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El estndar de la prueba y las garantas en el proceso penal en el esquema de pensamiento de Larry Laudan Marco de Anlisis: Laudan, Larry; El estndar

de prueba y las garantas en el proceso penal, Hammurabi, Buennos Aires, 2011. Ponentes: Jos Ignacio Pazos Crocitto y Guillermo Giambelluca

1.- Introduccin. LARRY LAUDAN analiza dos ejes centrales en el marco del Derecho Procesal: La bsqueda de la verdad. La distribucin de los errores epistmicos, cuya ocurrencia es previsible sobre la base de la consideracin de la inevitable falibilidad a la que se encuentra sujeta la operacin cotidiana de los distintos procesos. La falibilidad referida deriva de la presencia persistente de dos problemas esenciales: 1. El relativo al dficit de completitud del conjunto de elementos evidenciarios. Se presenta cuando por una serie de factores de ndole diversa (v.g.: evidencias relevantes desintegradas, distorsionadas, ilocalizables o incluso implantadas para perjudicar) dista en mayor o menor grado- en el caso concreto, del conjunto ideal de tems evidenciarios. 2. El de la potencial falta de probidad con la que el juzgador de las cuestiones de hecho, realice las determinaciones de relevancia, confiabilidad y plausibilidad (individual y colectiva), tanto de: a) los diversos tpicos evidenciarios, como de b) las inferencias realizadas con base en ellos. Con base en las caractersticas del razonamiento ampliativo (tambin llamado presuntivo, derrotable o plausibilista) se realizan inferencias a partir de: a) los indicios correspondientes, b) las operaciones epistmicos bsicas en determinar la relevancia, y c) el grado de confiabilidad y plausibilidad de los diversos tems evidenciarios; desempeando de manera inadecuada la hiptesis respectiva (quizs porque se otorg peso probatorio desproporcionado a algn o algunos indicios).

2.- La Epistemologa Jurdica (EJ).

La Epistemologa Jurdica es un rea de investigacin inaugurada por LAUDAN que procura: ofrecer pautas racionales que nos permitan determinar las formas de convivencia ms apropiadas entre: a) la averiguacin de la verdad y b) otros valores o intereses que normalmente subyacen en la configuracin estructural del procedimiento.

3.- Objetivos. Bsicamente se procura: (a) Ofrecer argumentos a favor de la tesis de que, a pesar de la confluencia de distintos valores, intereses u objetivos; el de averiguar la verdad debe ser el de mayor peso e influencia en lo que respecta al diseo de la estructura del procedimiento penal. Dichos argumentos se relacionan con: 1) la justicia del fallo, 2) la legitimidad de la funcin jurisdiccional, y 3) la posibilidad del cumplimiento de la obligacin del Estado consistente en reducir a rangos aceptables el valor del riesgo compuesto de sufrir daos de parte de nuestros congneres (prevencin y control del delito) as como de parte del propio Estado (condena falsa). (b) Proponer un esquema general de anlisis desde el que se pueda tratar a cualquier procedimiento penal como un objeto de la EJ. Esto implica analizar el desempeo del procedimiento penal como un sistema de investigacin de cuestiones empricas (i.e. un sistema que trata de indagar el acaecimiento de ciertos hechos en el pasado que involucran conductas humanas probables- constitutivas de delitos). Tambin implica analizar la modalidad operativa previa: preguntarse si el diseo de estos procedimientos sirve para la averiguacin de la verdad.

4.- Metodologa. Procura extender al dominio jurdico (particularmente al diseo de procedimientos penales) la nocin de PEIRCE de necesidad de implementar mecanismos dinmicos y evolutivos de auto-correccin, como una propiedad fundamental de todo sistema genuino y no dogmtico de investigacin sobre cuestiones empricas. Estos mecanismos se traducen en dispositivos de retroalimentacin que permiten la deteccin: (a) de errores en trminos de violacin de las reglas metodolgicas que guan la indagacin emprica respectiva, y

(b) de las falencias en que, una vez puestas en operacin, pueden incurrir las propias reglas metodolgicas referidas. Es un sistema capaz de adquirir meta-consciencia de su operar, que parte de reconocer que su funcionamiento est condicionado por las elecciones en torno a la estructura regulativa de sus procesos de averiguacin, y adems, que dicha armazn metodolgica es falible y perfectible (esta falibilidad se manifiesta mediante el monitoreo constante de su proceder en los casos concretos). La manera que advierte LAUDAN para lidiar con lo anterior, es construir un procedimiento penal epistmicamente ptimo. Construye un conjunto de meta principios estructurales cuyo grado de abstraccin se encuentra por encima de propiedades contingentes (v.g. la decisin de instaurar un sistema adversarial). Uno de los meta- principios fundamentales puede formularse as: el grado de severidad del criterio o estndar de prueba a ser implementado debe fijarse mediante un procedimiento racional cuyo diseo no pierda de vista las repercusiones de esta tarea en trminos de habilitar al sistema de imparticin de justicia penal para incurrir dentro de los linderos fijados por el pacto social en torno al balance apropiado entre las obligaciones estatales de: a) proteger al ciudadano de posibles actos delictivos de otros miembros de la sociedad (reducir el riesgo de ser vctimas de delitos, y b) proteger al ciudadano de una potencial condena falsa (reducir el riesgo de ser errneamente condenado). El procedimiento racional mencionado constituye una aplicacin particular, al campo del derecho, de las teoras generales de la Decisin racional y de las utilidades esperadas. Por esta vertiente, LAUDAN se involucra con el conocido Anlisis econmico del Derecho.

5.- Los tres valores bsicos de todo procedimiento penal Los valoras bsicos que ejercen influencia fundamental en la configuracin del andamiaje normativo- estructural de los sistemas de imparticin de justicia son: (a) La minimizacin del riesgo de cometer errores (condenas falsas y absoluciones falsas), para reducir el error (error reduction) se refiere al marco de la bsqueda de la verdad. (b) La distribucin del error (error distribution) orientada hacia la proteccin del acusado inocente de una potencial condena falsa. (c) Valores no- epistmicos polticos (non-epistemic- policy values).

6.- El valor de la minimizacin del riesgo de cometer errores LAUDAN entiende que la bsqueda de la verdad, con la menor cantidad de errores epistmicos racional y sensatamente posibles, debera ser el valor preponderante del sistema de justicia penal. Una condicin necesaria (no suficiente) para asegurar lo anterior, es la justicia del fallo. Para arribar a tal justicia se requiere una determinacin acertada acerca de los hechos. Otra condicin se vincula con la legitimidad pblica de los rganos jurisdiccionales. Los epistemlogos son los especialistas que se encargan de diagnosticar, si un sistema de investigacin particular, satisface o no las condiciones estructurales que lo orientaran hacia la bsqueda de la verdad (en el marco que le competa indagar). Tambin proponen las modificaciones, segn el caso, que seran requeribles. De esta forma, es concebible un sistema penal preponderantemente, como bsqueda de la verdad a partir de lo que al principio es slo un entramado de pistas y vestigios. En esto, se asimila a otros sistemas de investigacin basados en cuestiones empricas como los de las ciencias naturales. Se diferencian de estos ltimos en que, los sistemas procesales, se observan desde una perspectiva evolutiva, esto es, como un trabajo en progreso, siempre revisable. Para ello, se recurre a una variable peirceana de auto-correccin de los sistemas cientficos de investigacin. Si el sistema quiere adquirir consciencia de sus falencias a las que est condicionado por su propia estructura-, y fomentar as su capacidad de autocorreccin, corresponde indagar si las reglas que constituyen y regulan ese procedimiento poseen el perfil adecuado para orientar la bsqueda de la verdad. Y proponer, de esta forma, las modificaciones pertinentes. Es decir, si como LAUDAN las llama, las reglas son truth-conducive y no truththwarting. Se precisa un proyecto de EJ. La EJ de LAUDAN posee dos aspectos: (a) Descriptivo: identifica las reglas y prcticas del sistema que promueve la obtencin de la verdad y de aquellas que lo obstaculizan. (b) Prescriptivo: propuesta de modificaciones estructurales al sistema con base en el diagnstico proveniente del aspecto descriptivo. Si la bsqueda de la verdad, ms all del peso que le reconoce el autor, fuera el nico objetivo del procedimiento penal, la tarea sera sencilla, bastara con eliminar los obstculos que se encuentren en el camino para arribar a ese valor. Sin embargo, la presencia de valores de otro tipo dificulta esto, entonces: hay que establecer los lmites

racionales al efecto contra-epistmico que produce la incorporacin de valores distintos. Identificados estos, se procura un procedimiento cuyas impurezas epistmicas estn justificadas (i.e. que existan buenas razones para desviarlo de su tendencia natural que es la bsqueda de la verdad).

