chang : l'emprise de l'glise catholique n'est plus perue comme une menace. La lacit se retrouve au cur du pacte rpublicain

621

Sur les critres de cette conception de la lacit, E. Poulat, Notre Lacit publique, Berg International,

2003.

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en des termes nouveaux622 . Tenir compte de ce changement de contexte serait donc indispensable pour vivre ensemble, construire un destin commun623 . Selon la Commission Stasi, le corpus juridique de la lacit dcoule, pour reprendre le terme consacr, de la grande loi du 9 dcembre 1905 complte par celle du 2 janvier 1907 sur l'exercice public des cultes624. Elle ignore cependant que ces deux textes ont pour point dancrage la loi du 13 juillet 1906 relatif au repos hebdomadaire fix en l'occurrence le dimanche. Cette loi marque une rupture capitale dans l'volution du droit du travail pour les raisons suivantes : le jour du repos est indistinctement accord toutes les catgories de travailleurs, hommes, femmes ou enfants ; il chappe la dtermination de l'employeur, ce qui permet au salari de constituer une sphre prive distincte de sa vie professionnelle. Si lindividu souhaite utiliser son temps de repos pour aller l'Eglise, il est libre de le faire. Effectivement, l'Etat ne lui impose aucune obligation en la matire. Cest uniquement par ce biais quil assure le respect des droits individuels des personnes dans lassociation laque625. A lidentique, ce que lon a appel la lacit ouverte dont la loi de 1959 sur lcole constitue la facette la plus connue626, sinscrit dans un contexte o, faute de possibilit pour les individus de contester la norme commune, lEtat amnage les rapports respectifs quil entretient avec les cultes et leurs manifestations. Si, certaines communauts, comme la communaut juive, ont pu profiter de ce contexte, cest dabord et avant tout en raison dun cadre que lautorit tatique pouvait amnager sans avoir se soucier du respect des multiples intrts individuels. Bref, pour que la libert de conscience puisse s'exercer, il faut que l'Etat garantisse les conditions de possibilit d'une sphre prive qui chappe non seulement son autorit mais galement celle d'autres pouvoirs. A prsent, lexpression lacit ouverte est davantage utilise pour lgitimer non lamnagement des conditions

622

Commission sur lapplication du principe de lacit dans la Rpublique, Rapport remis au Prsident de la

Rpublique remis le 11 dcembre 2003, p. 17.


623 624 625

op. prc., p. 17. op. prc., p. 19. Cf C. Kintzler, Lacit et philosophie, in Archives de philosophie du droit, n48, 2004, p. 43-56, spc.

p.47. Dans une cit laque, la proposition je ne suis pas comme le reste des hommes non seulement est possible, mais quil faut la placer au fondement de lassociation . Et lauteur de poursuivre : en entrant dans lassociation, je vous demande de massurer que je pourrai tre comme ne sont pas les autres, pourvu que je respecte les lois, lesquelles ne peuvent avoir dautre fin ultime que de massurer ce droit .
626

Sans tre exhaustif, on rattachera cette ouverture, la possibilit pour les reprsentants du culte dtre

salari par leur congrgation, la possibilit de dduire les dons faits aux congrgationsPour une synthse, A Mestre, La Loi de Sparation, tudes, n 402, 2005, p. 607-617.

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dexercice des cultes mais la reconnaissance de toutes les manifestations individuelles de la religion627. Ou comment, encore et toujours, les mmes mots changent de sens selon le contexte dans lequel ils sont invoqus. Dans cette perspective, le rapport Stasi participe dune rflexion sur lexercice des droits et non sur leurs conditions dexercice et tmoigne du changement dapproche institutionnel. Il autonomise la question religieuse des conditions dexercice des cultes dans la socit. Faute dtablir un lien avec la reconnaissance institutionnelle des conditions dexercice des droits, ce rapport disjoint la vie prive du temps de repos et favorise l'clatement du contentieux concernant la pratique religieuse. Certes, les juifs ou les musulmans pratiquants ne sont pas concerns par le repos dominical. Ils nen sont pas moins les victimes collatrales de ce mouvement de disjonction entre vie prive et repos qui rend incomprhensible la sacralit de leur jour de repos une poque o les nouvelles technologies permettent de travailler nimporte o et surtout nimporte quand. Cette conception rductrice de lintervention de lEtat en matire religieuse permet de comprendre ce que certains auteurs ont systmatis comme la formulation tatique dune question raciale ou religieuse en substitution la question sociale. Lide est la suivante : lEtat privilgie la dimension culturelle des revendications pour compenser son inaction sociale628. Il est bien vident que lislam, compte tenu des donnes dmographiques rappeles prcdemment, change la morphologie religieuse de la France. Mais, l encore, les pratiquants de cette religion ont volu dans un cadre juridique diffrent fond sur lindividualisation des droits, non sur une conception politique de la question religieuse

627

Cf la dfinition prsente de la lacit ouverte dans H. Pna-Ruiz, Histoire de la lacit : textes et

documents, Flammarion, 2003 : Notion polmique tourne contre la lacit dont elle suggre quapplique rigoureusement elle serait un principe de fermeture. Or cest le contraire qui est vrai, puisque la lacit sans pithte dlivre la sphre publique de toute tutelle et de toute fermeture dogmatique, en laffranchissant de la mainmise dune option spirituelle particulire, quelle soit celle de la religion ou celle de lathisme. Dans la bouche de certains dtracteurs de la lacit, ouvrir la lacit signifie restaurer des emprises publiques pour les religions. Une confusion est faite entre lexpression des religions dans lespace public et emprise des religions sur lespace public. La premire est compatible avec la lacit, comme lest aussi lexpression des humanismes athe dans lespace public. La seconde ne lest pas, car elle consacre un privilge, bafoue la distinction juridique priv- public, et compromet luniversalit de la sphre publique. Il faut donc dmystifier cette notion, et saisir le rejet inavou de la lacit quelle a pour charge de travestir en rnovation de celle- ci. Parle-t-on de droits de lhomme ouverts , de justice ouverte ?
628

E. Fassin, D. Fassin, De la question sociale la question raciale ? Reprsenter la socit franaise, La

Dcouverte, 2006.

