Vous êtes sur la page 1sur 31

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

BuscaLegis.ccj.ufsc.Br

Aes Previdencirias[1]
[2] Hlio do Valle Pereira

1. Introduo [3] [4] O Direito Previdencirio, ainda que conhecida a sua importncia no cotidiano forense, no tem despertado costumeira vocao para o estudo sistematizado. Relegado aos julgamentos muitas vezes estereotipados e enunciao de princpios que assumem, pela reiterao, carter de dogma, carece de observao mais aproximada quanto aos seus [5] desdobramentos em juzo. Por tais razes, importante abordar alguns aspectos que envolvem os [6] correspondentes processos - no pela existncia de peculiares normas adjetivas (que ocorrem em escasso nmero), mas pela permeabilidade do direito processual ao tema de direito material correlato, que acaba dando quelas aes um colorido prprio. Alis, essa cumplicidade entre o direito previdencirio e o direito processual deve ser estimulada, afastando-se a natural insensibilidade que reina nos estudos do processo. Mais gravemente, a compreenso de que o direito previdencirio dotado de princpios especficos haver de, na mesma proporo, fazer inteligvel por que, na soluo dessas lides, a jurisprudncia adota, muitas vezes, solues estranhas s tradicionais.
Avulta, nesse passo, a natureza essencialmente protetiva do direito previdencirio, fruto histrico do af de amparar os hipossuficientes. A Previdncia Social est marcada pela solidariedade social, em que existe [7] contribuio da maioria em benefcio da minoria princpio que destaca necessariamente qualquer raciocnio jurdico a ser feito neste campo.

[8] Cumpre esclarecer que incluso no direito previdencirio se acha o estudo da infortunstica (o direito acidentrio), uma departamentalizao sua. Todavia, mesmo havendo uma essncia comum, de se ver que o tratamento jurisprudencial e doutrinrio das lides acidentrias assume, algumas vezes, conotao prpria, diferenciando-o, ainda que parcialmente, das questes estritamente previdencirias. O direito acidentrio potencializa ainda mais o aspecto protetivo, merc da maior gravidade decorrente da exposio do trabalhadores a males de sade, resultado do exerccio produtivo em favor de outrem. No casualmente, no direito previdencirio (e ainda mais na infortunstica), que o processo toma rumos peculiares, justificando-se, por exemplo, a exonerao do autor quanto a maiores rigores na elaborao da petio inicial; a mitigao do princpio do nus da prova; a autorizao, em certa medida, de julgamento diverso do pedido; a permisso de maior interveno judicial na conduo do processo, entre outros pontos.

1 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

2. Competncia [9] [10] O ru, nas aes previdencirias, o INSS, autarquia federal. Logo, da Justia Federal a competncia para processamento das respectivas causas (art. 109, inc. I, da [11] CF). H, entretanto, marcantes excees. No caso da infortunstica, a competncia sempre da Justia Estadual (como ressalva o mencionado art. 109 da CF). Trata-se de opo legislativa que tem em seu favor a tradio destacadamente protetiva do direito acidentrio. Por isso preferiu o constituinte que Justia Estadual tocasse essa atribuio; que a Justia Federal ainda no est suficientemente espraiada territorialmente, s mais recentemente iniciando forte tendncia de interiorizao. Alis, mesmo que no foro da ao haja Vara da Justia Federal instalada, nem por isso fica derrogada a competncia da Justia Estadual, inclusive para os prolongamentos recursais. Em termos prticos, se uma demanda acidentria ingressar na Comarca de Florianpolis, que tambm sede de Vara da Justia Federal, ainda assim a ao correr perante a Justia Estadual. Os recursos devero ser dirigidos ao Tribunal de Justia, no ao Tribunal Regional Federal. Desrespeitada a regra, a incompetncia [12] absoluta (em razo da matria) e deve ser proclamada de ofcio.
A propsito, so consideradas aes acidentrias aquelas que tenham por causa de pedir e pedido benefcio de tal natureza. Enfim, trata-se das demandas que guardem pertinncia com aposentadoria por invalidez, penso por morte ou auxlio-doena, sempre que sua origem estiver includa no amplo conceito de sinistro laboral (arts. 20 a 23 do Plano de Benefcios da Previdncia Social - Lei 8.213/91). A essas trs espcies de benefcios prestao de tradicional cunho infortunstico, que redao dada quele dispositivo (Lei 9.032/95), [13] passou-se a falar na dispensa de nexo causal. deve ser acrescentado o auxlio-acidente (art. 86 do PBPS), vem apresentando contornos curiosos. que, diante da nova ocorreu referncia a acidente de qualquer natureza. Da

Se assim for, o suporte ftico do auxlio-acidente no se refere [14] mais a acidente do trabalho, podendo ter vinculao indiferentemente com sinistro profissional ou no. Portanto, marcada sua natureza previdenciria, sustentvel que a sua competncia haveria de ser da Justia Federal. Vem sendo feita, entretanto, distino, conforme o auxlio-acidente tenha origem acidentria ou comum. No primeiro caso, impe-se a competncia da Justia Estadual. No segundo, a atribuio ser da Justia Federal. Alis, o INSS administrativamente reconheceu a natureza diferente entre ambos, atribuindo o cdigo 36 ao auxlio-acidente previdencirio e preservando o nmero 94 ao auxlio-acidente tradicional. Revendo [15] [16] posicionamento anterior, adere-se atualmente a este pensamento. Sob outro enfoque, por algum tempo houve controvrsia em relao competncia em relao s aes acidentrias de carter revisional, isto , aquelas nas quais o autor, j titular de benefcio de carter continuado, afirmava que o valor devido era maior do que o efetivamente pago. O Supremo Tribunal Federal, [17] verdade, sempre entendeu que a competncia era da Justia Estadual. O Superior Tribunal de Justia seguia por outro caminho. Como os benefcios acidentrios e comuns, aps concedidos, tm a mesma forma de reajustamento, defendia-se que tais demandas eram, na realidade, de natureza previdenciria; ento, da Justia [18] [19] Federal a competncia. Ocorre que, mais recentemente, a jurisprudncia se pacificou no sentido de que todas as aes revisionais que tenham por origem um benefcio acidentria devem correr perante a Justia [20] Preponderou, pois, o entendimento que j vinha do Supremo Tribunal Federal. Estadual.