Hay un problema adicional, pese a sostenerse que el procedimiento penal est orientado hacia la bsqueda de la verdad, esto no es as en la realidad. El discurso oficial es el nico que mantiene este compromiso, en la prctica las cosas son distintas; ello se debe a que: a) se piensa que los valores que intersectan al de bsqueda de la verdad, estn fusionados e inseparables del anlisis de este, cuando ello es epistmicamente errneo, b) se privilegia por default y sin justificativo, algunos de esos valores diversos de la bsqueda de la verdad, como ser el caso de la proteccin de los derechos constitucionales de los ciudadanos.

Para sortear problemas, LAUDAN recurre a la sobre-simplificacin para poder detectar los yerros epistmicos, herramienta propia de las ciencias experimentales: actuar como si slo fuera relevante la bsqueda de la verdad. No se pretende eliminar los valores no epistmicos, sino que se suspenden provisionalmente- en la primera etapa de anlisis.

7.- La fase descriptiva de la EJ: necesidad de una meta-epistemologa jurdica LAUDAN procura identificar qu reglas del procedimiento penal de que se trate, tienen un efecto truth-thwarting y cules un efecto truth-promoting. El autor no efecta un listado de las normas en vigencia, sino que recurre a otro expediente: plantearse cul sera la estructura del procedimiento penal si, en efecto, la bsqueda de la verdad fuera el nico valor (i.e. un sistema de investigacin de hechos pasados epistmicamente ptimos). Esta sobre-simplificacin del tema le permite el estudio en un marco bien definido y de limitadas condiciones ambientales. A partir de all, pueden aditarse nuevas variables que vayan complejizando el esquema. Lo relevante es que, suprimiendo en el anlisis primario determinadas variables, se cuenta con un conjunto de insights sobre el fenmeno. Por otra parte, este esquema de anlisis es comn, importa suprimir algunas variables y actuar como si slo fueran relevantes las seleccionadas (es muy comn en las ciencias naturales).

LAUDAN no elimina los valores no epistmicos, los suspende provisionalmente en la primera etapa de anlisis. En sntesis, ab inicio, se abstraen un conjunto de meta-criterios que establecen los parmetros generales que distintas configuraciones estructurales deberan satisfacer, para constituir un sistema de averiguacin de los hechos pasados, epistmicamente ptimo. Posteriormente, emplea este conjunto de meta-criterios, para determinar que reglas de anlisis colisionan con ellos y as, extraer, los aspectos estructurales epistmicamente cuestionables (truth-thwarting rules).

8.- La fase prescriptiva de la EJ: hardcore y softcore. La propuesta de modificacin que plantea la fase prescriptiva de la EJ no se sigue automticamente. Antes de determinar la pertinencia o no de modificaciones al sistema se introducen dos nociones: (a) Hardcore: de la EJ est conformado por las discusiones que abordan el tema de la pertinencia de realizar modificaciones al sistema de referencia, una vez identificadas las reglas y prcticas con efecto truththwarting. Dicho de otra forma, se trata de determinar cunto terreno es razonable que ceda la bsqueda de la verdad a otros valores. (b) Softcore: de la EJ est conformado por las discusiones que abordan la cuestin relativa a la forma racionalmente apropiada de distribuir los errores epistmicos previsibles, los que, como se dijo, son inevitables en cualquier modalidad de la investigacin humana, pese al mejor despliegue que se haga por habilitar un sistema para la bsqueda de la verdad. Para que el sistema se desempee dentro de los lmites de la distribucin de errores socialmente aceptable, la fijacin de la severidad del estndar de prueba (EdP) se perfila como una herramienta muy eficaz. Dicho de otro modo, EdP implica el umbral que tiene que ser satisfecho para justificar tener por probada la proposicin en cuestin. Por otra parte, la necesidad de fijar la altura o grado de exigencia de EdP (lo que requiere plantearse en trminos de un valor de probabilidad o un grado de confianza respecto de la hiptesis de la culpabilidad), refleja el hecho de que, en la mayora de las

sociedades occidentales, se considera ms costoso un tipo de error (condenas falsas), que el otro (absoluciones falsas). Se otorga un amplio margen al beneficio de la duda (BdD) al acusado. EdP y BdD, son dos caras de la misma moneda: a mayor cantidad de BdD que se otorgue, mayor tambin ser la altura del EdP.

A) Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estndar Hay dos tendencias para la formulacin del EdP en materia penal: (a) Estndar prctico: el EdP se configura en trminos cualitativos, desde este punto de vista, aquel a quien corresponda juzgar los hechos deber condenar al acusado slo en el caso en que concurra una certeza moral o una certeza que vaya ms all de la duda razonable de que el acusado cometi delito. El juez aspira a tener una conviccin ntima acerca de la culpabilidad (EE.UU.) o una prueba plena (Mxico). Se trata de estndares vagos y amplios. (b) Estndar acadmico: Se habla de los EdP como si fueran probabilidades. La idea es que el EdP establece un umbral de probabilidad (generalmente del 90% al 95 %) que debe lograrse para justificar una condena. Ambos discursos no estn alejados. Pero los jueces no afirmaran sin ms un EdP exclusivamente en trminos no- cuantitativos (dicho de otra forma, no aceptan que el EdP es una probabilidad), pues tal admisin explcita, importara que el sistema est diseado para cometer errores. I.- Como se suele seguir un sistema de libre prueba, no importa indicar qu tipos de inferencias, o qu clases de evidencias, justificaran la formacin de una conviccin sobre la culpabilidad. De donde no necesariamente la posesin de una creencia firme en la culpabilidad del acusado tiene reflejo en un acervo probatorio que lo justifique. Aun asumiendo que la evidencia del caso desempea algn papel en la conformacin del referido estado de conviccin, nada garantiza que los miembros del jurado o los jueces, reaccionarn sintindose igualmente convencidos ante los mismos insumos probatorios. Cuando se adopta el sistema de probabilidades (estndar acadmico), la crtica se halla en la subjetividad con la que cada miembro del jurado o juez puede atribuir las denominadas probabilidades iniciales. De modo que puede arribarse a conclusiones