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dcoulant dune intervention de lEtat exempte de toute contestation. Lautonomisation de la question religieuse sous lgide des droits de lhomme renvoie ainsi lindividu luimme et le disjoint de la collectivit faute pour celle-ci de dfinir un cadre adquat lexercice de ses droits. La lacit nest plus comme dans la socit du litige le cadre dexercice des religions ; elle devient le vecteur normatif des comportements dans la socit du diffrend. 2) LA
LACIT COMME VECTEUR NORMATIF DES COMPORTEMENTS DANS LA SOCIT

DU DIFFREND

Les institutions ont voulu maintenir sous le vocable lacit une conception radicalement diffrente de celle initialement conue en mettant laccent sur les comportements et non plus sur les conditions dexercice des religions. Cest ce dont tmoigne la proposition faite par la commission Stasi de rendre fris le jour de Kippour ainsi que la fte de lAd pour les musulmans. De prime abord, la commission cherchait consacrer la pluralit des identits religieuses prsentes sur le territoire franais qui ne se reconnaissent pas dans le calendrier rpublicain rythm par les ftes catholiques. Cette proposition na pas t retenue ; elle heurtait de front le discours productiviste du gouvernement de lpoque qui ne pouvait dun ct dnoncer les 35 heures et de lautre introduire deux nouveaux jours fris dans le calendrier. Ctait cependant son seul aspect positif que de vouloir augmenter le nombre de jours de repos. Car, hormis cette perspective, cette proposition privilgiait de facto une forme de pratique religieuse sur une autre. Pour sen tenir aux juifs, elle limitait la pratique du judasme au seul respect dun jour de fte dans lanne. Elle rigeait la figure du Juif de Kippour en idal-type rpublicain. Cette catgorie de Juif ne marque effectivement de vritable rupture que ce jour dans lanne. Elle ignore les autres ftes juives du calendrier ainsi que le repos sabbatique hebdomadaire. Elle incarne finalement laboutissement dune conception de la lacit ngatrice des droits de lindividu pratiquant. On comprend mieux pourquoi les instances religieuses ne se sont nullement rjouies de cette avance , dautant plus quelles navaient rien demand629.

629

Par cette proposition, la Commission a montr son ignorance de la pratique religieuse. Les obligations

religieuses qui incombent au croyant commencent laprs-midi qui prcde le jour de jene. De sorte que, par dfinition, le caractre fri de ce jour nest nullement suffisant pour permettre une personne qui souhaiterait effectivement marquer la sacralit de ce jour de respecter sa religion.

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Le discours institutionnel sur les religions implique que les individus se conforment la conception de la religion que la socit dveloppe propos de leurs pratiques. Pour reprendre le propos dun auteur, le paradoxe est que le formatage du religieux qui se pratiquait nagure pour mieux assurer la domination, dans une perspective dhomognisation territoriale et politique, en gnral partir dun projet national, se fait aujourdhui dans une perspective de droits de lhomme630 , de libert religieuse et de multiculturalisme . En effet, dmocratisation et thorie des droits de lhomme tendent uniformiser la dfinition du religieux (tout comme celle de minorit) pour traiter toute personne sur un pied dgalit 631. La dmonstration mrite cependant dtre nuance en raison de la dynamique du processus dcrit : - nous sommes en prsence dun formatage qui dcoule dune logique contentieuse et non dune mise en place institutionnelle ; - dans une logique contentieuse structure autour des droits de lhomme, nous perdons tout rfrent institutionnel ou communautaire par exemple, les institutions musulmanes peuvent bien se montrer sceptiques sur lexistence dune obligation religieuse pour les femmes de se vtir du voile intgral, elles ne peuvent empcher que des femmes essaient de contester la norme dominante sur le fondement des droits de lhomme632 ; - comme linstitution tatique promeut une conception de la religion conforme ses vises, elle cre elle-mme la logique du diffrend, cest--dire la contestation de sa lgitimit, prcisment au nom des droits de lhomme633. La publication en octobre 2011 dun recueil de textes intitul Lacit et libert religieuse constitue une nouvelle tape de cette volont institutionnelle de formatage ainsi, en mme temps, que du caractre contradictoire de lintervention de lEtat en la matire. Ce recueil vise, selon la quatrime de couverture, tous les citoyens, afin quils

630 631 632 633

O. Roy, La sainte croyance, le temps de la religion sans culture, Seuil, 2008, p. 24. Op. cit. p. 241. M. Borghe, Voile intgral en France : sociologie d'un paradoxe, Michalon, 2012, prf. M. Wieworka. Le raisonnement de lauteur nous parat biais lorsquil prend pour exemple de formatage, le judasme

libral : cest un contresens historique puisque la charte de Pittsburgh en date de 1885 promeut explicitement ladaptation de la religion la modernit. Ds lors, ce nest pas la modernit qui a format le judasme, cest le judasme lui-mme qui a secrt sa propre adaptation, adaptation rejete par lorthodoxie. Ds lors, si on compare avec lislam, certains pratiquants pourraient parfaitement effectuer un tournant libral ; ils ne seraient cependant en rien rvlateurs des autres courants de lislam.