No que se refere ao foro competente da ao acidentria (competncia territorial), a jurisprudncia absolutamente favorvel ao segurado. Pode-se dizer que se faculta ao obreiro a escolha da comarca que lhe seja mais conveniente, que tanto pode ser aquela da ocorrncia [21] do infortnio ou de seu domiclio. Parece apenas inadmissvel a apresentao da demanda em local aleatrio, por simples capricho.

2 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

Em relao s causas tipicamente previdencirias, tocam elas Justia Federal. O foro competente, em princpio, o do domiclio do segurado (no da sua residncia; arts. 109, 3 da CF e 15, inc. III, da Lei 5.021/66). No havendo, no local de apresentao da petio inicial, Vara da Justia Federal instalada, permite-se que tenha o processo curso perante a Justia Estadual, nos termos do art. 109, 3 , da CF. Essa delegao de competncia restrita ao processo em primeiro grau; os recursos so sempre dirigidos aos Tribunais Regionais Federais. Na realidade, o juiz estadual, em tais circunstncias, faz as vezes de juiz federal. A delegao de competncia estende-se tambm s justificaes judiciais destinadas a fazer prova perante a autarquia previdenciria, como ressalva o art. 15, inc. II, da [22] invocada Lei 5.010/66. A Smula 32 do STJ ratifica. No vale a mesma regra para os mandados de segurana dirigidos contra ato de autoridade previdenciria. Aqui, interpretando-se equivocadamente o art. 109, inc. VIII, leva-se em considerao somente o status federal do impetrado, desprezando-se que, antes de tudo, se trata de ao previdenciria. esse pensamento que tem vingado, na esteira da Smula [23] 216 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Contudo, o mandado de segurana sobretudo uma tutela diferenciada. Se tem por causa de pedir fundamento previdencirio, deve sentir esses seus influxos. Por especialidade, deveria ser aplicado o disposto no 3 do art. 109 da CF, que excepciona a competncia da Justia Federal. Nos casos de delegao de competncia em favor da Justia Estadual, o curso da causa perante ela facultativo. Nada impede que o autor prefira apresent-la na Justia Federal, alterando o foro da ao o que admissvel apenas em relao circunscrio [24] judiciria mais prxima, quer dizer, quela vinculada ao local de domiclio do autor. Em termos prticos, se o segurado mora em Iara, pode apresentar sua demanda perante a Justia Estadual do foro do seu domiclio ou no Municpio vizinho de Cricima (que sedia Vara da [25] No Justia Federal). Admite-se, tambm, que prefira o ajuizamento na Capital do Estado. se pode prestigiar, entretanto, a apresentao da ao perante qualquer foro, optando o segurado pelo ingresso de ao em local sem nenhuma pertinncia com a sua condio ou com o benefcio discutido. Esse abuso de direito leva incompetncia absoluta do juzo [26] conseqentemente proclamvel de ofcio. Convm insistir que a definio da competncia se d pela causa de pedir e pedidos expostos na petio inicial. No pode o juiz, percebendo que a demanda foi mal-elaborada, redirecion-la, com isso modificando aqueles elementos da ao. Um exemplo. O segurado afirma que sofreu acidente do trabalho e quer aposentadoria por invalidez. Ajuza sua demanda perante a Justia Estadual. Ao final da instruo, o juiz no detecta relao de causalidade entre o invocado infortnio e as limitaes funcionais (estas sim comprovadas). O benefcio acidentrio no h como ser concedido. Mas tambm no ser possvel determinar a remessa dos autos para a Justia Federal, vislumbrando-se a perspectiva de deferimento de aposentadoria por invalidez previdenciria. No caso, no haver simples alterao da competncia, mas modificao da causa de pedir. O pedido acidentrio, na hiptese, dever ser julgado improcedente. Poder ingressar nova ao na Justia Federal, agora pleiteando-se benefcio comum. Inocorrer ofensa coisa julgada, pois as causas de pedir so diferentes (art. 301, 1 a 3 do CPC). A instruo ocorrida anteriormente poder ser aproveitada como prova emprestada. Note-se que no ser possvel, pelo que foi exposto, a cumulao de pedidos