diversas en funcin de las propias intuiciones o corazonadas (incluso prejuicios). Expresado de otra forma: el estndar es subjetivo porque la estimacin final de la presunta culpabilidad, depender inevitablemente, entre otras cosas, de las corazonadas subjetivas iniciales del juez acerca de la culpabilidad o inocencia. Sumado a ello, si en la etapa de asignacin de probabilidades iniciales se asocia un valor muy bajo a la hiptesis de culpabilidad (lo que indicara el principio de presuncin de inocencia), tcnicamente es casi imposible que la respectiva hiptesis pueda alcanzar un valor de probabilidad cercano al 0,9 (rango en el que se ubica la duda razonable). Aun cuando la evidencia considerada sea contundente, la consecuencia de contar con un estndar prcticamente imposible de satisfacer es que el sistema se incapacita desde el principio para la construccin de condenas. La va para evitar lo anterior es, como hizo la Corte de EE.UU., el alterar en los hechos- el estndar de ms all de toda duda razonable, por un carecer de toda duda. Dicho de otra forma, una condicin necesaria y suficiente para condenar es una creencia firme de la culpabilidad. Bajo estas circunstancias es difcil decidir qu es peor: la subjetividad del estndar o la falta de una definicin clara. II.- Hay una cuestin adicional, las nociones de ms all de toda duda razonable e ntima conviccin, nada dicen acerca de lo que debe contar como una prueba de culpabilidad. Se supone que, a medida que el juicio avance, cambiarn indudablemente- las creencias acerca del caso. Al final del juicio, se tendr una creencia acerca de la comisin o no del delito por parte del acusado; de donde, cabran las siguientes preguntas: a. Crees que X cometi el delito? b. Si se responde afirmativamente a la anterior pregunta, no procede automticamente la condena, se impone una nueva pregunta, pero dependiendo del perfil prctico o acadmico: 1. Estndar prctico (que exige ms all de toda duda razonable): ests completamente persuadido de que X cometi el delito? 2. Estndar acadmico (probabilidades): tu evaluacin de la probabilidad de culpabilidad es mayor al 90 %?

Lo cierto es que esto es una parodia de un sistema de prueba. En cualquier mbito fuera del Derecho, en que se reclamen prueba, se indica al investigador cundo est autorizado a considerar algo como probado, esto es, cundo la relacin entre la prueba o las premisas justifica la aceptacin de la conclusin como probada para los propsitos pretendidos. Por el contrario, en el Derecho Penal, el EdP es parasitario del nivel de confianza del investigador. Dicho de otra manera: se tiene una prueba cuando se est persuadido de la culpabilidad del acusado o cuando se le asigna una probabilidad mayor (y no a la inversa como debera ser). Se pervierte el orden lgico de las cosas. En un sistema de prueba tasada (v.g. dos testigos contestes para condenar), si bien es un EdP poco confiable, lo cierto es que es un EdP que especifica lo que se necesita para condenar al acusado, es decir, es un EdP en el sentido estricto del trmino.

III.- Jurisprudencia de EE.UU. en esta materia (a) Jackson v. Virginia (Corte), 443, U.S., 315: se determin que, los jurados, para poder condenar a alguien deben lograr un estado subjetivo cercano a la certidumbre. (b) Holland vs. U.S. (Corte), 348, U.S., 121 (1954): los jurados slo podan condenar si estaban firmemente convencidos de la culpabilidad del acusado, el estndar de pruebas por indicios era incorrecto. (c) U.S. vs. Gabriner (Primera Corte Federal de Apelacin), 571, F.2 48, 50 (1 Circ., 1978): la acusacin puede demostrar su planteo del caso mediante pruebas por indicios, y no necesita excluir cada hiptesis razonable de inocencia siempre que la evidencia total permita una conclusin de culpabilidad ms all de una duda razonable. (d) U.S. vs. Thomley (Primera Corte Federal de Apelacin), 707, F.2 622, 625 (1 Circ., 1983): el juzgador del hecho es libre de escoger entre varias construcciones razonables de la evidencia.

IV.- Conclusiones El EdP es uno de varios conceptos que procuran distribuir los errores a favor del acusado. Los otros obvios- conceptos son:

(a) La presuncin de inocencia. Se presupone, materialmente, la inocencia del acusado. Con un EdP apropiado, la presuncin de inocencia material no sera ms necesaria ni apropiada segn LAUDAN. Lo que sera exigible es que el juzgador de los hechos crea que la culpabilidad del acusado tiene que ser probada (a esto llama LAUDAN: presuncin de inocencia probatoria). (b) La carga de la prueba de la acusacin. Es superfluo. Un EdP exigente ya deja claro que la culpabilidad del acusado debe ser probada en un nivel muy elevado y que el acusado debe ser absuelto si no se satisface el mismo. Como no es dable suponer que el acusado presentar pruebas slidas de su culpabilidad, la carga de demostrarla caer, inevitablemente, en el acusador. (c) El beneficio de la duda. No es atinado su planteo como viene formulado, pues siempre hay alguna duda residual, de donde, si debiramos dar a una acusado todo el beneficio de la duda, sera imposible condenar a alguien. Por esa razn debe decidirse a cunto beneficio de la duda tiene derecho el acusado. Para LAUDAN, un EdP alto ya incorpora un beneficio de la duda inmenso (formulado: El acusado ser absuelto, incluso si se piensa que es probablemente culpable, a menos que el nivel de su culpabilidad satisfaga un EdP muy exigente; dicho de otra forma, el nivel apropiado de beneficio de la duda est ya incorporado en un EdP favorable al acusado. En resumen, el nico mecanismo de distribucin de errores que se requiere en un juicio es un estndar no subjetivo de la prueba. Las reglas de la evidencia y del procedimiento deberan ser diseadas con mirar a aminorar el error judicial y no con el objetivo de reducir la posibilidad de una absolucin falsa.

B) Aliados extraos: la inferencia a la mejor explicacin y el estndar de prueba penal a) La Inferencia a la mejor explicacin (IME) GIL HARMAN acu el trmino Inferencia a la mejor explicacin (IME): la regla de decisin para la aceptacin de hiptesis y teoras debe basarse en las virtudes

explicativas de los diversos candidatos en consideracin. Si podemos determinar cul de las hiptesis conocidas que explican los hechos en cuestin, los aclara mejor, entonces esa es la hiptesis que debe aceptarse, derrotablemente, como verdadera. Ronald ALLEN y Michael PARDO, han sugerido que la IME puede proveer instrumentos intelectuales para resolver el persistente problema de definir los estndares de prueba jurdicos de manera robusta. Suele sostenerse que el estndar Ms all de toda duda razonable es confuso al hallarse mal definido e ininteligible para los jurados. LAUDAN entiendo que ello es intil: (a) La IME para l- es un criterio demasiado permisivo para utilizar como la base sobre la cual tomar decisiones acerca de qu teoras cientficas hay que creer, ello, en particular, porque indefectiblemente se ve constreida a las hiptesis que de antemano uno mismo ha inventado (de las cuales el modelo fuerza a escoger la mejor). (b) Una y otra vez se ha demostrado que eran falsas las teoras que, indiscutiblemente, eran las mejores explicaciones cientficas de su tiempo (v.g. la astronoma ptolomeica, la mecnica newtoniana, etc.). (c) La IME, consecuentemente, es en principio falible, e incluso conduce sistemticamente a aceptar creencias sobre el mundo natural respecto de las cuales las subsecuentes aplicaciones del propio modelo de la IME muestran que son falsas. El hecho de que la IME no pueda ser calificada como una adecuada epistemologa de la ciencia (sobre todo porque los cientficos constantemente someten a una revisin peridica sus creencias fundamentales y arraigadas), no la descalifica sin ms como una epistemologa del Derecho.

b) El rechazo de la IME tambin en el Derecho Como se seal Ronald ALLEN y Michael PARDO, propusieron utilizar la IME para el Derecho. Especficamente, en el Derecho Penal, se sostuvo que la mejor forma de explicar la prueba judicial consiste en considerar que aquella implica utilizar la IME de principio a fin.

La afirmacin anterior significa para los autores de cita en que la IME opera a dos niveles: (a) Nivel micro: determinando las decisiones acerca de la confiabilidad que se otorga a ciertas piezas de la evidencia consideradas en lo individual. (b) Nivel macro: al nivel de la decisin de la culpabilidad o inocencia.

LAUDAN sostiene que la IME es defectuosa tambin para el Derecho: (a) En materia penal: constituye un estndar demasiado permisivo o poco severo. (b) En materia civil: resulta ser un estndar muy riguroso.

