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UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA FACULDADE DE DIREITO

JOYCE KELI DO NASCIMENTO SILVA

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Juiz de Fora 2011

2 JOYCE KELI DO NASCIMENTO SILVA

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Artigo apresentado para fins de obtenoMonografia de concluso de curso, apresentada Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, como requisito obteno do ttulo de Bacharel em Direito, na rea de concentrao em Direito Civil. Orientador: Prof. Israel Carone Rachid.

Juiz de Fora 2009 JOYCE KELI DO NASCIMENTO SILVA

APONTAMENTOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONCORRNCIA SUCESSRIA ENTRE O COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E OS PARENTES COLATERAIS DO FALECIDO

Monografia de concluso de curso, apresentada Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, como requisito obteno do ttulo de Bacharel em Direito, na rea de concentrao em Direito Civil.

Aprovada em 26/06/2009.

______________________________________ Prof. Israel Carone Rachid (Orientador) - UFJF

______________________________________ Prof. Flvia Lovisi Procpio de Souza - UFJF

______________________________________ Prof. Isabela Gusman Ribeiro do Vale -UFJF

Dedico o presente trabalho minha famlia, em especial minha me, meu alicerce, e minha querida irm, sempre presente. Ao Mestre Israel Carone Rachid, os meus sinceros agradecimentos pela orientao precisa.

RESUMO

No presente estudo, aborda-se a questo da inconstitucionalidade da concorrncia sucessria entre o companheiro sobrevivente e os parentes colaterais do falecido. Tomando por base o processo de constitucionalizao do Direito Civil e, por conseguinte, do Direito de Famlia e das Sucesses, traado um panorama histrico da legislao pertinente ao concubinato e unio estvel, perpassando a evoluo dos valores sociais e constitucionais que culminaram na promulgao da Constituio de 1988 e na edio das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96. Em seguida, analisado o regime sucessrio do companheiro no Cdigo Civil de 2002, bem como suas impropriedades terminolgicas, equvocos e retrocessos, por fim, discute-se a inconstitucionalidade do inciso III, do seu art. 1.790, bem como os Projetos de Lei que objetivam sua alterao.

Palavras-chave: Unio Estvel. Concorrncia Sucessria. Inconstitucionalidade.

SUMRIO

SUMRIO..................................................................................................................5 ZUCCARINO, Snia Maria de Mello. Sucesso entre companheiros: inconstitucionalidade do art. 1.790, do CC. Elaborado em: 15/03/2007. Disponvel em: <http://jurisfree.blogspot.com/2007/03/sucesso-entre-companheiros.html>. Acesso em: 20/08/2008........................................................................................................................44

1. INTRODUO. Durante muito tempo a nica entidade familiar regulamentada e protegida pela legislao ptria era aquela constituda atravs do casamento, sendo as relaes extraconjugais estranhas ao Direito. Assim, os direitos atribudos s pessoas casadas no se estendiam queles que viviam um relacionamento estvel e duradouro, destitudo dos vnculos formais do casamento. A indissolubilidade do casamento promovia a multiplicao das unies informais, sendo que o descompasso entre a realidade e a norma implicou na atuao do Judicirio para a soluo de flagrantes injustias. O nmero cada vez maior de litgios envolvendo unies livres repercutiu tambm no Poder Legislativo, ensejando a indispensvel regulamentao da matria. Observa-se uma maior evoluo doutrinria, jurisprudencial e legislativa a partir da segunda metade do sculo XX, quando, enfim, foram atribudos direitos aos que viviam sob o regime do concubinato, mesmo que no mbito do Direito das Obrigaes, fora, portanto do Direito de Famlia e das Sucesses. Avano significativo ocorreu com a promulgao da Carta Poltica de 1988, que instituiu uma nova tbua axiolgica, promovendo o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, a constitucionalizao do Direito Civil e a repersonalizao do Direito de Famlia e das Sucesses. As Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 regulamentaram a unio estvel, atribuindo aos companheiros regime sucessrio muito semelhante ao dos cnjuges. Contudo, os avanos alcanados pela legislao infraconstitucional da dcada de 90 foram completamente ignorados pelo Cdigo Civil de 2002, alvo de inmeras crticas

7 da doutrina e da jurisprudncia em virtude da no equalizao entre os direitos conferidos aos cnjuges e aos companheiros, em especial na seara sucessria. A polmica sobre a existncia de hierarquia entre as formas de constituio da famlia, elencadas no art. 226 da Carta Magna, reflete no posicionamento da doutrina e da jurisprudncia. Para aqueles que negam tal hierarquia inconstitucional o tratamento sucessrio conferido pelo Cdigo Civil ao companheiro. J para os que conferem ao casamento maior relevncia frente unio estvel e famlia monoparental, o tratamento diferenciado entre companheiros e cnjuges plenamente constitucional. O art. 1.790 do Cdigo Civil, inserido nas Disposies Gerais do Direito das Sucesses, normatizou a sucesso dos companheiros de forma, no mnimo, atcnica e so muitos os problemas apontados pela doutrina. nesse contexto que se insere o presente estudo, cujo escopo abordar a controvrsia acerca da inconstitucionalidade da concorrncia sucessria entre o companheiro sobrevivente e os parentes colaterais do falecido. O marco terico que serve de referencial para o desenvolvimento deste trabalho consiste na leitura e interpretao do Cdigo Civil luz dos princpios constitucionais que informam uma concepo plural e funcionalizada da famlia. Pautada na nova axiologia constitucional, parte da doutrina e da jurisprudncia vem afirmando a inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790 do Cdigo Civil, por trazer em seu bojo norma discriminatria do companheiro, que afronta os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da solidariedade e da vedao do retrocesso. Nesse sentido, Zeno Veloso (2003) e Rolf Madaleno (2008) sustentam que o tratamento sucessrio dispensado ao companheiro sobrevivente pelo novo Cdigo Civil, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, ofensivo ao texto constitucional. Num primeiro momento, ser analisado o carter da famlia enquanto construo social, sua evoluo conceitual, histrica e legislativa, at a mudana axiolgica promovida pela Carta Magna de 1988. Dedicaremos especial ateno ao instituto do concubinato, pois precede unio estvel. Ao depois, sob enfoque hermenutico de cunho sistemtico e teleolgico, sero esmiuados os avanos da legislao anterior ao Cdigo Civil de 2002, bem

8 como as disposies da nova codificao acerca do regime sucessrio dos companheiros sobreviventes, suas impropriedades, equvocos e retrocessos. Em seguida, analisaremos o objeto de pesquisa propriamente dito, qual seja a controvrsia sobre a inconstitucionalidade da participao dos parentes colaterais na herana em concorrncia com o convivente suprstite. Sero destacados os posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais a esse respeito, bem como os Projetos legislativos de alterao do art. 1.790, inciso III do Cdigo Civil. Por fim, a concluso buscar demonstrar a importncia da interpretao do dispositivo em comento sob o prisma dos princpios constitucionais com vistas obteno da justia, enquanto a imprescindvel interveno legislativa no equaliza os direitos sucessrios dos cnjuges e companheiros. 2. A FAMLIA ENQUANTO CONSTRUO SOCIAL. Por sculos, a famlia foi encarada como meio de administrao da propriedade privada. Como esclarece Remi Lenoir (2005), o complexo sistema de regras de parentesco criado pela Igreja Catlica, ainda no sculo IV, foi incorporado pelo Estado moderno, que adaptando-o a seus propsitos, consolidou o papel da instituio familiar como instrumento da ordem social. A famlia, enquanto construo social, serve redistribuio do patrimnio e transferncia de valores scio-culturais, fato que influenciou diretamente o Direito de Famlia e, por conseguinte, o Direito das Sucesses. Neste sentido, so esclarecedoras as consideraes de Washington de Barros Monteiro:
Todo homem, ao nascer, torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. (...) O entrelaamento das mltiplas relaes, estabelecidas entre os componentes da referida entidade, origina um complexo de disposies, pessoais e patrimoniais, que formam o objeto do direito de famlia. (MONTEIRO, 2001, p.1).

Assim, a reflexo sobre a evoluo da famlia no ordenamento jurdico brasileiro impe-se como condio para o estudo dos direitos sucessrios do companheiro sobrevivente. 2.1. A evoluo das entidades familiares no Direito brasileiro.

As transformaes sociais decorrentes das revolues cientficotecnolgicas, dos movimentos polticos e sociais do sculo XX, da crescente urbanizao e globalizao, afetaram profunda e gradualmente as entidades familiares, que caminharam no sentido da valorizao dos laos de afeto entre os seus integrantes, abandonando, lentamente, a concepo de famlia patriarcal e patrimonializada. Essa alterao gradativa da concepo de famlia exigiu a adaptao dos sistemas legais aos anseios da sociedade, importando em profundas inovaes no Direito de Famlia e, sobretudo, na seara sucessria. Uma anlise sucinta da legislao brasileira anterior mudana de paradigmas ocasionada pela Carta Poltica de 1988 fornecer subsdios para a compreenso da importncia histrica do tratamento conferido aos companheiros pela legislao infraconstitucional da dcada de 90, frente ao retrocesso decorrente do Cdigo Civil de 2002. As primeiras fontes do Direito de Famlia brasileiro foram o Direito Cannico e o Direito Portugus, fato determinante para que o casamento fosse considerado, por um longo tempo, o nico meio legtimo de constituio da famlia. A concepo do casamento como um contrato sui generis de Direito de Famlia tem origem no Direito Cannico. Contudo, no Brasil, desde a ciso entre a Igreja Catlica e o Estado, ocorrida em 1891, o casamento religioso distingue-se do casamento civil, em seus efeitos jurdicos. Apesar da importncia religiosa e da repercusso social, a unio selada apenas por ato religioso constitua uma relao concubinria, exceto nas hipteses previstas em lei. (WELTER, 2003). Embora a Constituio Republicana de 1891 no tenha dedicado captulo especfico famlia, reconheceu os efeitos do casamento civil e proscreveu a dissoluo do vnculo conjugal, como um resqucio da influncia religiosa. Com a promulgao da Carta de 1934, foi dedicado captulo especial ao instituto, sendo o casamento civil indissolvel elencado como nico meio legtimo de constituio da famlia, orientao que perdurou nos textos constitucionais de 1937 (art. 124); 1946 (art. 163); 1967 (art. 167) e 1969 (art. 175). 2.1.1. O Cdigo Civil de 1916.