3 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

acidentrio e previdencirio, pois a competncia para cada qual de natureza absoluta, respectivamente, das Justias Estadual e da Federal. O art. 292, inc. II, do CPC impede esta soma de pretenses em um nico processo. Alis, ainda que a demanda seja proposta por delegao na Justia Estadual, assim ser invivel, pois a atribuio recursal para cada uma daquelas pretenses ser diversa. 3. Petio Inicial Desnecessrio dizer que devem ser seguidos os requisitos expostos no art. 282. Alguns aspectos, de toda sorte, merecem ser ressaltados. No raro, a exposio da causa de pedir evoca circunstncias essencialmente tcnicas, como se d com as demandas que se refiram incapacidade fsica. No se pode exigir que o autor, presumivelmente hipossuficiente, desa a detalhes cientficos, descrevendo requintadamente o mal que o acomete. Basta-lhe descrever superficialmente a origem do padecimento (v. g., limitaes auditivas, ortopdicas, respiratrias). A individualizao do quadro clnico debitada prova pericial. Com alguns temperamentos, esse raciocnio deve ser estendido s aes revisionais. Aqui, imperativo que o autor tenha maior prudncia na elaborao da exordial. Certo que no raramente essas causas tambm agitam aspectos tcnicos relevantes, ficando dispensado o autor da mais precisa narrativa financeira. Mister, contudo, ser apresentado delineamento mnimo que permita fixar os limites da pretenso. No basta se insurgir contra o valor mitigado dos proventos ou genericamente protestar contra a falta de adequados reajustamentos. Deve-se apontar, mesmo que perfunctoriamente, os fundamentos do pedido. No incomum, a exemplo do que se d em aes bancrias ou tributrias, que o demandante [27] formule incontveis pedidos, sem congruncia entre si ou com o caso concreto. So os [28] [29] processos virtuais, que se dedicam a debater de teses jurdicas. Malgrado, no campo acidentrio tem transigido-se ainda mais, autorizando-se mesmo julgamentos ultra petita (como visto mais frente), corrigindo o juiz o encaminhamento do pedido. O documento imprescindvel ao ajuizamento da ao, em princpio, apenas a procurao, no pressuposto de o autor no atuar em causa prpria. Claro que eventual comprovante de poder de representao ou assistncia, em casos especiais, deve tambm ser [30] reclamado. No soa razovel que seja exigido do demandante incio de prova referente existncia do direito (exames mdicos, parecer tcnico referente postulao revisional etc.). Entretanto, nada impede que o juiz, com seu poder de direo da causa, condicione o recebimento da petio inicial apresentao de documento relativo condio de segurado, com isso j podendo realizar prvia apurao da viabilidade da pretenso. comum, nas aes revisionais, a formao de litisconsrcio, por vezes de natureza [31] multitudinria, o que desafia a aplicao do art. 46 do CPC. Em casos muito especiais, a jurisprudncia das instncias ordinrias tem reclamado que o autor previamente formule requerimento administrativo; denegado, fica autorizado o ingresso em juzo. A hiptese deve ser restringida quelas situaes em que o autor, sem colher resistncia da autarquia, imponha ao juzo a misso burocrtica de conferir dados [32] fticos, substituindo a tarefa estritamente administrativa. Esse pensamento, a par de ser

4 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

limitado a essas peculiares circunstncias, no vinga para as aes acidentrias.

[33]

O valor da causa h de corresponder, notrio, avaliao econmica do objeto litigioso. Sucede que essa preciso dificilmente ser possvel, pois dependeria, de regra, da antecipao de clculos. A nica soluo deferir ao demandante a faculdade discricionria de assim resolver, mas desde que atento razoabilidade e sujeitando-a a fundamentada impugnao. De toda sorte, como princpio, somam-se as parcelas vencidas e mais uma [34] anuidade das vincendas. Na conta se inclui a correo monetria dessas prestaes impagas (Smula 35 do TRF-4 Regio). 4. Procedimento [35] O procedimento aplicvel s aes previdencirias o comum, previsto no Cdigo de Processo Civil (art. 272). Destarte, se o valor da causa no for superior a sessenta salrios mnimos, o rito ser sumrio (art. 275, inc. I); superior, adota-se o procedimento ordinrio. As aes acidentrias, entretanto, seguem sempre apenas o rito sumrio (art. 129, inc. II, do PBPS) o que conduz a algumas peculiaridades. As provas devem ser desde logo individualizadas pelo autor na petio inicial e pelo ru na contestao, com descrio de quesitos e rol testemunhal. A citao feita, com prazo mnimo de vinte dias, para comparecimento audincia inaugural. Ali se apresenta a resposta e se promove espcie de saneamento. No havendo necessidade de outros elementos que no documentais, parte-se desde logo para julgamento; necessrias provas, designa-se outra data para realizao da instruo. Os juzes, todavia, em sua macia maioria, independentemente da natureza ou valor da causa, aplicam o rito ordinrio o que, na falta de prejuzo para as partes, no atrai [36] nulidade. Especificamente quanto s aes acidentrias, a jurisprudncia e doutrina, h longo [37] tempo, sustentam que a prpria realizao da percia pode ser antecipada resposta. No h, nessa atitude, nulidade. Tem-se, entretanto, que mais produtivo que, ao receber a petio inicial, o juiz designe a audincia inaugural (art. 278), deferindo a realizao de percia e indicando o expert. Ao ser citado, o INSS ser convocado a apresentar resposta naquela solenidade, bem como diligenciar o depsito dos honorrios periciais (art. 8 , 2 , da Lei 8.620/93). Nesse contexto, a produo da prova no priorizada, mas se agiliza o seu procedimento, em momento imediatamente posterior primeira audincia. Tocante interveno ministerial, tem-se entendido que no se justifica, em princpio, a sua convocao nas causas previdencirias seja em considerao simples presena de pessoa jurdica de direito pblico, seja em face do tema de direito material agitado. Esse pensamento, entretanto, em que pese jurisprudencialmente estabilizado, no deixa de sugerir questionamento, haja vista que, sob o ngulo do segurado, h indisponibilidade e relevncia social. Alis, exatamente por esta razo, defende-se arduamente que o Ministrio [38] Pblico participe obrigatoriamente das aes acidentrias. Correlatamente, recorde-se que muito comum, em aes previdencirias, a necessidade de habilitao dos sucessores do autor. Surge controvrsia quanto norma que

