Revista de Derecho, Vol. VIII, diciembre 1997, pp.

19-60 ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

CONSIDERACIONES SOBRE TRASPLANTE DE ORGANOS Y DERECHO A LA VIDA

Alfonso Banda Vergara
*

* Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

I. INTRODUCCION
El 10 de abril de 1996 apareci publicada en el Diario Oficial la Ley N 19.451, que "Establece normas sobre trasplante y donacin de rganos", cuerpo legal que fue promulgado luego de haberse dictado sentencia por el Tribunal Constitucional, de fecha 13 de agosto de 1995, en virtud de la cual se rechaz por cuatro votos contra tres un requerimiento formulado de acuerdo al artculo 82 N 2 de la Constitucin por trece seores senadores que conformaban ms de la cuarta parte de los miembros del Senado habilitados para recurrir a dicho Tribunal, planteando una cuestin de constitucionalidad respecto de la referida ley, antes de su promulgacin. En el presente trabajo plantearemos, en relacin con la normativa legal referida sobre trasplante y donacin de rganos, algunos problemas e interrogantes derivados de la interpretacin y aplicacin de sus normas acorde con los preceptos y principios que sobre la materia estatuye la Carta Fundamental , sin perjuicio del estudio del derecho a la vida vinculado con los trasplantes de rganos y con otros temas conexos con el fin de la existencia humana, pretendemos referirnos tambin a los contactos que indudablemente presenta el tema relacionados con cuestiones de ndole moral, o de tica mdica e incluso algunos aspectos filosficos y religiosos que nos sugiere. Se abordar igualmente el asunto refirindonos a las cuestiones de constitucionalidad que fueron en su oportunidad formuladas, no tanto para pretender con ello esclarecer la constitucionalidad o no de dicha ley y algunas de sus normas especficas, sino ms bien para dejar en claro las diferentes posturas que se desprenden de los documentos y antecedentes bsicos del mencionado problema de constitucionalidad que fuera planteado y que consideramos de suma importancia. En este ltimo sentido debemos tener presente que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 83 de la Constitucin , habindose declarado la constitucionalidad de los preceptos legales referidos, no podr alterarse lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional ni aun por la interposicin de un recurso de inaplicabilidad, "por el mismo vicio" que fue materia de la sentencia del tribunal. Queremos dejar desde ya aclarado que el anlisis que se efectuar del tema del derecho a la vida en relacin a la ley sobre trasplante de rganos, lo abordaremos desde el punto de vista del "donante" de rganos o partes de su cuerpo, y no desde el prisma del "receptor" de dichos rganos, a quien, sin lugar a dudas, debemos reconocerle tambin un legtimo derecho a vivir y ser protegido en cuanto a su

integridad fsica y psquica, y de ninguna manera con esto pretendemos soslayar o preterir la trascendental relevancia y amparo que merece el derecho a la vida de la persona que requiere un nuevo rgano para lograrlo. En este sentido en el propio fallo, mencionado anteriormente, del Tribunal Constitucional se contiene una prevencin del Ministro don Servando Jordn, en la que destaca que "sin perjuicio de todo lo expuesto no puede menos de destacar, connotar, en lo atinente al artculo 19 N 1 de la Carta Fundamental , que debe tenerse en especial consideracin que el proyecto se dirige en su motivacin esencial, precisamente a garantizar el derecho a la vida, como quiera que ante una situacin de hecho irreversible, como lo es el inicio del proceso de la muerte, debe prevalecer, como es obvio, la vida del donatario, aun cuando, a lo menos, sea una simple probabilidad, pues con ello se da estricto sentido al juicio de valor contenido en el precepto antes enunciado, esto es el derecho a la vida entendido en su cabal sentido".1 El problema se plantear fundamentalmente en relacin al derecho a la vida que ampara y reconoce la norma del nmero primero del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental2 para responder las siguientes inquietudes que nacen de dicha normativa legal: - La Constitucin asegura el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, existe el reconocimiento de un derecho a la muerte? - Si no existe un derecho a la muerte propia, de acuerdo a las normas sobre trasplante aprobadas existe el derecho a disponer del propio cuerpo. En qu medida este derecho a la disposicin del propio cuerpo afecta el derecho a la vida si consideramos la muerte cerebral como una anticipacin de la muerte o acortamiento de la sobrevida? - Por qu, si no existe el derecho a la muerte propia podran eventualmente disponer de nuestro cuerpo terceras personas, mayora de los parientes "presentes", para fines de trasplante, si en vida no hemos manifestado nuestra voluntad expresa de donar rganos? Se otorga en relacin con esta ltima interrogante una adecuada proteccin, como ordena la Constitucin , de la integridad fsica y psquica de la persona, sobre todo considerando que esta no ha manifestado, expresamente, su voluntad de donar sus rganos con fines de trasplante? - Igualmente cabe la interrogante si se vulnera de alguna forma el derecho a la vida asegurado en la Carta Fundamental , en lo que respecta a la proteccin de la integridad personal en el caso de la persona que, en situacin de muerte cerebral, y habiendo rechazado expresamente la posibilidad de donar sus rganos, se dispone de ellos debido a que su rechazo o revocacin de la autorizacin "no se expres en cualquiera de las formas establecidas, con las formalidades que indique el reglamento", segn se lee en la frase final del artculo 9 inciso final de la Ley N 19.451, o en caso contrario, cabe por lo menos que nos hagamos la interrogante de qu sentido tiene entonces esta disposicin? Y cmo debemos interpretarla? - Tampoco est suficientemente claro y resuelto en la ley lo que sucede con quien en vida ha negado su autorizacin para que se le extraigan rganos, una vez muerto, con fines de trasplante, y si, en ese caso los parientes presentes o los representantes

legales, estn habilitados legtimamente para disponer del cuerpo del fallecido otorgando la autorizacin correspondiente para ello, desde el momento que en la ley no se precisa bien esta posibilidad. - Para los efectos de la vigencia de la garanta constitucional sobre derecho a la vida e integridad fsica de la persona, hasta qu momento se es persona?, hasta qu momento rige este derecho fundamental, desde el momento que se reconoce que la declaracin de muerte enceflica es una declaracin "precoz" de la muerte, es decir, se anticipa lo ms posible el diagnstico de la muerte para posibilitar la extraccin de rganos "vivos" y "aptos" para ser trasplantados? - Desde que se certifica la muerte enceflica ya no rige el derecho a la vida para ese individuo y puede disponerse de su cuerpo utilizando cualesquiera tratamientos o instrumentos para retardar la descomposicin del cuerpo hacindolo funcionar artificialmente para mantener "aptos" los rganos para ser luego extrados? Es durante ese tiempo, luego de la certificacin de muerte enceflica, todava una persona acreedora a un trato digno como tal? O, por el contrario, es slo una cosa o un bien susceptible de todo tipo de actos o contratos como cualquier bien patrimonial? - Estas cuestiones e interrogantes y otras similares son las que pretendemos abordar en este trabajo, tratando de aclararlas o de, por lo menos, dejar planteadas las inquietudes para que, a futuro, se diluciden o desvanezcan las dudas planteadas.

II. LOS DERECHOS HUMANOS

Se puede sealar, sin lugar a dudas, que uno de los rasgos caractersticos y ms notables de los tiempos actuales lo constituye no slo la preocupacin por el reconocimiento y consagracin en los textos fundamentales de las libertades, igualdades y derechos que se aseguran por los ordenamientos jurdicos de cada pas a todas las personas, conocidos como derechos humanos, sino que tambin y en mayor grado el constante compromiso de que tales derechos sean defendidos, protegidos y garantizados dentro del sistema normativo interno y en los "diversos tratados y declaraciones de organismos internacionales, que desde mediados de este siglo han perseguido, con singular dedicacin, la plena vigencia del respeto a los derechos humanos y el establecimiento de mecanismos jurdicos que los cautelen" 3. La esencia del constitucionalismo tiene por base y fundamento el reconocimiento, proteccin y defensa de la dignidad de la persona y los derechos que emanan de su naturaleza humana, por ello es que al mismo tiempo que se dota a la autoridad de potestades para llevar a cabo su finalidad de bien comn, se le imponen las restricciones necesarias para asegurar el pleno respeto de los derechos de las personas, y, conforme lo expresa el profesor Soto Kloss, " la Constitucin ha configurado un verdadero sistema, para cuya correcta aplicacin resulta ineludible comprender muy bien cmo se articulan los diversos elementos que confluyen en su existencia, elementos todos que se amalgaman, cohesionan y unifican en razn de su fundamento/fin que no es otro que asegurar real y concretamente la primaca de la persona humana y la intangibilidad de su dignidad"4. Por ello, el constituyente establece el contenido medular de los derechos, el cual es inafectable5; enseguida establece las potestades dentro de las cuales el legislador puede imponer lmites o restricciones para su legtimo ejercicio, regulacin que puede

basarse en valores como la moral, el orden y seguridad pblicos, las buenas costumbres y otros de igual naturaleza. Dentro del mbito de esta breve sntesis introductoria, y precisin de los conceptos elementales que debemos tener presente al analizar el tema propuesto, sealaremos algunas de las ms importantes caractersticas que presentan estos derechos asegurados a todas las personas por la Carta Fundamental , principalmente en el Captulo III, y en los "tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes"6: a) El constituyente de 1980 deja reflejada en dichas normas que se refieren a derechos humanos su filosofa sobre la materia, la que tiene a la dignidad del ser humano como su sustento bsico, puesto que de las normas y principios de la Carta Fundamental se desprende que los derechos y deberes constitucionales son atributos intrnsecos del hombre y le pertenecen como ser anterior y superior al Estado, quien no crea, ni otorga tales derechos, sino que slo los reconoce, asegura, promueve y protege, pues estos emanan de la propia naturaleza humana y son esenciales a la persona e indispensables para su digna convivencia en sociedad7. b) La esencia del Constitucionalismo, que tiene como razn de ser el reconocimiento y proteccin de tales derechos, la encontramos reflejada en nuestra Constitucin fundamentalmente en el Captulo III referido a los derechos y deberes constitucionales. c) Los derechos y deberes no son absolutos, pues admiten las restricciones habituales e inherentes a su legtimo ejercicio dentro de una normalidad institucional y, adems, las restricciones excepcionales impuestas en casos de emergencia, en que el propio ordenamiento constitucional, para la regulacin de la crisis, permite limitar e incluso en ocasiones suspender el disfrute de los derechos por un plazo determinado hasta que sea superada esa situacin de inestabilidad8. d) En el sistema constitucional chileno sobre derechos humanos debemos reconocer que es importante referirse tambin al problema relativo a la solucin de los conflictos en caso de pugna o colisin de derechos, los que en su ejercicio pueden llevarnos a la necesidad de pronunciarnos si hay algunos que priman sobre otros o que, en un caso determinado de conflicto o superposicin de dos o ms derechos, deba uno primar sobre otro. A este respecto, debemos expresar que todos los derechos son indispensables para la dignidad de la persona, en cuanto a que ninguno prevalece sobre otro, pero es evidente que si dos o ms confluyen simultneamente y no es posible su conciliacin, debemos admitir la idea de jerarqua entre ellos. Para ello "es menester, entonces, principiar reconociendo y promoviendo los derechos ms nucleares o configurativos de la personalidad de cada sujeto, para desde all irradiar hacia los derechos corticales o que se refieren a la exteriorizacin de dicha personalidad en la convivencia social"9. En este sentido el derecho de mayor relevancia es, sin duda, el derecho a la vida y a la integridad fsica y squica de la persona y por ello, entre los derechos enumerados en al Captulo III de la Carta Fundamental , figura en primer trmino el derecho a la vida, demostrando que "en la enumeracin del artculo 19 de la Constitucin no se hallan los derechosdispuestos al azar, sino que siguiendo un orden determinado, es decir, la secuencia jerrquica enunciada"10. En el contexto de los principios enunciados y de los elementos fundamentales que caracterizan nuestro sistema constitucional entendemos por Derechos Humanos

aquellos derechos esenciales que emanan de la propia naturaleza humana, anteriores y superiores al Estado, quien tiene por finalidad nica y exclusiva estar al servicio de la persona, debiendo para ello, reconocer tales derechos, y contribuir a su promocin y proteccin asegurando as real y concretamente la primaca de la persona humana y la intangibilidad de su dignidad.

III. DERECHO A LA VIDA EN LA CONSTITUCION DE 1980

Entre los Derechos Humanos el ms importante de todos, no cabe ninguna duda, es el reconocido y garantizado por la Constitucin en el nmero primero del artculo 19, al asegurar a todas las personas: "El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por nacer. La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado. Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo". El alcance de este derecho asegurado por la Constitucin en los trminos expresados, cautela el derecho ms esencial emanado de la naturaleza humana, cual es el derecho a la vida, a conservar la vida exigiendo que el ordenamiento jurdico le otorgue proteccin contra atentados que pretendan su vulneracin, de cualquier ndole que estos sean, ya sea que provengan de la autoridad o de cualquier individuo. En este sentido, el derecho a la vida, fuente primordial y razn de ser de los dems atributos de que est dotado el ser humano, se protege por el ordenamiento constitucional y legal desde su mismo inicio, proteccin que alcanza a quien an "est por nacer" 11 ' 12 13 , y debe extenderse por toda la existencia, por lo que en este sentido "el enfermo tiene, tambin derecho a que se preserve su vida y, por tanto, a las tcnicas mdicas, sin que sea admisible ninguna forma de eutanasia"14. El derecho a la vida tiene varios aspectos dignos de ser analizados, pero, para los propsitos del presente estudio nos detendremos slo en los que sean ms relevantes para la finalidad indicada. En efecto, al otorgarse proteccin a la vida del que est por nacer, vinculamos dicho precepto a tema tan importante como lo es el del aborto y de todas las acciones tendientes a interrumpir artificialmente el embarazo, sin perjuicio de los problemas relacionados con la gestacin asistida, fertilizacin in vitro o cualesquiera otras manipulaciones del embrin. Es decir, el ser humano tiene derecho a ser protegido desde el inicio de la vida, luego, evidentemente, tiene derecho a nacer, a vivir desarrollando todas sus aptitudes fsicas e intelectuales de que ha sido dotado, prohibindose cualquier atentado que pudiere afectar su integridad fsica y psquica, de cualquier naturaleza que estos sean, especialmente en cuanto pudieren consistir en "apremios ilegtimos". No existe ninguna razn que pudiere justificar algn acto atentatorio en contra de la vida, pero existen y en la realidad se dan varias situaciones en que este derecho puede ser afectado, adems de las ya insinuadas, relacionadas con los atentados en contra de la criatura en el vientre materno y los atentados en contra de la integridad fsica y

psquica de la persona y la aplicacin de apremios ilegtimos. Dicho de otra forma, existen situaciones en las cuales podra admitirse la justificacin de algn atentado en contra de la vida de una persona que no slo traiga por consecuencia un menoscabo fsico o psquico de ese ser humano, sino que, an ms, llegue incluso a privarlo de su existencia? En este sentido podemos citar el derecho a la legtima defensa, concepto universalmente aceptado, por cuanto con ello es evidente que supone que nos hallamos ante un acto que siendo atentatorio en contra de la vida ajena est fundado en la proteccin de la vida misma amenazada de quien realiza la accin de autodefensa. Otro tema conflictivo relacionado con esta interrogante dice relacin con la privacin de la vida o de atentados en contra de ella, producto de conflictos blicos en que pareciera ser lcito matar a otro para dirimir el conflicto y es una situacin que en la prctica aparece como universalmente aceptada, pues se asume que la guerra lleva consigo, y como consecuencia inevitable, la muerte. Otro tema relacionado con el derecho a la vida es el de la pena de muerte, justificada con diversas argumentaciones por sus partidarios que van desde los que piensan que constituye una medida ejemplarizadora, o para desalentar la comisin de delitos hasta los que estiman que es una razn de compensacin que tiene la sociedad para imponerla a ciertos delitos. A este respecto, en la Comisin de Estudio, al tratar el tema, qued en claro que con la redaccin dada a la norma constitucional respectiva no se supone en caso alguno que con ello se est eliminando la pena de muerte ni que se derogan los textos legales que la contemplan, pero, sin embargo, se desprende que el constituyente a su respecto evidenci una intencin de reducirla en cuanto a su implantacin a futuro, por cuanto para ello exige que las leyes que la impongan sean de qurum calificado, es decir, que dicha sancin slo puede imponerse para otros delitos adems de los contemplados en la legislacin penal actual, slo si la norma legal respectiva cuenta con la aprobacin de la mayora absoluta de los senadores y diputados en ejercicio 15,16 . En la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin , al tratar sobre el derecho a la vida, se plante si con ello se asegura no slo la vida, sino que tambin el derecho a la integridad fsica de las personas, y si se debe aludir necesariamente a la integridad fsica y psquica, o bien decir lisa y llanamente que la Constitucin asegura el derecho a la integridad de las personas, y eso podra comprender tanto la integridad fsica como la psquica17, para lo cual la Comisin invita al profesor don Armando Roa a fin de aclarar estas dudas. El profesor Roa expresa al respecto que "hoy por hoy, pese a las diversas escuelas que existen de psicologa y psiquiatra, no hay absolutamente ninguna que no est acorde con el concepto de unidad psicofsica o, en otras palabras, psicosomtica. Por lo tanto, entre la psique y el soma hay una unidad intrnseca, pero la unidad obviamente no significa confusin, no significa que psique sea lo mismo que soma, mirado desde una punta o viceversa, sino que desde el momento que se habla de unidad es porque son dos cosas distintas que por un lado est atadas; de otro modo no se podra hablar de unidad psicosomtica." "Cree que vale la pena tenerlo presente, porque a veces se tiende a confundir esta unidad como si fuera una especie de mezcla, de aleacin como el hidrgeno y el oxgeno, que conforman el agua, que es un tercer compuesto. Pero no es as, ya que siguen mantenindose y se supone una cierta autonoma en las cosas y la que las une