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puissent facilement se rfrer aux principes et aux normes juridiques qui garantissent leurs liberts et la neutralit religieuse de ltat634 . Phnomne unique dans les annales de lhistoire administrative, le recueil, la diffrence de tous les rapports publis la Documentation franaise, est payant, ce qui limite automatiquement son accs au plus grand nombre. De deux choses lune : soit le prix payer, 19 euros, correspond un droit dentre que doit acquitter lindividu pour respecter les rgles rappeles la lacit devient ici lapanage de la minorit claire, ce qui revient promouvoir une conception censitaire et litiste de la dmocratie ; soit le prix payer signifie que la lacit est un principe en voie de privatisation par les institutions. Il nest pas certain en tous les cas quune telle pratique facilite le renforcement du principe affirm. Ce recueil articule textes et jurisprudence. Il ne prsente cependant aucune systmatisation densemble ni une dfinition de la lacit susceptible de donner une cohrence aux documents rassembls do son caractre anonyme : il est lexpression dune doctrine juridique voile . Il faut donc se rendre lvidence : la lacit en France, comme la religion dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, devient un simple mot au fur et mesure que le contentieux sempare de la question religieuse. Ce mot de lacit se vide de sa substance partir du moment o il essaie de reflter ce qui lui est antinomique : la logique de contestation sur le fondement des droits de lhomme. Il se rsume ainsi une politique de formatage des identits en fonction dune inversion complte des rfrences : la compatibilit de la religion avec les droits de lhomme o ceux-ci constituent la nouvelle religion sculire.

PARAGRAPHE 2 : LES DROITS DE LHOMME COMME RELIGION SCULIRE PORTEURS DUN CONTRLE PERMANENT DE LINDIVIDU
Une religion sculire est un mode de structuration complet des communauts humaines, emportant un type de pouvoir, un type de lien entre les tres, un mode de disposition dans le temps, une forme des collectifs635 . Dire que les droits de lhomme se constituent progressivement comme religion sculire ne signifie pas, linstar de ceux qui y voient les composantes de la religion civile de la France, que ces droits participent des valeurs de la socit franaise. Le phnomne est plus profond : les droits de lhomme deviennent le pivot autour duquel sarticulent tant les identits que les comportements. Tout cela aboutit ce quil ny ait plus sparation entre sphre publique et sphre prive mais pntration de la sphre publique dans la sphre prive soit dans la dfinition de lidentit

634 635

Editions Journal Officiel, Lacit et libert religieuse, Recueil de textes et de jurisprudence, 2011. Ici galement nous reprenons une dfinition de M. Gauchet dont nous dtournons radicalement le sens, M.

Gauchet, Religions sculires : origine, nature et destin, Le Dbat, n 167, 2011, p. 187-192, spc. p. 189.

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religieuse de lindividu, soit dans le processus mme de formatage (1). Nous montrerons en contrepoint, pourquoi les cadres interprtatifs proposs par certains auteurs nous paraissent insuffisants en ce que, prcisment, ils minorent la dimension politique des droits de lhomme (2). 1) LES
DROITS DE LHOMME COMME VECTEUR DE LAFFAISSEMENT ENTRE SPHRE

PUBLIQUE ET SPHRE PRIVE

Laffaissement entre sphre publique et sphre prive procde tant de la nouvelle dfinition de lidentit religieuse par les droits de lhomme que du corollaire quimplique le dveloppement de ceux-ci : la pnalisation croissante de la vie quotidienne. Il y a donc bien religion sculire : par le droit pnal, toutes les facettes de la vie de lindividu sont prsent concernes. Sagissant de la dfinition de lidentit religieuse de lindividu, les diffrentes typologies labores en la matire montrent, propos des religions minoritaires, que lidentit se construit de plus en plus sur la base du sentiment que les individus ont de la manire dont ils sont perus par la socit ou, plus radicalement, en rupture avec les lois de la Rpublique. Ds 1987, nous noterons que R. Leveau et D. Schnapper laborent une typologie des musulmans maghrebins au sein de laquelle ils distinguent des militants anti-occidentaux636 . Ce cas de figure mis part, une enqute rcente a mis lhypothse pour rendre compte de laugmentation de la pratique de la religion musulmane que, face la dsesprance et au risque de marginalisation, voire de dlinquance qui atteint fatalement une population souffrant de lexclusion sociale, (re)devenir musulman constitue un antidote trs efficace. Cette offre religieuse , ritre par de multiples canaux, notamment associatifs, a donc rencontr chez les jeunes issus de limmigration une demande identitaire637 . Nous serions donc clairement dans la construction dune identit par rejet du majoritaire que la rfrence aux droits de lhomme a contribu dissminer. Dans loptique qui est la notre de linfluence des rgles institutionnelles sur les comportements, nous noterons avec intrt ltude de R. Leveau sur lexpression politique de cette rupture. Cet auteur a montr que la suppression de la demande dautorisation de crer une association que devaient formuler les trangers auprs de la prfecture en 1991 a jou un rle important dans le dveloppement dassociations musulmanes cres par des

636

R. Leveau, D. Schnapper, Religion et politique : juifs et musulmans maghrbins en France, Revue

franaise descience politique, 1987. pp. 855-890.


637

C. Dargent, La population musulmane de France : de l'ombre la lumire ?, Revue franaise de

sociologie, n51, 2010, p. 219-246.