5 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

regulamenta o assunto. Alguns, sem razo, pretendem trazer para esse campo o art. 112 da Lei 8.213/91, permitindo que sejam, habilitados apenas os dependentes j cadastrados perante a Previdncia Social. No entanto, mais adequado entender que esse dispositivo tem pertinncia com a esfera administrativa e, por isso mesmo, com o direito material, vale dizer, limita-se a elencar quem estaria legitimado a suceder o segurado que no recebeu, em vida, os valores a ele pertencentes. Desta feita, exsurge que, estando os mencionados numerrios submetidos ao crivo do Judicirio, como a hiptese em testilha, no se pode prescindir da habilitao (arts. 1055 a 1062, do CPC), pois, nesse caso, existe a relao jurdica processual que, como meio (instrumento) a alcanar o bem da vida postulado, se coloca frente da relao jurdica [39] material. 5. Instruo
[40] Os fatos so o objeto da prova, salvante a excepcional situao do art. 337 - mas nem todos. [41] [42] [43] Advirta-se que apenas os fatos relevantes , determinados e controvertidos so juridicamente considerados. Trasladando-se estes aspectos para o universo previdencirio, tem-se que em todo processo haver aspecto ftico que o animar. Mas, a exemplo do que ocorre nos processos em geral, tambm aqui a tarefa probatria deve referir-se a circunstncias processualmente relevantes. Assim, dispensvel a investigao da [44] ) previdencirio inaptido para o trabalho quando se busca a converso de aposentadoria (ou auxlio-doena para acidentrio, isto , a incapacidade j foi reconhecida administrativamente, no cabendo, em pedido formulado pelo autor, concluir pela higidez fsica. Na hiptese, a prova haver de gravitar em torno da possvel origem laboral do mal sade, sendo irrelevantes os demais tpicos.

Os fatos por apurar devem, ainda, ser determinados. Porm, essa designao, no direito previdencirio, sofre mitigaes. Como j dito, no se exige do autor, na exordial, o esclarecimento tcnico preciso quanto, e. g., natureza da restrio fsica. A individualizao do quadro clnico debitada prova pericial. Nesse horizonte, razovel compreender que o relato tcnico no fique adstrito, com preciso, ao esmiuamento feito na petio inicial. Compreensvel que os quesitos a serem respondidos contem com certo grau de fluidez, possibilitando-se, com a marcha procedimental, apurar gradativamente a realidade ftica. Se isso seria imprprio nas lides comuns, factvel nesse campo, visto que se admite o julgamento de procedncia mesmo que desamparado de exata congruncia com a narrativa da [45]( petio inicial. No invivel, empiricamente, que, efetivada a percia, o expert negue a existncia das circunstncias apontadas na vestibular, mas se adiante em descrever outros aspectos que comprometam a integridade funcional. Em doutrina, h resposta negativa quanto [46] Todavia, desde que no haja prejuzo ao aproveitabilidade processual dessa prova. devido processo legal, dizer, defesa da autarquia, no est o juiz vinculado descrio presente na vestibular. Desse modo, a molstia no mencionada na petio inicial, mas [47] apurada na percia h de ser indenizada, ante o reconhecimento do nexo etiolgico. Nesse caso, porm, necessrio oportunizar ao INSS, diante da perspectiva de melhor enquadramento ftico da causa, o aditamento da sua contestao, bem como a formulao de quesitos adicionais, tanto quanto a possibilidade de ampliar o laudo do seu facultativo, a par da indicao de outros meios probatrios. Ocorre, na verdade, uma mitigao da extenso do conceito de causa de pedir, que se restringe existncia de limitao fsica, independentemente do detalhamento da respectiva origem imediata.
Pode o juiz, com grande desenvoltura, determinar, de ofcio, a produo de provas, atento ao carter assistencial que aqui prepondera. Alis, o uso das faculdades instrutrias legais no incompatvel com a preservao da imparcialidade do juiz. Tal expresso, bem compreendida, no exclui do rgo judicial a vontade [48] de decidir com justia. Expressiva doutrina, inclusive, afirma que o processo acidentrio venha a ser regido,