es una tercera entidad, que se llama la persona humana. Es decir, la persona no podra saber qu parte corresponde ms a la psique y qu parte corresponde ms al soma". "Con respecto al problema planteado, cree que puede haber una alta destruccin del soma, y no slo puede haberla, sino que se ha producido muchas veces, y curiosamente esta destruccin del soma puede contribuir aun a robustecer la psiquis y hacerla ms alta que antes. Se imagina que los mrtires que iban al circo sufran una mutilacin bastante notable, que llegaba hasta la muerte, y, sin embargo, a cada instante, a mayor mutilacin, por decirlo as, si es que se puede establecer una proporcionalidad, adquiran mayor riqueza psquica, mayor exaltacin con mayor velocidad en el mundo ntimo, por el cual ellos se estaban entregando." Agrega luego: "por lo tanto, desintegracin somtica o una afliccin hacia el soma no significa, simultneamente, una afliccin psquica"18. En el mismo sentido en la Comisin constituyente, expresa el profesor Silva Bascuan que, "por un lado, el problema es el de ver hasta qu punto estn integrados los valores de carcter fsico y los valores psquicos; pero a su juicio, el problema es puramente sistemtico, puramente metdico y de distincin de conceptos". "Cree que todos tienen la conviccin ms perfecta de que el hombre es una unidad, en que hay valores que se relacionan con el cuerpo y otros que se relacionan con el espritu; de que todos estn estrechados dentro de una indivisibilidad muy grande, pero que, en verdad, corresponden a conceptos o aspectos distintos dentro de esa misma unidad y dentro de esa misma universalidad." "Entonces el punto de vista de meditacin era, por un lado, llegar a densificar el conocimiento en relacin con esa visin unitaria y, al mismo tiempo, universal del hombre, en que hay una serie de aspectos que, sin poder ser separados en forma total, tienen cierta distincin conceptual y tienen cierta riqueza de bien y de posibilidad de progreso y de mantenimiento y de desarrollo de la persona humana. Por eso existe acuerdo en que no se est dispuesto a defender, en la Constitucin , respecto de la persona slo el derecho a la vida y a la integridad fsica, sino que se le va a dar tanta o ms importancia a la defensa de otros valores, que incluso son superiores a la vida y a la integridad fsica, pero que son conceptualmente distintos, dentro de la riqueza, de la variedad, de la unidad y de la universalidad de este mundo que es cada ser humano". Por ello, algunos miembros de esta Comisin desean, en cierta, manera, llegar a un punto en que haya cierta base conceptual ms estrecha entre la vida y la integridad fsica, porque corresponde a asegurar a la persona, por lo menos, el uso casi animal de su naturaleza, para que quede en condiciones de darles tanto o ms valor a los aspectos de la persona que no se relacionan estrecha y estrictamente con ese aspecto puramente del mantenimiento de la vida y de la integridad fsica. Personalmente, piensa que si se proyecta ms all de la vida y de la integridad fsica la defensa que se va a hacer, en ese precepto, de la persona humana, se va a tener que enriquecer y diversificar de tal manera esa base, que va a quedar toda la Constitucin all. Porque, dentro de la unidad que es la persona, convencidos de ella y de la implicancia recproca que hay de todos los valores, si se comienza a desarrollar all todo, quedar ese nico precepto en la Constitucin. En efecto, agrega, qu otra cosa ms se quisiera, en el fondo, para todos los convivientes en esta sociedad poltica, que una vida humana realmente digna y completa?19

El derecho a la vida que, como se ha dicho, es un derecho humano bsico por cuanto a travs de su reconocimiento y respeto se posibilita el acceso a todos los dems derechos, exige, pues, que nadie sea privado de ella arbitrariamente, tal como se desprende de los ms importantes instrumentos internacionales que imponen a las propias autoridades del Estado o sus funcionarios la prohibicin de cometer muertes arbitrarias, adoptando adems todas las medidas para evitar y sancionar la privacin arbitraria de la vida mediante actos criminales20. Al ocuparnos del derecho a la vida, la muerte aparece irremediablemente y frente a ella los seres humanos nada pueden hacer para evitarla, por lo que, en torno a ella lo que este derecho analizado intenta es proteger a las personas de aquellas acciones arbitrarias que puedan afectar la vida y hacer aquella clase de muerte, evitable. El derecho a la vida nos plantea no slo la cuestin relativa al respeto que se debe a la vida de los dems seres humanos, ya que por su propia naturaleza este derecho acta erga omnes, pues todos aparecen como obligados a respetar este bien del titular, sino que tambin es preciso considerar otro aspecto u obligacin que emana del reconocimiento de este derecho: el respeto de la propia vida. En este sentido es que, precisando el alcance del derecho protegido por la Constitucin en este artculo 19 N 1, podemos plantearnos la interrogante: existe el derecho a la muerte? O ms bien: podemos disponer de nuestra propia vida? Como se ha comentado ya, el derecho a la vida es el primero y ms importante de los proclamados, al cual el constitucionalismo le otorga esta prioridad fundado en que todos los dems derechos y libertades son gozados en la medida que se radican en la vida humana, en el derecho a vivir desde el primer instante de la concepcin. Por ello, en los textos de las Declaraciones de Derechos y en las Cartas Fundamentales encontramos incorporado explcita o implcitamente el derecho a la vida vigente desde la concepcin y hasta la muerte. De este derecho a la vida y al respeto a la integridad fsica y psquica de las personas deriva el derecho que estas tienen para disponer del propio cuerpo y del propio cadver, en algunas situaciones reguladas por el ordenamiento jurdico, especialmente en lo que dicen relacin con los temas planteados en el presente trabajo, como ser en los siguientes actos: 1) En aquellos casos en que debe dar su consentimiento para que se le efecten determinados tratamientos mdicos indispensables para el restablecimiento de la salud, cuando dichos tratamientos o diagnsticos no corresponden a aquellos suficientemente comprobados, en cuyo caso debe autorizarlo el enfermo, y a falta de este algunos parientes o su representante legal, si el afectado no estuviere en condiciones o no pudiere manifestar su voluntad21. 2) Cuando en vida de la persona otorga su autorizacin para la extraccin y aprovechamiento de tejidos para su injerto en otra persona 22. 3) En el caso que manifieste su voluntad con el propsito que, despus de su muerte se pueda disponer de su cadver o partes del mismo para su utilizacin con fines cientficos u otros23. 4) Cuando manifiesta su voluntad para disponer de su cuerpo o partes de l con el objeto de que sea utilizado para trasplante de rganos con fines teraputicos 24.

IV. LEY SOBRE TRASPLANTES DE RGANOS, UNA CUESTIN DE CONSTITUCIONALIDAD

Se hace necesario referirse, aunque sea brevemente, a los problemas sobre constitucionalidad de la ley de trasplante, que se suscitaron durante su tramitacin, y antes de ser promulgada, materias que son de importancia, puesto que en los antecedentes acompaados y planteamientos que se formularon ante el Tribunal, se contienen precisiones y opiniones de suma relevancia para el tema en estudio y que nos parece digno de tenerse en consideracin. Durante la tramitacin de la Ley sobre trasplante de rganos, una vez aprobada esta por el Congreso Nacional y antes de su promulgacin por el Presidente de la Repblica , se suscit una cuestin de constitucionalidad interponindose ante el Tribunal Constitucional un requerimiento suscrito por trece senadores, representativos de ms de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de dicha asamblea, invocando para ello la facultad establecida en el nmero 2 del artculo 82 de la Carta Fundamental. El estudio de la cuestin de constitucionalidad planteada se efectuar exponindose en primer trmino los planteamientos formulados por los requirentes, luego se examinarn las observaciones que efectu en su oportunidad el Presidente de la Repblica , para, finalmente, analizar la sentencia del Tribunal tanto en lo que respecta al voto de mayora como el voto minoritario. 1) Inconstitucionalidad segn los Requirentes La cuestin de constitucionalidad se plante respecto de los artculos 7, 10 y 11 del proyecto de ley, sosteniendo los impugnadores que las normas cuestionadas violan los artculos 7 y 19 nmeros 1 y 2 de la Constitucin. Sostienen que el proyecto establece un nuevo concepto de muerte para el solo efecto de la ley de trasplante de rganos, no aplicable a otras situaciones legales y es el llamado "estado de muerte enceflica", en que no se declara muerta a una persona sino que se faculta a un grupo de mdicos para que la declare "en estado de muerte". Dicho estado no implica la muerte del cuerpo sino la prdida de las funciones tronco-enceflicas, por lo que, desde ese momento se puede, segn el proyecto, disponer de dicho cuerpo presumindose que va a morir irremediablemente si se la desconecta de los medios artificiales que la mantienen respirando y con el corazn latiendo 25. Se preguntan los senadores firmantes del libelo: "Es legtimo, es moral, respetar el derecho a la vida y la integridad fsica de una persona, el que se la declare en estado de muerte, no obstante que su cuerpo siga vivo, a fin de permitir un trasplante de sus rganos a otra persona? Es legtimo y constitucional que el Congreso delegue en un determinado nmero de mdicos, por muy capaces e idneos que sean, la facultad de declarar a una persona en estado de muerte, aunque no sea cadver ? Puede la mera voluntad o la decisin humana disponer que un cuerpo humano vivo ha dejado de ser persona para convertirse en un bien disponible? Existe tal conocimiento cientfico y tales avances tecnolgicos que permitan predecir

que una persona va a morir irremediablemente y a corto plazo para, en base a esta presuncin, autorizar su desmembramiento?26. Sostienen que es persona todo individuo de la especie humana y nadie puede abrogarse y menos conceder a otro el derecho a decidir si un ser humano ha dejado de serlo mientras hay vida en su cuerpo, y que el estado de muerte enceflica no conlleva necesariamente la muerte del cuerpo y ese cuerpo vivo permite el xito del trasplante, de all la creacin de un "estado de muerte" para posibilitarlo. Citan una observacin formulada por el Comit de Etica del Hospital Clnico de la Universidad de Chile que, en su parte sustancial expresa: "la muerte enceflica no es equiparable a la muerte tradicional determinada con criterio de paro cardiorrespiratorio"...ya que si se mantienen estas funciones artificialmente el organismo sigue funcionando, oxigenndose, nutrindose, "pero si se suspenden los medios artificiales de mantencin de la vida, la persona fallecer a breve plazo cumpliendo con los criterios tradicionales cardiorespiratorios de muerte", por lo que quien est en estado de muerte enceflica bajo ningn concepto puede considerarse como un cadver"27. Agregan que este concepto de muerte tiene por finalidad permitir que se trasplanten los rganos de un persona no cadver, o sea viva a otra persona viva, pero, la muerte es un hecho y las normas impugnadas facultan para que la muerte sea una decisin humana y no un hecho como lo es naturalmente, ya que ser un equipo de mdicos quienes decidirn que una persona est muerta aunque no sea cadver, para que de ese cuerpo vivo se le extraigan rganos con fines de trasplante, lo que es absolutamente contrario a los ms elementales principios del derecho natural, a la normativa constitucional vigente y a la tica. A continuacin, los senadores requirentes desarrollan sus argumentos para sostener la inconstitucionalidad de las normas impugnadas del proyecto de ley sobre trasplante de rganos en los trminos siguientes. Expresan los requirentes que la violacin del artculo 7 se produce, toda vez que el Congreso Nacional, por intermedio de esta normativa, est facultando a determinados profesionales para declarar "en estado de muerte" a una persona, mientras su cuerpo est vivo. Con ello el Congreso Nacional ha actuado fuera de la competencia que le otorga la Constitucin y la Ley28 de dicha norma en aras de permitir que, para salvar o mejorar la calidad de vida de otro ser humano se acorte la sobrevida de otro y se le declare en estado de muerte enceflica, no obstante estar vivo su cuerpo, para permitir el trasplante de sus rganos29. Sealan a continuacin que con los artculos 7, 10 y 11 del proyecto de ley sobre trasplante de rganos se ha infringido el artculo 19 N 1 de la Constitucin , que asegura el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, puesto que nadie est autorizado para declararla muerte mientras an tiene signos vitales o estos no han cesado permanente e irreversiblemente. Expresan que declarar que esa persona es cadver sin serlo y permitir su desmembramiento es violar el derecho a la vida y a la integridad fsica30. Estiman tambin que se ha vulnerado la norma del artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental , que establece la igualdad ante la ley, dado que en el proyecto se consagra "un estado de muerte" para los efectos de hacer trasplantes y, sin embargo, esa concepcin de muerte no es aplicable al resto de los casos contemplados en la legislacin. Esta situacin, ajuicio de los requirentes, viene a establecer que se puede

estar muerto para efectos de trasplantes y seguir estando vivo para todos los dems efectos legales31. Es decir, sostienen los requirentes, en Chile habr dos calidades de muertos. 2) Observaciones al Requerimiento formuladas por el Presidente de la Repblica El Presidente de la Repblica , en documento que rola desde fojas 24 a 60 inclusive, de los autos Rol N 220 del Tribunal Constitucional, formul observaciones al requerimiento planteado por quince senadores en relacin con el proyecto de ley sobre trasplante de rganos, expresando que dicho proyecto no viene sino que a perfeccionar el rgimen legal existente sobre la materia establecido en el libro noveno del Cdigo Sanitario y que, en lo que respecta al concepto de muerte enceflica, ncleo de la argumentacin de los requirentes, no contempla el proyecto innovaciones significativas respecto de lo sealado por las normas de ese Cdigo. Adems, las nuevas normas respetan los principios universalmente aceptados en relacin con los trasplantes de rganos, como son: la finalidad teraputica del trasplante, gratuidad absoluta en las donaciones de rganos, consentimiento vlido del donante vivo otorgado libremente y por escrito, falta de oposicin a la extraccin de rganos para ser trasplantados si el donante no hizo en vida donacin expresa para el momento del fallecimiento, indicacin mdica del trasplante para cada caso y autorizacin del enfermo candidato al trasplante dado en los trminos sealados. Expresa el Presidente que el concepto de muerte enceflica est presente en nuestra legislacin desde 1982, cuando se incorpor al Cdigo Sanitario el ttulo noveno referente al aprovechamiento de rganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y la utilizacin de cadveres o partes de ellos con fines cientficos o teraputicos, de manera que la pretendida amenaza que denuncian los requirentes contra el derecho a la vida e integridad fsica de las personas no generara a partir de la publicacin de esta ley sino que ha estado presente en nuestra legislacin desde 1982 sin que nadie haya cuestionado an su inconstitucionalidad ni se hayan observado abusos o atentados contra la vida humana. Incluso sostiene que las normas propuestas del proyecto aumentan los requisitos establecidos en el Cdigo Sanitario para declarar la muerte enceflica. El proyecto es coincidente con la legislacin comparada, ya que existen normas similares que han adoptado el criterio de la muerte enceflica en la mayora de los pases, incluyendo a Espaa, y todos los sudamericanos "tributarios de un misma cultura y tradicin jurdica y religiosa"32. La muerte, adems de su significacin filosfica o teolgica, tiene evidentes efectos en el mbito legal, y por ello "la ley se ve sometida a la obligacin de declarar cundo se produce efectivamente la muerte. Tal determinacin debe ser lo ms precisa y exacta posible, afirmndose para ello, como ha ocurrido siempre en materias anlogas, en los avances y consensos de la ciencia mdica"33. Estima que es inadmisible para la ley considerar la muerte como un proceso de duracin ms o menos extendida, porque si as fuera y slo pudiera hablarse de muerte al finalizar tal proceso, se llega a conclusiones absurdas desde la perspectiva mdica, legal y cultural, por lo que es ineludible identificar un momento dentro de aquella suerte de proceso biolgico de deterioro que permita determinar la ocurrencia precisa de la muerte.