10 O Cdigo Civil de 1916, inspirado no Direito Napolenico, concebia a famlia como entidade hierarquizada e matrimonializada, assentada na procriao, na formao de mo-de-obra, na obteno e transmisso do patrimnio, bem como de valores morais e sociais. Como nos ensina Orlando Gomes (2002), no Cdigo Civil de 1916, como reflexo de uma sociedade capitalista, a famlia era entendida como instituio essencialmente privada, individualista e patriarcal. poca, as relaes patrimoniais tinham maior relevncia e a organizao familiar era alicerada no poder patriarcal exercido pelo chefe de famlia o marido sobre todos os seus dependentes e descendentes, sendo a esposa completamente subjugada, a ponto de ser considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil aps o casamento. Como destaca o Mestre Gustavo Tepedino:
A atribuio ao marido do poder de sujeio sobre a mulher, e consequente inferiorizao feminina, a ponto de tornar juridicamente incapaz a esposa que at o minuto anterior s npcias era plenamente capaz e perfeitamente inserida no mercado de trabalho, explica-se no contexto acima delineado; a unidade formal da famlia, em sendo um valor em si, justificava o sacrifcio individual da mulher, em favor da paz domstica e da coeso formal da entidade familiar. (TEPEDINO, 2004, p. 400).

Dcadas depois da edio do Cdigo Civil, o Estatuto da Mulher Casada, consubstanciado na Lei n. 4.121/62, proporcionou a emancipao da mulher no seio da sociedade conjugal, devolvendo-lhe o status de absolutamente capaz e reconhecendo-a como colaboradora do marido. Diante da realidade que se estruturava, onde o casamento, frente valorizao do afeto, s se justificava, enquanto baseado na noo de comunho plena, no s de vida, mas tambm de sentimentos, surge a Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77), traando as normas referentes dissoluo da sociedade conjugal. Esta Lei reflete o rompimento com os valores religiosos antes embutidos neste instituto, possibilitando, inclusive, que os divorciados celebrem novo matrimnio. Em consonncia com os interesses sociais, nasce a Carta Magna de 1988. Segundo Maria Berenice Dias (2006, p. 36), raras vezes uma constituio consegue produzir to significantes transformaes na sociedade e na prpria vida das pessoas. Esta capacidade de transformao liga-se necessidade de se atender ao clamor social e evidencia a vinculao entre a norma e a realidade.

11 A Dignidade da Pessoa Humana, como alicerce fundamental do Estado Democrtico de Direito, tutela os direitos de todos os cidados, vedando qualquer espcie de discriminao. A ampliao das relaes interpessoais e a reconfigurao das relaes familiares romperam com a idia de famlia-fim, baseada no casamento. As diversas formas de constituio familiar foram reconhecidas como meios aptos promoo do indivduo e, por isso, receberam especial proteo do Estado, insculpida no seio da Lei Fundamental de 1988. 2.1.2. A evoluo do concubinato na legislao brasileira. Concubinato significa comunho de leito, vem do latim concubinatus, termo formado por duas palavras cum (com) + cubare (dormir), que significa dormir com. Essa expresso carrega duplo sentido. O primeiro, genrico, anlogo unio livre, que se refere unio de homem e mulher fora do casamento. Enquanto o segundo, mais especfico, diz respeito a um semimatrimnio, ou seja, uma comunho de fato, que se reflete no convvio duradouro entre duas pessoas, como se casadas fossem. (PEREIRA, 2004). Desde a Carta de 1988, o ordenamento jurdico brasileiro passou a designar as relaes afetivas compreendidas nesta ltima acepo do termo concubinato como unies estveis. Neste diapaso, so as lies de Rolf Madaleno:
A Constituio Federal de 1988 foi o marco de elevao do precedente concubinato condio de unio estvel, (...) Portanto com o aval constitucional a unio estvel adquiria o status de entidade familiar, (...) posta ao lado do casamento e da famlia monoparental, causando verdadeira reviravolta jurdica e social (...) ao retirar o concubinato do seu histrico espao marginal e passar a identific-lo no mais como uma relao de concubinato, mas doravante como uma entidade familiar denominada como unio estvel, assemelhada ao casamento, com identidade quase absoluta de pressupostos, (...) (MADALENO, 2008, p. 762763).

Diante de tais premissas, cumpre buscar na lio de Rodrigo da Cunha Pereira (2004, p. 28-29) o conceito de unio estvel como sendo a relao afetivoamorosa entre um homem e uma mulher, no adulterina e no incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou no, constituindo famlia sem vinculo do casamento civil.

12 Contudo, um longo e sinuoso caminho foi trilhado at a legitimao da unio estvel como entidade familiar capaz de produzir efeitos jurdicos, j que o Direito brasileiro sempre proscreveu as relaes extraconjugais, consideradas imorais. Como assevera Inacio de Carvalho Neto (2007, p. 161), o Cdigo de 1916 no tratou do concubinato, sendo que as mnimas referncias que fez a ele foram para proscrev-lo, exceo do art. 363, que falava do concubinato como causa para a investigao da paternidade. Cuidou, verdade, da posse do estado de casados (...), que meio indireto de provar o casamento pela simples convivncia, o que no tem ligao prxima com o concubinato, apesar de guardar alguma similitude com o mesmo. Foi a partir dos anos 50 que a doutrina passou a distinguir o concubinato puro aquele no contemporneo ao casamento e constitudo na ausncia de impedimentos matrimoniais, hoje reconhecido como unio estvel do concubinato impuro, subdividido em adulterino e incestuoso, com o objetivo de conferir, no primeiro caso, alguma proteo ao concubino, todavia, no mbito do Direito Obrigacional, tomando por base a noo de sociedade de fato. A primeira norma favorvel concubina foi o Decreto n. 2.681/1912, que responsabilizava as empresas ferrovirias por acidentes fatais com passageiros, determinando o pagamento de indenizaes aos descendentes do falecido e sua companheira. J o Decreto n. 3.724/1919, que regulamentava os acidentes de trabalho, equiparou a companheira esposa, desde que comprovada a sua dependncia em relao ao homem. Num primeiro momento, os Tribunais no reconheciam qualquer direito concubina quando da dissoluo da sociedade conjugal, ao argumento de que vantagens protegidas pelo Direito no poderiam decorrer de relaes imorais. Nesse sentido, j decidiu o Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:
A concubina no tem direito indenizao por servios de caseira, porque so prprios de concubinato e, pois, irremunerveis, por ilcitos... (TJMG, 1 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 5.582, Rel. Des. Eduardo de Menezes Filho, julgado em 20/09/1949, RT 188/409, apud CARVALHO NETO, 2007, p.162).

13 Aos poucos a condenao moral do concubinato foi abandonada, sendo que a unio entre duas pessoas desquitadas deixou de ser vista como adulterina, ao passo que o desquite rompia com o dever de fidelidade decorrente do casamento. A Smula 35 do Supremo Tribunal Federal conferiu concubina o direito de indenizao pela morte do amsio, em caso de acidente de trabalho ou de transporte, na inexistncia de impedimentos matrimoniais, conferindo maior alcance aos supracitados Decretos n. 2.681/1912 e 3.724/1919. Posteriormente, com o objetivo de impedir o enriquecimento ilcito do convivente varo, foi atribudo concubina o direito de receber salrio por servios domsticos prestados, quando no exercesse atividade remunerada, ou de participar do patrimnio amealhado por esforo comum, quando comprovada sua contribuio na formao do mesmo. O Supremo Tribunal Federal consolidou tal entendimento atravs da Smula 380, segundo a qual uma vez comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. (CARVALHO NETO, 2007, p. 162-164). Ainda assim, a tutela dos direitos patrimoniais dos concubinos no era satisfatria, posto que a unio em questo era tratada como sociedade de fato, cujas controvrsias eram resolvidas perante o Juzo Cvel, submetidas ao rito ordinrio e ao nus probatrio, dando azo, inclusive, partilha diferenciada, de acordo com a prova da efetiva contribuio do concubino para o aumento do patrimnio do casal. No mbito previdencirio, o Decreto-lei n. 7.036/1944, em seu art. 21, pargrafo nico, permitiu que fosse a companheira declarada beneficiria do acidentado. A Lei n. 5.890/1973, ao alterar a redao do art. 11 da Lei n. 3.807/1960, foi a primeira a incluir a companheira como dependente dos segurados. J a Lei n. 6.858/1980 beneficiou indiretamente a companheira, que, uma vez habilitada como dependente do segurado, poderia sacar valores do FGTS, do PISPasep, de restituies do Imposto de Renda e outros tributos, com preferncia sobre os sucessores. A legislao especial tambm autorizou os servidores pblicos a destinarem penso concubina e a abater do Imposto de Renda as despesas com a famlia concubinria. E em 1980, o Decreto n. 86.450, que regulamentou o Imposto de Renda, autorizou o contribuinte a incluir a concubina entre seus dependentes. (CARVALHO NETO, 2007, p. 168-170).