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immigrs ainsi que dans la diffusion dun rejet des valeurs occidentales par le biais de financements trangers638. Comparativement, pour les membres de la religion majoritaire, le phnomne est moins marqu en raison de lhomologie encore conserve entre la croyance et les rgles sociales. La typologie porte davantage sur la manire de pratiquer pour tablir des distinctions de degr que sur la perception des rgles sur la base de laquelle peut apparatre une distinction de nature. Quant ceux qualifis mdiatiquement dintgristes ou de catholiques intransigeants639 selon la terminologie dun travail rcent, ils ne se construisent pas contre les rgles tablies mais contre celles qui chercheraient les modifier sur des points consubstantiels leurs convictions comme celles relatives au mariage ou ladoption. Ils rejoignent ici les tenants de religions minoritaires la marge mais ne peuvent tre identifis eux : dans un cas, le rejet est global et les ventuels changements de lgislation sur des sujets sensibles ne font que rajouter une raison supplmentaire pour lgitimer la pratique en rupture ; dans lautre, le rejet nest pratiquement que partiel et saccompagne gnralement dun rejet du minoritaire. Sous ces deux aspects, la subjectivisation de la croyance propre au phnomne religieux se manifeste par la construction de lidentit religieuse soit en opposition, soit en accord avec les normes institutionnelles au titre desquelles interviennent les droits de lhomme. La religion nest plus simplement une affaire de croire et de transmission ; elle est aussi un mode didentification de lindividu dans la socit dans laquelle la relation aux normes est dterminante. Il nen va pas diffremment pour lathe dont laffirmation identitaire dcoule de la libert de ne pas avoir de religion. Sagissant du processus de formatage, il ne fait quaccentuer ce rle central des droits de lhomme dans la constitution de lidentit religieuse en raison du lien entre droits de lhomme et droit pnal. Schmatiquement, la seule manire dempcher quune religion gagne du terrain consiste lui opposer une autre religion. Limposition des droits de lhomme, dfaut dtre naturel, permet ainsi de justifier les atteintes aux pratiques minoritaires. Les poursuites pnales intervenues en Allemagne lencontre dun circonciseur en 2012 pour atteinte lintgrit du corps de lenfant sinscrivent dans cette dynamique. Nous pensons que la situation aurait pu se produire en France, cest pourquoi nous nous inspirons

638

R. Leveau, Mouvement associatif et transition ambigu vers le politique dans limmigration maghrbine,

R. Leveau, C. Wihtol de Wenden (dirs.), Modes dinsertion des populations de culture islamique dans le systme politique franais, MIRE, 1991.
639

Cf L. Frlich, Les Catholiques intransigeants en France, L'Harmattan, 2002.

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de ce cas type pour dvelopper notre propos. Dailleurs, la circoncision a dj fait lobjet de critiques passes lpoque inaperue par la Cour europenne des droits de lhomme en 2010640. Tout dabord, dans cette affaire, nous sommes en prsence dune pratique rituelle qui ne correspond pas la pratique dominante. Ensuite, est invoqu lintrt suprieur de lenfant, soit un driv des droits de lhomme, ce qui rend difficile la critique la lgitimit religieuse se heurte la lgitimit de luniversel des droits de lhomme. Si nous adoptons lhypothse quexisterait une idologie dominante, nous pourrions dire que le juge a mis jour que la socit allemande avait des valeurs incompatibles avec certaines pratiques rituelles. Enfin, la sanction pnale clt le dbat sur lventuelle acceptation de cette pratique rituelle dans la culture commune. Cette affaire synthtise les deux caractristiques du diffrend prcdemment identifies : - un juge rend une dcision de justice qui prend automatiquement une porte politique alors mme que les autres pouvoirs, lgislatif et excutif, navaient jamais envisag ddicter une rglementation qui aurait interdit expressment cette pratique ; - cette dcision sinscrit dans une dynamique pnale qui met fin lventuel dbat sur la possibilit pour des minoritaires de pratiquer leur religion. Bien videmment, il est toujours possible dtablir un lien avec lAllemagne nazie et de dnoncer les relents antismites de la dcision. Peut-tre mme quil sera dmontr que le juge est connu pour avoir tenu des propos antismites. Pour autant, il parat difficile de mettre sur le mme plan une dcision de justice intervenue indpendamment de toute contestation politique de la circoncision et ladoption de mesures sinscrivant dans un programme pralablement fix. La dcision de justice nen est pas moins juridiquement fonde sur la suppose universalit des droits de lhomme en opposition frontale la lgitimit religieuse. Nous soulignerons cependant lambigit du raisonnement retenu : lintgrit de lenfant. Sur ce fondement, il ne devrait pas tre possible de maintenir un enfant dans un foyer compos de parents fumeurs. A la limite, la dangerosit du comportement des parents devrait conduire le lgislateur restreindre leur droit davoir des enfants et de consacrer en parallle le droit pour les parents davoir un enfant sain , point qui parat dailleurs

640

Cf CEDH, 10 juin 2010, Tmoins de Jhovah de Moscou c. Russie (requte no 302/02). Larrt a t rendu

lunanimit mais na pas t traduit en franais. Il estime que les pratiques religieuses des tmoins de Jehovah sont moins dangereuses que les pratiques juives et musulmanes au titre desquelles est particulirement vise la circoncision.