En seguida, el Presidente, en su escrito, desarrolla un concepto de muerte enceflica citando al profesor y abogado penalista espaol Carlos Mara Romeo Casabona, quien expresa que "desde el punto de vista biolgico, ya es sabido que el paso desde la vida a la muerte no se produce en un momento preciso, de forma instantnea, sino gradualmente, de tal manera que va alcanzando progresivamente a todos los tejidos y rganos segn su mayor o menor resistencia a la destruccin. El transcurso de todo este proceso no puede servir para determinar el momento del fallecimiento, puesto que antes del fin del mismo ya puede decirse que una persona est muerta; adems, tampoco permitira la toma til de rganos. Dentro de ese proceso es preciso seleccionar un momento bien concreto que permita un diagnstico precoz de la muerte"34. El diagnstico precoz de muerte es la constatacin del fallecimiento en el ms breve plazo luego de ocurrido, y no se trata de un pronstico de la expiracin ya que la declaracin de muerte enceflica constata un hecho pasado, el bito, y no pronostica un hecho futuro. La muerte es un concepto unvoco e inequvoco basado en la prdida irreversible de determinadas funciones y para el mdico es la cesacin permanente e irreversible del funcionamiento espontneo del organismo como un todo, ya que, cuando se constata, a travs de los signos neurolgicos apropiados que un individuo sufre una lesin destructiva total e irreversible de su cerebro y tronco cerebral, las tcnicas artificiales de soporte respiratorio y circulatorio slo consiguen retrasar horas o das el cese funcional del resto de los rganos que tradicionalmente constituan signos de vida (pulso y aliento). "En consecuencia, expresa el Presidente, de conformidad a la ciencia mdica, que es la llamada a determinar el momento de la muerte, que las legislaciones deben asumir, el fallecimiento de una persona est determinado por una lesin grave, irreversible, irrecuperable e incompatible con la vida, de las funciones vitales del cuerpo humano", agregando que el "avance de la medicina ha permitido determinar con precisin que la frontera entre la vida y la muerte, el punto de no retorno, es el de la muerte enceflica, o para decirlo de otro modo, la muerte enceflica es sinnimo de la muerte del individuo"35. Expresa en sus observaciones el Presidente que, como la muerte no se produce en un instante sino que se caracteriza por ser un proceso de destruccin de las funciones del cuerpo humano, de manera irreversible e irrecuperable, para efectos del trasplante es preciso determinar con certeza el momento en que dicho fallecimiento se ha producido, de tal manera que se posibilite la extraccin til del rgano que un paciente espera para poder seguir viviendo, y el diagnstico de muerte enceflica es el nico que permite tales propsitos, ya que las pruebas centradas en la ausencia de respiracin y circulacin sangunea han quedado desfasadas. En efecto, dichas funciones pueden ser hoy mantenidas artificialmente en seres que por padecer de lesiones enceflicas importantes y totales, ya no estn vivos. Agrega algunas consideraciones expuestas a este respecto por algunos telogos y moralistas, como el sacerdote jesuita Antony Mifsud, quien expresa que "en la actualidad est creciendo el consenso de fijar el momento de la muerte clnica con el cese irreversible de la funcin cerebral o muerte cerebral. Es preciso distinguir entre el organismo y la persona humana, en el sentido de que con la introduccin de la tecnologa mdica moderna se puede dar el caso de un organismo que se mantiene funcionando artificialmente (respiracin y circulacin) pero no necesariamente podemos hablar de una persona humana"36. El mismo autor es citado para demostrar que el Papa Po XII, en 1957, reconoca y

aceptaba que es de competencia de los mdicos la determinacin del momento de la muerte y que "en lo que se refiere a la comprobacin del hecho en los particulares, la respuesta no se puede deducir de ningn principio religioso o moral, y bajo este aspecto no pertenece a la competencia de la Iglesia "37. El concepto de muerte enceflica ha demarcado desde hace largo tiempo la actuacin concreta de los mdicos chilenos, ya que todos los das los neurocirujanos y los equipos de cuidado intensivo en los hospitales se ven sometidos a la decisin de desconectar de los sistemas artificiales de ventilacin a personas afectadas por el cese irreversible de sus funciones enceflicas y nadie ha sealado en esos casos que los mdicos han cometido el delito de homicidio. A este respecto el Cdigo de Etica Mdica en su artculo 28 seala que: "ante la comprobacin de muerte cerebral, el mdico estar autorizado para suspender todo procedimiento teraputico". En cuanto al cuestionamiento hecho en el requerimiento respecto de la aptitud de la ley para conceder a un equipo mdico la facultad de decidir el momento de la muerte de una persona, seala que la certificacin de la muerte siempre ha sido entregada a los mdicos y decretada segn los criterios propios de la medicina, ya que el legislador le ha entregado dicha responsabilidad a los profesionales de la medicina, pero sin indicar criterios especficos al respecto. Agrega que el reglamento respectivo seala que el mdico que asiste a una persona que fallece "est obligado a extender el certificado de defuncin, sealando la causa de la muerte"38. Indica que tratndose de la potencial utilizacin de rganos para trasplante con fines teraputicos, la indefinicin legal cede paso a la definicin precisa de los requisitos que deben considerarse para declarar muerta a una persona. Ello, por cuanto la viabilidad de la prctica de los trasplantes exige un diagnstico precoz de la muerte, exigencia que sera imposible de cumplir si la ley no dijera en qu momento se produce la muerte. Tambin la precisin legal de la muerte es necesaria para evitar abusos derivados de la extraccin de rganos de personas vivas y por ello dicha definicin ampara la vida de los potenciales donantes. En ningn caso dicha definicin es un concepto contradictorio con algn otro concepto de muerte vigente en la prctica mdica o en la legislacin chilena. La declaracin de muerte enceflica ser la nica declaracin de fallecimiento de la persona de que se trate y los conflictos aludidos en el requerimiento y la pluralidad de conceptos y momentos de muerte no se producirn. Concluye el Presidente que los preceptos impugnados en el requerimiento son plenamente constitucionales y que en nada vulneran el principio de legalidad puesto que la muerte siempre ha sido declarada por "determinadas personas", esto es por los profesionales de la ciencia mdica, quienes constatan la muerte no un "estado de muerte", la nica muerte, la muerte enceflica. Quien experimenta la muerte enceflica no mantiene vivo su cuerpo, ya que al morir la persona muere su cuerpo. Las expresiones de actividad de ciertos rganos y tejidos no son sinnimos de vida, sino de la dispar resistencia a la destruccin que ofrecen las diferentes partes del cuerpo humano una vez muerta la persona. Agrega el Presidente en su conclusin que las disposiciones del proyecto que han sido impugnadas por los requirentes en nada afectan al derecho a la vida e integridad fsica de las personas, puesto que el concepto de muerte enceflica, que aquel mantiene en sus rasgos fundamentales respecto de la legislacin vigente, corresponde al concepto definitivo, unvoco e inequvoco de muerte.

Finalmente expresa que en ningn caso el proyecto afecta el principio de igualdad ante la ley, ya que no genera un concepto de muerte aplicable a un caso e inaplicable para otros. La muerte enceflica equivale a la nica muerte y si su existencia legal se precisa para los efectos de los trasplantes de rganos, es en respuesta a la necesidad de efectuar un diagnstico oportuno de la muerte, sin que tal certificacin entre en contradiccin con otras aplicables a los mbitos civiles, penales o de otro sector del derecho. Por tanto, y en todos los casos que se constate la muerte enceflica, la persona habr muerto para todos los efectos legales.

V. SENTENCIA DEL TRIBUNAL COSNSTITUCIONAL. DECISION DE MAYORIA

A continuacin analizaremos someramente la sentencia dictada por el Tribunal, tanto en su decisin de mayora como en cuanto al voto de minora, en que tres Ministros de los siete que conforman dicho Tribunal fueron partidarios de acoger la inconstitucionalidad que se plante en el requerimiento. La sentencia del Tribunal Constitucional, recada en la causa sobre requerimiento de constitucionalidad ya mencionada, lo rechaza, fundndose para ello en las consideraciones que se sintetizan a continuacin: 1. Que el Cdigo Civil regula el nacimiento y la muerte de las personas naturales y que el Cdigo Sanitario delega en un mdico la certificacin del hecho de la muerte, antecedente necesario para practicar la inscripcin en el Registro Civil, por lo que la persona est muerta cuando un mdico lo certifica, de acuerdo a la ley. Agrega que la Constitucin asegura en el artculo 19 N 1 "el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona" y debe entender que esa proteccin se reconoce desde antes del nacimiento y durante la existencia de la persona que termina con la muerte. 2. Que el legislador tiene plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y a la muerte de las personas, como tradicionalmente lo ha hecho, regulando su rgimen jurdico, sus efectos familiares y patrimoniales, estableciendo la pena de muerte para ciertos delitos en los Cdigos Penal y de Justicia Militar, estableciendo la legtima defensa en virtud de la cual una persona puede, haciendo uso de tal defensa con los requisitos legales, dar muerte "lcitamente" al agresor. Por otra parte, al regular el ejercicio de la medicina, posibilita que el mdico al intervenir quirrgicamente a alguien con fines de sanarlo, y si la persona muere, el mdico no es responsable de homicidio pues su conducta es legtima, ya que no est revestida del elemento de antijuridicidad, que es presupuesto de todo delito. 3. Que, con los avances de la medicina se ha logrado prolongar la vida de personas a travs de la prctica de trasplante de rganos, para cuyo efecto el proyecto de ley reconoce el derecho del donante o de quienes lo representen para decidir libre, espontnea y oportunamente la donacin de todos o parte de sus rganos con fines mdicos. 4. El Tribunal estima que debe desestimarse la inconstitucionalidad fundada en la supuesta infraccin del artculo 7 de la Constitucin porque al entregarse en el proyecto a un grupo de mdicos la determinacin del momento de la muerte, no ha transferido ninguna atribucin propia del Legislativo, al contrario, ha dado aplicacin al artculo 60 N 3 de la Constitucin , que seala entre las materias de ley las que son objeto de codificacin y se ha legislado en este caso sobre asuntos relativos al Cdigo

Sanitario. Por otra parte, al exigir el proyecto la certificacin de la muerte slo est disponiendo sobre la forma de acreditar este hecho de ocurrencia indeterminada, la que deber otorgarse por expertos en la materia. 5. Que, para analizar la presunta infraccin del artculo 19 en sus numerales 1 y 2 de la Constitucin , es preciso establecer si el hecho de la "muerte enceflica" corresponde o no al concepto de "muerte real" nica, unvoca e inequvoca, es decir, si la persona declarada en muerte enceflica est definitivamente muerta, aunque sus rganos puedan mantenerse en funcionamiento por efecto de medios mecnicos. 6. Examinados los informes cientficos que seala el fallo39 en la sentencia se llega a la conclusin de que la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del ser humano, ya que todas las consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la presencia de signos vitales en personas declaradas en estado de muerte enceflica, aceptan que tal situacin slo es posible cuando esta permanece conectada a elementos mecnicos. 7. No se ha violado la igualdad ante la ley porque no pueden existir dos estados de muerte diferentes, desestimndose este motivo de inconstitucionalidad, ya que la expresin que la ley emplea en los artculos 7 y 11 que sealan: "...para los efectos previstos en esta ley...", no tiene otro significado de que la muerte enceflica declarada en la forma que los mismos preceptos disponen, es presupuesto indispensable para realizar un trasplante de rganos. Por lo que, agrega la sentencia, el legislador ha sido ms estricto para la declaracin de muerte enceflica y no puede deducirse de esos trminos que la muerte as declarada no produzca todos los efectos a que pueda dar lugar de acuerdo con la legislacin vigente. 8. Respecto a la impugnacin del artculo 11 del proyecto, que delegara en el reglamento la forma de establecer la ocurrencia de la muerte enceflica, en cuanto para establecer el estado de muerte, dicha norma establece que la certificacin se otorgar comprobada que sea la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados "por las pruebas o exmenes calificados que elreglamente seale ", indicando luego la norma las condiciones mnimas que deber presentar la persona cuya muerte se declara. A este respecto, la sentencia establece que dicha norma no transgrede el artculo 61 de la Constitucin Poltica , el que prohbe al Congreso delegar sus potestades legislativas en lo referente a garantas constitucionales, ya que, aunque en el mencionado artculo 11, para certificar la muerte enceflica se hace referencia a un reglamento, tal instrumento jurdico carece de relevancia pues es la ley la que ordena que en l deben constarse condiciones mnimas para que el equipo de mdicos especialistas pueda darla por probada y en tal situacin no hay delegacin alguna. Pero, el fallo agrega que, no obstante ello, para dar cumplimiento al artculo 61 de la Constitucin es inadmisible la referencia que el proyecto hace en el inciso 3 del referido artculo 11, a un reglamento para acreditar "las pruebas o exmenes calificados", a que la disposicin se refiere y debe declararse inconstitucional, puesto que est entregando al reglamento la regulacin en forma autnoma de materias propias de ley. El Tribunal declara constitucional la remisin al reglamento "en el entendido de que este no podr alterar, condicionar, distorsionar ni disminuir los requisitos mnimos que la ley exige, toda vez que en mrito de ellos no se declara inconstitucional en toda su integridad"40.

9. Por las consideraciones resumidas anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional rechaza el requerimiento formulado.

VI . SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. VOTO DE MINORIA

A juicio de los Ministros que disienten de la sentencia el requerimiento que la motiva merece ser acogido y reconocerse la inconstitucionalidad que afecta a los artculos 7, 10 y 11 del proyecto de ley en razn de las siguientes consideraciones, que los disidentes tienen presente para concluir en tal inconstitucionalidad: 1 Segn los disidentes, se invade el campo del legislador al conceder a disposiciones impugnadas por el requerimiento, un sentido claro y ostensiblemente distinto al sealado en el proyecto de ley examinado y al otorgarles una amplitud que pugna con la sola lectura de su articulado ms improcedente resulta esta extralimitacin cuando se entra a definir la muerte de la persona, en trminos unvocos y para todos los efectos que puedan corresponder, objetivo este que el proyecto de ley en examen no tiene y para lo cual el Tribunal carece de atribucin. 2 Que lo requerido del Tribunal es que resuelve la cuestin de constitucionalidad de tres artculos del proyecto de ley sobre trasplante de rganos, siendo, por lo consiguiente, su responsabilidad analizar esos artculos y comprobar si respetan o vulneran los derechos constitucionales que se establecen en el artculo 19, N 1 y 2, e incisos primero y segundo del artculo 61 de la Carta Fundamental. 3 Que el proyecto de ley referido est orientado hacia los trasplantes de rganos, no habiendo indicio alguno en sus disposiciones de que con ellas se haya tenido como objetivo alterar o establecer con aplicacin a todos los mbitos de la persona, conceptos para precisar el momento de la extincin de su vida. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la determinacin de muerte que su texto contempla, lo hace manifestando expresa y literalmente, que lo es "para los efectos de la presente ley". 4 Que el proyecto restringe expresamente el mbito de aplicacin y las consecuencias de esa forma de acreditacin de la muerte a la sola autorizacin para extraer rganos de alguien a quien no se podra declarar muerto por haber cesado an sus funciones cardiorrespiratorias, lo que se confirma al requerirse que en esos casos se extienda posteriormente "el certificado de defuncin" por un mdico, lo que confirma que este ltimo documento vendr efectivamente a generar todos los efectos legales que la primera acreditacin no ha producido. Con ello se da origen a dos tipos de reconocimiento de muerte, para los efectos de extraer rganos para trasplante se acreditar la muerte de la manera indicada en el artculo 11 de la ley, y en los dems casos la muerte seguir siendo acreditada slo cuando se d la situacin de un irreversible paro cardiorrespiratorio. 5 Este doble sistema para acreditar la muerte significa una desigualdad ante la ley, pues dadas las mismas circunstancias entre dos personas, mientras una sera declarada muerta la otra seguira viva, lo que pugna con el derecho asegurado por la Constitucin en el artculo 19 N 2, de igualdad ante la ley, especialmente en cuanto en dicha norma se establece que "ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias."