14 Disposio significativa foi aquela inserida na Lei de Registros Pblicos, que em seu art. 57, 2 e 4, autorizou a mulher solteira, desquitada ou viva, companheira de homem em idntica condio, a requerer a averbao do nome do companheiro em seu registro de nascimento. Assim, as entidades familiares informais tornaram-se cada vez mais presentes na sociedade brasileira. Contudo, a jurisprudncia foi durante muito tempo reticente, fato que gerou inmeras injustias. Diante da necessidade de um posicionamento jurisprudencial acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 382, dispensando a vida em comum, more uxrio, para a caracterizao do concubinato, e a Smula 447, reputando vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino do testador com sua concubina. 2.2. A constitucionalizao do Direito de Famlia e das Sucesses. A Constituio Federal de 1988, fruto de um processo de

redemocratizao, instituiu uma nova tbua axiolgica que provocou uma verdadeira releitura de toda a legislao infraconstitucional. Os novos princpios e valores constitucionais passaram a nortear a vida privada, dando ensejo ao que a doutrina e a jurisprudncia chamaram de constitucionalizao do Direito Civil. Nesse sentido, leciona Maria Celina Bodin de Moraes:
Sob essa tica, as normas de direito civil necessitam ser interpretadas como reflexo das normas constitucionais. A regulamentao da atividade privada (porque regulamentao da vida cotidiana) deve ser, em todos os seus momentos, expresso da indubitvel opo constitucional de privilegiar a dignidade da pessoa humana. Em consequncia, transforma-se o direito civil: de regulamentao da atividade econmica individual, entre homens livres e iguais, para regulamentao da vida social, na famlia, nas associaes, nos grupos comunitrios, onde quer que a personalidade humana melhor se desenvolva e sua dignidade seja mais amplamente tutelada. (MORAES, 1991, p. 09).

No Direito de Famlia e no correlato Direito das Sucesses ocorreu um processo de despatrimonializao, em virtude do qual a tutela dos interesses econmicos perdeu espao para a realizao dos direitos fundamentais inerentes dignidade da pessoa humana, elencada como fundamento da Repblica (art. 1, inciso III, CF/88).

15 Paulo Luiz Neto Lbo, citado por Rolf Madaleno, informa que existe:
(...) uma tendncia repersonalizao das relaes de famlia, tendo como meta ou suporte ftico a valorizao da pessoa, e no de seu patrimnio. Isso fica absolutamente claro na medida em que o Estado deixa de proteger as relaes de produo da famlia comunitria e se preocupa com as condies morais, materiais e legais, capazes de dar condies de a pessoa humana se realizar afetivamente em seu crculo familiar. (LBO, 1989, p. 74, apud MADALENO, 2008, p. 15).

A Carta Poltica de 1988, em seu art. 226, revolucionou as relaes familiares, ao reconhecer como forma legtima de constituio de famlia no s o casamento, mas, tambm, a unio estvel e a famlia monoparental, formada por qualquer um dos genitores e seus descendentes. Como destaca Helosa Helena Barboza (2005), o reconhecimento constitucional de entidades familiares no oriundas do casamento vem suscitando importantes debates. A discusso relativa existncia de hierarquia entre os modelos familiares tem grande relevncia no estudo dos direitos sucessrios do companheiro. A origem da discusso est no 3, do art. 226, da Constituio, que ao reconhecer a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, determina que a sua converso em casamento seja facilitada pela lei. Esse dispositivo deu azo interpretao de que o casamento o modelo familiar priorizado pelo constituinte, ensejando uma espcie de hierarquia entre as famlias. As relaes familiares no oriundas do casamento teriam proteo e direitos diferenciados ou limitados. (DINIZ, 2002). Registrado o devido respeito a seus defensores, tal entendimento, contudo, no se harmoniza com a nova ordem constitucional, que elencou a tutela da dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, definindo como objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a reduo das desigualdades sociais e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de qualquer espcie. Tal entendimento afronta, mais diretamente, a garantia de liberdade e igualdade insculpida no art. 5, inciso I, da Constituio Federal. Portanto, se o Estado deve zelar pela construo de uma sociedade livre e justa, deve promover a igualdade social, vedada qualquer forma de discriminao, no pode privilegiar uma forma de constituio de famlia em detrimento de outra,

16 sob pena de cercear a liberdade individual, afrontando os princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Se no h hierarquia entre as famlias, nada legitima o tratamento diferenciado de seus integrantes em razo da forma de sua constituio. Assim, mostra-se imperiosa a equalizao das situaes jurdicas outorgadas aos cnjuges e aos companheiros, eis que a todas as entidades familiares foi garantida especial proteo do Estado. Alguns autores e juzes chegaram a defender a auto-aplicabilidade do art. 226, 3, da Constituio, estendendo aos companheiros os direitos atribudos aos cnjuges, como se v do seguinte Julgado:
(...) o reconhecimento da ocorrncia deste fenmeno, por si s evidencia independer de qualquer regramento infraconstitucional a imediata eficcia da norma constitucional. O exaustivo material legislativo que disciplina os direitos e deveres das relaes decorrentes do casamento, sua dissoluo, as obrigaes alimentares, bem como as consequncias no mbito sucessrio, autoriza a imediata aplicao destes institutos com referncia s denominadas unies estveis, proclamadas pela Carta Magna como entidades familiares, dentro das disposies que tratam da famlia, qual outorga especial proteo. (TJRS, 8 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 590.069.308, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 29/06/2998, apud SANTOS, F., 2006).

Aps seis anos de um eloquente silncio legislativo, em ateno nova ordem constitucional, foram editadas leis especiais sobre a unio estvel, que trouxeram disposies sobre sua conceituao, direitos e deveres dos companheiros, bem como atribuindo a estes assistncia material por meio de alimentos, meao nos bens e participao na herana. A Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, disps que para ser considerada estvel a unio deveria durar cerca de cinco anos, salvo se dela resultasse prole. Garantiu ao companheiro necessitado direito a alimentos, desde que fosse solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo. Estipulou a sua participao na herana, mediante usufruto parcial em concorrncia com os descendentes ou ascendentes, e recebimento de todos os bens na falta daqueles herdeiros. Tratou, ainda, do direito meao post mortem, segundo Euclides de Oliveira (2005, p. 150) em redao canhestra que parecia esquecer a possibilidade de diviso dos bens por dissoluo da unio estvel em vida, j admitida de forma pacfica pela jurisprudncia (Smula 380 do STF).

17 J a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, reformulou o conceito de unio estvel ao dispensar o requisito temporal e no mencionar a questo do estado civil. (CARVALHO NETO, 2007). De forma explicita, assegurou o direito de meao em virtude do condomnio decorrente da presuno de colaborao na aquisio onerosa de bens durante o tempo da unio. No mbito sucessrio, estendeu ao companheiro o direito real de habitao. Como vimos, antes da Constituio de 1988, o concubinato era inserido no direito de sociedade, sendo suas lides dirimidas perante o Juzo Cvel. Com a elevao da unio estvel ao status de entidade familiar, o art. 9, da Lei n. 9.278/96, firmou a competncia das Varas de Famlia para conhecer e julgar as causas relativas unio estvel. 3. A SUCESSO DOS COMPANHEIROS NAS LEIS N. 8.971/94 E 9.278/96. Antes da regulamentao legal da unio estvel no era atribudo direito de herana aos companheiros, at ento chamados de concubinos. Segundo lio de Euclides de Oliveira:
Na ordem de vocao hereditria, conforme o art. 1.603 do Cdigo Civil de 1916, aparecia apenas o cnjuge sobrevivente, para haver a herana depois dos descendentes e dos ascendentes. Na falta do cnjuge, sucediam os colaterais, sem lugar, portanto, para chamamento de companheiro suprstite. (OLIVEIRA, 2005, p. 150)

Conforme entendimento consolidado na Smula 380 do STF, a jurisprudncia atribua aos concubinos apenas o direito de partilha dos bens adquiridos por esforo comum, em sociedade de fato orientada pelo direito obrigacional. O direito de herana no era assegurado ao companheiro, que recebia apenas a participao no patrimnio em percentual varivel, de acordo com sua efetiva contribuio. A atribuio de herana aos companheiros s era possvel atravs de disposio testamentria, vedada a outorga por homem casado sua concubina, nos termos dos arts. 1.177 e 1.719, inciso III do Cdigo Civil de 1916. (CAHALI; CARDOSO, 2008).

18 Em virtude do art. 226, 3, da Carta Poltica de 1988, regulamentado pelas leis da unio estvel, a sucesso mortis causa entre companheiros foi, enfim, admitida, de forma anloga ao direito consagrado ao cnjuge sobrevivente pelo Cdigo Civil de 1916, em seus arts. 1.603, III e 1.611, com implcita alterao da ordem de vocao hereditria, uma vez que, existindo companheiro com direito herana, afastava-se o chamamento dos colaterais sucessveis. (OLIVIERA, 2005, p. 151). Assim, nos termos do art. 2, da Lei n. 8.971/94, o companheiro participava da sucesso do falecido em condies muito semelhantes s do cnjuge: 1. enquanto no constitusse nova unio, o convivente teria direito ao usufruto da quarta parte dos bens do falecido, se houvessem filhos deste ou comuns; ou ao usufruto da metade dos bens, se no houvessem filhos, embora sobrevivessem ascendentes; e 2. na falta de descendentes e de ascendentes, o convivente teria direito totalidade da herana. Tais direitos no foram mencionados na Lei n. 9.278/96, mas tambm no foram revogados expressa ou tacitamente. A nova lei da unio estvel limitouse, em seu art. 7, pargrafo nico, a atribuir mais um direito sucessrio ao companheiro suprstite, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, qual seja o direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia. Segundo Rainer Czajkowski (1999), para o reconhecimento do direito real de habitao no se exigia a coabitao, uma vez que esta no era elencada entre os deveres dos conviventes previstos no art. 2, da Lei n. 9.278/96. Outrossim, o convivente suprstite poderia cumular os direitos de usufruto e de habitao, o que no acontecia com os cnjuges, que teriam direito a apenas um dos benefcios, dependendo do regime de bens adotado no casamento. E semelhana do cnjuge, o companheiro no foi reconhecido como herdeiro necessrio. (CARVALHO NETO, 2007). Analisando a regulamentao legal da unio estvel, Euclides de Oliveira (2005, p.151-152) conclui que houve um grande avano em favor dos direitos do companheiro, por sua prtica equiparao aos direitos do cnjuge no plano sucessrio. No entanto, o autor ressalta posicionamento do legislador. que no faltaram crticas ao