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acquis641. Ou alors, lenfant devrait disposer dun intrt agir pour attaquer ses parents en raison de latteinte lintgrit physique quils lui ont fait subir. Autre exemple, les parents qui, pour des motifs religieux, refusent que leur enfant soit vaccin justifient en contrepoint que leur comportement fasse lobjet de poursuites pnales. Si les droits de lhomme portent en eux une logique hyginiste, ils deviennent alors non seulement le fondement dune extension du droit pnal tous les niveaux de la socit mais galement une justification la remise en cause des frontires entre sphre publique et sphre prive. Ils peuvent alors officier comme religion sculire. Nous pourrions lire cette volution comme un nouveau dploiement du concept de biopolitique labor par M. Foucault. Comme pour cet auteur, nous retrouvons ici la recherche par le pouvoir politique de rgenter tous les comportements. A la diffrence toutefois de lapproche retenue par M. Foucault, nous sommes en prsence dune dialectique entre lindividu et lEtat dans laquelle la technologie du pouvoir , loin dtre unilatrale, procde dun jeu de rflexion permanent. Ce que lEtat interdit, lindividu le lui conteste linstar du droit davoir un enfant en bonne sant ; ce que lindividu sautorise, lEtat le lui interdit au nom du contrle de lintrt de lenfant, lment central du contrle des populations. La biopolitique devient le champ dexpression des prtentions antagonistes exprimes sur le fondement des droits de lhomme qui oscille en permanence entre la figure du partisan pour lindividu et celle de lEtat pnal. Laffaissement de la religion civile en tant que condition dhomognit culturelle la ralisation des droits de lhomme aboutit ce que ceux-ci traduisent un consensus fictif susceptible dtre rattach la catgorie des religions sculires avec le risque de gnrer en raison notamment du phnomne dautopose en droit pnal une redfinition complte de larticulation moderne entre sphre publique et sphre prive. Dans ce contexte, la dnonciation classique de lantismitisme correspond une pratique propre la socit du litige qui reflte le fait que lintgration des juifs sest ralise en accord avec le modle de la suprmatie tatique642. Les juifs comptent sur lEtat pour quils modifient les rgles en

641

Cf CEDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n 57813/00, Le dsir des requrants

de procrer un enfant qui ne soit pas atteint par la maladie gntique dont ils sont porteurs sains et de recourir pour ce faire la procration mdicalement assiste et au [diagnostic primplantatoire] soit regard comme relev(ant) de la protection de larticle 8, pareil choix constituant une forme dexpression de leur vie prive et familiale .
642

Cf P. Birnbaum, Le recul de l'tat fort et la nouvelle mobilisation antismite dans la France

contemporaine, Ple Sud, n21, 2004, p. 15-29, spc. p. 19 : Les Juifs de France ne peuvent pour autant chapper lHistoire qui les touche, de nos jours, de plein fouet. Ils se trouvent soudain plongs dans une

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leur faveur ; ils ne tiennent pas compte du rquilibrage des pouvoirs dans la socit du diffrend au bnfice du pouvoir juridictionnel dont les reprsentants sont indpendants et ne peuvent tre soumis des pressions. Cest prcisment ce rquilibrage politique qui est ignor par les auteurs qui essaient de systmatiser les nouvelles manifestations du religieux sur la base dun phnomne social unificateur. 2) LIMITES DES
DE LHOMME EXPLICATIONS QUI MINORENT LA DIMENSION POLITIQUE DES DROITS

Linterprtation ici propose repose sur la corrlation entre dveloppement des droits de lhomme et droit pnal. Elle met dlibrment laccent sur lambigit des droits de lhomme dont la rfrence oscille entre lapparente neutralit juridique et la revendication politique. Force est alors de constater que les cadres interprtatifs contemporains prolongent leur manire la tentation propre la sociologie de E. Durkheim dabsorber le phnomne politique par le phnomne juridique. Cest ce que nous voudrions montrer, sans prtendre lexhaustivit travers la critique des thses de O. Roy et de J. Bauberot. Selon O. Roy, ce quoi nous assistons, cest la reformulation militante du religieux dans un espace scularis qui a donn au religieux son autonomie et donc les conditions de son expansion. La scularisation et la mondialisation ont contraint les religions se dtacher de la culture, se penser autonomes et se reconstruire dans un espace qui nest plus territorial et donc qui nest plus soumis au politique643 (cest nous qui soulignons). Aussi, ctait la conclusion dun prcdent livre de lauteur dans lequel il esquissait cette hypothse, ce que lon dnomme mdiatiquement lislam radical nest rien dautre, dune faon schmatique, que lexpression de cette religion sans culture644. Il convient ici de ne pas se mprendre sur la concidence entre le dveloppement du march et celui contemporain des droits de lhomme pour expliquer lexpression religieuse de lidentit religieuse par ce prisme. La logique des droits de lhomme est une logique

conjoncture historique dont le ressort leur chappe, tant leurs choix obissent maintenant des considrations nouvelles. Les effets pervers du retrait de la logique tatique risquent de se faire sentir durablement, fragilisant leur statut au sein dune nation devenue enfin plurielle, sloignant dun modle rpublicain protecteur mais quelque peu unificateur et rducteur des cultures spcifiques. Les gains et les pertes rsultants du contrat rpublicain antrieur ne seront plus les mmes .
643 644

O. Roy, op. cit., p. 16. O. Roy, Lislam mondialis, Seuil, 2002.

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politique qui, par del les manifestations individuelles, se dplace vers le droit pnal. Parler de march de la religion renvoie la figure de lhomo oeconomicus. La rationalit de celleci nest pas dissociable du contexte sociologique dans lequel il agit645. En loccurrence, faute de prcisions sur lorigine sociale des personnes qui consomment le bien religieux, la description propose ne peut tre que partielle, voire fausse. Par exemple, une analyse minutieuse de ce comportement propos de lislam a parfaitement montr que la mutation religieuse en cours ne concerne quune partie de la population en voie dembourgeoisement et non les classes sociales dfavorises646. A dfaut pour celles-ci dtre touches par ce phnomne, il nest pas possible didentifier une rupture avec la dimension politique du projet que porte cette religion. En outre, comme lillustre lexemple du Mecca Cola abondamment cit par les tudes qui adoptent le march comme modle danalyse, ces personnes, mmes embourgeoises donnent une coloration militante leur action qui renvoie, in fine un modle politique647. Lanalyse sociologique propose ne vaut, finalement, que dans un contexte foncirement dpolitis sous prtexte que le politique se rsume un simple encadrement du territoire. Cest confondre ici la manire dont est formule la question religieuse et la signification de cette expression. Lexpression de lidentit religieuse par les droits de lhomme traduit en termes juridiques une question politique qui dpasse de loin la rduction de cette dimension de lexistence humaine au simple contrle des frontires. A ce titre, les multiples exemples fournis par lauteur de pays qui adoptent des lgislations pnales pour sanctionner les pratiques proslytes sont, le pendant autoritaire des mesures pnales qui se profilent dans les socits dmocratiques dans lesquelles les tenants de la religion majoritaire essaient de maintenir leurs valeurs contre les pratiques minoritaires. Autrement dit, la recomposition du phnomne religieux interagit avec le cadre juridique dans lequel il se produit ; il aboutit une modification de la rpartition sphre publique/sphre prive dont lintensit dpend du caractre dmocratique ou autoritaire du rgime politique.