6 Que las normas de los cuestionados artculos 7, 10 y 11 del proyecto de ley atenan en contra el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas, consagrado en el nmero 1 del artculo 19 de la Carta Fundamental , siendo la dignidad del hombre una de las bases fundamentales de la institucionalidad que establece. Pero no puede hablarse de dignidad del hombre si las normas del proyecto autorizan para que la determinacin de la muerte sea el resultado de la aplicacin de normas de carcter reglamentario. 7 Que la gran importancia que dio el constituyente al derecho a la vida, reflejado en el anlisis de las actas de la Comisin de Estudio en las sesiones en que se trat este tema, muestran el alcance e importancia que se le dio a la consagracin constitucional de este derecho, lo que no compatibiliza con las disposiciones del proyecto para determinar el estado de muerte que permite la extraccin de rganos. 8 Debe ser el legislador quien indique en forma clara, precisa y completa los procedimientos y condiciones necesarias para acreditar la muerte, no permitindose, de acuerdo al artculo 61 de la Constitucin , que el legislador delegue sus facultades en el Presidente de la Repblica respecto de materias como esta, comprendidas en las garantas constitucionales. La norma del artculo 11 del proyecto de ley en cuanto dispone que para los efectos de la declaracin de muerte la certificacin que deber otorgarse, se corroborarn los parmetros clnicos con "las pruebas o exmenes calificados que el reglamento seale". Tal disposicin constituye delegacin de facultades del Congreso al Presidente, lo que est en abierta contradiccin con lo dispuesto en el artculo 61 de la Constitucin , por lo que los disidentes concluyen que, sin entrar en otras consideraciones de fondo respecto del artculo 11, resulta inconstitucional. Adems, consta de las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin que el alcance de la norma del nmero 26 del artculo 19 es que ni el poder administrador, ni ningn otro poder pblico puede atribuirse la facultad de regular, complementar o interpretar las garantas que asegura el texto constitucional. 9 Que el artculo 10 del proyecto alude a la situacin de quienes en vida dieron autorizacin para que se le extraigan rganos despus de muertos, la de quienes en vida no dieron tal autorizacin y la de los menores o legalmente incapaces, sealando el proyecto quines podr otorgar la autorizacin en caso de omisin o incapacidad legal. Pero, sostienen los disidentes que en el proyecto se omite precisar la situacin de quienes hubieren manifestado su oposicin a la extraccin de sus rganos, ya que la disposicin del mencionado artculo alude en general a quienes "no hayan expresado su autorizacin", planteando una duda acerca de la facultad que tendran los familiares o representantes para otorgar tal consentimiento con respecto a quien lahubiere en vida denegado. 10 Que, la disposicin sobre el propio cuerpo es un atributo personal, congruente con lo establecido en el primer inciso del artculo 1 y en el nmero 1 del artculo 19 de la Constitucin , por lo que la disponibilidad por terceros y, an ms, de una mayora de parientes "presentes", resulta contradictoria con el sentido de aquel precepto. Por ello, estiman los disidentes que el citado artculo 10 del proyecto tambin adolece de determinacin y precisin de la situacin que trata de regular, por lo que, con las modalidades con que lo hace, viola las normas constitucionales ya indicadas.

VII. LEY SOBRE TRASPLANTE DE ORGANOS

Para una adecuada comprensin de los problemas sobre trasplantes y su relacin con

el derecho constitucional a la vida e integridad de la persona, nos detendremos un momento en la revisin de los acpites ms importantes de la ley respectiva. Las disposiciones fundamentales la Ley N 19.45J, que establece normas sobre trasplante y donacin de rganos, analizan a continuacin. Normas generales Se establecen principalmente las siguientes: a) Los trasplantes de rganos slo pueden realizarse con fines teraputicos (artculo 1 de la ley). b) Las extracciones y trasplantes slo pueden efectuarse en hospitales o clnicas autorizados con ese fin por el Ministerio de Salud. c) La donacin de rganos slo podr realizarse a ttulo gratuito y ser nulo el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o entrega de un rganos con fines de trasplante (Art. 3 de la ley)41 d) Se crea una Comisin Asesora del Ministerio de Salud, denominada "Comisin Nacional de Trasplante de rganos", con el fin de estudiar y proponer a dicho Ministerio, planes, programas y normas relacionados con la materia. Los integrante de la Comisin desempearn sus funciones ad honorem. (Art. 16 de la ley)42. En seguida la ley establece normas sobre extraccin de rganos, distinguiendo el caso en que dicha extraccin se efecte a personas vivas o a personas en estado de muerte. Extraccin de rganos a donantes vivos Para extraer rganos de una persona viva debe precederse previo informe positivo de aptitud fsica certificada por dos mdicos, debiendo el donante ser plenamente capaz, otorgando su consentimiento por escrito de modo libre, expreso e informado. En el acta respectiva que se levante, la que ser suscrita ante el director del establecimiento donde haya de efectuarse la extraccin, quien ser ministro de fe, y en dicha acta deber consignarse la informacin relativa a los riesgos y eventuales consecuencias fsicas o sicolgicas de la extraccin. El referido consentimiento podr ser revocado en cualquier momento antes de la extraccin, sin sujecin a formalidad alguna43. Extraccin de rganos a personas en estado de muerte La ley permite la extraccin de rganos a personas en estado de muerte, siempre que dicha extraccin se haya autorizado en alguna de las formas que ella misma seala: en primer lugar, la autorizacin correspondiente puede ser dada por el propio donante, efectuando expresamente dicha declaracin en vida; en segundo lugar, hay ciertas personas, parientes o representantes legales, que estn facultadas por la ley para otorgar tal autorizacin aunque el "donante" no haya manifestado su autorizacin en vida y, finalmente, en ciertas situaciones especiales, adems del cumplimiento de los de se

requisitos exigidos en cada caso debe otorgarse una autorizacin especial por el Director del Servicio Mdico Legal. Autorizacin dada por el donante en vida Para que una persona pueda, en vida, disponer de su cuerpo o de parte de l con el fin de que sea utilizado, una vez muerta, para trasplante de rganos con fines teraputicos, debe ser plenamente capaz y manifestar su consentimiento en alguna de las formas siguientes sealadas por la ley: Mediante declaracin firmada ante notario. Mediante declaracin formulada ante funcionario de Registro Civil e Identificacin al momento de obtener o renovar la cdula nacional de identidad. En virtud de declaracin efectuada ante el mdico del respectivo gabinete psicotcnico de la municipalidad al momento de obtener o renovar la licencia de conducir vehculos motorizados. Mediante acta suscrita ante el director de un establecimiento hospitalario, al momento de internarse la persona en dicha establecimiento, manifestando en dicha acta su voluntad de donar (Art. 8 y 9 de la Ley ). Autorizacin dada por el cnyuge, representante legal o parientes Se permite por la ley la extraccin de rganos a personas que, siendo plenamente capaces, en vida no otorgaron su autorizacin para ello o de menores de edad o legalmente incapaces. En estos casos el consentimiento puede conferirse por el cnyuge, o en subsidio por el representante legal. A falta de ambos, la autorizacin puede otorgarse por la mayora de los parientes consanguneos presentes de grado ms prximo en la lnea recta o, de no haberlos, por la mayora de los parientes consanguneos presentes de grado ms prximo en la lnea colateral, estos ltimos hasta el tercer grado inclusive (Art. 10 de la ley). Autorizacin en casos especiales En el artculo 12 de la ley sobre trasplantes se seala que, respecto de personas fallecidas en alguno de los casos indicados en el artculo 121 del Cdigo de Procedimiento Penal44, o cuando su muerte hubiere dado lugar a un proceso penal, ser necesaria la autorizacin del Director del Servicio Mdico Legal o del mdico en quien este haya delegado esta atribucin para destinar el cadver a las finalidades previstas en la ley, adems del cumplimiento de los otros requisitos. Concepto de muerte segn la Ley de Trasplante de rganos Segn el artculo 7, para los efectos de dicha ley, se considerar como muerte la referida en el artculo 11. A su vez, el referido artculo 11 establece: "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin

unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones: 1. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora. 2. Apnea45 luego de tres minutos de desconexin de ventilador, 3. Ausencia de reflejos tronco enceflicos. En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico se agregar un documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte."

VIII. CONSIDERACIONES RELATIVAS AL FIN DE LA EXISTENCIA HUMANA

Segn se puede concluir de las reflexiones anteriores, un aspecto trascendental del problema abordado y que dice relacin con el derecho a la vida y su conexin con el tema de los trasplantes de rganos es, precisamente, el dilema sobre el fin de la existencia humana, el que puede ser abordado desde diversos aspectos, como ser mdico- biolgico, tico, filosfico, religioso y, evidentemente, desde la perspectiva del derecho. Frente a la muerte se ha ido produciendo un cambio de actitud, lo que "se debe a su medicalizacin: el proceso de morir se ha ido trasladando desde el hogar hacia el hospital y transformndose de un acto religioso en un suceso biolgico. La tradicin judeo-cristiana sita en principalsimo lugar el respeto por la vida humana, santificada por ser criatura divina. Para el pensamiento teolgico, la muerte es un paso de lo mundano a lo trascendente y de lo corpreo a lo espiritual, constituyendo, en suma, un acercamiento a Dios. Dentro de esta visin, el mdico asume como tarea primordial la conservacin de la vida46, sin que quepa cuestionar la calidad o eventual duracin de los procesos vitales que est protegiendo. No hay, por ende, ni puede haber acto u omisin dictado por instancias ajenas al paciente que justifiquen atentados contra la sobrevivencia. Queda fuera de toda discusin tica y condenada sin atenuantes la participacin mdica en actos de tortura o apremio47, en la ejecucin de penas de muerte o en cualquier acto de agresin de seres humanos contra sus congneres" 48. Con los grandes avances de la tcnica mdica se ha logrado en la actualidad estabilizar las enfermedades terminales, de tal forma que es posible mantener, aunque artificialmente, con vida a pacientes con severas lesiones a funciones vitales, y, al mismo tiempo se ha robustecido el principio de autonoma de los pacientes haciendo

posible decisiones de no iniciar, no continuar o suspender tratamientos necesarios para la sobrevivencia, por lo que "se crea as una nueva atmsfera en torno al morir, donde aparece cuestionada y relativizada la tarea mdica de hacer todo lo posible, aun contra los deseos del paciente, por impedir o postergar la muerte" 49. Interesa, entonces, para los propsitos de este estudio que enunciemos algunas consideraciones y precisiones relativas al concepto de muerte desde una perspectiva jurdica. Para el derecho, la muerte es el cese o extincin de la capacidad jurdica de una persona, ponindose con ella trmino a su existencia natural. As, nuestro Cdigo Civil, que no la define, estatuye en el Ttulo II del Libro I, bajo el ttulo del "Principio y fin de la existencia de las personas", en el artculo 78 que "la persona termina en la muerte natural." Las palabras "muerte natural" mencionadas en el citado artculo 78 deben ser interpretadas, siguiendo la norma interpretativa del artculo 21 de dicho cuerpo legal 50, de acuerdo a los principios de la ciencia mdica que es la que se refiere a estas materias, por lo que, de esta manera, le corresponde a la ley precisar cundo ocurre la muerte y cualquier vaco o interpretacin que, de las normas legales derive, debemos atenernos para su esclarecimiento a lo que establezca la ciencia mdica. La ley sobre Registro Civil se refiere a la muerte en cuanto regula la materia relativa a la inscripcin de la defuncin, disponiendo que para inscribirla "deber presentarse un certificado expedido por el mdico encargado de comprobar las defunciones o por el que haya asistido al difunto en su ltima enfermedad"51. Adems, en el Cdigo Sanitario encontramos tambin normas relativas a la materia, especficamente las ubicadas en el ttulo referente a las inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadveres, que otorgan al mdico tratante la responsabilidad de certificar la efectividad de la muerte y las causas del fallecimiento de una persona la manera de establecerlo a falta de dicha certificacin52, para los efectos de que se practique la correspondiente inscripcin de la defuncin en el Registro Civil. Por ello, desde el punto de vista del derecho una persona estar muerta cuando un mdico certifique este hecho que l ha verificado de acuerdo a los conocimientos de la ciencia mdica. La ley sobre donacin de rganos y trasplante establece otras normas, segn hemos analizado, que se refieren al fin de la existencia de las personas posibilitando que ellas sean declaradas en "estado de muerte", y ello "para los efectos previstos en esta ley" (artculo 11 de la citada ley). Para el Derecho Civil tiene mucha importancia la muerte, como por ejemplo en materia de sucesin por causa de muerte, el testamento, de donaciones, de determinacin de paternidad en algunos casos, respecto de contratos como la renta vitalicia. En el Derecho Penal tambin la muerte tiene relevancia en ciertos delitos, como ser aquellos en los cuales en el tipo delictivo va involucrado el fallecimiento de una persona, como por ejemplo el homicidio, el parricidio, el infanticidio, el aborto y, por otra parte, en cuanto la muerte del procesado o del reo constituye una causal de extincin de la responsabilidad penal 53. Para la Medicina , la muerte "es un hecho natural que pone trmino a la vida y a las llamadas grandes funciones nerviosas, circulatorias y respiratorias, metablicas, cerebrales, etc.", as, se estima que la muerte "no es un instante en el tiempo, sino

que es un proceso o fenmeno ms o menos lento, complejo y progresivo, que termina con la destruccin completa del cadver"54. Desde la aparicin de tcnicas mdicas que permiten suplir las funciones vitales del organismo se han planteado dilemas que conducen al reestudio de los criterios o definiciones de muerte clsicamente aceptados, como es el problema que se presenta al cesar las funciones propiamente humanas y si en esa situacin el mantenimiento por medios artificiales de ciertas actividades vitales del organismo se est realizando sobre una persona viva, un ser biolgicamente vivo o sobre un ser humanamente muerto, dnde est el lmite de la vida y la muerte en esa situacin? Por otra parte la certificacin de muerte del individuo implica sin duda el cese de todo tratamiento y el fin del ciclo vital del individuo, pero, al mismo tiempo, dicha certificacin puede desencadenar un proceso de utilizacin del cuerpo o algunas partes del mismo en beneficio de otros seres vivos, es decir, a ese cuerpo cuya muerte ha sido certificado se le podrn, en ciertos casos, extraer rganos con fines de trasplante teraputico. Por ello, para la biotica la definicin de muerte y los criterios para su determinacin deben necesariamente tener ambos problemas un tratamiento unitario, de modo que deben responder a cualquier situacin clnica y ser coherentes con toda decisin que de ellos derive. En este sentido, sostiene Kottow, "no se considera legtimo tener un diagnstico de muerte diferente para el enfermo terminal de cncer que para un organismo joven y traumatizado, del cual se espera cosechar rganos para ser trasplantados"55. Luego que en presente siglo se desarroll la maquinaria que permite mantener artificialmente la respiracin, los criterios clsicos de diagnstico de la muerte fundados en el cese de las funciones cardiorrespiratorias perdieron vigencia, por cuanto las funciones vitales pueden mantenerse indefinidamente, aunque la corteza cerebral est destruida, quedando el individuo en estado vegetativo persistente. Aunque se suelen citar casos en que eventualmente se recupera algn grado de conciencia y funcionamiento cortical. As, en la actualidad frente al diagnstico de la muerte cardiaca se habla de la muerte cerebral o enceflica, que es el cese irreversible de todas las funciones cerebrales incluyendo el tronco cerebral que regula la respiracin y circulacin. Por ello, se dice que si estas funciones cardiorrespiratorias slo pueden ser mantenidas artificialmente, el paciente est definitivamente muerto. Los criterios de diagnstico para determinar la muerte cerebral incluyen la comprobacin clnica del cese de las funciones neurolgicas, de acuerdo a parmetros universalmente aceptados para determinar con precisin la prdida de las funciones cerebrales, tanto corticales como troncales, incluyendo reflejos y respiracin espontnea. El profesor Hans Lttger, al respecto sostiene que "el reconocimiento de la muerte cerebral como un suceso decisivo para establecer la muerte de la persona puede justificarse mediante razones puramente mdico-jurdicas", agrega que la "vieja definicin jurdica de la muerte del corazn y la respiracin seleccion aquellos momentos del proceso del fallecimiento, que simbolizan la muerte de una persona; de acuerdo con el estado de las posibilidades mdicas de entonces, ellos eran el cese de la circulacin y de la respiracin. Sin embargo, actualmente este cese se convirti luego en ampliamente reversible; el corazn -como lo muestran los trasplantes- es cambiable. Asimismo, en muchos enfermos la respiracin debe reemplazarse durante largo tiempo con la utilizacin de aparatos. Actualmente sera arbitrario ver en el cese de la respiracin y los latidos del corazn el criterio decisivo para caracterizar la

muerte. Diversa es la cuestin respecto del cese del cerebro; la extincin de la funcin cerebral es irreversible; el cerebro no puede reemplazarse con aparatos; despus de la muerte cerebral la reanimacin slo puede prolongar el momento de la desintegracin total, pero no puede impedirla. En funcin de estos conocimientos, el rol que se asign al cese de la respiracin y la circulacin se atribuye ahora a la extincin de la funcin cerebral; esta simboliza ahora la muerte del hombre. Vincular a ella los conceptos jurdicos es legtimo. En efecto, por una parte, el Derecho necesita -lo mismo que la Medicina- un concepto de muerte que se entienda como lmite y no como un proceso. Por otra parte no hay ninguna modificacin metodolgica en lo referente a la determinacin de la muerte; se trata siempre de localizar y de fijar el punto en un suceso individual irreversible y decisivo; el nico de estas caractersticas del que en la actualidad se dispone es el cese total de la actividad cerebral. Si se guarda fidelidad a tal mtodo de determinacin de la muerte, el Derecho deber reconocer en lo sucesivo la muerte cerebral, pues el concepto jurdico de muerte slo puede sealar un punto final de la vida absolutamente irreversible"56.