La IME es sobre todo una regla de desprendimiento, si bien como tal se la reconoce como falible, se sostiene en trminos generales su confiabilidad. Esquema de la IME: 1. e, e, e son los hechos prominentes a explicar. 2. h, h, h, cada una explica e, e, e. Este modelo derrota el clsico modelo deductivo, donde como condicin necesaria para que h explicara e, se exige que fuera conocida la verdad de h en forma independiente (o al menos que fuera altamente probable). Dicho de otra forma, se procuraba saber si se haban establecido las condiciones del explanans y si explicaba lo que pretenda explicar. La IME deja en el aire el estatus epistemolgico de cada h al momento de determinar si efectivamente las hiptesis en cuestin explican o no e, e, e. La legitimacin epistemolgica de h emerge solamente en virtud de haber determinado que esa h es la mejor explicacin de e, e, e. 3. Se han buscado minuciosamente explicaciones rivales de e, e, e; sin embargo, el proceso de bsqueda slo ha arrojado h, h, h. Se infiere la mejor de las explicaciones disponibles, la IME no precisa que se espera a que todas las explicaciones posibles estn dentro del conjunto (hay una ficcin de exhaustividad). 4. h es la mejor explicacin en el conjunto h, h, h. El por qu es mejor es discutido: a) se toma en cuenta su simplicidad (THAGARD), b) su plausibilidad, c) la ausencia de elementos ad hoc en ella, d) si exhibe analogas apropiadas con otras hiptesis conocidamente exitosas, e) si es fuertemente coherente con nuestras creencias de trasfondo; tambin su comprobabilidad

(LYCAN), f) su poder predictivo que supera a sus rivales y con la minuciosidad que se buscaron hiptesis rivales (JOSEPHSON). Para LAUDAN, la dificultada de detectar qu debe considerarse como mejor ya debe llamar la atencin sobre la utilidad de la IME. 5. Por lo tanto h es probablemente verdadera. El modelo garantiza la suposicin de que la mejor explicacin de un conjunto de hechos es probablemente verdadera. Esto sera intil si el modelo permitiera que esta regla de inferencia se aplicara en situaciones en las que todas las hiptesis disponibles fueran dbiles o deficientes, o en la que el proceso de bsqueda de rivales no haya sido intenso y sistemtico.

c) Estndares de prueba jurdicos e IME En todo proceso penal se ofrecen cuanto menos- dos versiones: a) la del Fiscal, b) la del inculpado. Incluso cuando el inculpado no ofrece una versin, s ofrece una hiptesis: su inocencia debe ser derruida. Bajo esta perspectiva no corresponde decir quin prob la verdad, sino quin ha establecido su historia con el nivel de prueba requerido. En materia penal se exige que la acusacin contra el imputado sea ms all de toda duda razonable (MATDR). En la relacin entre IME y MATDR existen diversas posturas: (a) El modelo de la IME ofrece una solucin satisfactoria a qu debe inferirse por MATDR: probar la culpabilidad del acusado ms all de la duda razonable, equivale a establecer que la teora del fiscal satisface los requerimientos vinculados con una inferencia a la mejor explicacin. (b) VAN FRAASEEN propone la que llama el problema del mejor candidato de un conjunto malo: Frente a dos hiptesis (h1 del Fiscal y h2 del acusado), si el juez se inclina por una (por caso h1 del Fiscal), esto no justifica la condena, si no se agrega, adems, que esta es una buena hiptesis. La obligacin sera absolver. Pero para LAUDAN esto es claro cuando ambas teoras son deficientes, no cuando ambas son razonablemente plausibles, en estos casos la IME demandara una condena (pues la solucin del Fiscal es la mejor explicacin),

sin embargo, correspondera la absolucin, pues, en definitiva, la tesis del acusado tambin es buena. (c) PAUL THAGARD: Respecto al modelo anterior, entiende, que se precisa una premisa adicional. Desde la teora de la coherencia explicativa, la duda razonable puede verse como un constreimiento adicional, el cual requiere que las hiptesis de culpabilidad sean sustancialmente ms plausibles que las hiptesis de inocencia. LAUDAN entiende que, entonces, la IME nada aportara, pues en definitiva la solucin (ante una hiptesis Fiscal sustancialmente mejor que la tesis del acusado) se impondra por el estndar de MATDR y no por la IME (i.e. la teora del caso propuesta por el Fiscal no es meramente ms plausible que la del acusado, sino que la diferencia en sus respectivas plausibilidades es lo suficientemente grande como para satisfacer las demandas de MATDR). (d) JOSEPHSON: Para superar lo anterior postula que la culpa de un sujeto debe establecerse MATDR cuando no existe alguna explicacin alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado; una explicacin es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosmil, y debe representar una posibilidad real, no una mera posibilidad lgica. Una posibilidad real no supone violacin alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algn comportamiento que sea completamente nico y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Para LAUDAN este sistema puede superar al anterior en no quedar atrapado en los postulados del MATDR, pero la duda que surge es qu tiene que ver este estndar de prueba con la IME, en realidad, se est proponiendo un modelo de inferencia a la nica explicacin plausible, no se lleva a cabo aqu ninguno de los procesos centrales de la IME. No debe olvidarse que cuando se recurre a la IME se lo hace para saber qu hacer cuando tenemos varias explicaciones rivales, prima facie plausibles.

Para LAUDAN la IME fracasa porque no tiene que ver con la credibilidad general, sino con el grado de fuerza probatoria que se demanda en una situacin especfica. Los modelos de la IME se restringen a la pregunta: qu es aquello que razonablemente puedo creer?, que, si bien es una pregunta importante, casi nunca es acertada para formular en un contexto jurdico.

Los estndares de prueba son vehculos para la distribucin de los errores, los cuales se informan de la determinacin de los costos y beneficios asociados a dichos errores. Debido a que esos costos y beneficios varan de un contexto a otro, usar un modelo que simplemente divide a las proposiciones en aquellas que son razonablemente crebles y aquellas que no lo son (i.e. objetivo del modelo de la IME), sin atender a los costos de los errores previsibles, es tratar con la herramienta inadecuada al problema. d) Conclusin La cuestin es simplemente que los requerimientos de la IME son ms dbiles que los del estndar MATDR en cuanto a lo que el Estado debe probar.

C) Es razonable la duda razonable? El problema es sistmico: los jurados suelen quedar en una nebulosa respecto a cun fuerte tiene que ser un caso para que puedan afirmar que creen que el acusado es culpable ms all de toda duda razonable. Es claro que la justicia no puede ser garantizada en un sistema en que cada juez recomienda estndares discrepantes de culpabilidad. El sistema carece de confiabilidad lo que lo torna inherentemente injusto.

Estndar tradicional Hasta fines del s. XVIII se interpretaba que los veredictos legtimos de culpabilidad slo eran correctos si los jurados tenan certeza acerca de esa culpabilidad. Este era un estndar muy riguroso. Los filsofos como LOCKE y WILKINS lo denominaban certeza moral: no porque el estndar tuviera que ver con la tica, sino para marcar el contraste con la certeza matemtica tradicionalmente asociada a una demostracin rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podran ser probadas ms all de toda duda, pero no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas en mltiples lneas de evidencia y testimonios. Lo que caracterizaba a las creencias moralmente certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teora, a la duda de los escpticos, no haba fundamentos racionales para dudar de ellas en la prctica. De ah surgi la nocin de que un veredicto de culpabilidad requera que el jurado creyera ms all de toda duda razonable (MATDR) o con certeza moral en la culpabilidad del acusado. En 1850 este principio de que la culpabilidad deba establecerse MATDR devino ampliamente aceptado en el common law.