645

Cf P. Bourdieu, Les structures sociales de lconomie, Le Seuil, 2000, p. 20 : Les dispositions

conomiques les plus fondamentales, besoins, prfrences, propensions, ne sont pas exognes, c'est--dire dpendantes d'une nature humaine universelle, mais endognes et dpendantes d'une histoire, qui est celle-l mme du cosmos conomique o elles sont exiges et rcompenses .
646 647

P. Haenni, LIslam de march, Seuil, , 2005. Le dirigeant de la socit productrice de Mecca-Cola a, plusieurs reprises, indiqu quune partie des

bnfices rsultant de la vente irait aux organismes de lutte de la Palestine il est vrai que si on suit la terminologie de O. Roy, cela relve de lengagement thique et non politique.

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Selon J. Baubrot, les phnomnes contemporains traduisent le lien inhrent entre droits de lhomme et lacit. Pralablement, ce lien nest pas dmontr compte tenu de labsence de rfrence aux droits de lhomme dans la formulation du principe de lacit. Pour reprendre la critique dun auteur, la Dclaration des Droits de lHomme de 1789 nest en rien le ferment dune quelconque lacit de par sa rfrence lEtre suprme648. Il faut donc passer par la Dclaration de 1948 pour fonder une telle jonction entre lacit et droits de lhomme, ce qui revient projeter rtrospectivement les valeurs de 1948 sur celles de 1905. Par del la critique mthodologique, linvocation des droits de lhomme au soutien de la lacit vise dpolitiser la question religieuse - Autrement dit, cest la sparation du politique et du religieux qui assure la libert que proclame larticle 18, et non le fait quune religion devrait partager toutes les valeurs dune socit un moment donn. Le changement religieux provient dabord de mutations internes. Le seul problme, cest que cette dpolitisation passe ncessairement par une dpolitisation totale du lien entre nationalit et citoyennet - : Est citoyen de lUnion europenne toute personne ayant la nationalit dun Etat membre. Malgr cette rfrence la nationalit, en instaurant ce type de citoyennet, en lui reconnaissant certains droits, les rapports commencent se distendre entre nationalit et citoyennetEt dans la Dclaration de 1948, la mention du pays relie encore nationalit et citoyennet649 (cest nous qui soulignons). Effectivement, si nous supprimons lide de territoire ou, plus largement celle de nation, nous changerions la configuration du monde contemporain on se demande dailleurs ce stade si les souhaits des auteurs ne dcrdibilisent pas leur dmarche scientifique. Tout cela prsuppose nanmoins, selon les crits mmes de lauteur que les individus adoptent des pratiques religieuses dans la srnit650 , ce qui indirectement renvoie au problme de perception des minoritaires par les majoritaires et la recomposition pnale contemporaine. Nous constatons ainsi quen mme temps que les droits de lhomme favorisent lexpression religieuse, leur finalit change. Il serait rducteur dinterprter le contexte contemporain comme le reflet des valeurs individualistes et morales de notre poque en

648 649

Cf E. Poulat, op. cit. J. Baubrot, La lacit entre citoyennet et droits de lhomme, in Religion et politique, une liaison

dangereuse ?, sous la direction de T. Ferenczi, J. Baubrot, Complexe, 2003, p. 235-244, spc. p. 240
650

J.

Baubrot,

J.

Cesari,

Lacit,

communautarisme

et

foulard,

vrais

et

faux

dbats,

http://lmsi.net/article.php3?id_article=143 : En soi, sil est port de faon sereine, le foulard ne contredit pas le droit laque mais plutt une certaine vision culturelle de la scularisation qui prend ses racines dans le XIXe sicle, une poque o lon pouvait, raisonnablement, avoir une vision linaire et enchante du progrs .

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raison du rle historique de la Dclaration de 1789651. La recomposition dont ils sont lobjet en raison de textes concurrents a opr un dcentrement au bnfice de lindividu. Nous avons ainsi pu montrer que, compte tenu de la dimension politique du texte, ce dcentrement conduit une nouvelle articulation entre la sphre publique et la sphre prive. Cette nouvelle articulation, parallle lextension du droit pnal, transforme les droits de lhomme non en religion civile mais en religion sculire. Ils ne sont pas la simple expression de valeurs mais le fondement dune restructuration complte des pratiques individuelles mme de sopposer aux prtentions des religions minoritaires. La formulation juridique de la question religieuse par le biais des droits de lhomme dplace la question politique ; la dimension pnale des droits de lhomme maintient une illusion juridique dans un contexte minemment politique, le terme politique est ici entendu comme lment touchant la socit dans sa globalit en ce quil implique un quilibre entre sphre publique et sphre prive. A laune de cette distinction, il nous a paru lgitime de critiquer diffrents travaux sur les nouvelles formes dexpression de lidentit religieuse en raison de lhypothse implicite de dpolitisation de la socit qui les sous-tendent. Dans la perspective de cette nouvelle articulation entre sphre publique et sphre prive, nous voudrions conclure cette prsentation de la diffrence entre socit du litige et socit du diffrend en la confrontant la notion plus usite de socit multiculturelle.