IX . TRASPLANTE DE ORGANOS: DERECHO A LA VIDA, Y "DERECHO A LA MUERTE"?

Hemos analizado el derecho a la vida reconocido y asegurado en el primer nmero del artculo 19 de la Carta Fundamental , examinando el alcance que se le otorga a las normas referidas que amparan la vida humana desde los inicios hasta su extincin. En el extremo contrapuesto a la vida y relacionado estrechamente con este derecho analizado, situamos la cuestin de la muerte con todos los problemas conexos con ella, algunos de los cuales son materia de este trabajo, y ya han sido someramente analizados. Enseguida analizaremos el problema de los trasplantes de rganos pasando revista a algunos puntos del debate que nos parecen de inters y que an no han sido abordados, relacionndolo indudablemente, como se ha advertido al principio, desde el punto de vista del donante o ms bien dicho desde la perspectiva de la persona o sujeto a quien se le extraen rganos con este propsito, pues no siempre se puede hablar de "donacin" de rganos que nos da la idea de un acto "voluntario" del "dueo" de dichos rganos, situacin que no se produce cuando disponen del cuerpo y sus partes los parientes o representantes legales del "donante." En lo relativo a las interrogantes y problemas que nos plantean los trasplantes de rganos desde una persona en "estado de muerte", y por la estrecha conexin que con este dilema tiene, haremos algunas breves acotaciones sobre asuntos relacionados con el derecho a la disposicin del cuerpo, el derecho a la muerte y el problema de la eutanasia, aunque slo en cuanto tiene alguna vinculacin con las cuestiones centrales del presente estudio. El fenmeno de la muerte, segn hemos precisado, es una cuestin que se encuentra inexorable e ntimamente relacionada con las operaciones de trasplante de rganos. Este hecho y proceso complejo de la muerte natural y futura tiene relevancia al referirnos al trasplante de rganos desde personas fallecidas, extrayndose partes o piezas de ese cuerpo para ser implantadas en otra persona que est viva, pero que padece de una incapacidad fsica o afeccin que hace necesaria dicha implantacin, ya sea para salvarle la vida que est en peligro o para prolongrsela o simplemente para permitirle el mejor funcionamiento de algn rgano o parte de su cuerpo que requiere de dicha operacin. Hemos visto que es de vital importancia, para los efectos del trasplante de rganos, la precisin en cuanto al concepto y determinacin en la forma ms "precoz" posible del

momento de la muerte o estado de muerte, que posibilite la extraccin del rgano para trasplante en condiciones de "viabilidad", ello por cuanto, para casi la mayora de los trasplantes, se emplean trminos como "rgano vivo" o que, en su caso, tratndose de trasplante del corazn que dicho rgano est "vivo, palpitando y funcionando en forma espontnea" para que pueda tener xito su implantacin en el receptor. De all que uno de los primeros problemas que debe ser resuelto es la certificacin de la muerte de la persona a la cual se le extraern sus rganos, poniendo por ejemplo a este respecto los casos en que es difcil precisar para la medicina y para el derecho consiguientemente, si una persona "est viva o muerta" en algunos accidentes del trnsito y en algunos tipos de ataques en que se presenta cesacin de ciertas funciones vitales, pero no implica necesariamente que est muerta y, frente a ello, se pueda producir un diagnstico apresurado con el fin de utilizar determinados rganos de ese cuerpo con propsitos de trasplante. Qu sucede en el caso de una persona que ha sido declarada en estado de muerte cerebral de acuerdo a la ley vigente y se le procede a extraer rganos y resulta que esa persona no estaba muerta? Se podra concluir que los mdicos que participan en la operacin de trasplante y extraen rganos de esa persona estimada errneamente como muerta, son responsables de cuasi delito de homicidio, si slo se les pudiera imputar culpa o negligencia en su actuacin o, en caso de estimarse dolosa su intervencin, es decir, por haber desarrollado su actuacin extrayendo los rganos del sujeto a sabiendas de que la persona se encontraba an viva, pudieren ser responsabilizados de homicidio. Lo anterior, sin perjuicio de otras responsabilidades, especialmente en cuanto ataen a la responsabilidad tica que le corresponde afrontar en esa situacin al profesional mdico. Por las razones expuestas, debido a los problemas de diagnsticos de muerte presuntamente errneos, es que las normas que se han dictado, a nivel nacional y tambin en lo que dice relacin con la legislacin extranjera, se ha tratado de adoptar todas las precauciones posibles en cuanto a las disposiciones que permiten los trasplantes de rganos, el aprovechamiento de partes del cuerpo extradas de un cadver y asimismo en los trasplantes que se verifican entre personas vivas, requirindose la intervencin de equipos mdicos idneos, y previo cumplimiento de los estrictos requisitos. Existe un Derecho a la Muerte? Lo que debatiremos a continuacin, y que tiene estrecha vinculacin con el tema en estudio, ser la posible existencia de un derecho a la muerte, fundado en un libre e incondicionado dominio sobre la vida propia que se desprendera de las observaciones que se han planteado respecto del derecho a disponer de nuestro cuerpo en vida y cuando este ya sea cadver, con los propsitos ya sealados, entre los cuales nos interesa indudablemente destacar el que dicho cuerpo o algunas partes del mismo puedan ser utilizados con fines de trasplante. De la posible aceptacin o rechazo de dicha tesis sobre derecho a la muerte podran derivarse, aunque indirectamente, "consecuencias sobre la posible existencia de un derecho a causar la muerte ajena, fundado en esa misma capacidad de autodeterminacin"57. La proteccin constitucional a la vida de la persona involucrando con ello la integridad fsica del ser humano pareciera que, en cuanto a sus alcances, como se ha comentado anteriormente, no caben dudas en cuanto a que bajo ciertos aspectos es posible afirmar que lo asegurado en cuanto a este derecho permite al individuo realizar ciertos

actos de disposicin de su cuerpo o partes del mismo, con los propsitos ya enunciados, entre los que sealamos los tratamientos mdicos no suficientemente experimentados o comprobados, el aprovechamiento de tejidos para su injerto en otra persona, la disposicin del cadver o partes del mismo con fines cientficos u otros y la disposicin del cuerpo o partes del mismo con el objeto de ser utilizados para trasplante de rganos con fines teraputicos. El problema examinado desde el prisma de la ley sobre trasplante de rganos nos lleva a plantearnos algunas interrogantes de vital importancia, porque no cabe ninguna duda acerca de la conclusin a que podemos llegar en cuanto a que dicha ley posibilita referirse a un derecho de la persona para disponer de supropio cuerpo, una vez fallecida, para destinarlo en todo o parte a alguno de los propsitos sealados en la referida ley. Podremos a este respecto plantearnos algunas preguntas: tienen las personas, incluidos dentro de sus derechos, el derecho sobre la propia persona, en cuanto este comprenda la posibilidad de disposicin sobre su cuerpo?, y, cul es la naturaleza jurdica del cuerpo? Algunos consideran que el cuerpo humano es una cosa y que, por lo tanto, es posible que sea objeto de actos jurdicos de cualquier ndole en forma amplia, pudiendo de esta forma la persona realizar actos de disposicin de partes, rganos o piezas del mismo. Sera un objeto del derecho mientras el ser humano est con vida. Otros van un poco ms lejos y estiman que sobre el cuerpo existira un derecho de propiedad y como tal habilitara a su titular para utilizarlo sin ninguna limitacin disponiendo de l tanto en vida como cuando sea cadver. Siendo comerciable el cuerpo humano, segn los que as piensan, los actos de disposicin, como es la donacin de parte del cuerpo vivo, o de rganos o tejidos, seran actos perfectamente lcitos. Otros, en cambio, consideran que el cuerpo humano no es objeto ni cosa y, por lo mismo no es susceptible de ser comerciable u objeto de contratos de donacin o cesin. Menos an podran celebrarse a su respecto contratos onerosos o de carcter patrimonial. Los que niegan la posibilidad de considerar al cuerpo humano como una cosa o bien comerciable sostienen que slo cabran cesiones gratuitas con fines cientficos, ya que los actos mercantiles seran ilcitos, nulos, pues atentaran contra la moral, el orden pblico y las buenas costumbres. Se dice por algunos que el cuerpo humano es una parte del derecho a la personalidad y no es objeto o materia de actos jurdicos, como la venta de rganos o partes del cuerpo vivo. Como ya lo hemos analizado, de conformidad con el artculo 8 de la ley sobre trasplante y donacin de rganos, "toda persona plenamente capaz podr disponer de su cuerpo o de partes de l" con fines de trasplante teraputico. Adems la ley, modificando en ese aspecto algunas normas del Cdigo Sanitario, establece la posibilidad de que la persona tambin disponga de su cuerpo o partes de l mediante el aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, para su injerto en otra persona y, finalmente, se posibilita a toda persona plenamente capaz para disponer de su cadver o partes de l con el objeto de que sea utilizado en fines de investigacin cientfica, para la docencia universitaria, para la elaboracin de productos teraputicos o en la realizacin de injertos58. Por otra parte, la mencionada ley sobre trasplantes establece que la donacin de rganos slo podr realizarse a ttulo gratuito (no es de la esencia de la donacin el que ella sea a ttulo gratuito?) y declara nulos los actos o contratos a ttulo oneroso que contengan la promesa o entrega de rganos

para trasplante (artculo 3), y establece sanciones penales en el artculo 13 para quienes facilitaren o proporcionaren a otro, con nimo de lucro, un rgano propio, o si lo hiciere por cuenta de un tercero, penalizando tambin a quien ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o econmicas, con el objeto de obtener algn rgano o el consentimiento necesario para la extraccin, sea para s mismo o para un tercero. Igualmente permite la ley la importacin y exportacin de rganos y el aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo para su injerto en otra persona, slo si dichos actos se realizan a ttulo gratuito (artculos 14 y 17 letra b) de la Ley N 19.451, ya citada). Derecho a disponer del propio cuerpo y enfermos terminales. Consideraciones acerca de la eutanasia Cuando el problema lo planteamos en relacin a la autorizacin dada por la persona para disponer de su propio cuerpo en los trminos sealados en el artculo 9 de la ley, es decir, cuando el donante manifiesta en alguna de las formas all sealadas su voluntad expresa, manifestada con plena capacidad de su determinacin de que una vez muerto se le puedan extraer rganos para fines de trasplante, nos preocupa que en algunos o muchos casos estemos frente a los llamados "enfermos terminales" en que su capacidad de determinacin no es libremente expresada dada su situacin como tales. Qu debemos entender por "enfermo terminal"? y qu relacin tiene esta cuestin que nos planteamos con esta materia? Es indudable que este tipo de enfermos pueda en muchos casos encontrarse en situaciones en que sea necesario a su respecto adoptar una determinacin de vida, prolongando artificialmente la que se escapa, o suspendiendo los tratamientos cuando estos adquieren la dimensin de "desproporcionados". Este enfermo terminal, se ha dicho, es aquel a quien "hemos hecho sinnimo del paciente de todos modos irrecuperable y sufriente, a quien la teraputica slo puede prolongarle, por un breve perodo, su supervivencia, sin ofrecerle un alivio significativo, ni menos recuperacin" 59. A este respecto, por lo general los mdicos consideran como aconsejable la suspensin de tratamientos agresivos, que slo conduciran a una difcil y dolorosa agona, pudiendo estimarse como un claro derecho del paciente para tomar decisiones sobre su tratamiento, siempre y cuando, indudablemente, est en condiciones o sea competente para adoptar esas determinaciones. Lo anterior no se producir en la mayora de los casos en que influyen en el enfermo circunstancias tanto patolgicas como psicolgicas o emocionales que disminuyen notablemente su capacidad para adoptar cualquier tipo de decisiones. Un problema comn es discernir entre los tratamientos teraputicos llamados proporcionados o desproporcionados, porque resulta evidente que a enfermos terminales no es conveniente aplicarles medios desproporcionados a su condicin, pero, cul es la medida? Pero, si examinamos la cuestin desde el punto de vista del derecho constitucionalmente asegurado por el ordenamiento fundamental, esto es, la vida e integridad fsica y psquica de la persona, podemos preguntarnos si verdaderamente dicha proteccin, especialmente si la referimos a la "integridad fsica de la persona", se da o no frente a los progresos de las ciencias mdicas y de la biologa, puesto que incluso en algunas situaciones se ha llegado a hablar de "encarnizamiento teraputico" para referirse a casos en que el individuo es prcticamente despojado de su condicin de ser humano para, por medio de mquinas muy sofisticadas y otros medios artificiales modernos, ser mantenido indefinidamente en una posicin indigna de su condicin humana. Ello, indudablemente nos lleva a reforzar la idea de dignidad que debe rodear al ser humano desde el nacimiento de la vida y hasta su extincin, e incluso en su condicin, una vez muerto, de cadver. Relacionado a la persona y su

dignidad desde el principio de la existencia, respecto del ser humano como persona digna durante toda la vida y, finalmente, muerta digna, son conceptos que, no cabe duda, estn presentes en nuestro ordenamiento fundamental segn lo expresamos al comienzo. Cabe al respecto citar lo expresado en una famosa declaracin de los premios Nbel J. Monod, L. Pauling y G. Thompson que, en relacin con el tema, podemos mencionar: ..."Es cruel y brbaro exigir que una persona sea mantenida en vida contra su voluntad rehusndole la liberacin que ella desea 'dulcemente, fcilmente' cuando su vida ha perdido toda dignidad, belleza, significado, perspectivas de futuro. El sufrimiento intil es un mal que debera ser evitado en las sociedades civilizadas. Puesto que todo individuo tiene el derecho de vivir con dignidad -aunque tal derecho sea con frecuencia negado de hecho- tiene tambin el derecho de morir con dignidad"60, 61. En efecto, consideramos que el ordenamiento fundamental en cuanto protege la vida e integridad fsica y psquica de la persona, no slo debe abarcar con dicho amparo al sujeto desde el primer indicio de existencia humana y durante todo su desarrollo, sino que incluye tambin la muerte. La persona como tal merece proteccin y reconocimiento a su dignidad como ser desde antes del nacimiento y hasta la muerte, y esta ltima tambin debe estar rodeada de esa dignidad propia del ser humano. Igualmente creemos que incluso despus de muerta merece un trato digno su cuerpo, que no por el trmino de su existencia puede transformarse en una especie de la que se puede disponer arbitrariamente62. Tambin podemos mencionar a este respecto que "en 1968 se dirigi una interpelacin a la misma Asamblea General de las Naciones Unidas por la que se solicitaba del Secretario General la redaccin de un informe orientado a la proteccin de la persona humana y de su integridad fsica e intelectual frente a los progresos de la biologa, de la medicina y de la bioqumica". El informe se publicara en 1970. Y el ao siguiente, la comisin de las Naciones Unidas para la defensa de los derechos humanos adoptara una resolucin encaminada a estudiar la influencia sobre los derechos humanos de los mencionados progresos cientficos, as como sus repercusiones sobre el derecho a la salud63. Un episodio clebre, por la amplia cobertura en los medios de comunicacin que se le dio en su poca, es el caso de Karen Quinlan, "en estado de coma desde 1975 a 1985, sobre el que en 1976 se pronunci el tribunal del estado de New Jersey concediendo a los padres de Karen la capacidad de decidir sobre la oportunidad de desconectar los aparatos que la mantenan en vida vegetativa". La parte ms importante de la sentencia reza as: "Con el fin de alejar toda duda sobre este particular, repetimos que, a partir del asentimiento del tutor y de la familia de Karen, en el caso de que los mdicos responsables del tratamiento concluyeran que no existe posibilidad alguna de que Karen salga jams de su estado actual de coma y llegue a un estado de convivencia y que sea necesario desconectar el aparato que mantiene a Karen en vida, debern consultar al 'comit tico' del hospital o algn otro organismo semejante de la institucin donde Karen se encuentre entonces hospitalizada. Si este organismo consultivo est de acuerdo en decir que no existe posibilidad razonable de que Karen salga jams de su estado de coma actual y llegue a un estado de conocimiento y de