El Juez SHAW, presidente de la Suprema Corte de Justicia de Masssachusetts lo defini (Commonwealth v. Webster 59 Mass.320 -1850-): MATDR es un trmino que se entiende muy bien, pero que no puede definirse fcilmente. No es una mera duda posible, porque todo lo relativo a las cuestiones humanas y que depende de evidencia moral est expuesto a alguna duda posible. Es aquel estado que, despus de comparar y considerar todas las evidencias, deja las mentes del jurado en tal condicin que no pueden decir que sienten una conviccin perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputacin. Este estndar se soli ampliar: (a) Una creencia estaba MATDR cuando era altamente probable. (b) Una creencia estaba MATDR cuando tena una conviccin perdurable. (c) La Corte Suprema de Estados Unidos en 1894 en Dunbar v. United States, 156 U.S. 185 (1894) sostuvo que una duda razonable no es una duda irrazonable.

El estado actual de la discusin En 1970 la Corte Suprema de Estados Unidos en Winship, 397 U.S. 358 (1970) sostuvo que era exigencia de la Constitucin de EE.UU. que se instruyera a todos los jurados criminales acerca de que el MATDR era el umbral mnimo para condenar. La omisin de un juez de instruir al jurado acerca de esto, se constituy, entonces, en un motivo automtico, de revocatoria de la condena. Adems, en este fallo se estableci que todo elemento de la acusacin tena que ser establecido MATDR para que la condena estuviera justificada. En Victor v. Nebraska 511 US. 1 (1994) se indic que la terminologa que se vino utilizando desde Shaw tiene el riesgo de que el jurado creyera razonablemente que para condenar deba basarse en estndares morales o en emociones, adems de en la prueba. Este riesgo es particularmente alto en casos en que se imputa la comisin de crmenes repugnantes o brutales. En dicho fallo se rechaz el equiparar MATDR con certeza moral. En sntesis se desvincul el estndar del conjunto de nociones filosficas que originariamente le dieron sustento.

Versiones del MATDR a) Compararla con las decisiones ms importantes de la vida de un ciudadano: as como slo toman las principales decisiones de sus vidas cuando estn seguros de

la creencia en la que se basan, tampoco tendran que declarar culpable al acusado a menos que la confianza que ellos tengan en su culpabilidad sea tan grande como la confianza que ellos exigen para tomas sus propias decisiones importantes. Crtica: la mayora de las decisiones importantes que se toman en la vida, se lo hace en situaciones de significativa incertidumbre, en los que la duda no slo es racional, sino que crece a cada instante. b) Seguida por la Corte de EE.UU. en Holland v. United States 348 U.S. 140 (1954): una MATDR es la clase de duda que usted tiene sobre sus creencias, que lo hara vacilar acerca de actuar basndose en ellas. El nico tipo de duda que debera impedir que se declara culpable al acusado, es el tipo de duda que le hara vacilar acerca de actuar en asuntos personales propios importantes. Crtica: no son las dudas razonables las nicas que nos hacen vacilar respecto a actuar, hay una inercia en muchas situaciones que conduce a vacilaciones o inacciones aun cuando las partes involucradas no tienen una duda real acerca de que su situacin actual es contraria a sus intereses propios importantes. c) Los miembros del jurado tienen tal creencia cuando poseen una conviccin perdurable de que el acusado es culpable. Una conviccin perdurable es aquella que uno tendr por un largo tiempo, como opuesta a una creencia transitoria y fugaz. Crtica: el anlisis sobre este tipo de conviccin slo puede efectuarse retrospectivamente, pero los jurados actan prospectivamente. Pareciera que la nica manera de tornar coherente la tesis es inquirir si la creencia se sostiene firmemente, esto es, preguntar por la intensidad. Pero la intensidad de una conviccin, es para el MATDR una condicin necesaria, pero no suficiente, pues, sigue sin conocerse si esa creencia es fruto de una evaluacin cuidadosa de la evidencia del caso (sigue sin conocerse su razonabilidad). d) MATDR es una duda sobre la cual se pueden dar razones. De este modo, las dudas por las cuales no pueden darse razones no son razonables, y por lo tanto no pueden impedir legtimamente una condena. La Corte de EE.UU. ha rechazado por tautolgica esta gua en Young v. Oklahoma 1962 OK Cr. 70 (1962), pues en definitiva una duda razonable sera una duda por la cual el miembro del jurado tiene, y puede dar, una razn. Crtica: la Corte de Apelacin de Ohio en Morgan v. Ohio, 48 Ohio St. 371 (1891) sostuvo que este estndar no dice a qu tipo de razn se hace referencia: basta con una razn pobre o tendra que ser una razn slida? La razn es indeterminada y no aclara nada.

Adems es engaosa a quin hay que exponerle la razn? se la debe el propio miembro del jurado a s mismo? El problema estriba en que solicitarle al jurado que pueda dar razones de sus dudas, podra ser interpretado por este como una exigencia de que ser llamado a explicar esas dudas, a pesar que desde luego esta justificacin no es en modo alguno exigible: fue lo que se sostuvo en U.S. V. Davis, 328 F 2 864 (1964). Si un miembro del jurado tiene dudas acerca de la culpabilidad pero no puede identificarlas o formularlas, entonces cmo es posible que decida si la duda en cuestin es racional o irracional? En ltima instancia este anlisis anula los lmites entre duda y duda razonable. Por supuesto que luego de presenciar toda la evidencia un jurado aun podra abrigar dudas sobre la culpabilidad del acusado; la cuestin es si ese jurado podra certificar que esas dudas son razonables sin que pueda formulrselas a s mismo y examinarlas, preferentemente, con la ayuda de sus compaeros del jurado. Obviamente la acusacin no puede cargar con el deber de eliminar todas las dudas posibles de las mentes de los miembros del jurado, sino que debe eliminar slo las dudas razonables. Este es el motivo por el que hace doscientos aos se reemplaz el antiguo criterio de absolucin ante cualquier duda por el MATDR. Por este anlisis la Corte de Wisconsin sostuvo en Butler v. Wisconsin, 102 Wis. 364 (1899) que: una duda razonable es una por la cual se puede dar una razn basada en que la evidencia del caso es correctaUna duda no puede ser razonable a menos que exista una razn que le d apoyo y, si tal razn existe, puede ser expresada. e) Otro enfoque, ms generalizado entre los juristas, sostiene que la forma correcta de entender al MATDR, es afirmar que tal creencia tiene que ser altamente probable. Este enfoque halla cauce en los estndares del Derecho Civil, donde hay consenso en que se debe fallar a favor de una parte sobre la cual se halle la preponderancia de la evidencia. La crtica estriba en que el juzgamiento se basa en juicios probabilsticos, y el tribunal de apelacin de Massachusetts sostuvo en Massachusetts vs. Sullivan, 428 N.E. (1985) que: La idea de duda razonable no es susceptible de ser cuantificada, es inherentemente cualitativa. La Corte Suprema en Vctor v. Nebraska sostuvo en consonancia que: La palabra probabilidad hace pensar en trminos como chance, posibilidad, eventualidad y plausibilidad, ninguno de los cuales parece indicar el alto

nivel de certeza que se requiere para estar convencido de la culpabilidad de un acusado MATDR. Adems, implica reconocer explcitamente algo ms grave aun: que inevitablemente se producen condenas errneas, pues si los miembros de un jurado pueden determinar con un 95% de probabilidades que el acusado es culpable, ello implica reconocer explcitamente- que en uno, de cada veinte casos, se condena a un inocente. El reconocimiento explcito de una fraccin de condenas errneas es evitado persistentemente por los rganos judiciales, ante la eventualidad de amenazar la confianza de la persona comn en la seguridad del sistema. f) Lo complejo no es que existan varios modos de definir al MATDR, sino que la mayora de esas definiciones no caracterizan la misma idea subyacente. Son diferentes concepciones acerca del nivel de prueba necesario para condenar a una persona. Esto llevo a que algunos tribunales indicaran que no deban darse definiciones de MATDR a los jurados. En algunos estados, si un juez brinda cualquier explicacin acerca de qu es la duda razonable, ello constituye automticamente un motivo para revocar la condena (En Pannell v. Oklahoma, 640, p.2 568 (1982) y en Cosco v. Wyoming, 521 p.2 1345 (1974). En este marco, se sostuvo que la duda razonable debe fijarse por s misma; los jurados saben qu es razonable y estn bastante familiarizados con el significado de duda, procurar por los jueces y abogados otorgar sentido a ello, slo oscurecen la cuestin (Corte del Sptimo Circuito U.S. v. Glass, 846 F,.2 386 (1988). Sin embargo, la Corte Suprema, nunca se ha decidido acerca de si la duda razonable debe ser definida. Al respecto se dijo que la Constitucin no determina la cuestin de si los jueces pueden o tienen que definir la duda razonable (Vctor v. Nebraska). La crtica a esta poltica es que, el desaconsejar dar una explicacin del contenido de la MATDR, se basa en el reconocimiento de que esta es profundamente confusa. La lnea ms comn de esta poltica es considerar que es autoevidente o se autodefine; pero lo incorrecto de esto es la observacin usual de que los propios jurados piden a los jueces que les expliquen este estndar, lo que no ocurrira si fuera claro o autoevidente.