19 Como veremos, estes avanos foram ignorados pelo legislador quando da edio do Cdigo Civil de 2002, que regulamentou a sucesso dos companheiros em seu art. 1.790, de forma, no mnimo, atcnica. 4. A UNIO ESTVEL NO CDIGO CIVIL DE 2002. O Cdigo Civil de 2002 no inovou ao conceituar a unio estvel, que foi disciplinada nos arts. 1.723 a 1.726. O legislador praticamente repetiu no art. 1.723 a definio inserta na Lei n. 9.278/96: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura, com o objetivo de constituio de famlia. Como se v, no foi feita nenhuma referncia s unies homoafetivas, j que exigida a diversidade de sexos, em conformidade com o disposto no art. 226, 3, da Carta de 1988. Assim como a Lei n. 9.278/96, o novo Cdigo tambm dispensou a exigncia de tempo mnimo de durao da convivncia, requerendo, to somente, que a unio seja duradoura, o que dever ser examinado no caso concreto. Como destaca Euclides de Oliveira (2005, p. 153), uma inovao importante diz respeito aos impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do Cdigo Civil, que, por fora do 1, do art. 1.723, do mesmo diploma legal, se aplicam unio estvel. Desta forma, a convivncia entre parentes em linha reta, colaterais at o terceiro grau, afins em linha reta e o envolvimento com pessoas casadas desfiguram a unio estvel, podendo enquadrar-se como simples concubinato (art. 1.727 do mesmo Cdigo). Frise-se que o Cdigo Civil excepcionou o inciso VI, do art. 1.521, reconhecendo como entidade familiar a unio estvel constituda por pessoa casada, mas separada judicialmente ou de fato. O art. 1.726 do Cdigo Civil trata da possibilidade de converso da unio estvel em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Dentre os deveres dos companheiros previstos no art. 1.724 do Cdigo Civil, destaca-se o dever de assistncia mtua, do qual decorre a obrigao de prestar alimentos, que ser mensurada de acordo com a necessidade do reclamante e a capacidade financeira da pessoa obrigada, nos termos do art. 1.694 do Cdigo Civil.

20 No mbito patrimonial, a unio estvel assemelha-se ao casamento em muitos aspectos, pois sujeita-se, no que couber, ao regime da comunho parcial de bens, conforme o disposto no art. 1.725, do Cdigo Civil. Por conseguinte, os bens adquiridos onerosamente durante a convivncia so de propriedade comum, exceto os adquiridos com o produto da venda de bens particulares. Alm disso, as partes podem estipular a incomunicabilidade dos bens atravs de contato escrito. Em caso de falecimento de um dos companheiros, o sobrevivente ter direito meao, de acordo com o regime de bens, e participao nos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio, em concorrncia com os descendentes, ascendentes e colaterais do falecido. O convivente suprstite apenas receber a totalidade da herana na ausncia de parentes sucessveis. Observe-se que o tratamento sucessrio dos companheiros bem diverso e, em muitos aspectos, inferior ao conferido ao cnjuge vivo. Nesse sentido, vale anotar que ao cnjuge assegurado o direito real de habitao sobre o imvel residencial deixado pelo de cujus, direito no estendido ao companheiro, num manifesto retrocesso em face da previso do art. 7, pargrafo nico da Lei n. 9.278/96. Entretanto, autores como Slvio Venosa, Zeno Veloso, Giselda Hironaka, Aldemiro Rezende Dantas Jnior e Eduardo de Oliveira Leite defendem a manuteno do direito real de habitao em favor do companheiro, argumentando que no houve revogao expressa da Lei n. 9.278/96. J Maria Helena Diniz entende que o dispositivo do art. 7, pargrafo nico, da referida Lei norma especial, prevalecendo sobre as normas gerais insertas no Cdigo de 2002. (CARVALHO NETO, 2007). De outra banda, Inacio de Carvalho Neto (2007) afirma a revogao tcita da Lei n. 9.278/96, baseado no art. 2, 1, da LICC, argumentando que o novo Cdigo regulou por completo a sucesso do companheiro, sem conceder-lhe o direito real de habitao. Sobre o tema, note-se que no julgamento do Recurso Especial n. 175.862-ES, o Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar considerou que o art. 7 da Lei n. 9.278/96 no foi revogado, tendo, portanto, o companheiro sobrevivente direito real de habitao sobre imvel destinado moradia da famlia. (ARAJO, 2005).

21 Nesse sentido, dispe o Enunciado n. 117, da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em setembro de 2002:
ENUNCIADO 117 Art. 1831: o direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88.

Por outro lado, ao cnjuge foi atribudo status de herdeiro necessrio, enquanto inexiste disposio semelhante em favor do companheiro, que poder ser afastado da sucesso por testamento, sem necessidade de qualquer justificao, assim como ocorre com os colaterais. Para muitos autores o companheiro no pode ser alado condio de herdeiro necessrio em respeito sistemtica do Cdigo, razo pela qual Maria Berenice Dias (apud HIRONAKA; PEREIRA, 2004, p. 440) assevera que a incluso do cnjuge, mas no do companheiro, como herdeiro necessrio tem levado ao questionamento sobre a constitucionalidade da diferenciao, que no constava da legislao pretrita nem desejada por ningum. Trata-se de um retrocesso odioso. Verifica-se, portanto, que o regime sucessrio do companheiro flagrantemente discriminatrio se comparado ao do cnjuge. Corroborando tal assertiva, Euclides de Oliveira (2005, p. 154) conclui que nada justifica essa diversidade de tratamento legislativo quando todo o sistema jurdico luz da Constituio recomenda proteo jurdica unio estvel como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do casamento. Foi apenas na sucesso hereditria que isso se deu. Zeno Veloso (2003, p. 236-237), comentando esse injustificvel tratamento discriminatrio, sustenta que a discrepncia entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e a do companheiro sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, fere e maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos constitucionais. Tambm nesse sentido a lio de Rolf Madaleno (2008, p. 141), enftico ao dizer que o art. 1.790 ofensivo ao texto constitucional, porque agride a igualdade de proteo que a lei deve deferir a todas as espcies de famlia, uma vez que no aceitamos a alegada superioridade de qualquer das espcies familiares

22 sobre as demais. O autor salienta que a referida inconstitucionalidade tambm est presente nos casos em que a lei beneficia o companheiro em detrimento do cnjuge. Outros efeitos jurdicos da unio estvel subsistem em leis especiais e em dispositivos avulsos do Cdigo Civil, especialmente no que respeita afinidade que se estabelece entre o companheiro e os parentes do outro, no direito ao bem de famlia e na possibilidade de adoo por companheiros.

4.1. Sucesso legtima pelos companheiros. A sucesso do companheiro sofreu profundas mudanas no novo Cdigo, muitas negativas, verdadeiros retrocessos diante do tratamento dispensado matria na legislao pretrita, que havia equalizado os direitos conferidos aos cnjuges e aos companheiros na seara sucessria. Num primeiro momento, insta salientar que o Anteprojeto de Cdigo Civil datado de 1972, bem como o Projeto apresentado para discusso em 1975 e aprovado pela Cmara dos Deputados em 1984, por bvio, no mencionavam a unio estvel, que veio a ser definida como entidade familiar somente em 1988, com a promulgao da Constituio Cidad. Foi o Senador Nlson Carneiro, considerado um dos grandes nomes da luta pela modernizao das relaes familiares, quem apresentou emenda no sentido de garantir direitos sucessrios aos companheiros. Segundo Euclides de Oliveira (2005, p. 158), isso pode explicar a m alocao do tema no Cdigo Civil e seu tratamento diferenciado em relao aos dispositivos que cuidam do direito sucessrio do cnjuge. O art. 1.790, que prev a sucesso dos companheiros, foi inserido no captulo que versa sobre as disposies gerais da sucesso, fora, portanto, do captulo que disciplina a ordem de vocao hereditria, um equvoco muito criticado por autores renomados, dentre os quais esto Rolf Madaleno (2004, p. 113) e Zeno Veloso (2006, p. 1.484). O legislador poderia ter evitado esta impropriedade, que consubstancia uma discriminao injustificvel frente nova axiologia constitucional, mencionando

23 o companheiro, juntamente com o cnjuge, nos arts. 1.829 a 1.832, 1.836 a 1.839 do Cdigo Civil. Alm de ser um evidente erro de tcnica legislativa, a insero do art. 1.790 entre as disposies gerais do direito das sucesses tambm significa um manifesto desleixo no trato do direito sucessrio de quem participa de uma entidade familiar, ainda que sem o plio do casamento, e nessa qualidade estaria a merecer adequada proteo jurdica assegurada em plano constitucional, sem distines quanto ao modo de formao da famlia assim originada. (OLIVEIRA, 2005, p. 159). Feitas tais observaes, verifica-se que, uma vez caracterizada a unio estvel, o chamamento dos conviventes para suceder ocorrer nos seguintes termos:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

Fora as crticas feitas terminologia utilizada no supracitado artigo, para grande parte da doutrina e jurisprudncia, as suas disposies so retrgradas e discriminatrias, dando ensejo a lamentveis injustias. (SANTOS, L., 2003) O artigo em comento, j no caput, revela seu cunho discriminatrio, ao restringir a participao dos companheiros aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, vedando o acesso aos demais bens, ainda que faltem herdeiros sucessveis. Na ausncia de contrato escrito sobre o regime de bens, prevalece o regime da comunho parcial (art. 1.725, CC). Assim, vejamos o absurdo da norma inserta no art. 1.790 do Cdigo Civil: 1. quanto aos bens adquiridos onerosamente no curso da unio o companheiro ter direito meao, bem como sucesso em concorrncia com os descendentes, ascendentes e colaterais do falecido. (TARTUCE; SIMO, 2007).