conciencia, el aparato que la mantiene actualmente en vida puede ser desconectado y tal acto no podr incurrir en responsabilidad alguna civil o criminal, a nivel de cualquier participante de que se trate, ya sea tutor, mdico, hospital u otros" 64. La importancia del caso de Karen Quinlan "reside en la violenta e intuitiva confrontacin de diversos puntos de vista ticos y jurdicos. Pero, sobre todo, supuso un paso notable de clarificacin en medio de una confusin que a veces pareca intencionada. La sentencia del tribunal no aluda evidentemente a la eutanasia, como tampoco a la antidistanasia65. Pero vena a reconocer el deber y el derecho a la sociedad a reclamar e introducir una cierta reglamentacin en los casos de enfermedades irreversibles, en los que el avance de la tcnicas reanimatorias puede prolongar indefinidamente una vida meramente vegetativa o de alguna manera sustrada al seoro y la dignidad de la persona humana. La sentencia vena a ratificar la legitimidad -y, en consecuencia, la despenabilidad de las prcticas antidistansicas, siempre que fueran realizadas con las debidas cautelas y tras el dictamen de un comit tico, cuando ya se hubiera perdido la esperanza de mantener una vida plenamente humana y cuando se planteare la cuestin de la eventual decisin de abstenerse de ciertas medidas teraputicas consideradas como extraordinarias66. Las enormes posibilidades de la tcnica mdica moderna que permite hoy conservar a enfermos irrecuperables en una larga agona nos lleva a una interrogante, en cuanto si en esos casos, respecto de dichas personas que se encuentran en ese estado, nos encontramos en realidad ante una vida humana, y en algunos casos extremos los mdicos o parientes que deciden desconectar los equipos por compasin, nos llevan a plantearnos nuevamente el tema de la eutanasia, no slo desde el punto de vista moral, sino que tambin jurdico-penal. Se dice en este sentido que derechamente deben dictarse normas que clara y determinadamente despenalicen la accin u omisin del mdico que desarrolla una conducta tendente a abreviar una agona dolorosa de un enfermo terminal irrecuperable. Pero, frente a estas interrogantes, nosotros nos planteamos lo siguiente: sea dolorosa o no la situacin terminal de una persona enferma o accidentada gravemente, si media la autorizacin correspondiente para utilizar y extraerle rganos para trasplante no est la ley aceptando implcitamente y despenalizando conductas para "abreviar" la vida de esos pacientes? y, aunque no se mencione directamente que se trata de una figura de eutanasia o muerte por compasin no se estara dando en algunas situaciones casos prcticamente de eutanasia por accin (desconectar equipos) u omisin (no utilizar algunos medios o tcnicas "desproporcionados" o no suficientemente comprobados empricamente) respecto de estas personas con fines de trasplante? Difcil es resolver el problema en cuanto a los aspectos ticos fundamentalmente cuando el donante potencial no es competente para adoptar libremente una determinacin de ofrecer un tejido u rgano, situacin que se presenta respecto de nios, enfermos mentales o individuos que estn en estado agnico, caso en el cual la determinacin puede ser adoptada por terceros. A este respecto, Miguel Kottow sostiene que "supuesta la legtima voluntad del paciente de morir al encontrarse en estado de discapacitacin masiva, de sufrimiento intenso o de padecer un deterioro progresivo e irreversible, se puede aprobar o rechazar medidas eutansicas. El rechazo concuerda con el encargo de la medicina de velar por la mantencin de la vida y de no permitir omisiones que atenten contra la mantencin de procesos vitales. El mdico excede sus potestades y contraviene sus tareas cuando acta promuerte, en tanto que el paciente y /o sus representantes se

estn arrogando un derecho de posesin y disposicin sobre la vida que ms propiamente debe ser entendida como un don no rechazable", agrega luego, que "el mdico coteja el derecho a decisiones autnomas del paciente con su propio mandato de conservar la vida. Una manera de eludir la confrontacin de estas dos posturas bsicas es descalificar la solicitud del paciente y poner en duda su competencia para tomar decisiones racionales"67. Opiniones, las anteriores, que, aunque manifestadas por su autor refirindose al tema de la eutanasia, son atinentes y tienen estrecha relacin con los temas en estudio. En todo caso, y tal como lo expresa el mismo autor citado, hay una relacin entre la eutanasia y la donacin de rganos con propsitos de trasplante, cuando sostiene que estos -eutanasia y donacin de rganos- "comparten un terreno comn, ya que en ambos temas interviene la manipulacin mdica del proceso de muerte, slo que en sentidos opuestos: en tanto los defensores de la eutanasia buscan liberalizar las indicaciones para facilitar la muerte, los interesados en cosechar rganos tratan de intervenir de tal modo que se dictamine la muerte del individuo a tiempo para asegurar la vitalidad de sus rganos y obtenerlos en estado viable". "La argumentacin proeutanasia propende a limitar y oportunamente suspender las medidas teraputicas de apoyo -nutricin e hidratacin parenteral-, en tanto la medicina de trasplantes prolonga estas medidas en orden a conservar los rganos a sabiendas que el cuerpo del donante ya no beneficia a intervencin alguna". "Mientras la ley y las costumbres en torno a la eutanasia sigan siendo necesariamente restrictivas, reducirn las disponibilidades de rganos, en tanto que una liberalizacin que intente cautelar los intereses de los beneficiarios de rganos dara entrada a dudas sobre la prudente utilizacin del derecho de ayudar a morir, sea por deseo propio, sea en beneficio de un potencial receptor de rganos68." Pero, en este sentido, es conveniente tener en especial consideracin lo que sobre el tema se sostiene en la "Declaracin sobre la eutanasia de la Congregacin para la Doctrina de la Fe "69: "Es necesario reafirmar con toda firmeza que nada ni nadie puede autorizar la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrin, nio o adulto, anciano, enfermo incurable o agonizante. Nadie adems puede pedir este gesto homicida para s mismo o para otros confiados a su responsabilidad, ni puede consentirlo explcita o implcitamente. Ninguna autoridad puede legtimamente imponerlo ni permitirlo. Se trata en efecto de una violacin de la ley divina, de una ofensa a la dignidad de la persona humana, de un crimen contra la vida, de un atentado contra la humanidad". La misma Declaracin anteriormente citada se refiere a la licitud de recurrir, con el consentimiento del enfermo, a medios puestos a disposicin por la medicina avanzada, aunque estn en fase experimental y no libres de todo riesgo, y que tambin es lcito suspender tales tratamientos si el empleo de esos medios es desproporcionado a los resultados previsibles y si en definitiva imponen al paciente sufrimientos mayores que los beneficios que puedan obtener de los mismos. El rechazo a estos tratamientos demasiado peligrosos o costosos "no equivale al suicidio: significa ms bien o simple aceptacin de la condicin humana, o deseo de evitar la puesta en prctica de un dispositivo mdico desproporcionado a los resultados que se podran esperar, o bien una voluntad de no imponer gastos excesivamente pesados a la familia o a la colectividad"70.

Agrega la misma Declaracin, que "ante la inminencia de una muerte inevitable, a pesar de los medios empleados, es lcito en conciencia tomar la decisin de renunciar a unos tratamientos que procuraran nicamente una prolongacin precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir sin embargo las curas normales debidas al enfermo en casos similares. Por esto, el mdico no tiene motivo de angustia, como si no hubiera prestado asistencia a una persona en peligro"71. Pero, volviendo al tema de la vinculacin que, en ocasiones se plantea, entre el trasplante de rganos y algunas prcticas eutanticas, podemos mencionar en este sentido a don Alfonso Quiroz, quien menciona el caso siguiente: "El 30 de mayo de 1969 se acusa de practicar la eutanasia a dos mdicos britnicos, pues trasplantaron un corazn paralizado deliberadamente. Los cirujanos del Hospital Guy informaron que la enferma Sinbury estaba muerta clnicamente antes de que la mquina fuera desconectada. Pero el doctor Geoffrey Spencer, del Hospital St. Thomas, opin que no son adecuadas las garantas que por ahora se dan al pblico; y por su parte el doctor W.J. Dempster, instructor de ciruga experimental del Hospital Hammersmith, exterioriz la opinin de que los cirujanos del Hospital Guy haban cometido un acto de eutanasia"72. Derecho a disponer de un Cuerpo Ajeno Pero, retomando el tema sobre la disposicin del cuerpo, a nuestro parecer, una mayor inquietud an nos produce la situacin que se plantea cuando la autorizacin para utilizar el cuerpo de una persona fallecida o en estado de muerte enceflica es otorgada no por el propio "donante" sino que por terceras personas. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 10 de la ley, se permite la extraccin de rganos para trasplante de personas en estado de muerte que, en vida, no expresaron suautorizacin para ello en los trminos de dicha ley. Incluso podra darse la situacin de que dicha persona no slo no hubiera manifestado expresamente en la forma dispuesta por la ley su voluntad de donar rganos para trasplante, sino que en vida pudiere haber sido totalmente contrario a tal idea, y que hubiere denegado su consentimiento, o que nunca hubiere podido o tenido la ocasin de expresar tal oposicin y, sin embargo, en estado de muerte es posible, segn la ley, que otras personas decidan lo contrario a sus principios sobre la materia. En efecto, en dicha norma de la ley (artculo 10) se posibilita que, en tal caso, la autorizacin pueda otorgarla, a falta del propio "donante", su cnyuge y en subsidio el representante legal si lo tuviere y, a falta de ambos, la autorizacin para extraerle rganos a esa persona en estado de muerte enceflica pueden prestarla "la mayora de los consanguneos presentesde grado ms prximo en la lnea recta. Es decir, en este ltimo caso ni siquiera se exige que todos estn de acuerdo con ello, sino que basta que lo est slo una mayora de los que en ese momento se encuentren "presentes" y si no lo estn los consanguneos en la lnea recta, pueden dar la autorizacin correspondiente los parientes consanguneos en la lnea colateral hasta el tercer grado inclusive. En todos estos casos la ley permite que quien dispone de un cuerpo en estado de muerte para efectos de trasplante sea un tercero, por ello decimos que en dicha situacin se dispone del cuerpo ajeno, o como lo sostuvieron los senadores requirentes ante el Tribunal Constitucional, se estara disponiendo en ese caso de una vida, de un cuerpo an vivo y no de un cadver? En este sentido concordamos plenamente con lo expresado por los ministros suscriptores del voto de minora en el Tribunal Constitucional cuando manifestaron que

"adems, en dicho artculo 10 se omite precisar la situacin que afectara a quienes hubieren manifestado su oposicin a ser objeto de extraccin de sus rganos, ya que esta disposicin alude en general a quienes "no hayan expresado su autorizacin", planteando, a lo menos, una duda acerca de la facultad que tendran los familiares o representantes para otorgar tal consentimiento con respecto a quien la hubiere en vida denegado, imprecisin y duda del todo inaceptables al tratarse de la propia integridad de la persona garantizada por la Constitucin Poltica " 73. Agregan a continuacin en esta misma lnea argumental los ministros minoritarios: "que la situacin descrita en el citado artculo 10 merece, a lo menos y en primer trmino, destacar que la disposicin sobre el propio cuerpo es un atributo personal, congruente con lo establecido en el primer inciso del artculo 1 y en el numeral 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica , por lo que la disponibilidad por decisin de terceros y, an ms, por una 'mayora' de parientes 'presentes', resulta contradictoria con el sentido de aquel precepto"74 Es evidente, por lo menos a nuestro parecer, que en los citados acpites de la ley sobre trasplante de rganos, las normas referidas que autorizan a terceras personas, sin o contra la voluntad del titular de este derecho a la vida, para que den un consentimiento adoptado incluso por simple mayora de algunos parientes que se encuentren presentes para que por ese solo expediente pueda procederse a desmembrar a un ser humano quien en vida pudo haber sido totalmente contrario a esa posibilidad y as haberlo incluso manifestado, estn dichas normas en absoluta contradiccin con el sentido que tiene el derecho a la vida que la Carta Fundamental asegura como el ms importante de todos y que es el sustento de la dignidad de la persona. Con una norma legal como la sealada se est posibilitando la privacin, perturbacin o amenaza del derecho garantizado por la Constitucin de que se respete la vida como el ms fundamental de los derechos, desde su inicio y hasta que esta se extingue, y por qu no decirlo, incluso an respetando el cuerpo de su titular cuando este ya ha muerto y es un cadver, porque, podemos sostener que alguien est dotado con el atributo de disponer de un cuerpo o de una vida AJENA? Por ello, y como una cuestin ntimamente vinculada con el tema que estamos tratando, es vlido que lleguemos a plantearnos la interrogante siguiente: frente a un derecho como el asegurado por la Constitucin en el artculo 19 N 1 en que se garantiza el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, existe un derecho a la muerte propia o a la muerte ajena? En efecto, si analizamos el problema del trasplante de rganos siguiendo o no los planteamientos argumntales de los senadores requirentes, podemos perfectamente concluir y manifestar que la persona que adopta una decisin sobre donacin de rganos est adoptando una determinacin que tendr incidencia directa respecto del trmino de su existencia, ya que cualquiera que sea el criterio que se tenga respecto de la muerte enceflica, y que esta se considere o no sinnimo de la muerte definitiva del individuo, lo cierto es que certificado el diagnstico de muerte enceflica se habilita de inmediato al equipo mdico correspondiente para proceder a extraer rganos vitales para trasplante, acortando as la sobrevida del individuo en horas o en das, como lo reconocen y manifiestan los expertos citados en el informe presidencial ya analizado75. Tampoco podemos prescindir total y absolutamente de la posibilidad de un error en cuanto al diagnstico que en su oportunidad otorgue el equipo mdico respectivo, que certifique la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas basndose para ello en las pruebas o exmenes calificados que correspondan, y estos pueden, como ms de alguna vez ha ocurrido, no ser absolutamente confiables y, adems, por cuanto como seres humanos los mdicos estn expuestos a dar diagnsticos

equivocados, y casos en este sentido son varios los que se pueden citar. Bastara para ello mencionar el error en que incurri un equipo mdico al operar la cadera equivocada de un ministro de la Corte Suprema. Y por qu exponer a una persona a que ante el evento de un diagnstico quiz precipitado o errneo se le prive de la posibilidad, aunque sea remota, de seguir viviendo? En este mismo sentido, debemos tener en consideracin el informe del Comit de Etica del Hospital Clnico de la Universidad de Chile, ya mencionado anteriormente, que en su parte pertinente expresa: "hay que sealar de partida que el electroencefalograma de por s y por repetido que sea no permite hacer el diagnstico de muerte enceflica. El nico valor que tiene es sealar que si hay actividad elctrica enceflica no se est en muerte enceflica; por el contrario, si est plano y este estado se mantiene en un examen repetido, idealmente, 24 horas despus (algunos aceptan hasta un mnimo de 12 horas de intervalo entre los dos electroencefalogramas, lo que da una certeza menor), hay fuertes elementos de sospecha de muerte enceflica pero ninguna certeza al respecto"76. En forma coincidente con lo anterior, se expresa en un informe sobre la materia: "quisiramos agregar que el estado del cuerpo de la persona en muerte enceflica, que es la que interesa para el trasplante de rganos, bajo ningn concepto puede considerarse como un cadver. Subsiste un funcionamiento del organismo como un todo, pues persiste la nutricin de todas las clulas del organismo. Quien est en muerte enceflica, por lo tanto, no es un cadver" 77. En primer trmino, en cuanto al problema planteado referente a la posible existencia de un derecho a la muerte propia, pareciera que sin muchas dudas deberamos inclinarnos por la respuesta negativa, dado que el ordenamiento jurdico sanciona penalmente la cooperacin al suicidio y de ello debemos colegir necesariamente que el presunto derecho a disponer de la propia vida carece de reconocimiento y amparo constitucional, de lo contrario estara despenalizado el auxilio prestado a quien procura terminar con su existencia. De aceptarse que existe este derecho, quien adoptara esta determinacin estara actuando dentro del mbito de su libertad, de su capacidad de autodeterminacin, lo que en ningn caso podra acarrear un reproche penal como el que debe afrontar quien ayuda al suicida. En este sentido es interesante tener presente lo sostenido por Andrs Ollero, en cuanto a que "dentro del voluntarismo individualista -derecho es todo aquello que puedo querer, porque nadie me lo ha prohibido...- resulta lgico plantear un derecho a la muerte. El individuo se limita a constatar, de una vez por todas, el mbito de autodeterminacin que la ley le ha fijado; en efecto, ninguna le ha prohibido dejarse morir78." Quienes as piensan, sostienen que el derecho a la vida tiene una dimensin positiva que impide reducirlo a mera libertad negativa capaz de forzar la inhibicin estatal, no sera un "derecho-deber", por lo que admitira la posibilidad de un derecho a la muerte. Para negar este presunto derecho a la muerte, sin perjuicio de tener presente lo ya dicho sobre la sancin penal del auxilio al suicidio, se ha planteado incluso la defensa del derecho a la vida contra la voluntad de su propio titular, convertido en agresor de s mismo. Este problema ha sido planteado en relacin a situaciones como las que se presentan frente a personas en huelga de hambre, en cuyo caso se ha justificado una intervencin protectora de este derecho a la vida por parte del Estado porque se estima que se trata de derechos que tienen un carcter de irrenunciable por ser un