SECTION 2 : LA SOCIETE DU DIFFEREND, UNE SOCIETE MULTICULTURELLE ?


Il est frquent de dsigner lvolution des socits contemporaines sous le vocable de socit multiculturelle. Pour autant, limprcision conceptuelle de ce vocable tout comme la manire dont il a volu nous permettent destimer que, si la description laquelle il renvoie participe de la socit du diffrend, il ne constitue quune facette des nouvelles relations sociales contemporaines (paragraphe 1). Ce point prcis, nous nous demanderons si la socit multiculturelle na pas, compte tenu du processus de judiciarisation prcdemment dcrit, pour corollaire lavnement du communautarisme (paragraphe 2). A partir de cette mise en perspective, nous esquisserons une typologie des pratiques religieuses en fonction de la perception des rgles par les individus (paragraphe 3).

PARAGRAPHE 1 : LES DEUX FACETTES DU MULTICULTURALISME OU LE PASSAGE DUNE LOGIQUE DE LITIGE UNE LOGIQUE DE DIFFREND

651

Contra J. Baubrot, Existe-t-il une religion civile rpublicaine ?, in French Politics, Culture & Society,

Volume 25, Number 2, 2007, pp. 3-18.

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Le vocable multiculturalisme a connu une volution semblable au rgime de lacit : dune approche tatique, il est devenu la manire de rendre compte des revendications individuelles. Qualifier une socit de socit multiculturelle procde dune ambigit : sil sagit de formuler un constat de fait, effectivement, de tous temps, des personnes de cultures diffrentes ont vcu sur un mme territoire652. Pour autant, la rflexion sur le vivreensemble na jamais port sur la possibilit pour les minoritaires de revendiquer leurs diffrences. La revendication tait politique et donnait lieu une rponse politique. Cest du moins comme cela que les religions en Europe se sont structures jusque dans les annes 1980. Lmergence dune socit multiculturelle nest donc pas dissociable du cadre juridique dans lequel sexpriment les revendications individuelles ou collectives : cest parce que les individus ou les minorits bnficient de moyens de contester la norme politique que se pose la question de la conscration dune nouvelle dnomination pour qualifier la socit contemporaine, nouvelle dnomination qui aurait pour corollaire un nouveau corps de rgles moins que le multiculturalisme contemporain ne soit le produit de lautopoese dont le multiculturalisme originel est la source. Nous soulignerons en effet quavant de simposer comme un terme ambivalent pour dcrire les socits occidentales, le multiculturalisme semble avoir connu une volution semblable celle de la lacit prcdemment cite. Parmi les rflexions et surtout textes fondateurs, il y a la Charte canadienne des droits et liberts promulgue en 1982 dont lun des inspirateurs a peut-tre t le philosophe J.-F. Lyotard653. Cette Charte mentionne expressment en son article 27 le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens. Il est directement corrl la nationalit canadienne. Quant au terme minorit, il concerne exclusivement le choix de la langue entre langlais et le franais pour les citoyens canadiens. LAustralie, en raison galement dune histoire marque par leffacement des minorits nationales, connat la mme poque un processus dintgration des mmes minorits dont les institutions du pays rendent compte en utilisant le vocable de socit multiculturelle. En 1999, quand sera raffirm le caractre multiculturel de lAustralie, laccent sera mis sur le lien avec la citoyennet et non sur son ventuelle

652

Cf M. Doytcheva, Le multiculturalisme, La Dcouverte, 2011. Prsentation : Depuis lAntiquit, la

rflexion sur le politique a t une interrogation sur le vivre-ensemble : comment faire socit, comment concilier unit et pluralit des valeurs et des cultures ? Faut-il araser ou consacrer les diffrences ? Dans une telle perspective, il est logique que lauteur ignore compltement la dimension juridique du fait social.
653

Pour lanecdote, le livre de J.-F. Lyotard, le post-moderne expliqu aux enfants est le fruit dun rapport

remis par cet auteur au gouvernement canadien.

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rupture en raison de lmergence de groupes ethniques654. La srie de droits reconnus ne disjoint nullement la logique de nationalit de celle de citoyennet et sinscrit donc dans la dynamique de la Dclaration de 1789. En somme, linstar de la lacit, le multiculturalisme correspond lorigine un amnagement par le haut des droits des individus sur des domaines trs limits655. Plus prcisment, cet amnagement concerne les seules minorits nationales identifies comme tant celles prsentes sur le territoire avant la fondation de lEtat-nation, disposant dune histoire, dune langue et dune culture distincte que lEtat656. La problmatique contemporaine relative cette fois aux groupes ethniques, voire par extension toutes les personnes pouvant revendiquer lappartenance un groupe en raison de particularits propres comme les homosexuels intervient beaucoup plus tard. Selon un auteur, il faudrait distinguer diffrentes tapes pour rendre compte de lvolution des revendications. Dans un premier temps, laccent est mis sur les ingalits sociales, puis sur les droits des minorits nationales, puis sur celles des groupes ethniques entendus au sens large. En parallle, les revendications changent de nature : les discriminations ethniques, religieuses, linguistiques et raciales ne sont plus objets de controverses sur lgalit socio-conomique et politique, mais sur le droit dexprimer sans prjudice social des orientations culturelles minoritaires, puis, durant les annes 1990, sur leurs effets sur le sens dappartenance une socit657 . Lvolution de la conception du multiculturalisme concide donc avec deux phnomnes distincts et interdpendants : le tournant juridique des droits de lhomme identifi prcdemment ; le changement de la morphologie religieuse des dmocraties occidentales sous limpact des phnomnes migratoires. Ce que certains dcrivent comme