24 Ao comentar essa possibilidade, Euclides de Oliveira (2005) critica a concesso ao convivente do direito meao, em conjunto com o direito sucesso sobre os bens adquiridos onerosamente durante a unio livre, lembrando que em situao semelhante, o cnjuge teria apenas a meao, sem nenhuma participao na herana, salvo o direito de habitao. Para Inacio de Carvalho Neto (2007, p. 185-186), apesar da relativa confuso entre meao e sucesso, prevalece ainda a distino, j que o art. 1.725 claro em falar do regime de bens na unio estvel. O autor no v incompatibilidade entre as duas disposies, considerando que nada impede que o companheiro tenha direito meao e herana. Mas esta ser sempre [na sucesso legtima] sobre os bens adquiridos na constncia da unio a ttulo oneroso. 2. no tendo o de cujus deixado nenhum outro herdeiro sucessvel, o companheiro recolher todos os bens adquiridos na constncia da unio a ttulo oneroso, e os demais bens sero considerados vacantes (CARVALHO NETO, 2007, p. 185), passando ao domnio do Poder Pblico, conforme disposto nos arts. 1.790 (caput e inciso IV) e 1.819 a 1.823, todos do Cdigo Civil. 3. inexistindo parentes sucessveis e bens adquiridos onerosamente ao longo da convivncia, o companheiro no ter direito meao, nem sucesso sobre os bens particulares do falecido, que sero declarados vacantes e outorgados ao Poder Pblico, conforme disposto nos arts. 1.790 (caput e inciso IV) e 1.819 a 1.823, todos do Cdigo Civil. Analisando estas hipteses, Luiz Felipe Brasil Santos (2003) fala em antinomia entre o caput e o inciso IV do art. 1.790. Para o autor seria necessria uma interpretao construtiva para entender que, no caso do inciso IV, no h limitao aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio e que a expresso herana, utilizada nos incisos III e IV do prefalado artigo, deve ser interpretada em seu sentido prprio, indo alm dos bens descritos no caput. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2002), alm de criticarem a falta de tcnica legislativa, sugerem uma interpretao do art. 1.790 que favorea os interesses do companheiro, em busca do que teria sido a real inteno do legislador.

25 Os autores lembram que, segundo o art. 1.844 do Cdigo Civil, inexistindo cnjuge, companheiro e parentes sucessveis, ou tendo eles renunciado herana, esta ser devolvida ao Poder Pblico. Salientam que quando o convivente no concorre com parentes sucessveis, a prpria lei se apressa em dizer que o mesmo ter direito totalidade da herana (art. 1.790, inciso IV), fugindo ao comando do caput, ainda que de forma atcnica. Ao final, afirmam que, por fora do art. 1.819 a abertura da herana jacente apenas se d quando no h herdeiro legtimo. Com isso conferem status de herdeiro legtimo ao companheiro, ainda que no haja previso nesse sentido no art. 1.829. Apesar da justia do critrio interpretativo empregado pelos ilustres autores, a melhor doutrina recomenda uma exegese sistemtica dos incisos, observados os mandamentos do caput. Nas palavras de Lus Paulo Cotrim Guimares (2003, p. 53):
(...) o art. 1.790 do NCC, ao explicitar as regras sucessrias daqueles que vivem em unio estvel, vinculou os quatro incisos, sistematicamente, ao contedo de seu comando central, o caput, que restringe, assim, a entrega do monte hereditrio aos bens adquiridos onerosamente durante a convivncia.

Inacio de Carvalho Neto (2007, p. 191-192) conclui que, neste caso, a herana ser parcialmente vacante se, mesmo havendo companheiro, no tiver o de cujus deixado outros herdeiros, deixando, contudo, bens anteriores unio ou adquiridos a ttulo gratuito. No socorre a redao do art. 1.844, que deve ser interpretado tambm em consonncia com o caput do art. 1.790. As crticas da doutrina so veementes, a ponto de Lus Paulo Cotrim Guimares (2003, p. 53) e Aldemiro Rezende Dantas Jnior (2004, p. 539) afirmarem a inconstitucionalidade do dispositivo por ofender ao princpio constitucional da isonomia e promover o enriquecimento sem causa do Estado. Em que pese a divergncia doutrinria acerca do tema, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, assim decidiu:
EMENTA: Unio Estvel. Direitos sucessrios da companheira. No possuindo o companheiro falecido descendentes e nem ascendentes, a companheira tem direito integralidade da herana, independentemente de

26
os bens inventariados terem sido adquiridos antes ou depois da unio estvel. Inteligncia do art. 2o da Lei 8.971-94, aplicvel espcie. Negado provimento ao apelo. (TJRGS, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 70016506693, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 08/11/2006, apud ISMAEL, 2008)

preciso esclarecer, tambm, que a celebrao de um contrato escrito entre os conviventes para a alterao do regime patrimonial da convivncia no afeta a regra sucessria prevista no art. 1.790 do Cdigo Civil. (TARTUCE; SIMO, 2007). Feitas estas observaes, passaremos anlise das normas relativas concorrncia sucessria do companheiro com os descendentes e ascendentes do falecido, relativamente aos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel, sendo que a concorrncia com os parentes colaterais ser objeto de captulo especfico. Nos termos do inciso I do art. 1.790, concorrendo com descendentes comuns, o companheiro ter direito a uma quota equivalente de cada um daqueles, em oposio ao tratamento conferido ao cnjuge, cuja concorrncia com descendentes diferencia-se de acordo com o regime de bens (art. 1.829, I) e cuja quota parte no pode ser inferior a (art. 1.832). J o inciso II, do mesmo artigo, dispe que, se concorrer com descendentes exclusivos do autor da herana, caber ao companheiro a metade do que couber a cada um daqueles. Como se v, os referidos incisos I e II reproduzem a equivocada distino entre descendentes exclusivos do autor da herana e descendentes comuns, prevista no art. 1.832 do Cdigo, relativo sucesso do cnjuge. No existe razo para diferenciao de quotas da herana pela origem dos filhos concorrentes na sucesso. (OLIVEIRA, 2005). Alm disso, a diversidade de critrios de atribuio da herana conforme sejam os filhos descendentes comuns ou exclusivos do autor da herana, constitui fator de complicao no momento da partilha. (...) quando houver filhos de hbrida origem. (OLIVEIRA, 2005, p. 166). Neste caso, surge a problemtica do clculo da quota devida ao convivente. Inexistindo critrio legal aplicvel, Giselda Hironaka (apud OLIVEIRA, 2005, p. 167-169) apresenta as seguintes possibilidades para a partilha da herana:

27 1. identificao dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, aplicando-se exclusivamente o inciso I do art. 1.790 do Cdigo Civil, conferindo ao companheiro quota igual atribuda queles; 2. identificao dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herana, aplicando-se, neste caso, apenas o inciso II do art. 1.790 do Cdigo Civil, restringindo a quota do companheiro metade do que couber aos descendentes; 3. composio dos incisos I e II pela atribuio de uma quota e meia ao convivente sobrevivente; 4. composio dos incisos I e II pela subdiviso proporcional da herana, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo. Os Professores Gabriele de Tusa e Fernando Curi Peres aperfeioaram o clculo proporcional, considerando o nmero de filhos de origem diversa e propuseram a adoo de uma frmula matemtica, baseada na leitura conjunta dos incisos I e II do artigo em anlise. Francisco Jos Cahali e Fabiane Domingues Cardoso (2008, p. 138-139) citam a referida frmula nos seguintes termos:

X=

2 (F + S) .H 2 2 (F + S) + 2 F + S Onde:

C=

2F+S .X 2 (F + S)

X = o quinho hereditrio que caber a cada um dos filhos. C = o quinho hereditrio que caber ao companheiro sobrevivente. H = o valor dos bens hereditrios sobre os quais recair a concorrncia do companheiro sobrevivente. F = o nmero de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente. S = o nmero de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente. Para facilitar a inteleco desta frmula vejamos a sua aplicao numa situao hipottica (apud CAHALI; CARDOSO, 2008, p. 139): H = R$ 100.000,00. F = oito filhos comuns. S = dois filhos exclusivos.

28 Cada filho receber: X= O companheiro sobrevivente receber: 2 (8 + 2) . R$ 9.174,31 2 (8 + 2)

2 (8 + 2) . R$ 100.000,00 C = 2 (8 + 2)2 + 2 (8 + 2)

X = 20 . R$ 100.000,00 218

C = 18 . R$ 9.171,31 20

X = R$ 9.174,31 C = R$ 8.256,88 Como se v, cada filho herdar R$ 9.174,31 (nove mil, cento e setenta e quatro reais e trinta e um centavos), enquanto o companheiro sobrevivente receber R$ 8.256,88 (oito mil, duzentos e cinquenta e seis reais e oitenta e oito centavos). Aps refletir sobre tamanha diversidade de posicionamentos, o mestre Euclides de Oliveira (2005, p. 171) conclui que a interpretao mais consentnea e que poder vingar no tumulto interpretativo da disposio em comento ser a de atribuir ao companheiro quota igual dos descendentes apenas quando seja ascendente de todos habilitados na herana. Na situao inversa, subsistindo filhos de outra origem, ainda que concorrendo com filhos em comum entre o autor da herana e o companheiro, a este tocaria somente metade de cada quota hereditria. Em sentido contrrio, defendendo a prevalncia do inciso I do art. 1.790, Aldemiro Rezende Dantas Jnior (apud OLIVEIRA, 2005, p. 171-172) pondera que, havendo concorrncia sucessria do companheiro com descendentes comuns e com exclusivos do falecido, o companheiro dever receber quota igual que ser atribuda a cada um dos descendentes. certo que tal polmica poderia ter sido evitada pelo legislador, bastando para isso elidir esta equivocada distino de critrios, limitando-se a deferir ao convivente determinada quota em concurso com os descendentes, semelhana do que seja devido ao cnjuge, impedindo litgios quanto a atribuio de bens em concurso com os descendentes, qualquer que seja sua origem. Ainda com relao ao regime de concorrncia sucessria, passemos anlise do disposto no inciso III do art. 1.790 do Cdigo Civil. O referido inciso determina que o companheiro receber um tero da herana quando concorrer com outros parentes sucessveis, sendo que estes compreendem os ascendentes e os colaterais.