derecho humano bsico y expresivo de bienes de tal importancia para el individuo como para imponer obligaciones no slo a todos los dems, sino que incluso a l mismo. Frente a esta alegacin, se plantea, sin duda, la apelacin a la libre autodeterminacin de quien se coloca en esa situacin y que lo que debe garantizar el Estado sera el valor superior de la libertad en cuanto autonoma del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias. En este sentido podemos mencionar como interesante el llamado "caso de los ayunantes" o del "prroco de San Roque", en que en definitiva, de acuerdo a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se resolvi en el sentido de que orden poner de inmediato trmino a la huelga de hambre, se prohibi al prroco recurrido, sacerdote Gerald Wheelan, CSC., de la parroquia San Roque en Santiago, prestar colaboracin para la continuacin o reanudacin de dicha accin, y se orden a la Asistencia Pblica que siga prestando toda la atencin necesaria en procura del restablecimiento de la salud de los ayunantes79. Don Eduardo Soto Kloss, comentando este caso ha sealado: "... el derecho a la vida se manifiesta -en este caso de autos- como el de conservacin de la vida que se posee, proveyendo a la mantencin de su integridad tanto corporal o fsica como squica. Este derecho a la conservacin de la vida, ms inherente e intrnseco de la naturaleza humana -se le llega a llamar "instinto" de conservacin-, implica un doble deber para todo hombre, para todo ser humano, para toda persona: uno, el de no atentar en contra de esa integridad respecto de la vida ajena, y el otro el de no atentar en contra de esa integridad respecto de la vida propia, autodestruyndose, v.gr. por medio del suicidio, sea este inmediato, directo, como ingerir veneno mortal, sea mediato como huelga de hambre y esta sine die. Y ese deber de conservacin de la propia vida implica asimismo el derecho de todo tercero, el derecho de otro y otros de impedir, interviniendo, o mejor, de intervenir impidiendo que se consume ese atentado contra la vida que de propia mano pretende efectuar el insensato que se autodestruye; el no impedir que se consume ese suicidio es una forma -por omisin- de colaborar al suicidio, as como prestarle albergue al ayunante, darle nimos para que contine en su autodestruccin o proveerle de estmulos para justificar su actitud es una directa accin de auxilio al suicidio, sancionada penalmente como delito por el ordenamiento punitivo si se produce la muerte (Art. 393 Cdigo Penal). El derecho a la vida en este aspecto de conservacin de la que se tiene, y en este punto que tratamos, no es un derecho de dominio como el de propiedad que se tiene sobre una cosa; es un derecho que puedo oponer a todo el que me agrede injustamente y que me habilita a la legtima defensa propia, pero que implica tambin el derecho que tengo para defender la integridad de la vida ajena, auxilindola incluso con la legtima defensa ajena cuando es vctima de agresin injusta por parte de un tercero; esa legtima defensa ajena del derecho a la vida -conservacin de ella- de aquel que pretende o intenta autodestruirse, es tambin un ejercicio legtimo del derecho que me otorga el ordenamiento para salvaguardar la vida ajena, y que aun cuando no me lo otorgare igual lo poseo por ley natural, pues del carcter de sociable arranca el hombre su sentido de solidaridad y de auxilio al que est en la necesidad, en el abandono o en peligro de muerte, aun a costa de la vida propia. Agrega, luego, que en dicho caso, si bien se invoc la accin de proteccin del derecho

a la vida "a nombre" de los ayunantes "verdaderos titulares del derecho a la vida y para protegrselas a ellos mismos de su propia actitud al exponerse imprudentemente a la muerte y, por lo tanto, los recurrentes aparecen como plenamente legitimados procesalmente para obrar, lo cierto es que igualmente posean los recurrentes la titularidad de la accin, esto es legitimacin activa, si hubiesen actuado a nombre propio, pues eran asimismo titulares del derecho que tienen para impedir todo atentado que se pretenda consumar en contra de la vida ajena y de su integridad, derecho que les nace no slo del Art. 19 N 1 de la Constitucin , que asegura la inviolabilidad de toda vida humana, incluso de la del que est por nacer, sino tambin y primeramente de la ley natural, de la ley de la propia naturaleza humana, ya que si bien nadie puede atentar contra la vida nuestra no significa ello que alguien pueda disponer de la suya destruyndola, y el hombre slo tiene el deber de impedir esa autodestruccin que un prjimo intenta consumar sino tambin el derecho de actuar en tal sentido80. En esas situaciones, de ayunantes declarados en huelga de hambre, la asistencia mdica obligatoria se justifica con miras a la preservacin de bienes como lo es la vida humana que tiene una dimensin superior dentro del ordenamiento jurdico y es el supuesto fundamental sobre el que descansan los dems derechos del ser humano, que sin la vida no tendrn razn de ser ni existencia posible. Por ello es que a estos sujetos y sus discutidos derechos se les contraponen objetos tan valiosos o valores de tal relevancia como para justificar los lmites de su libertad, y concordante con dicha situacin Ollero afirma que "derechos subjetivos y valores objetivos parecen abrir un poco pacfico dilema, al actuar los segundos no como fundamento sino como freno de los primeros"81. En definitiva el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide, configurado como un derecho de libertad, que incluya el derecho a la propia muerte, por lo que, debemos concluir que no parece posible admitir como conclusin que la Constitucin otorgue proteccin y garanta al derecho a la propia muerte. Desde este punto de vista no nos es dable sostener que el Estado pudiere admitir, aunque sea mediante una actitud meramente pasiva, el suicidio de algunas personas, cualesquiera que sean las razones esgrimidas y especficamente cuando se trata de huelguistas de hambre que, con su actitud, pretender obligar a las autoridades a adoptar determinadas decisiones que ellos reivindican. As, no puede calificarse de "tortura" o trato "inhumano o degradante" la autorizacin para una intervencin mdica que no persigue en verdad procurar padecimientos fsicos o psquicos sino que a evitar en lo posible un fatal desenlace debido a la voluntaria decisin de los huelguistas de privarse de todo alimento. O sea, la alimentacin forzosa, en esta situacin, no podramos estimarla como "tortura" o trato inhumano o degradante, como lo establecen los Tratados Internacionales que prohben este atentado contra de la dignidad y vida de la persona. Distinta sera la situacin, y este es el aspecto que nos interesa para vincularlo al tema de los trasplantes, de una persona que sin estar en la situacin planteada, como en el caso de los ayunantes, es capaz de decidir por s misma sin pretender ejercer ninguna presin a autoridad alguna. Es el caso de quien, por s solo, decida dejar de vivir y lo hace pasiva y pacficamente negndose a alimentarse. En dicho evento, no cabe duda alguna que el derecho constitucional de que es titular esa persona, consistente en el respeto a su integridad fsica y psquica, resultar limitado si se le imponen forzadamente tratamientos o asistencia mdica que no son aceptados y, al contrario,

son rechazados. Evidentemente que tal conclusin es sin perjuicio de la penalidad que tiene en nuestra legislacin el auxilio al suicidio si es que la conducta de quienes lo rodean se encuadra en dicha figura delictiva, en caso de fallecimiento. Como quiera que sea, no debemos olvidar que no hay derechos ilimitados, los que habran tenido tal carcter en el "estado de naturaleza" previo al contrato social. El hombre como ser sociable por naturaleza, nos lleva necesariamente a la conclusin de que toda relacin lleva implcito el reconocimiento de los dems como iguales y, en consecuencia, la necesidad de aceptarlo como medida del propio actuar. Por ello, Ollero sostiene que "como consecuencia, todo derecho -incluidos los "derechos naturales"- llevan consigo un sentido de la medida; la desmesura sera, por definicin, antijurdica"82. "Ninguna pretensin desmesurada es derecho; no hay pues, ni hubo derechos ilimitados. Para el voluntarismo individualista no lo ser, desde luego, el derecho a la vida, pero tampoco ver reconocer tal alcance a la libre autodeterminacin personal. Nos encontraremos siempre ante un entrecruce de libertades, capaces de las ms variadas manifestaciones. Habr que ajustar pretensiones contrapuestas, ponderando facultades y deberes, hasta contribuir a delimitar en el caso concreto el alcance de los derechos en juego. De ah que -asuma o no un explcito protagonismo- la libre autodeterminacin personal sea siempre el motor principal de este juego coexistencial"83. Derecho a la "muerte ajena"? Habiendo ya concluido sobre la inexistencia de un derecho a la muerte propia, no parecera tan claro y categrico sostener que se ha cerrado totalmente el paso a manifestaciones de la voluntad capaces de disponer de la vida de otro, lo que podra llevarnos a la pregunta: con ello se podra llegar a configurar en la prctica un derecho a la muerte ajena? Este planteamiento nos conduce a temas como la liberalizacin del aborto y el problema de la eutanasia, tema este ltimo al cual hemos ya hecho una sucinta referencia, pero prescindiremos de la primera cuestin por no haberla considerado dentro de las que nos preocuparn en este trabajo, no por su importancia, que evidentemente la tiene, sino que en aras de la brevedad. El problema se presenta frente a la determinacin de saber con precisin cundo termina la vida humana, porque segn hemos visto anteriormente es perfectamente posible sostener que, a pesar de los evidentes avances cientficos, no est an suficientemente consolidada la fijacin precisa del momento en que la vida humana termina, aun tratndose de la muerte cerebral o enceflica. No cabe ninguna duda, conforme a los criterios sealados tanto en las observaciones presentadas por el Presidente de la Repblica ante el Tribunal Constitucional con motivo del requerimiento de inconstitucionalidad del proyecto de ley sobre trasplantes, como en el fallo del tribunal, que el momento de la muerte, aunque se estime que es la constatacin de un hecho nico, unvoco e inequvoco, es producto de la decisin adoptada por un equipo mdico que determina si una persona ha muerto o no, decisin que como todo acto humano est, en alguna medida, sujeta a la eventualidad de un error. Aqu se pueden dar diversas situaciones que no necesariamente llevan consigo una responsabilidad penal de quien las ejecuta, por ejemplo: en este sentido podemos mencionar el "encarnizamiento teraputico" producto de la prolongacin artificial de una vida

humana mediante el recurso de emplear medios mdicamente desproporcionados, que de conducir a la muerte del individuo no nos permitira en ningn caso asimilar esta situacin a un caso de eutanasia; tampoco sera penalmente reprochable la conducta del mdico que interrumpe o deja de aplicar procedimientos teraputicos tendentes a retrasar arbitrariamente el momento de la muerte; y en la misma situacin de impunidad queda la conducta del mdico que aplica procedimientos analgsicos, en casos extremos de sufrimiento y dolor, que eventualmente pueden ser causa de un acortamiento de la vida del paciente. En la mayora de las situaciones que en la realidad se presentan a diario en los establecimientos hospitalarios en que, como se reconoce en el propio informe del Presidente, ya analizado, se procede a desconectar los equipos que mantienen con vida a determinadas personas, se est en verdad y de cierto modo disponiendo de una vida ajena, pues es obvio e indiscutible de que de una u otra forma se est reduciendo la vida de ese paciente. En este sentido se lee en las observaciones del Presidente al requerimiento presentado respecto del proyecto de ley sobre trasplantes, lo siguiente: ..."en consecuencia, la aceptacin del criterio sustentado por los requirentes vendra a trastrocar radicalmente la prctica de los mdicos chilenos; transformara a estos ltimos sbitamente en homicidas y propagara un pnico e incertidumbre total entre pacientes, familiares y equipos mdicos"...ya que estos se veran "en la obligacin de mantener los procedimientos teraputicos respecto de aquellas personas declaradas muertas por cese de sus funciones enceflicas", y la defensa del derecho a la vida "se vera severamente amenazada, ya no slo por la imposibilidad prctica de efectuar trasplantes con fines teraputicos, sino porque los escasos equipos de las unidades de cuidados intensivos tendran que mantenerse conectados a personas en muerte enceflica, pero "vivas" para los requirentes, impidiendo la utilizacin de ellos por parte de quienes s tienen la posibilidad de mantener la vida si son asistidos por tales medios"84. Lo anterior nos demuestra que no es en ningn caso una utopa sostener que en muchas ocasiones, cotidianamente, se estn adoptando "decisiones" por mdicos o equipos mdicos para proceder a desconectar equipos que mantienen funcionando algunos rganos vitales de una persona, y que, una vez desconectada la mquina, irremediablemente dicho organismo dejar de realizar las funciones que desarrollaba ayudado por el aparato. Es evidente que, por muy precisa que sea la definicin de muerte que da la ley de trasplantes, se mantiene el riesgo -inevitable al parecer- de que, ante la urgencia de obtener un rgano para trasplante y la escasez de estos, segn todos reconocen, se pudiera vulnerar el derecho a la vida, apresurando indebidamente el diagnstico de muerte enceflica, el que debe ser lo ms "precoz posible" para el xito del trasplante. Es por ello que planteamos, frente a las normas de la ley en estudio, la inquietud sobre estos temas que nos conducen a formularnos interrogantes tan cruciales como la ya enunciada, sobre la eventualidad que en algunos casos estemos frente a la disposicin por parte de alguien respecto de la vida de otra persona, o quiz solamente se trate de la disposicin del cuerpo -o cadver?- de otro.

X. CONCLUSIONES
En relacin con el derecho a la vida e integridad de la persona, nos hemos preocupado de referirnos al fin de la existencia humana, y algunas consideraciones de este tema con el de los trasplantes de rganos, esto ltimo, como se dijo y qued establecido al

principio, analizado desde la perspectiva del individuo a quien se le extraen rganos, y a este respecto podemos, en trminos generales concluir que con dicha garanta se protege la vida desde el inicio de la existencia humana hasta la muerte. Incluso, podemos perfectamente sostener que la proteccin y respeto sobre la persona y su existencia trasciende hasta ms all de la muerte, cuando se es ya cadver. No slo la persona es digna mientras vive, sino que tambin es merecedor de respeto su cuerpo, aun despus de muerto. El cuerpo no es una especie o bien material solamente, del cual se pueda disponer arbitrariamente. Por ello, no estamos de acuerdo con determinaciones que afecten el cuerpo de la persona despus de fallecida, o declarada "en estado de muerte" para los efectos de la ley de trasplante de rganos, y que permitan su desmembramiento con el propsito, muy loable sin duda, de aprovechar esas partes u rganos con fines teraputicos. Lo anterior, salvo que el propio sujeto titular del derecho autorice expresamente en vida que le sean extrados rganos o partes de su cuerpo con fines de trasplante, y que dicha autorizacin la mantenga, permitindosele la retractacin en cualquier momento y por cualquier medio exento de toda formalidad, incluso verbalmente. La persona debe ser respetada en cuanto a sus decisiones que adopte libremente, ya que ello es parte de su autonoma como tal y de su libertad. Consideramos no legtimas las prcticas de supervivencia que hemos llamado "encarnizamiento teraputico", que se lleven a cabo con la utilizacin de todos los avances de la ciencia mdica, olvidndose de que se trata de una persona, un ser humano, que aunque ya est desahuciado clnicamente es merecedor de todo respeto como persona y, lo anterior, especialmente si se le mantiene artificialmente con el solo propsito de posibilitar el empleo de sus rganos "vivos" y no muertos para extrarselos y utilizarlos en trasplantes. La integridad e incluso la dignidad de la persona se ven afectadas seriamente si se llega a estos extremos, por muy respetable que sea el propsito que se persigue: permitir salvar una vida de quien necesita esos rganos en estado viable y no muertos. Hemos destacado que nuestra preocupacin fundamental recae sobre la situacin de disposicin del cuerpo cuando dicha determinacin no la adopta libre y expresamente el individuo, sino que corresponde a decisiones de terceros. En este sentido manifestamos la discrepancia con la amplitud de las normas de la ley, en cuanto permiten sin mayor problema que puedan terceras personas disponer del cuerpo y quiz, en cierto modo de la sobrevivencia de una persona, con el propsito que le sean extrados sus rganos. Decimos que con ello se posibilita que sea afectada la vida o sobrevivencia de una persona, porque, se ha visto en este trabajo, es esencial para el xito de un trasplante que la muerte de "donante" sea declarada lo ms precozmente posible, para que sus rganos se extraigan cuando an estn vivos y funcionando, pues de otro modo no son "aptos" para trasplante. Pero mantenemos la interrogante qu tan "precoz" puede ser la certificacin de la muerte enceflica sin que con ello no se est "acortando" la existencia de una persona? En realidad, quedan dudas legtimas en cuanto a si emanan de la ley suficientes garantas de respeto a la vida y a la dignidad e integridad de la persona. Por ello, pensamos que no deben ser de tanta amplitud las normas legales que permitan adoptar decisiones sobre la vida de terceros. Ellas deben necesariamente ser lo ms restrictivas posibles en este sentido, puesto que se trata de la vida, de la persona y su dignidad lo que est en juego, y al legislador le est prohibido, al regular una garanta constitucional, hacerlo de tal manera que con ello pudiere afectarse en su