Remedios No hay una doctrina que sirva para mltiples propsitos. No existe un medio que sirva para: a. Subrayarle a los jurados que en los procesos penales la carga de la prueba pesa sobre el Estado, no sobre el acusado. b. Para advertirles a los jurados que no deben dejarse interferir por dudas exageradas cuando crean su conviccin. c. Que los veredictos de culpabilidad en los juicios penales tienen que depender de niveles de prueba mucho ms altos que los empleados en los juicios civiles o en la vida prctica. d. Darle a los jurados una impresin de cunto est en juego y cun seria tiene que ser la decisin cuando deciden condenar. e. Asegurar una uniformidad de estndares, garantizando que cada veredicto penal se ajuste al mismo umbral para condenar. En la mayora de estos objetivos el MATDR fracasa. El gran fracaso estriba en que el MATDR es definido como un estado mental que se espera de los jurados. Este estado mental subjetivo ha sido postulado en distintos casos: a) Jackson v. Virginia, 443 U.S. 307 (1979), b) Winship, 397 U.S. 358 (1970). Pero lo que en realidad importa no es ese estado mental per se, sino cmo llegaron a ese estado. Cualquier anlisis cientfico (v.g. fsico o matemtico) se preocupa por la robustez de su prueba, no en la confianza que se tenga en s mismo el cientfico. Lo relevante para determinar la racionalidad de un anlisis es especificar el tipo de evidencia o exmenes necesarios para justificar que se tiene una conviccin fundada. En sntesis, importa: el tipo de evidencia que se necesita para condenar (i.e. su estructura/ un proceso de razonamiento a travs de la evidencia). LAUDAN concluye sosteniendo que: el umbral que se debe superar para condenar se define mejor en trminos de las caractersticas del caso que son necesarias para condenar, antes que en trminos del estado mental interno de los miembros del jurado (estos, si no estn disciplinados por ciertas pautas sobre las conexiones

lgicas apropiadas entre evidencia y veredicto, pueden ser infundados, irracionales o basarse en prejuicios, por ms fuerza que tengan para conducir a una creencia firme de la culpabilidad). Lo que distingue a una duda racional de una irracional, es que la primera reacciona frente a la debilidad de la acusacin formulada por la Fiscala, mientras que la segunda no. El propsito de presentar evidencia es el de corroborar la teora de la acusacin sobre el delito; por su parte la defensa puede pero no est obligada apresentar una teora alternativa sobre los hechos, como mnimo la defensa procurar hallar debilidades o incongruencias en la acusacin. La tarea del jurado estriba en evaluar que la teora de la acusacin se apoya en evidencias y conduce a la culpabilidad del acusado: es una cuestin objetiva acerca de relaciones lgicas entre eventos, y no un problema de estado subjetivo de la mente de los jurados. Una cuestin distinta es cmo decidir si la evidencia provee un apoyo slido o leve a la acusacin. V.g. alcanza con un solo testigo para condenar? es la prueba indirecta potencialmente slida como la declaracin de un testigo presencial? Ms all de todo lo dicho, la Corte Suprema de EE.UU. ha preferido no seguir la idea de instruir a los jurados en torno a los estndares de la MATDR lo que condujo, en Holland v. U.S., 348 U.S. 121 (1954) donde se sostuvo que la prueba indirecta tena el mismo valor probatorio que un testimonio presencial, a que se generalizara por los tribunales de grado la tesis de construir una descripcin del MATDR como un estado subjetivo de la mente de los miembros del jurado. En otro orden, el MATDR se introdujo a fines del s. XVIII, cuando todos los delitos graves importaban pena de muerte y se juzgaban bajo el mismo estndar. Como parte de las reformas del s. XIX, las legislaturas y tribunales aceptaron la idea de que el castigo deba ajustarse al delito. En esa poca se introdujo un sistema que permite apelar y revertir la condena si los tribunales de apelacin entienden que durante el juicio se produjeron errores serios. Pero lo cierto es que el MATDR se haba incorporado como estndar ciertamente difcil de cumplir- cuando exista un precio muy alto de castigos y las condenas eran irreversibles. Condenar por error a una persona por un delito grave, aparejaba en ese tiempo, un precio muy alto; y lgicamente bajo esas circunstancias se elev el umbral para condenar.

Sin embargo, en la actualidad las circunstancias se han modificado: la pena de muerte se ha prcticamente desvanecido y los veredictos de culpabilidad se ven sometidos a un riguroso examen por los tribunales superiores. Los costos de las condenas errneas hoy no son tan graves, pues hay una maquinaria de apelaciones para detectar dichos errores. A pesar de ello, dice LAUDAN, se siguen manejando eslganes sobre los costos atroces de las condenas errneas. Es ms, muchos delitos tienen como penas meras multas, otros prevn penas breves de prisin o condenas condicionales, probations o institutos similares. Es ms, en ocasiones civilmente se prevn sanciones ms graves que las penales, en el ltimo puede haber una multa menor, pero en el primero se puede demandar por los ahorros de toda una vida o ser internado en una institucin psiquitrica indefinidamente.

Esto trae a pensar al autor que el estndar para condenar, en lugar de ser el mismo para todos los delitos, debera variar segn la gravedad de los mismos. En vez de un sistema de probabilidades (que sera rechazado), se propone un estndar de prueba de evidencia clara y convincente para delitos menores o menos graves. El mismo exige que el Estado determine ms que una mera probabilidad de culpa, es compatible con el principio de inocencia. Tiene la ventaja de que es un estrato intermedio entre el MATDR y la preponderancia de la evidencia. LILLQUIST ha hecho una crtica aguda a esta propuesta: El empleo de un estndar flexible, permite que quien toma la decisin (i.e. el jurado) aplique el nivel de certeza ms apropiado al caso particular. En sntesis: el MATDR es un estndar demasiado exigente para delitos leves.

D) El contrato social y las reglas del juicio LAUDAN sita la modulacin de la severidad del estndar de prueba en materia penal junto con la cuestin del perfil que deben adoptar las reglas que estructuran el procedimiento- bajo la ptica ms amplia de las teoras que explican el surgimiento del Estado como un contrato hipottico entre los potenciales ciudadanos y los funcionarios estatales.

En escenarios como ese, por caso, el planteado por HOBBES, la persona comn corre el riesgo constante de que los actos predatorios de sus congneres lesionen su integridad fsica y sus posesiones.

Ante esta situacin, a cambio de la cesin de grados significativos de nuestra libertad, sobre todo la que implica resolver por cuenta propia los conflictos resultantes de la interaccin social, el Estado, dotado del monopolio en cuanto al ejercicio de actos coercitivos y coactivos, ofrecera proteccin en contra de los actos predatorios del malintencionado cohabitante.

La proteccin mencionada, consiste, entre otras cosas, en la instauracin de un sistema de procuracin de justicia que se encargue de investigar, as como de adjudicar las alegaciones de incumplimiento de las normas penales.