29 Este inciso consubstancia mais uma injustificvel discriminao do companheiro em relao ao cnjuge, e, mais ainda, uma injustificvel reduo no direito hereditrio do companheiro. (CARVALHO NETO, 2007, p. 190). Conforme esclarece Euclides de Oliveira (2005, p. 172):
Havendo pai e me sobrevivos ao autor da herana, o concurso do companheiro igual ao direito que teria o cnjuge, ou seja, um tero da herana para cada um dos trs herdeiros concorrentes. Mas sendo prmorto um dos ascendentes, ou sobrevivendo apenas avs do autor da herana, o companheiro continua tendo apenas um tero, enquanto, se fosse casado, perceberia metade dos bens (art. 1.837 do Cdigo Civil).

Como a concorrncia sucessria do companheiro limita-se aos bens adquiridos onerosamente durante a convivncia, se o de cujus no deixou bens desta natureza, mas to-somente patrimnio particular, o companheiro nada receber, uma vez que no ter direito meao e tampouco participao na herana. Outra impropriedade da sucesso do companheiro no Cdigo Civil decorre do disposto no art. 1.830, que autorizaria a concorrncia sucessria entre o companheiro e o cnjuge sobrevivente, desde que este comprove estar separado de fato h menos de dois anos, ou, em caso de separao ftica superior ao referido prazo, demonstre que a convivncia se tornou impossvel por culpa exclusiva do de cujus. grande a polmica a esse respeito, da por que invocamos a lio precisa dos mestres Jos Francisco Cahali e Giselda Hironaka (2003, p. 236):
Existe um conflito entre as normas, na medida em que duas pessoas, pela anlise fria dos textos, seriam titulares da mesma herana. Para a convivncia das regras, caracterizada a unio estvel, h que se prestigiar o companheiro vivo, em detrimento do cnjuge, integrante formal de matrimnio falido, apenas subsistente no registro civil. Mas, evidncia, no se privar o cnjuge de eventual meao sobre o patrimnio adquirido na constncia do casamento, bens estes a cuja comunho o companheiro no ter direito, pois adquiridos anteriormente unio estvel.

Alm das inmeras impropriedades, equvocos e retrocessos j apontados, causa ainda mais espanto o fato da nova legislao ter institudo a concorrncia sucessria entre o convivente suprstite e os parentes colaterais do falecido, conferindo a estes privilgio h muito extinto, em prejuzo daquele que contribuiu na construo do patrimnio do autor da herana.

30 Razo pela qual, no prximo captulo, dedicaremos especial ateno anlise da concorrncia sucessria do companheiro sobrevivente com os parentes colaterais at o quarto grau.

5.

CONCORRNCIA

SUCESSRIA

ENTRE

COMPANHEIRO

SOBREVIVENTE E OS PARENTES COLATERAIS DO FALECIDO. Ao determinar que o companheiro sujeita-se concorrncia com os demais parentes sucessveis, o art. 1.790, inciso III, do Cdigo Civil, possibilita que na ausncia de descendentes e ascendentes, os parentes colaterais at o quarto grau sejam chamados a suceder, cabendo ao companheiro apenas um tero da herana em casos tais. Trata-se de um evidente retrocesso, diante do carter protetivo das leis que anteriormente disciplinavam a sucesso na unio estvel. Alm disso, para acentuar ainda mais o rebaixamento no trato sucessrio do companheiro, sua concorrncia na herana restringe-se aos bens havidos onerosamente durante a convivncia, conforme a regra do caput do art. 1.790. Ou seja, ele nada receber sobre bens havidos pelo de cujus a ttulo de liberalidade (doao ou herana) e sobre aqueles adquiridos antes de iniciada a convivncia. (OLIVEIRA, 2005, p. 174). Antes de analisarmos as crticas feitas pelos doutrinadores e pelos magistrados a este dispositivo, vejamos quem so os parentes colaterais sucessveis do de cujus: os irmos do falecido (colaterais em 2 grau), os sobrinhos e os tios do morto (colaterais em 3 grau), bem como os tios-avs, os sobrinhosnetos e os primos-irmos (colaterais em 4 grau). (TARTUCE; SIMO, 2007). Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo (2007, p. 221) demonstram a injustia gerada por este dispositivo atravs do seguinte exemplo:
Joo, companheiro de Maria, ao falecer sem descendentes nem ascendentes, tinha dois bens: uma casa de praia que comprou antes do incio da unio estvel (bem particular) e um apartamento que comprou aps o incio da unio estvel (bem comum). Deixou seu tio-av vivo. Nesse caso, a diviso da herana ser a seguinte:

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Bens do falecido Apartamento Bem comum (arts. 1.790, III, e 1.839 do CC) - 50% (meao) pertencem companheira; - 50% (herana) sero partilhados entre a companheira (1/3) e o tio-av do falecido (2/3). Casa de praia Bem particular (arts. 1.790, caput, e 1.839 do CC) - 100% (herana) ser apenas do tio-av do falecido.

Ainda mais absurda seria a situao em que o autor da herana houvesse deixado apenas o imvel em que residia com o companheiro, sendo esse um bem particular e supondo a habilitao de um herdeiro colateral, o convivente suprstite no teria qualquer participao na herana e no poderia continuar residindo no referido imvel, j que o novo Cdigo Civil no lhe assegura o direito real de habitao. Causa espanto imaginar que a parentes to distantes, como um primoirmo ou um sobrinho-neto, sejam assegurados mais direitos que ao companheiro de uma vida. Note-se tambm que, em oposio ao tratamento sucessrio do companheiro, o cnjuge sobrevivo ocupa o terceiro lugar na ordem de vocao hereditria, sendo-lhe atribuda a totalidade da herana na falta de descendentes e de ascendentes do falecido (art. 1.829, III c/c o art. 1.838). O retrocesso evidencia-se quando comparamos o atual regime sucessrio da unio estvel com aquele anteriormente previsto no art. 2, inciso III, da Lei n. 8.971/94, segundo o qual na falta de descendentes ou ascendentes ao convivente era deferida a totalidade da herana. Quanto ao tema, vale lembrar a lio de Ingo Wolfgang Sarlet que, ao fazer referncia doutrina portuguesa de Vital Moreira e J.J. Gomes Canotilho, afirma que a proibio do retrocesso pode ser considerada uma das consequncias da perspectiva jurdico-subjetiva dos direitos fundamentais sociais na sua dimenso prestacional, que, nesse contexto, assume condio de verdadeiros direitos de defesa contra medidas de cunho retrocessivo, que tenham por objeto a sua destruio ou reduo. (apud TARTUCE; SIMO, 2007, p. 221). Ao autorizar a participao dos colaterais em concorrncia com o companheiro, atribuindo-lhes a maior parte do patrimnio deixado pelo falecido, o legislador infraconstitucional privilegiou de forma equivocada laos sanguneos remotos, em detrimento dos laos de afeto, hoje to valorizados pelo Direito, e, por

32 conseguinte, companheiros. Aps sucinta apresentao do evidente retrocesso decorrente da norma contida no inciso III, do art. 1.790 do Cdigo Civil, cumpre-nos trazer baila as controvrsias suscitadas pela doutrina, bem como a interpretao que vem sendo consolidada na jurisprudncia acerca da matria. promoveu uma injustificvel discriminao entre cnjuges e

5.1. Controvrsia sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790, inciso III, CC. Desde a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudncia criticam veementemente o art. 1.790, em virtude do tratamento sucessrio conferido ao companheiro suprstite, muitas vezes discriminatrio, se comparado ao novo status do cnjuge sobrevivente. O mestre Zeno Veloso (2003) faz crtica contundente ao legislador. Aps lembrar que na sociedade contempornea, em oposio famlia patriarcal, ampla e hierarquizada de outrora, prevalece a famlia nuclear, correspondente comunidade formada pelo casal e seus descendentes, fundada na afetividade, bem como nos princpios da liberdade e igualdade, conclui que o legislador no pode dar as costas para este fato social. A respeito da concorrncia sucessria entre o companheiro e os colaterais at o quarto grau, objeto imediato do presente trabalho, o autor afirma:
Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colaterais de 4 grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Cdigo Civil brasileiro, que comeou a vigorar no Terceiro Milnio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais at o 4 grau do de cujus. Temos de convir: isto demais! Para tornar a situao mais grave e intolervel, conforme a severa restrio do caput do art. 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho no todo o patrimnio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi adquirido na constncia da unio estvel, e a ttulo oneroso. (...) Haver alguma pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure que tal soluo boa ou justa? Por que privilegiar a este extremo vnculos biolgicos, ainda que remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da afetividade? Por que os membros da famlia parental, em grau to longnquo, devem ter preferncias sobre a famlia afetiva (que em tudo comparvel famlia conjugal) do hereditando? (VELOSO, 2003, p. 293).