654 655

M. Piquet, Le multiculturalisme australien, Pouvoirs, n141, 2012, p. 65-76. Nous ne pouvons ici que dplorer la version caricaturale du modle canadien expose par J. Baubrot qui

confond dlibrment la problmatique des minorits nationales avec celles des groupements ethniques pour riger le modle canadien en modle et ainsi lopposer au modle franais. Cf J. Bauberot, Les lacits dans le monde, Puf, QSJ, 2011, p. 85. Lauteur emploie le terme lacit pour rendre tout simplement compte dune des caractristiques du politique : la sparation entre le public et le priv. Or, si la lacit participe pleinement de cette modalit inhrente du politique, il nest pas certain que toutes les distinctions entre public et priv puissent tre englobes sous le terme lacit.
656

W. Kimlika, La citoyennet multiculturelle : une thorie librale du droit des minorits, La dcouverte,

2001.
657

D. Helly, Minorits ethniques et nationales : les dbats sur le pluralisme culturel, L'Anne sociologique,

n52, 2002, p. 147-181.

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la mutation de la question sociale en question raciale658 est une manifestation de cette interdpendance qui traduit le contexte socio-conomique dans lequel ces interactions se sont ralises. Le multiculturalisme pourrait ici apparatre comme le fait social dont les rgles de droit prcdemment exposes ne seraient que le reflet. Une telle approche nous parat cependant devoir tre nuance : elle ne permet ni dexpliquer le tournant juridique adopt dans linterprtation de textes prexistants aux phnomnes migratoires et lmergence de groupes ethniques ni lvolution du multiculturalisme dune conception tatique une conception davantage centre sur les intrts des groupes. Comme lont montr deux auteurs659, cette notion ne se contente pas de dduire mais galement dinduire des changements juridiques. Elle absorbe tant les dfenseurs des droits des minorits que ceux de la majorit : pour les uns comme pour les autres, les comportements sont surdtermins par la culture dorigine ; les uns comme les autres cherchent dans la rgle de droit le moyen de se protger ou de justifier leurs revendications. Car, le multiculturalisme ne prend corps non par le respect sans cesse renouvel du principe dgalit mais par laffirmation du principe de non-discrimination. Nous verrons donc plutt dans le multiculturalisme et les dbats quils suscitent le rvlateur du rle structurant de la rgle de droit dans les comportements : le dbat sociologique nest plus dissociable du dbat juridique. En cela, le multiculturalisme est li lmergence de la socit du diffrend sans pour autant en tre llment central. Le vocable socit du diffrend vise rendre compte du changement de perception des conflits pouvant intervenir entre individus ou entre individus et institutions. Ce changement de perception nous a paru intrinsquement li la mutation des droits de lhomme en vecteur de prtentions judiciarises. Par exemple, la demande de reconnaissance par un individu dun droit de mourir sur le fondement du droit la vie prive produit un diffrend en ce quil oppose deux conceptions antinomiques de la vie humaine ainsi que du rle de lEtat. La diversit des droits de lhomme multiplie les cas dincomprhension des parties une fois la solution dun conflit rendu ; elle nest pas intrinsquement lie la socit multiculturelle. En revanche, la socit multiculturelle alimente pleinement la logique du diffrend en ce quelle aboutit la confrontation permanente de prtentions foncirement antinomiques. Il

658

E. Fassin, D. Fassin, De la question sociale la question raciale ? Reprsenter la socit franaise, La

Dcouverte, 2006.
659

Cf J.-M. Eriksen, F. Stjernfelt, Les piges de la culture ; les contradictions dmocratiques du

multiculturalisme, Mtis Presses, 2012.

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en va bien sr des prtentions religieuses contre la norme laque mais aussi des prtentions des droits collectifs pour les minorits contre la logique individualiste du droit positif. Le multiculturalisme synthtise ainsi non seulement la disjonction entre nationalit et citoyennet mais aussi celle avec la religion civile comme condition de possibilit de lexercice des droits. Le multiculturalisme, dans son expression contemporaine, peut tre considr comme le cadre social secrt par les textes ; il est, dans sa dernire expression, le parfait reflet de linterprtation contemporaine de la Dclaration universelle de 1948. Le rattachement de son dveloppement lmergence de lislam dans les socits contemporaines et, plus particulirement, dans la socit franaise, tmoigne de lhomologie qui sest progressivement dessine entre lhomme de la Dclaration universelle et la conception propre larticulation entre nationalit, citoyennet et religion dans lislam. Aussi, mise part la question rcurrente de la causalit entre les textes et les individus, le multiculturalisme dispose dune dynamique propre compte tenu des lments exposs : - li la Dclaration des droits de lhomme de 1948, il participe pleinement au processus de judiciarisation caractristique de la socit du diffrend ; - li lmergence de lislam et aux populations issues de limmigration dans la socit franaise, mme si au stade de la troisime gnration ce qualificatif devrait tre considr comme superftatoire, il gnre un double discours dexplication et de justification de la violence dans la socit contemporaine. Compte tenu de cette dynamique, le multiculturalisme constitue un cadre descriptif dont les vises normatives obligent envisager sil ne favorise pas pour la socit du diffrend la conscration dune rgulation juridique communautariste.

PARAGRAPHE 2 : VERS LE COMMUNAUTARISME COMME CONSQUENCE DE LA SOCIT DU DIFFREND ?


Le communautarisme, classification phil