6 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

[49] a seu turno, pelo princpio inquisitrio. No se recomenda, todavia, que o juiz mecanicamente defira requerimentos probatrios. Em muitos casos, o autor, inconformado com as concluses periciais, insiste na repetio da prova ou na formulao de outros quesitos. O magistrado dever apreciar cada caso. Ainda que deva ocorrer simpatia quanto ao deferimento, fruto do esprito benevolente que deve presidir a conduo de processo previdencirio, no se pode negar que nem sempre essas demandas tero resultado favorvel ao autor. Logo, estando bem instruda a causa, com prova [50] segura e eloqente, deve ser encerrada a instruo, prolatando-se sentena. Ainda sobre a percia, comum que os prprios autores diligenciem a sua realizao, agendando consultas com os mdicos designados. Todavia, inerte o interessado, dever o juiz concit-lo a apresentao dos laudos. Deve ser lembrado que o nus da prova do autor e deve ser seu o desejo de realizar a percia. A falta da prova no impede o prosseguimento do feito. Ser, isto sim, analisada no conjunto probatrio. Imprescindvel para [51] Diante das conseqncias graves o convencimento judicial, a sua falta levar, fatalmente, improcedncia. desse fato, o autor deve ser pessoalmente cientificado do nus que lhe pesa: haver de ser esclarecido que lhe conveniente providenciar o encaminhamento do laudo pericial, sob pena de sanes processuais indiretas. No h como coagir o segurado a ser periciado. Nem sequer se trata de obrigao processual, mas nus a conduta facultativa, s que a sua desobedincia poder trazer seqelas no campo processual (falta de demonstrao do fato constitutivo). Importa-se a soluo encontrada pelo STF quanto s aes de investigao de [52] paternidade, em que o ru se nega a realizar exame sangneo. Sua opo respeitada, mas sem prejuzo de se entender, na avaliao probatria, que sua renitncia elemento de convico em seu desfavor (no fosse [53] mesma soluo bastante, no campo previdencirio, a ausncia em si da prova do fato constitutivo do direito). se chegar (presuno desfavorvel ao obreiro) quando ele se negue a se submeter a exame pelo assistente tcnico do INSS. Igual pensamento vale, ainda, quando, aceitando apresentar-se ao expert, se recuse a realizar exame tcnico necessrio (radiografia, audiometria etc.). Dispensvel dizer que as concluses periciais no vinculam o juiz, que haver de decidir com base na livre apreciao da prova. Mas, para desdizer as afirmaes tcnicas, dever apresentar argumentao convincente. No possvel, inclusive, a sumria dispensa da percia, ainda que o juiz seja coincidentemente dotado de conhecimentos mdicos. Haver ele de apurar criticamente os resultados da prova, ainda que seja para reneg-los, sempre em considerao a outros aspectos presentes no feito ou por recurso s mximas de experincias (art. 335) jamais por convico ntima e meramente subjetiva. Os pareceres (propositadamente o CPC usa a nomenclatura) dos assistentes tcnicos tm, em princpio, valor precrio, haja vista a sua inata vinculao com as partes. Por isso mesmo, esto liberados restries quanto suspeio ou impedimento. Mas no se pode descartar, necessariamente, sua aptido como elemento coadjuvante ou at excepcionalmente decisivo, para embasar deciso, tanto mais em considerao s especificidades do direito previdencirio. Imagine-se que o parecer do facultativo autrquico seja benfico ao segurado: mesmo que o laudo oficial seja distinto, dificilmente a ao ter insucesso. Por identidade de razes, a simples relutncia do parecer do assistente tcnico do rgo ancilar, opondo-se verso do perito do juzo, no traz, em princpio, maior relevncia probatria. Ainda em considerao s caractersticas do direito previdencirio, a verso do assistente tcnico do autor, mesmo que deva ser recebida com reserva, no pode ser descartada como elemento indicirio a, quando menos, recomendar a ampliao probatria. Qui no tenha, por si, a aptido necessria para embasar convencimento judicial seguro, mas pode ser considerada conjunturalmente para recomendar anlise mais acurada da causa. J se disse que a simples verso negativa do laudo oficial no impe a repetio da percia, mas nada obsta que o magistrado, perplexo com o emaranhado probatrio, determine a realizao de segundo laudo, por distinto profissional diligncia, s vezes, imprescindvel. No significa, em absoluto, negar valor primeira percia, mas analisar em conjunto, oportunamente, ambas. Em relao s aes acidentrias, os honorrios periciais fixados pelo juiz devem ser adiantados pelo INSS, por disposio legal expressa (art. 8 , 2 , da Lei 8.620/93). A regra se estende a eventuais percias [54] financeiras (apurao de reviso de benefcio; quantificao da condenao). No existe limitao, outrossim, realizao de nico exame; mister a segunda percia, o INSS deve pagar, tambm, os honorrios do novo expert. O nus, sob pena de frustrao do desiderato legal, deve incluir os exames laboratoriais, radiogrficos ou

7 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

de outra natureza necessrios. Alis, comum que os assistentes tcnicos do INSS reclamem a apresentao de tais documentos, hiptese na qual lhe compete efetivar as correlatas requisies, indicando a autarquia o procedimento para obteno dos resultados. Advirta-se que perante a Justia Federal, havendo gratuidade em favor do autor, os honorrios periciais so custeados pelo oramento oficial; ao final, aplica-se o art. 33 do CPC. Regulamenta o tema a Resoluo 281/2002 do Conselho da Justia Federal. A norma, entretanto, no se estende Justia Estadual, mesmo quando atua sob delegao. A prova documental, nas aes previdencirias, tem grande importncia. A comunicao do infortnio pela empresa ao INSS documento, caso existente, que deve ser anexado exordial, ainda que sua ausncia no impea a comprovao do evento por outros meios. Os antecedentes mdicos do segurado tambm so de peculiar relevncia. Do ponto de vista tcnico, convm que o autor, caso no tenha requerido prvia e administrativamente, pleiteie a sua apresentao nos termos dos arts. 355 e seguintes. A comprovao documental, ainda, da condio de segurado fundamental (mesmo que a prova possa ser suprida por outros [55] meios), como ocorrer com a juntada de cpia da CTPS. A anexao de fotografias, por vezes, essencial, tanto mais em acidentes que afetem segmentos corporais, propiciando ao juiz visualizar a extenso das leses, at porque os peritos, por vezes, so reticentes em reconhecer limitao funcional nessas hipteses. A prova testemunhal ter maior utilidade para comprovao de acidente tpico no comunicado, mas tambm poder ser eficaz para demonstrao de doena profissional, relatando peculiares condies de trabalho. Tambm poder ter pertinncia para indicao da relao de emprego e conseqente vnculo previdencirio. A descrio testemunhal, porm, deve ser recebida com algum sentido crtico. que, em casos dessa espcie, normalmente depem companheiros de trabalho, propensos a se solidarizarem com a pretenso do autor quanto percepo de amparo previdencirio. Tambm a realizao de estudo social por parte de assistente social (meio inominado de prova: art. 332) pode ser proveitoso, permitindo que o juiz avalie mais precisamente a extenso que as limitaes fsicas podem ter quanto reinsero do segurado no mercado de trabalho. 6. O adgio in dubio pro misero O aspecto mais conhecido das aes previdencirias refere-se convico de que a dvida se resolve em favor do autor (presumidamente hipossuficiente). A afirmao, notria na jurisprudncia e na doutrina (e inegavelmente acertada), merece uma apreciao mais acurada. de ser ter presente que a ao previdenciria de cognio exauriente. A declarao presente no ato sentencial no fundada em aparncia, em plausibilidade, mas deve espelhar ato de convico, que no admite, no futuro, reviso. Vale tambm nesse ponto o princpio segundo o qual a atividade probatria, mesmo que voltada, em termos tericos, descoberta da verdade, jamais lograr a certeza. O que se busca a convico racional, possvel, factvel. Dentro desse esprito, em ao previdenciria o juiz haver de investigar, tanto quanto possvel, a correspondncia dos fatos descritos pelas partes com a realidade. No h restrio apriorstica a essa misso. O desiderato da ao previdenciria tambm o do alcance da rigorosa comprovao dos fatos esgrimidos. A procedncia ou improcedncia do pedido (afastadas as questes interpretativas normativas) est condicionada formao da convico judicial. Vale o princpio segundo o qual ao autor compete a demonstrao dos fatos constitutivos do seu direito; malsucedida a tarefa, o pleito no tem xito. a proibio do non liquet, ou seja, evita-se o impasse que surgiria da pura e simples ausncia de demonstrao dos fatos, quando o o julgador [56] se negaria a sentenciar por no se sentir habilitado, dada a ausncia de prova. Ocorre que, particularmente no direito acidentrio, as dvidas so sempre decididas in dubio pro [57] misero. . Assim, por exemplo, Pairando dvidas acerca da origem da incapacidade laborativa do autor, deve-se interpret-la em favor do hipossuficiente, a fim de assegurar-lhe o direito percepo do benefcio [58] cabvel