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Silvio Rodrigues (2002, p. 119) tambm no poupa crticas ao dispositivo em comento:


No vejo razo alguma para que o companheiro sobrevivente concorra e apenas com relao parte da herana que for representada por bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel com os colaterais do de cujus. Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posio to acanhada e bisonha na sucesso da pessoa com quem viveu pblica, contnua e duradouramente, constituindo uma famlia, que merece tanto reconhecimento e apreo, e que to digna quanto a famlia fundada no casamento. O correto, como j fazia a Lei n. 8.971/94, art. 2, III, teria sido colocar o companheiro sobrevivente frente dos colaterais, na sucesso do de cujus.

Inmeros autores, alm de apontarem as injustias do atual regime sucessrio do companheiro, afirmam a inconstitucionalidade do inciso III do art. 1.790, seja pela valorizao excessiva do parentesco biolgico, seja pela violao a princpios constitucionais. Um dos primeiros autores a abordar este assunto foi o professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 46), para quem:
O correto seria cuidar, em igualdade de condies s pessoas dos cnjuges, da sucesso em favor dos companheiros. Tal concluso decorre da constatao de que, desde o advento das Leis n 8.971/94 e 9.278/96, os companheiros e os cnjuges passaram a receber igual tratamento em matria de Direito das Sucesses: ora como sucessores na propriedade, ora como titulares de usufruto legal, ora como titulares de direito real de habitao. Desse modo, considerando que, por fora de normas infraconstitucionais, desde 1996 existe tratamento igual na sucesso entre cnjuges e na sucesso entre companheiros, deveria ter sido mantido tal tratamento para dar efetividade ao comando constitucional contido no art. 226, caput, da Constituio Federal. Diante de tais ponderaes, cabe doutrina e jurisprudncia corrigir os vcios detectados no curso do processo legislativo e, desse modo, proceder a combinao das disposies contidas no art. 2 da Lei n 8.971/94, com as relativas aos cnjuges no art. 1.829, incisos I, II e III, CC, sob pena de flagrantes inconstitucionalidades serem cometidas contra as pessoas dos companheiros. (grifo nosso)

Combatendo a valorizao dos vnculos sanguneos, a Juza Maria Luiza Pvoa Cruz (2007, p. 156) leciona:
Limitar o direito sucessrio dos companheiros aos bens adquiridos a ttulo oneroso na vigncia da unio estvel e estabelecer um sistema de fixao das quotas hereditrias em supremacia aos vnculos sanguneos (colaterais at o 4. Grau) inconstitucional e representa retrocesso, abandonando os direitos que as Leis 8.971/94 e 9.278/96 haviam concedido aos companheiros.

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Denigelson da Rosa Ismael (2008), apoiado em vrios julgados do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, posiciona-se a favor da inconstitucionalidade do dispositivo em foco, vez que, a seu sentir:
Inferioriza aquele que dividiu e compartilhou uma vida em comum com o de cujus. Coloca numa esfera abaixo aquele que participou e contribuiu para a aquisio do patrimnio em comum. Valorizou o legislador ordinrio, de forma errnea e equivocada, um grupo de pessoas "outros parentes sucessveis" que, em muitos casos, nem ao menos tm convivncia com o autor da herana (...).

Para o advogado Antonio Artncio Filho (2008) a regra em comento inconstitucional por ofensa aos princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, cabendo aos interessados requerer a declarao de inconstitucionalidade, pelo controle difuso, com vistas obteno de uma soluo mais justa. Elisa Costa Cruz (2005) enfrenta a questo da inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790, sob o prisma dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da vedao do retrocesso, concluindo que indispensvel um exame acurado da matria. Contudo, em oposio tese da inconstitucionalidade do novo regime sucessrio dos companheiros, Inacio de Carvalho Neto (2007) defende que no se pode falar em igualdade constitucional entre o casamento e a unio estvel, motivo pelo qual seria constitucional a distino operada pela lei. Uma vez registradas as opinies que impulsionam a polmica doutrinria, passemos anlise do posicionamento jurisprudencial acerca do tema. Com o objetivo de estabelecer regras e critrios de aplicao do novo Cdigo Civil aos casos concretos, no ano de 2006, magistrados paulistas reunidos no I Encontro dos Juzes de Famlia do Interior de So Paulo resolveram, por maioria de 2/3 dos presentes e aps extensos debates, formular enunciados, norteadores de sua atuao em questes sobre o Direito da Famlia e das Sucesses. Dentre os enunciados elaborados nesse Encontro, Carlos Eduardo Silva e Souza (2008) destaca aqueles relativos sucesso do companheiro:
ENUNCIADO 49. O art. 1.790 do Cdigo Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucesso legtima do companheiro em relao ao cnjuge,

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incide em inconstitucionalidade, pois a Constituio no permite diferenciao entre famlias assentadas no casamento e na unio estvel, nos aspectos em que so idnticas, que so os vnculos de afeto, solidariedade e respeito, vnculos norteadores da sucesso legtima. ENUNCIADO 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucesso do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucesso legtima do cnjuge, com os mesmos direitos e limitaes, de modo que o companheiro, na concorrncia com descendentes, herda nos bens particulares, no nos quais tem meao. ENUNCIADO 51. O companheiro sobrevivente, no mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Cdigo Civil, herdeiro necessrio, seja porque no pode ser tratado diferentemente do cnjuge, seja porque, na concorrncia com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o nico herdeiro, possa ficar desprotegido. ENUNCIADO 52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Cdigo Civil, o companheiro sobrevivente ter direito totalidade da herana deixada pelo outro, na falta de parentes sucessveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitao indicada na cabea do artigo.

Como se v, boa parte da magistratura brasileira vem posicionando-se a favor da declarao de inconstitucionalidade do artigo 1.790, do Cdigo Civil, em especial o seu inciso III, em virtude do tratamento desigual dispensado ao companheiro em relao ao cnjuge, verdadeira afronta proteo jurdica reservada pela Constituio unio estvel. Enfrentando tal questo o Desembargador Justino Magno Arajo, do Tribunal de Justia de So Paulo, afastou a aplicao do art. 1.790, inciso III do Cdigo Civil, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 386.577.4/3-00, cuja Ementa a seguinte:
Agravo. Arrolamento de bens. Morte do companheiro. Ausncia de ascendentes ou descendentes. Existncia, porm, de colaterais noticiada pela prpria companheira. Unio estvel iniciada na vigncia da lei 8.971/94 e que perdurou at o falecimento do companheiro. Fato ocorrido em 2004. Inaplicabilidade da disciplina sucessria prevista no Novo Cdigo Civil. Atribuio companheira sobrevivente do mesmo status hereditrio que a lei atribui ao cnjuge suprstite. Totalidade da herana devida companheira, afastando da sucesso os colaterais e o Estado. Inaplicabilidade da norma do art. 1.790, III, do Cdigo Civil em vigor. Recurso provido. (TJESP, 6 Cmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento n. 386.577.4/3-00, Rel. Des. Justino Magno Arajo, julgado em 02/06/2005, apud ZUCCARINO, 2007)

Nesse sentido, tambm decidiu o Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, argumentando que inaceitvel que prevalea a interpretao literal do artigo 1.790 do CC 2002, (...) o

36 que implicaria em verdadeiro retrocesso social frente evoluo doutrinria e jurisprudencial do instituto da unio estvel havida at ento. (BRASIL, 2007). A respeito da inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790, o Desembargador Jos Atades Siqueira Trindade, tambm do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao julgar o Agravo de Instrumento n. 70017169335, que buscava o reconhecimento de colaterais como herdeiros, em seu voto delineou:
Observa-se que o legislador de 2002, ao tratar do direito sucessrio, no conferiu tratamento igualitrio entre companheiros e cnjuges, o que at ento havia e era recepcionado pelas leis e decises dos Tribunais. A Carta Magna de 1988, entretanto, o que importante, deu tratamento igualitrio unio estvel em relao ao casamento. No entanto, o Cdigo Civil em vigor, ao tratar a sucesso entre companheiros, rebaixou o status hereditrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite, o que se evidencia inconstitucional. (...) Assim, rogando a mais respeitosa vnia aos que pensam de modo diverso, entendo que a regra contida no art. 1790, inc. III, se apresenta absolutamente inconstitucional porque atenta contra o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana esculpido no art. 1, inc. III, da CF, bem como contra o direito de igualdade, j que o art. 226, 3, da CF, deu tratamento paritrio ao instituto da unio estvel em relao ao casamento (grifo nosso). (apud ISMAEL, 2008).

Em deciso recente, o Dr. Maurcio Pinto Ferreira, Juiz Titular da 2 Vara de Sucesses de Belo Horizonte acampou a tese da inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790 do Cdigo Civil, para afastar da sucesso os parentes colaterais do falecido e deferir companheira a totalidade da herana. (BRASIL, 2009). Contudo, assim como na doutrina, a questo da inconstitucionalidade do referido inciso tambm no pacfica na jurisprudncia, como se v da deciso proferida pela 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Agravo de Instrumento. Inventrio. Sucesso aberta aps a vigncia do novo Cdigo Civil. Direito sucessrio da companheira em concurso com irmos do obituado. Inteligncia do art. 1.790, III da novel legislao. Direito a um tero da herana. Inocorrncia de inconstitucionalidade. (apud GAMA, 2007, p. 124)

Nesse sentido, tambm se manifestou a 8 Cmara Cvel do mesmo Tribunal:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA E DAS SUCESSES. DIREITOS DA COMPANHEIRA NA SUCESSO DO EXCOMPANHEIRO. APLICAO DO ART. 1.790, III, DO CDIGO CIVIL. EXISTNCIA DE OUTROS PARENTES SUCESSVEIS, QUAIS SEJAM, OS COLATERAIS. ARGUIO INCIDENTAL DE

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INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790, SOB O ARGUMENTO DE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE UNIO ESTVEL E CASAMENTO. IMPROCEDNCIA. O 3 do artigo 226 da Constituio Federal apenas determina que a unio estvel entre homem e mulher reconhecida, para efeito de proteo do Estado, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento, o que evidencia que unio estvel e casamento so conceitos e realidades jurdicas distintas, razo pela qual no constitui afronta Constituio o tratamento dado ao companheiro na nova legislao civilista. (...) Desprovimento do recurso. (TJRJ, 8 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n. 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, julgado em 19/04/2005).