Dado que las determinaciones relativas al incumplimiento de las normas respectivas se realizan ex post facto, estn sujetas a la incidencia de variables como los grados de robustez (representatividad o completitud) de la evidencia y los errores inferenciales que puedan cometer los encargados de llevar a cabo dichas determinaciones.

De este modo, el propio intento por proteger al ciudadano acarrea en s mismo el riesgo de que aquel sufra un dao adicional: que sea errneamente condenado. Con base en lo anterior, surgen para el Estado emergente del pacto social, dos obligaciones fundamentales: (a) Proteger al ciudadano de lo que bajo el marco del ordenamiento jurdico respectivo ahora se concibe como actos delictivos. (b) Protegerlo de una potencial condena falsa.

Estas obligaciones estatales no pueden ser cumplidas de manera absoluta, ni de manera separada: a) el crimen no puede reducirse hasta el punto de su erradicacin total, b) tampoco el riesgo de ser condenado errneamente.

Pero adems, los pasos que se den para dar cumplimiento a alguna de las obligaciones referidas, inevitablemente disminuyen el grado en que se cumple la otra.

As, surge la necesidad de establecer criterios que nos permitan determinar la forma ms equilibrada en que se da cumplimiento a las referidas obligaciones del Estado (fatalmente interconectadas).

LAUDAN efecta un diagnstico emprico de la cuestin. Concluye que en el sistema estadounidense (y probablemente en la mayora de los sistemas occidentales), se han realizado grandes esfuerzos por reducir el riesgo de que el ciudadano ordinario sea condenado falsamente; lo que contrasta con el esfuerzo llevado adelante para procurar reducir el riesgo de ser vctima de algn delito serio (v.g. homicidio, violacin, etc.).

El problema estriba en la siguiente cuestin: no se supona que una de las razones primordiales del surgimiento del Estado consista en ofrecer proteccin a sus ciudadanos de los posibles actos predatorios (i.e. delitos) de sus congneres?

Es racional continuar suscribiendo el pacto social cuando la ventaja ms atractiva que proporcionara desde la perspectiva del ciudadano- es sistemticamente socavada y relegada?

LAUDAN detecta que una forma efectiva (quizs la ms efectiva) de mantener los ndices del delito dentro de lmites aceptables es condenar un porcentaje considerablemente ms alto de aquellos que cometen delitos.

La ecuacin es sencilla: a) el aumento del ndice de condenas reduce el ndice de delitos (como lo predijo BECCARIA: el delito se previene de manera ms efectiva a travs de la certeza del castigo que de su severidad); b) contrariamente, la reduccin del ndice de condenas genera ms delitos.

a. Funcin de la pena BECCARIA, como gran parte de la doctrina moderna, se inclinan por una funcin disuasoria: la condena de delincuentes funcionara como una advertencia para potenciales delincuentes, de que tendran que pagar un precio muy alto si violan la ley. Muchos son escpticos respecto de esta funcin, pues entienden que los delincuentes potenciales son incapaces de realizar un clculo de auto-inters racional. Para LAUDAN hay otro fenmeno relevante: la incapacitacin. El encerrar a quienes fueron hallados culpables de delitos, como mnimo, impide que esos mismos presos cometan delitos durante el perodo de prisin.

La razn principal es que la mayora de los delincuentes son infractores recurrentes. Lo que implica que la prisin, es un perodo de tiempo en que los infractores habituales no tienen libertad para satisfacer la inclinacin que eligieron.

LAUDAN no ingresa en el debate en torno a los fines posibles de la pena. Se limita a destacar que cualquiera sea el propsito aparente de la sancin penal, es empricamente cierto que la prisin de un mayor nmero de autores de delitos graves reduce la frecuencia de estos ltimos. Esto no implica nada en absoluto respecto a las razones que tiene el Estado para castigar delincuentes.

b. Las reglas del juicio y el control del delito Luego de observar que la solucin a la crisis de ndices delictivos inadmisiblemente altos implica elevar el ndice de condenas, la siguiente cuestin es cmo lo logramos? El objetivo se alcanza, aparentemente, de dos formas: a) Poniendo en funcionamiento algn mecanismo para detener y llevar a juicio a un mayor porcentaje de personas culpables de delitos graves. b) Condenar un porcentaje ms alto de los delincuentes culpables detenidos bajo las prcticas policiales y forenses ya existentes. Cualquiera de las vas conduce a una mayor incapacitacin. Veamos las particularidades de cada opcin: a) No modifica el ndice de cantidad de condenas por juicio, pero elevara el ndice general de condenas al llevar a juicio a ms delincuentes. b) Aumentara el ndice de condenas y el ndice general de condenas, no precisando un incremento de la eficiencia policial ni de los recursos financieros. Como es obvio, LAUDAN se inclina por analizar la opcin b. Aqu est la clave de por qu muchos delitos no reciben condena (ms all de que la casualidad o la suerte hagan que el delito no sea descubierto o denunciado). Aun cuando la polica halle al delincuente y resuelva el caso satisfactoriamente, muchos fiscales dejan sin efecto la acusacin, los jurados absuelven a muchos y los jueces desestiman imputaciones. Lo esencial es que el estndar de prueba y las reglas probatorias, juegan un rol importante. Muchas de estas ltimas excluyen prueba de cargo importante, otras

instruyen a los jurados que no deben hacer inferencias de cargo que el sentido comn identifica como totalmente razonables. Cualquier relacin entre ambos temas (estndar y reglas) tendr un impacto decisivo sobre el porcentaje de condenas. En resumen, una manera de asegurar ms condenas, consiste en cambiar estas reglas de modo que sea menos probable que los culpables sindicados por la polica, eludan el juicio y la condena. La cuestin est en averiguar qu tipos de cambios elevar el ndice de condenas. Sobre esto no parecera haber mayores controversias, si no fuera por dos problemas: (a) La mayora de las modificaciones que se podran hacer a las reglas de juicio para elevar la probabilidad de obtener ms condenas, casi con certeza provocara que se condena a algunos inocentes. Esto es indeseable. (b) Muchas de las reglas de juicio que a todas luces obstan a la determinacin de la verdad son consideradas derechos (constitucionales o morales) de los acusados, que no pueden tocarse, ni siquiera en pos de condenar ms acusados culpables y, de ese modo, reducir los niveles de delito.

Cmo se lidia con estas cuestiones: 1. La frmula de Blackstone, por caso, se ocupa de la ratio de errores en un juicio (absoluciones errneas: condenas errneas), dicha ratio es de 10:1, se sostiene. Esta frmula tiene dos problemas: a) el problema de la ignorancia, pues no existe una idea precisa de cuntas absoluciones errneas se dictan, de donde la ratio de Blackstone no se puede calcular empricamente; b) el problema de la irrelevancia, cabe preguntarse por la cuestin normativa de si una ratio de diez absoluciones errneas por cada condena errnea, representa un ideal valioso al que deberamos aspirar, aunque no supiramos con certeza cmo lograrlo. En rigor, lo que motiva la ratio de Blackstone de 10:1 son sentimientos morales, totalmente indiferentes a la frecuencia general de errores y slo valoran un sistema si produce diez absoluciones errneas por cada condena errnea. 2. Estando al anlisis que venimos efectuado, en el estado de cosas actual, los ciudadanos de un Estado moderno estn muchsimo mejor protegidos contra las condenas errneas que contra el delito. En virtud de ello, lo racional sera modificar las reglas de procedimiento o el estndar de prueba