8 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

Enfim, o princpio do in dubio pro misero deve ser compatibilizado com a ordinria misso intelectiva desenvolvida pelo juiz em qualquer processo. que o adgio no afasta a afasta a idia de que o juiz deve formar seu convencimento com racionalidade. Assim no fosse, as demandas previdencirias seriam invariavelmente procedentes, visto que sempre se conseguir, com fora argumentativa, arregimentar algum vestgio em prol da tese do segurado. Todavia, no isso suficiente para trazer estado de impreciso que justifique o recurso dvida. Destarte, [59] Dvida no se confunde com ausncia de provas. Se a prova no plena, no h prova. Com efeito, deve-se repetir que O princpio in dubio pro misero no tem aplicao quando a prova [60] pericial deixa evidenciado que no se trata de incapacidade derivada do exerccio profissional. Portanto, o [61] [62] princpio in dubio pro misero s de ser aplicado quando existe dvida fundada. O recurso dvida no pode ocorrer por comodidade intelectual. A prova ser sempre analisada criticamente, interpretando-a o juiz independentemente de preconceitos ou tendncias: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131). Aps trazidas aos autos as provas, cumpre ao magistrado formar seu convencimento, aceitando como autnticas as invocaes fticas de uma das partes. O processo civil repele regras limitadoras a respeito do trabalho de interpretao das provas. a repulsa quelas tarifadas, considerao de importncia predeterminada para certos meios probantes. Em princpio, nenhuma modalidade de prova tem valor superior. Cada qual, no contexto geral, ser avaliada. Porm, medida em que se rejeita a ingerncia do legislador nesse labor de reconstruo dos acontecimentos, evita-se que o magistrado, por idiossincrasias, adote critrios peculiares. O juiz decide de acordo com o seu livre convencimento, mas deve expor as razes de suas concluses. E mais: deve faz-lo de forma inteligente. preciso que o julgamento seja, sobretudo, fruto da racionalidade, calcado em evidncias fticas indicadas no processo. A sntese decorrente do confronto dialtico de posies de autor e ru deve resultar da apurao objetivamente procedida. A necessidade de motivao das decises adequa-se a estes postulados, pois afasta o arbtrio judicial, eventualmente praticado em nome da liberdade de apreciao das provas. Dvida haver quando ocorrer positivo conflito entre as verses do autor e do ru, havendo provas em ambos os sentidos. de trnsito tranqilo a jurisprudncia segundo a qual Ocorrendo entrechoque entre as provas produzidas pelas partes, qualitativamente de igual fora, sem que se possa optar, segura e [63] fundamentadamente, por qualquer uma das verses conflitantes, deve prevalecer aquela produzida pelo ru. Porm, Num estudo dos autos, na busca da justia, acima de tudo, porm, sem se afastar da verdade processual, apresentando-se uma verso mais lgica e provvel, confirmada por testemunhas, sem destoar dos elementos em conjunto, no se deve tangenciar o julgamento, pelo caminho aparentemente mais fcil de que h entrechoque de provas, para determinar a improcedncia do pedido, pois, para isso, a coliso de provas [64] h de ser de igual fora de ambas as partes, sem se poder chegar a uma concluso". nessa situao que o princpio do in dubio pro misero ganha consistncia. O juiz deve sempre buscar extrair dos autos a verso mais rente aos fatos. Para tanto, haver de empregar sua perspiccia, conjuntamente apreciando os dados do processo. No logrando convico pelas vias ordinrias, pode dar pela procedncia do pedido, fundado nos superiores interesses do direito previdencirio. Mas isto, sublinhe-se outra vez, se presentes as seguintes circunstncias: a) houver razovel delineamento ftico quanto tese do autor; b) as provas trazidas pelo ru no consigam, por si s, desfazer a convico trazida por aqueles dados, mas no sejam hbeis a lhes fazer prevalecer; c) no entrechoque das verses, mesmo que a do autor no logre preponderncia, haja verossimilhana suficiente para no desacredit-la. No se pode esquecer que o campo previdencirio historicamente voltado proteo do hipossuficiente. Em que pese a insistncia mais recente em diminuir o campo de proteo infortunstica, no se deve aplaudir esse retrocesso. No se pode ficar confortvel ao ver no trabalhador, que entrega sua sade em troca da subsistncia, um adversrio da Previdncia Social. Na verdade, vem difundindo-se, subliminarmente, uma viso de que o segurado um pria, dedicado ociosidade e vido por usurpar as riquezas pblicas. Nada mais