Comentando a controvrsia sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790, inciso III, a Juza Rita de Cssia Andrade (2008) chega seguinte concluso:
Diante dessa nova concepo do Cdigo Civil, tarefa de maior urgncia a alterao legislativa, ou a declarao de inconstitucionalidade erga omnes do seu art.1790, haja vista a igualdade de tratamento dado pela CF/88, a unio estvel e ao casamento. Pois apesar dos julgamentos de inconstitucionalidade de forma incidental, relativamente a casos concretos e isolados, tal situao no se mostra satisfatria para a produo de uma justia ordenada e lgica, havendo sempre decises controvertidas para situaes jurdicas iguais, na intimidade da famlia brasileira, uma vez que o legislador ordinrio quis se sobrepor s disposies da prpria Constituio, pois apesar de se tratar de uma lei nova, a mesma passou por muitos anos de espera no Congresso Nacional, vindo a entrar em vigncia j de forma totalmente ultrapassada, preconceituosa, e distante da evoluo dos fatos sociais, especificamente em relao a famlia e sucesses.

Se inexiste consenso a respeito da inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790 do Cdigo Civil e das demais disposies acerca da sucesso dos companheiros, fato que a reforma da atual codificao afigura-se indispensvel, motivo pelo qual analisaremos a seguir os dois principais Projetos de Lei em tramitao no Congresso Nacional. 5.2. A reforma do Cdigo Civil: os Projetos Fiza e Biscaia/IBDFAM. O Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado pelo deputado Ricardo Fiza, ainda no ano de 2002, objetiva a alterao substancial do art. 1.790 do Cdigo Civil. O princpio orientador do Projeto Fiza a manuteno do atual artigo 1829, inciso I, que trata da sucesso do cnjuge em concorrncia com os descendentes. O regime de bens dos companheiros seria o marco divisrio entre a concorrncia ou no com os descendentes.

38 Este Projeto confere ao companheiro tratamento anlogo ao do cnjuge, sem promover a equiparao entre eles, uma vez que o companheiro ter sempre meia quota em concorrncia com ascendentes e descendentes, privilegiando os cnjuges. Este Projeto consegue afastar as crticas formuladas contra o atual artigo 1.790, solucionando os problemas referentes filiao hbrida, concorrncia do companheiro com colaterais do falecido, alm disso, devolve ao convivente o direito real de habitao e impossibilita que parte da herana seja considerada vacante e, portanto, de propriedade do Poder Pblico. (TARTUCE; SIMO, 2007). O Projeto Fiza prope a seguinte redao para o art. 1.790:
Art. 1.790. O companheiro participar da sucesso do outro na forma seguinte: I em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1641); II em concorrncia com ascendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes; III em falta de descendentes e ascendentes, ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico: Ao companheiro sobrevivente, enquanto no constituir nova unio ou casamento, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.

J o Projeto de Lei n. 4.944/2005, tambm conhecido como Projeto Biscaia/IBDFAM, fruto de um amplo debate doutrinrio travado no mbito do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e principalmente da comisso de legislao que conta com membros notveis dentre os quais esto Giselda Hironaka e Francisco Jos Cahali. Este Projeto difere do anterior por alterar os dispositivos do Cdigo Civil, estabelecendo total igualdade de direitos sucessrios entre cnjuges e companheiros, que seriam disciplinados por apenas um nico dispositivo, qual seja, o artigo 1.829, com a revogao do art. 1.790. (TARTUCE; SIMO, 2007). De acordo com o Projeto Biscaia/IBDFAM, o art. 1.829 passaria a vigorar com a seguinte redao:

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Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na seguinte ordem: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente; III ao cnjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente; IV aos colaterais. Pargrafo nico. A concorrncia referida nos incisos I e II dar-se-, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigncia do casamento ou da unio estvel, e sobre os quais no incida direito meao, excludos os sub-rogados.

O Projeto em anlise merece aplausos por equalizar os direitos sucessrios dos cnjuges e dos companheiros, por eliminar a concorrncia do companheiro com os colaterais e com o Poder Pblico, bem como por eliminar diferenas entre a filiao hbrida, comum ou exclusiva na hiptese de concorrncia do companheiro com descendentes. (TARTUCE; SIMO, 2007). Merece destaque a soluo da polmica decorrente da atual redao do inciso III, do artigo 1.790, j que, assim como o cnjuge, o companheiro ocuparia o terceiro lugar na ordem de vocao hereditria e em nenhuma hiptese haveria concorrncia com os colaterais do falecido. Alm disso, os colaterais chamados a suceder seriam apenas os parentes at o 3 grau, atravs da alterao do art. 1.839. Contudo, nas palavras de Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo, o pargrafo nico do art.1.829 do Projeto Biscaia/IBDFAM representa verdadeiro retrocesso, j que no garante ao cnjuge ou companheiro, em regra, situao patrimonial que assegure o seu sustento na hiptese de falecimento do consorte. Apesar de no serem ideais, os supracitados Projetos de Lei merecem aplausos, por demonstrarem que o legislador est atento s crticas acima explicitadas e aos anseios da sociedade brasileira. 6. CONCLUSO. No decorrer deste trabalho observamos a evoluo do tratamento dispensado s entidades familiares pela legislao ptria. A famlia patriarcal e patrimonializada perdeu espao para a famlia fundada na valorizao dos laos de amor, respeito e afeto. A princpio, o nico meio legtimo de constituio de famlia era o casamento. Contudo, diante da necessidade da adequao da norma realidade

40 social, a Constituio Federal de 1988 conferiu proteo jurdica s famlias oriundas de unies estveis e famlia monoparental. Os novos princpios e valores constitucionais promoveram no s a constitucionalizao do Direito Civil, mas tambm a repersonalizao do Direito de Famlia e das Sucesses, sendo vedada qualquer forma de discriminao com relao forma de constituio de famlia. As Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 regulamentaram a unio estvel, atribuindo aos companheiros direitos sucessrios semelhantes aos do cnjuge sobrevivente. No entanto, os avanos alcanados pelas leis da unio estvel foram ignorados pelo Cdigo Civil de 2002, que gerou inmeras polmicas, sobretudo pelo tratamento sucessrio diferenciado conferido ao cnjuge e ao companheiro sobrevivente. H, inclusive, quem defenda a constitucionalidade de estatutos sucessrios diferenciados entre cnjuges e companheiros, argumentando que a Carta Poltica de 1988 no equiparou a unio estvel ao casamento. Com o devido respeito, esta no nos parece a melhor doutrina. Nesse contexto, causa imenso espanto a disposio do art. 1.790, inciso III do Cdigo Civil, que, ao estabelecer a concorrncia sucessria entre os parentes colaterais do falecido e o companheiro sobrevivente, foi de encontro Constituio, que no explicitou qualquer distino entre as formas de constituio de famlia. Os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da solidariedade e da vedao ao retrocesso impedem a discriminao instituda pelo dispositivo em comento. Desta forma, ao companheiro deveria ser atribudo regime sucessrio idntico ao dos cnjuges, ou seja, o convivente deveria ocupar o terceiro lugar na ordem de vocao hereditria, cabendo-lhe a totalidade da herana na ausncia de descendentes e ascendentes, sendo-lhe atribuda, tambm, a condio de herdeiro necessrio. Como visto, h inmeros doutrinadores e magistrados que corroboram esse entendimento, motivo pelo qual mostra-se imperiosa a reforma do Cdigo Civil ou, diante da morosidade do Poder Legislativo nacional, a declarao de inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790 do Cdigo Civil com eficcia erga

41 omnes, com o objetivo de impedir que situaes semelhantes tenham solues diversas e, at mesmo, injustas. Em que pese a existncia de dois Projetos de Lei para alterao do referido dispositivo, inexiste previso para a aprovao dos mesmos no Congresso Nacional, razo pela qual caber aos magistrados, apoiados na doutrina, promover o controle difuso de constitucionalidade, alcanando a justia nos casos concretos atravs da leitura do Cdigo Civil luz dos supracitados princpios constitucionais. 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. ANDRADE, Rita de Cssia. Unio estvel e a sucesso do companheiro sobrevivente luz do novo Cdigo Civil. Elaborado em: 27/08/2008. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigos&n=514>. Acesso em: 03/06/2009 ARAJO, Daze Golnria Grcia de. A sucesso dos companheiros no novo Cdigo Civil. Revista Jurdica da FAMINAS, v. 1, n. 1, 2005, p. 33-37. ARTNCIO FILHO, Antonio. A inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC/02 por ofensa aos princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Elaborado em: 05/05/2008. Disponvel em: <www.aaf.adv.br>. Acesso em: 19/05/2009. BARBOSA, Heloisa Helena. Direitos Sucessrios dos Companheiros: reflexes sobre o artigo 1.790 do Cdigo Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 7 - Dezembro de 2005. BRASIL. Assessoria de Comunicao Institucional Ascom. Frum Lafayette. Companheira tem direito a herana total. Elaborado em: 04/05/2009. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=13008>. Acesso em: 11/05/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. 7 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n. 70020389284. Relator. Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em: 12/09/2007. Disponvel em: <http://www.mariaberenice.com.br>. Acesso em: 19/05/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. 8 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n. 2004.002.16474. Relatora. Des. Odete Knaack de Souza. Julgado em: 19/04/2005. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 23/11/2008. CAHALI, Francisco Jos; CARDOSO, Fabiana Domingues. Sucesso na Unio Estvel. In: Direito das Sucesses. CASSETTARI, Christiano; MENIN, Mrcia Maria [coords.]. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. (Coleo Direito Civil, v.8. Orientao: Giselda M. F. Hironaka).

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