esencia el derecho asegurado (artculo 19 N 26 de la Constitucin Poltica ). Hay situaciones de mucha importancia no regulados por la ley y que se dejan para ser normados por una instancia reglamentaria, como por ejemplo, por citar slo algunos, las "formalidades" que deben tener en consideracin para que una persona que otorg una autorizacin para la extraccin de rganos, pueda luego retractarse libremente de esa decisin si se arrepiente con posterioridad. Adems la ley no define qu se entiende por parientes "presentes", que nos parece un trmino muy impreciso que debi haber sido aclarado en la propia ley. Lo anterior es importante, hasta tal punto que las normas legales permiten a un cuerpo denominado "parientes presentes" adoptar por decisin "mayoritaria" la determinacin de transformar a una persona prcticamente desahuciada en eventual "donante" de rganos para trasplante, pudiendo entonces a su respecto regir las normas de la ley respectiva y declararlo en "estado de muerte" para posteriormente utilizar sus rganos. Por otra parte, la ley permite que esta decisin la adopten en algunos casos parientes no muy cercanos, como que pueden incluso dar la autorizacin los consanguneos en la lnea colateral hasta el tercer grado inclusive. Pero quien resuelve la cuestin de si efectivamente los que consienten en la donacin de rganos constituyen o no tal mayora y tienen el parentesco exigido por la ley? Hay algunos de estos aspectos que sern aclarados por el reglamento, en atencin a lo que establece el artculo 9 inciso 6 de la ley (seala que la autorizacin se dar suscribiendo un acta ante un ministro de fe, director del hospital por lo general, "cumplindose las dems formalidades que se contemplen en el reglamento"). Cabe la interrogante de si el ministro de fe ejercer funciones jurisdiccionales para resolver las cuestiones que se pudieren suscitar respecto a la concurrencia o no de la mayora favorable a la extraccin de rganos y si tal mayora est conformada por personas que tienen la relacin de parentesco exigida. No es clara tampoco la ley en cuanto a precisar la situacin que afectara a quienes hubieren expresamente manifestado su negativa a dar la autorizacin pertinente para la extraccin de rganos, desde el momento que la norma pertinente (Art. 10) alude a que pueden otorgar la autorizacin terceras personas, respecto de quienes "no hayan expresado su autorizacin", planteando, como lo dice el voto disidente del Tribunal Constitucional, por lo menos la duda acerca de la facultad que tendran los familiares o representantes para otorgar tal consentimiento, lo que no es aceptable tratndose de la vida e integridad de una persona. Finalmente diremos que no es ni ha sido el propsito de este estudio el de resolver todas las cuestiones que se presenten respecto de la vida y el respeto de la integridad de la misma vinculadas con el tema de los trasplantes de rganos, ni tampoco, segn ya lo enunciamos anteriormente, dar respuesta a todas las interrogantes que nos hemos formulado a travs de estas lneas, pues ello sera muy pretencioso. Ms bien esperamos que con este trabajo podamos haber colaborado con algunos aportes al estudio de temas tan trascendentales para el ser humano como lo son los planteados, especialmente si tenemos en consideracin que en ellos estamos involucrando el bien ms preciado: la vida, en toda su dimensin y que ella sea siempre respetada y se garantice a todos no slo "vivirla" dignamente, sino que tambin se nos asegure que ella pueda tambin "perderse" dignamente.

NOTAS

Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 16 de julio de 1992 y el 22 de enero de 1996. Editado por el Tribunal Constitucional. 1996. Sentencia Rol N 220, p. 411.
2

El artculo 19 de la Constitucin, establece: " La Constitucin asegura a todas las personas: 1 El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por nacer. La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado. Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo."
3

Enrique Evans de la Cuadra , Los Derechos Constitucionales. Editorial Jurdica de Chile. 1986. Tomo I, p. 13.
4

Eduardo Soto Kloss, "Regulacin Constitucional de la Actuacin de los rganos del Estado", en Revista del Abogado, publicacin del Colegio de Abogados de Chile, N 4, julio 1995, p. 24.
5

A este respecto el artculo 19 N 26 de la Constitucin , asegura a todas las personas: "La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio."
6

Ver artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica.

Al respecto consltense los artculos 1 incisos 1 y 4; 5 inciso 2, y 9 inciso 1 de la Constitucin Poltica.

8

Artculos 39 a 41 de la Constitucin Poltica , especialmente es importante tener presente lo establecido en el inciso primero del artculo 39 que expresa: "El ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas slo puede ser afectado en las siguientes situaciones de excepcin: guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica."
9

Prctica Constitucional y Derechos Fundamentales. Presentacin y Estudio Introductorio de Jos Luis Cea Egaa. Editado por Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. 1996, p. 59.
10

Prctica Constitucional y Derechos Fundamentales, Ob. cit. p. 59. Artculo 75 del Cdigo Civil que establece la proteccin legal al que est por nacer. Artculos 342 a 345 del Cdigo Penal que sancionan el delito de aborto. Artculo 394 del Cdigo Penal que sanciona el infanticidio. Enrique Evans, Ob. cit., p. 99. Artculo 19 N 1 inciso 3 en relacin con el artculo 63 de la Constitucin Poltica.

11

12

13

14

15

16

Vase tambin la primera disposicin transitoria de la Constitucin Poltica. Enrique Evans de la Cuadra, Ob. cit., p. 152.

17

18

Actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, citadas por Enrique Evans de la Cuadra, Ob. cit., pp. 152 y 153.
19

Actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, citadas por Enrique Evans de la Cuadra, Ob. cit., Tomo I, p. 155.
20

"La Declaracin Universal seala que 'todo individuo tiene derecho a la vida' (artculo 3); el Pacto de Derechos Civiles y Polticos dispone que 'el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de ella arbitrariamente' (artculo 6); y la Convencin Americana de Derechos Humanos manifiesta que 'toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por ley y, en general, a partir de la concepcin. Nadie puede ser privado de ella arbitrariamente', (artculo 4). Contenidos Fundamentales de Derechos Humanospara la Educacin , publicado por la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. 1995. P. 5.
21

Art. 19 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile (A. G.), editado por Colegio Mdico de Chile, Albores, Santiago de Chile, 1997.
22

El artculo 145 del Cdigo Sanitario, modificado por artculo 17 letra b) de la Ley N 19.451, establece: "El aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, para su injerto en otra persona, slo se permitir cuando fuere a ttulo gratuito y con fines teraputicos".
23

El artculo 146 del Cdigo Sanitario modificado por artculo 17 letra b) de la Ley N 19.451, establece: "Toda persona plenamente capaz podr disponer de su cadver, o de partes de l, con el objeto de que sea utilizado en fines de investigacin cientfica, para la docencia universitaria, para la elaboracin de productos teraputicos o en la realizacin de injertos".
24

Ver artculo 8 de la Ley N 19.451 sobre trasplante de rganos.

25

Ver requerimiento presentado en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, a fojas 3 del mencionado escrito.
26

Ver requerimiento en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, a fojas 3 del escrito respectivo.
27

Ver requerimiento en causa rol 220 del Tribunal Constitucional, a fojas 5 del escrito respectivo.
28

Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit. causa rol N 220, p. 386. Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit. causa rol N 220, p. 386. Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit. causa rol N 220, p. 386.

29

30

31

Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit. causa rol N 220, p. 387.

32

Ver el escrito de observaciones del Presidente de la Repblica en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, fojas 32.
33

Ver el escrito de observaciones del Presidente de la Repblica en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, fojas 34.
34

Ver el escrito de observaciones del Presidente de la Repblica en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, fojas 35 y 36, en que el Presidente cita a Carlos Mara Romeo Casabona, Los Trasplantes de rganos, Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1979, pp. 13-14.
35

Ver el escrito de observaciones del Presidente de la Repblica en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, fojas 38 y 39.
36

Citado por el Presidente de la Repblica de Moral de discernimiento. Biotica, T. II, Edic. Paulinas-CIDE, Santiago, 1992, pp. 293-294. Ver el escrito de observaciones del Presidente de la Repblica en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, fojas 46 y 47.
37

Antony Mifsud, Ob. cit., ver al respecto el escrito de observaciones del Presidente de la Repblica en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, fojas 48.
38

Decreto Supremo N 460 del Ministerio de Salud de 1970, citado por el Presidente de la Repblica ; ver el escrito de observaciones del Presidente de la Repblica en causa rol N 220 del Tribunal Constitucional, fojas 55.
39

La sentencia cita informes del Directorio de las Sociedades Chilenas de Urologa, Nefrologa y Trasplante en el considerando 14 N 1; captulos II, III y IV del Libro del profesor Manuel Lavados, relativos a la Muerte Clsica y al Estado de MuerteEnceflica, acompaados por el Senador don Miguel Otero Lathrop, citados en el considerando 14 N 2 de los autos rol N 220 del Tribunal Constitucional. Ver Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit., pp. 399 y 400.
40

Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit., causa rol N 220, considerando 24, p. 403.
41

El artculo 13 de la Ley N 19.451, sobre trasplante de rganos, establece: "El que facilitare o proporcionare a otro, con nimo de lucro, algn rgano propio para ser usado con fines de trasplante, ser penado con presidio menor en su grado mnimo. El que lo hiciere por cuenta de terceros, ser sancionado con la misma pena aumentada en dos grados. En las mismas penas incurrir el que ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o econmicas, con el objeto de obtener algn rgano sin el consentimiento necesario para la extraccin, ya sea para s mismo o para un tercero, sin perjuicio de lo sealado en el inciso segundo del artculo 3".
42

El inciso segundo del artculo 16 de la Ley N 19.451 establece que dicha comisin estar integrada por:

a) El Ministro de Salud o la persona que este designe en su representacin, quien la presidir; b) El Presidente del Departamento de Etica del Colegio Mdico de Chile A.G. o la persona a quien este designe en su representacin; c) Un acadmico designado por los Decanos de las Facultades de Medicina de las universidades reconocidas oficialmente por el Estado; d) Un acadmico designado por los Decanos de las Facultades de Economa de las universidades reconocidas oficialmente por el Estado; e) Un representante de las Sociedades o Corporaciones Cientficas relacionadas con trasplantes de rganos; f) Un representante de las organizaciones que agrupan a pacientes que requieren de trasplante de rgano o han sido sometidos a dicha intervencin, y g) Un director o directivo de Servicio de Salud, y un abogado del Ministerio de Salud, designados por el Ministro del ramo.
43

Artculos 4, 5 y 6 de la Ley N 19.451 sobre trasplante de rganos. El Art. 121 del Cdigo de Procedimiento Penal, en su inciso primero establece:

44

"Cuando se sospeche que la muerte de una persona es el resultado de un delito, se proceder, antes de la inhumacin del cadver o inmediatamente despus de exhumado, a efectuar la descripcin ordenada por el artculo 112, a practicar el reconocimiento y autopsia del cadver y a identificar la persona del difunto. El inciso 3 establece: En casos de muerte causada por vehculos en la va pblica, y sin perjuicio de las facultades que corresponden al juez competente, efectuar la descripcin,...etc."
45

Apnea significa falta o suspensin de el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua.

46

la

respiracin,

segn

El Art. 27 del Cdigo de Etica Mdica del Colegio Mdico de Chile, Ob. cit., establece: "El mdico no podr deliberadamente poner fin a la vida de un paciente bajo consideracin alguna. Ninguna autoridad puede legtimamente imponerlo ni permitirlo. Nadie, adems, puede pedir este gesto homicida para s mismo o para otros confiados a su responsabilidad".
47

El Art. 25 del Cdigo de Etica Mdica, Ob. cit., establece: "El mdico no deber apoyar, consentir o participar en la prctica de torturas u otras formas de procedimientos crueles, inhumanos o degradantes..., etc.
48

Miguel H. Kottow, Introduccin a la Biotica , Editorial Universitaria, primera edicin, 1995, pp. 149 y sigtes.
49

Miguel H. Kottow, ob. cit., p. 150.

50

El Art. 21 del Cdigo Civil establece: "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".
51

Art. 45 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil.

52

El Art. 141 del Cdigo Sanitario establece: "Prohbase inscribir en el Registro Civil las defunciones e inhumaciones de cadveres si no se justifican previamente las causas del fallecimiento mediante un certificado del mdico que lo asisti en la ltima enfermedad." El Art. 142 del Cdigo Sanitario establece: "A falta de certificacin mdica establecida en el artculo anterior, la verificacin del fallecimiento se establecer mediante la declaracin de dos o ms testigos, rendida ante el Oficial del Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte".
53

Ver Art. 93 del Cdigo Penal.

54

Hernn Silva Silva, Medicina Legal y Psiquiatra Forense, primera edicin, 1991, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, p. 296.
55

Miguel H. Kottow, ob. cit., p. 151.

56

Hans Lttoer, Medicina y Derecho Penal, Publicaciones del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), Madrid, Espaa, 1984, pp. 100 y 101, citado por Hernn Silva Silva, Ob. cit., p. 342.
57

Andrs Ollero Tassara, Derecho a la Vida y Derecho a la Muerte. Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia. Universidad de Navarra, Madrid, Espaa, 1994, p. 22.
58

Art. 145 y 146 del Cdigo Sanitario, modificados por el Art. 17 letra b) de la Ley N 19.451.
59

Dr. Carlos Quintana Villar, "El concepto de eutanasia y su dimensin tica". En La vida ame el Derecho, VI Jornadas Chilenas de Derecho Natural, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 1996, p. 263.
60

Jos-Romn Flecha Andrs, Eutanasia y muerte digna. Propuestas legales y juicios ticos. Separata de Revista Espaola deDerecho Cannico. Vol. 45 N 124. Enero-junio 1988, Salamanca, Espaa, 1989, pp. 12 y 13.
61

El Art. 28 del Cdigo de Etica del Colegio Mdico de Chile, Ob. cit., establece: "Toda persona tiene derecho a morir dignamente. As, los procedimientos diagnsticos y teraputicos deben ser proporcionados a los resultados que se pueden esperar de ellos."
62

El Cdigo de Etica del Colegio Mdico de Chile, Ob. cit., en su artculo 28 establece al respecto: "Toda persona tiene derecho a morir dignamente. As pues los procedimientos diagnsticos y teraputicos deben ser proporcionados a los resultados que se pueden esperar de ellos. El mdico puede y debe aliviar al enfermo del sufrimiento o del dolor aunque con ello haya riesgo de abreviar su vida. Ante la inminencia de una muerte inevitable, sin interrumpir los medios mnimos habituales para mantener la vida, es lcito al mdico en conciencia, tomar la decisin

de no aplicar tratamientos que procuren nicamente una prolongacin precaria y penosa de la existencia. Asimismo, ante la comprobacin de muerte cerebral, el mdico est autorizado para suspender todo procedimiento teraputico."
63

Jos-Romn Flecha Andrs, Ob. cit., p. 15. Jos-Romn Flecha Andrs, Ob. cit., p. 15.

64

65

Jos-Romn Flecha Andrs, respecto de la llamada "distanasia", este autor sostiene que ella consiste en "la deformacin violenta y estructural del proceso natural del morir, una vez que este ha sido intensamente medicalizado". Ob. cit., p. 29.
66

Jos-Rromn Flecha Andrs, Ob. cit., p. 18. Miguel H. Kottow, Ob. cit., pp. 155 y 156. Miguel H. Kottow, Ob. cit., p. 162.

67

68

69

Declaracin sobre la eutanasia preparada por la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe y aprobada el 5 de mayo de 1980, publicada en Francisco de Remiro Velsquez, La Eutanasia y la Humanizacin de la Medicina , Medina del Campo, Valladolid, Espaa, 1991, p. 30.
70

Francisco de Remiro Velsquez, Ob. cit. p. 35. Francisco de Remiro Velsquez, Ob. cit. p. 35. Alfonso Quiroz, citado por Hernn Silva Silva, Ob. cit., pp. 375, 376.

71

72

73

Considerando 27 del voto de minora, sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol N 220, en Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit., pp. 410 y 411.
74

Considerando 28 de la misma sentencia citada anteriormente, Ob. cit., p. 411.

75

Ver escrito de observaciones del Presidente de la Repblica en autos Rol N 220 del Trib. Constitucional, fojas 24 y siguientes de dichos autos.
76

Ver requerimiento en causa Rol N 220 del Tribunal Constitucional, fojas 5 de dichos autos.
77

Ver requerimiento en causa Rol N 220 del Tribunal Constitucional, en fojas 6 de dichos autos.
78

Andrs Ollero, Ob. cit., p. 76.

79

Ver sentencia en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 81, ao 1984, segunda parte, secc. Quinta, pp. 161 a 166.
80

Ver Revista Derecho y Jurisprudencia. Tomo 81, ao 1984, primera parte, seccin derecho, pp. 55 a 68.

81

Andrs Ollero, Ob. cit., p. 65. Andrs Ollero, Ob. cit., p. 87. Andrs Ollero, Ob. cit., pp. 87 y 88.

82

83

84

Ver observaciones del Presidente de la Repblica en autos rol N 220 del Tribunal Constitucional, a fojas 53 de dichos autos.