9 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

falso. O trabalhador a vtima de um sistema inusitadamente perverso, avesso proteo de sua higidez fsica. A Previdncia Social derivada da solidariedade. Esse seu carter no pode, agora, ser renegado, buscando-se em surpreendente inverso de valores restringir tanto quanto possvel os direitos que foram conquistados pelo obreiros. 7. Tutela Antecipada Na legislao de regncia constam importantes limitaes convocao da tutela de urgncia (cautelar e antecipatria) em relao Fazenda Pblica. No se pode taxar de inconstitucional, por puro e simples postulado terico, essa situao. No por se cuidar de vassala homenagem ao Estado, mas por se compreender que, genericamente, o legislador est apto a disciplinar o exerccio da tutela de urgncia. De tal modo, interpretao criteriosa das normas (aparentemente) restritivas da tutela de urgncia pode levar a bom termo. As medidas de urgncia no podem ser vulgarizadas. No se trata de ato arbitrrio, mas circunscrito presena de seus requisitos. Porm, como tutela advinda de cognio sumria, dispensam-se os rigores que esto presentes em decises definitivas essas embasadas em cognio exauriente. Ainda assim podem ser estabelecidas gradaes para a atividade intelectiva judicial. Decorre da que o grau de convencimento para concesso ou manuteno de medida liminar, na sentena, de ser superior quele requerido para o seu deferimento no momento inaugural da ao. Em conseqncia, a chance de acerto da deciso constante da sentena maior do que a presente no nascedouro do processo. No casualmente, sempre seria mais confortvel postergar a anlise da tutela cautelar para instante subseqente resposta e instruo. No se pode perder de mira que a tutela de urgncia (mesmo cautelar) no deixa de gerar, por vezes, restrio ao demandado; no se pode ver a tutela jurisdicional somente na perspectiva do autor, mas tambm do acionado. Essa recomendao de prudncia feita ao julgador, incentivando-o a ter redobrados escrpulos na concesso de medidas de urgncia, no ilegtima. Afeioa-se Constituio Federal, que tambm deve deferir acesso ordem jurdica justa (Kazuo Watanabe) em favor do ru. Est-se diante de um princpio, jamais de um dogma. Como tambm j foi dito, o fato voltil. A tutela de urgncia a incluso da atividade jurisdicional no plano concreto, impondo a manuteno de certo estado de coisas, buscando manter vivel o direito subjetivo material. De tal sorte, a simples vedao de concesso de medidas de urgncia inconstitucional. Legtimo que, casuisticamente, sejam ponderados os elementos presentes no processo, conjugando-se os interesses de ambos os litigantes. Medidas de cognio gravadas pela premncia no exigem certeza, mas no se pode contentar com o simples requerimento da parte autora. No h direito incondicionado do autor ao seu deferimento, mas no pode haver absoluto direito do ru sua denegao. [65] De um Guerreiam dois valores: o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurana jurdica. lado, o autor, clamando pelo atendimento emergencial do seu direito, sob pena de grave risco; de outro, o ru, que [66] tem a perspectiva de ampla defesa, mas que ainda no a pde exercitar. O aspecto refratrio da legislao concesso de medidas liminares em desfavor da Fazenda Pblica no surpreende. Inegvel que h, em muitos casos, abusos no deferimento dessas postulaes, olvidando-se que se trata de tutela ligada a determinados requisitos e que, no raramente, traz alentadas conseqncias para o acionado. Ratificar essa justa preocupao no ilcito. O importante no compactuar com maniquesmo seja para ver o particular como dotado de todos os predicados positivos ou o Estado como representante de toda a tirania. Enfim, na impossibilidade de exigir oniscincia do legislador, possvel que se fixem, com base na experincia ordinria, delimitaes ao exerccio da tutela de urgncia. Essas no vingaro, entretanto, se no caso concreto, de forma fundamentada, aparecerem como impedientes proteo jurisdicional [67] do direito. Bem captou esse fato o STF, ao ponderar, em acrdo densamente fundamentado, que a liminar prpria do nosso sistema constitucional, mas considerou vlida a incluso no obstante, de condies e limitaes ao poder cautelar do juiz, desde que no se olvide a necessidade de controle da razoabilidade das leis restritivas do poder geral de cautela, a no prejudicar o exame judicial em cada caso concreto da [68] constitucionalidade, includa a razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar.