para elevar el ndice de condenas, siempre que hacerlo reduzca el riesgo total que corre el ciudadano medio. Siguiendo a LAPLACE (matemtico -1812-): Establecer el estndar de prueba correcto se reduce a resolver la siguiente cuestin: La prueba de que el acusado cometi el delito tiene el grado necesario de probabilidad para que los ciudadanos puedan tener menos temor de un error de los tribunales si el acusado es inocente y condenado, que de sus nuevos intentos de cometer delitos, y de los de aquellos alentados por su impunidad, si el acusado es culpable y absuelto? Se relacionan aqu varios elementos: a) la relacin entre la frecuencia de condenas y el control del delito a travs de la disuasin y la incapacitacin; b) el rol mediador del estndar de prueba en la vinculacin del control del delito con la proteccin de acusados inocentes, y c) la importancia de supervisar la frecuencia de las condenas errneas. El argumento central de LAPLACE es que el compromiso del contrato social de proteger a los inocentes frente a condenas errneas es honrado por las reglas del juicio siempre que la probabilidad de ser condenado por error sea ms baja que el riesgo de ser vctima de un delito. Un siglo y medio despus, NOZICK lleg a iguales conclusiones: El sistema de justicia penal ms efectivo es aquel que minimiza la cantidad esperada de dao inmerecido, ya sea por un castigo injusto o por ser vctima de un delito. Esta teora a la que LAUDAN denomina la teora de Laplace- Nozick sostiene que el contrato social pone en cabeza del Estado un doble compromiso (controlar el delito y las condenas errneas) y que el contrato no da razones a priori para dar privilegios a una de las dos responsabilidades. Por el contrario, el Estado est obligado a minimizar el riesgo total que corre el ciudadano. El Estado no puede privilegiar a uno y excluir al otro, sino que debe buscar vas para reducir hasta un nivel aceptable el peligro total de estos dos riesgos. El no hacerlo significa incumplir con sus deberes derivados del contrato. De esto se colige que cualquier modificacin en las reglas del juicio que aumente el ndice de condenas correctas es deseable, siempre que los

efectos incapacitantes de las condenas correctas sean mayores que el incremento del ndice de condenas errneas que los acompaa. Dado que el riesgo de ser condenado por error es inmensamente menor que el de ser vctima de un delito, la teora de Laplace- Nozick permitira cualquier modificacin a las reglas del juicio que hiciera ms posible la incapacitacin de los verdaderos culpables y, con ello, la reduccin del riesgo de ser vctima de un delito. El mecanismo ms simple para ello es cambiar el estndar de prueba. El MATDR como mantiene las condenas errneas en niveles muy bajos, crea una situacin en la que los ciudadanos se ven expuestos a un mayor riesgo de ser vctimas de delitos, lo que no es deseable. La clave, para la teora de Laplace- Nozick: a) no es el porcentaje de condenados que son inocentes (i.e. el riesgo que corre una persona inocente, una vez que es acusada de un delito, de ser condenada por error); b) s es el riesgo que corre una persona inocente de ser condenada por error. Dicho de otra forma: a) no importa qu probabilidades hay de que un acusado inocente sea condenado?, b) importa qu probabilidades hay de que una persona inocente sea condenada? Este cambio de estrato es fundamental para el entendimiento de los compromisos vinculados con el contrato social. Lo que importa es el riesgo del ciudadano comn de ser condenado por error y de ser vctima de un delito. Es decir, lo preocupante no son las probabilidades de ser condenado si se es llevado a juicio, sino las probabilidades de ser condenado por error per se. El mayor obstculo a esta manera de analizar el delito y la pena es el divorcio entre el procedimiento del juicio y la prevencin del delito. Los filsofos polticos, segn LAUDAN, separaron lo que el contrato social haba unido: en ese proceso se perdi de vista cul es la razn de que existan juicios (i.e. como medio para condenar a los culpables y controlar el delito), y los han terminado considerando como ejercicios de elaboracin de garantas para proteger a los acusados de una posible actuacin predatoria del Estado. Esto ha construido una teora, dotada de opiniones que se denomina garantismo:

1. Sostienen que cualquier persona acusada de un delito ya sea culpable o inocente- tiene un derecho moral fundamental a ser absuelto a menos que su culpabilidad sea probada ms all de una duda razonable. 2. Afirman que las reglas del juicio y las procedimentales deberan inclinarse a favor de la absolucin antes que guiarse por motivos epistmicos. LAUDAN entiende que muchas de las reglas del juicio, incluidos el estndar de prueba y las reglas procedimentales, podran ser entendidas como polticas modificables en lugar de derechos inviolables. Quienes consideran que el proceso no debe privilegiar la bsqueda de la verdad, por sobre las garantas de que inocentes sean condenados por error, ven esto como una hereja. El fallo de la Corte de EE.UU. que estableci el MATDR como un estndar de prueba garantizado constitucionalmente, Winship ha insistido en la fuerza moral de fijar estndares de prueba que impidan condenar a inocentes. Se sigue en esto la tesis de DWORKIN de que el individuo tiene un derecho moral inalienable y absoluto a no ser condenado a menos que su culpabilidad se pruebe ms all de toda duda razonable. Para aquel, condenar a un inocente, es un dao moral objetivo, de donde, el Estado tiene la obligacin de garantizar que est haciendo todo lo que se encuentra a su alcance para proteger a los inocentes de ser condenados. El MATDR es til porque representa el nivel de seguridad ms elevado para ello. En Winship se sostuvo que el acusado tiene un derecho incondicional a que se haga todo lo posible por demostrar su inocencia. Cualquier menor esfuerza violara sus pretensiones contractuales, e incluso, sus derechos constitucionales. KITAI, seguidor del profesor de Oxford, sostiene que el Estado asume un compromiso moral, de acuerdo con la teora del contrato social, de evitar la condena cuando es posible que el acusado sea inocente Dada la imposibilidad de alcanzar la certeza absoluta, se apoya en el que cree la alternativa ms prxima a un estndar de prueba elevado y exigente: el MATDR. En DWORKIN, una condena errnea es un dao objetivo y un mal inherente. Utilizar cualquier otro estndar de prueba fuera del MATDR, significa tratar al acusado

como un objeto y no como un sujeto, esto es, utilitaristamente, y violar los postulados kantianos. Para KITAI si el Estado puede castigar injustamente a una persona (lo que importara utilizar un estndar ms dbil que el mejor) por un delito que no cometi, esa persona estara en mejor situacin sin el Estado a partir de esto: el deber del contrato social impone al Estado un derecho absoluto e inalienable del individuo a no ser condenado salvo que su culpabilidad haya sido probada MATDR. Crticas de Laudan a las posturas Garantistas, de Dworkin y de Kitai Sugiere dos hiptesis: (a) Si el Estado est obligado a evitar una condena errnea en la medida en que ello sea humanamente posible, entonces el MATDR, lejos de ser una pretensin basada en un derecho, es claramente el estndar equivocado, pues no representa el mejor esfuerzo posible para evitar condenas errneas. (b) Ninguna interpretacin razonable de los trminos del contrato social puede exigir que el Estado provea la mejor proteccin contra condenas errneas que pueda disear la mente humana. Las crticas al MATDR ya fueron explicitadas en uno de los trabajos desarrollados. En lo que hace al segundo tema, la idea de que la fuerza principal que da impulso a la creacin de las reglas del juicio debera ser la minimizacin de las condenas errneas y nada ms, bsicamente socava los fines epistmicos del juicio (i.e. descubrir la verdad sobre un delito) y aparta la mirada, de manera interesada, de la prueba emprica que demuestra que las reglas del juicio pueden incidir, y de hecho lo hacen, en la frecuencia de los delitos graves. Mediante una lectura equivocada sistemtica del contrato social, los garantes inflexibles de los derechos de los acusados en causas penales se han convencido a s mismos de que el contrato tiene muy poco que ver con el control del delito y mucho que ver con la proteccin de los derechos de los acusados. En resumen, el contrato social ha sido secuestrado a manos de aquellos que pretenden transformarlo de un acuerdo sobre el control del delito en un pacto sobre cmo proteger acusados frente a condenas errneas.

Larry Laudan