10 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

No seria o caso de, neste momento, recordar os argumentos apresentados para, em tese, negar o cabimento da tutela antecipada em relao Fazenda Pblica. A Lei 9.494/97, entretanto, procurou restringir a sua aplicao, dispondo, em seu art. 1 : Aplica-se [69] tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu [70] [71] [72] [73] pargrafo nico e7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1 , 3 e 4 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992. A primeira concluso que advm da norma que, nas demais situaes, a antecipao da tutela admissvel. Quer dizer, se houve diligncia de proibir a tutela satisfativa antecipada em certas hipteses, significa [74] [75] dizer que, em geral, ela aceitvel: s se limita aquilo que possvel. No caso especfico da Lei 9.494/97, o STF deferiu liminar na Ao Direta de Constitucionalidade 04, declarando-a compatvel com a Constituio Federal. Essa deliberao tem eficcia erga omnes, a exemplo do [76] que ocorre nas aes diretas de inconstitucionalidade. Em conseqncia, surge presuno absoluta de [77] compatibilidade da Lei 9.494/97 com a Constituio. Aplicao judicial dissonante daquele comando desafia uso de reclamao perante a Suprema Corte. Mas impretervel dizer que, na hiptese, esteve em discusso somente a Lei 9.494/97, a qual se limita, repita-se, a proibir a antecipao da tutela em situaes bem delimitadas. Por bvio, todas as situaes no [78] [79] [80] inclusas naquele diploma esto alheias sua incidncia. Equivocou-se o STJ, em julgados da 2 , 5 e6 Turmas, ao negar, genericamente, a antecipao da tutela em relao Fazenda Pblica. Resumindo esse posicionamento, a 1 Turma pronunciou: No cabe antecipao de tutela contra a Fazenda Nacional porque a execuo contra ela feita de forma especial e com obedincia ao disposto nos artigos 730 do CPC e 100 da [81] Constituio Federal, mxime quando ausentes os requisitos de sua concesso. Correta observao foi feita pela mesma 5 Turma ao apontar que o pronunciamento do colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento em plenrio da medida liminar na ADC n 4, pela impossibilidade [82] da antecipao de tutela, nesses casos, em face da fazenda pblica. Tambm com acerto, a 2 Turma daquela Corte, asseverou que Afora a exceo restritiva prevista na Lei n 9.494, de 10.9.97, admissvel a [83] antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica. Tambm a sua 6 Turma, em outro julgado, ponderou que os comandos dos arts. 273 e 475, II, do CPC, no afastam a possibilidade da concesso de antecipao de tutela [84] em face da Fazenda Pblica. Muito significativa, nesse diapaso, notcia veiculada no Informativo 205 do STF: O Tribunal confirmou despacho do Min. Octavio Gallotti que indeferiu pedido de medida liminar em ao de reclamao, ajuizada pelo Estado de Sergipe, para garantir a autoridade da deciso proferida pelo STF na ADC 4-DF - que suspendeu liminarmente, com eficcia ex nunc e com efeito vinculante, at final julgamento da ao, a prolao de qualquer deciso sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei 9.494/97 - por entender que a plausibilidade jurdica do pedido controvertida pela circunstncia de no se referir a antecipao de tutela ao pagamento de vantagem [85] funcional, mas suspenso de desconto previdencirio. A jurisprudncia, realmente, tem conseguido, variadas vezes, fazer adequada interpretao da [86] [87] deciso do STF em relao Lei 9.494/97. Enfim, presentes os requisitos exigidos, permite-se a aplicao dos arts. 273 e 461 nas aes [88] previdencirias. Bem verdade que dificilmente ser vivel a tutela antecipada em aes visando concesso de benefcios, ao menos antes da realizao da percia, se for o caso. Contudo, anexado o laudo oficial, ser amplamente exercitvel aquele poder judicial. que a percia, nesses casos, normalmente encaminha a soluo [89] da causa e, de outro lado, a natureza alimentar dos proventos faz surgir a urgncia.

11 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

Claro que a eficcia mandamental dessa deciso ter pertinncia quanto ao perodo posterior deciso antecipatria; as prestaes vencidas ficam relegadas para a fase de execuo. Respeitante s aes revisionais, pode-se chegar ao mesmo resultado, mas aqui sendo desnecessrio, de regra, aguardar a percia. O argumento da irreversibilidade da deciso antecipatria no vinga. Deve o juiz, no caso concreto, ponderar os direitos em coliso o segurado, ansioso pela fruio de benefcio com carter alimentar; o INSS com a expectativa de ver a causa analisada com maior amplitude. No h direito letargia processual. Se esto firmados os requisitos autorizadores da medida antecipatria, no se deve prejudicar o gozo do direito, no havendo motivo para posterg-la por subserviente postura de complacncia perante a comum demora processual. A doutrina enfaticamente recomenda a aplicao do princpio da proporcionalidade, determinando que se avalie o [90] direito que deve preponderar no caso concreto, ainda que sob a ameaa de irreversibilidade. 8. Sentena [91] A sentena de procedncia ter, rotineiramente, efeito mandamental. Quer dizer, impor a implantao de benefcio, alterao de sua natureza, retificao de valor etc. De regra, tambm ter efeito condenatrio, relativamente s prestaes vencidas. A distino relevante, sendo essencial a separao para fins de execuo. No se pode descartar a possibilidade de pretenses de carter declaratrio. Alis, muito se polemizou sobre a possibilidade de pretenso meramente declaratria com a finalidade de comprovao do tempo de servio. A soluo deve ser positiva, mas no pressuposto de que Nas peties iniciais das aes [92] declaratrias, o pedido envolva atribuio de qualificao jurdica a um fato no caso, o tempo de servio. Invivel, em outros termos, admitir o simples pleito de reconhecimento de tempo trabalhado, pois esse fato, isoladamente, no tem qualificao jurdica. A ao declaratria no se presta ao enfrentamento de simples questo ftica (art. 4 , inc. I) Deve o autor reclamar alguma providncia de cunho mandamental, para alm da [93] simples declarao. Sob distinto olhar, como antes j dito, permite-se que se restrinjam os princpios relativos [94] congruncia entre pedido e sentena. Com efeito, Mesmo no sendo clara a petio inicial, nada impede que o juiz reconhea direito implicitamente requerido. Nas aes de natureza previdenciria no se recomenda interpretao das normas processuais com excessivo formalismo, pois, normalmente, os benefcirios que [95] sofreriam o prejuzo de tal procedimento.

9. Recursos e reexame Vigora o sistema comum. A apelao ter efeito duplo. Certo que o art. 130 da Lei 8.213/91 primitivamente estabelecia a singela devolutividade quando fosse recorrente o INSS. A contar da Lei 9.258/97, tal dispositivo suprimiu a referncia ao efeito simples. Hoje, a apelao ter sempre suspensividade e devolutividade. Rememore-se que no existem mais causas de alada, como era previsto pela Lei 6.825/80. Independentemente do valor da ao, cabe amplo exerccio recursal, no apenas aos Tribunais Regionais Federais, de Justia e de Alada (conforme o caso), mas tambm s instncias extraordinrias (STF e STJ).
Julgado o pedido desfavoravelmente ao INSS, haver reexame necessrio (art. 475 do CPC). Dificilmente a sentena ser lquida, o que impedir a aplicao da limitao quantitativa ali exposta ( 2 ). Nas aes revisionais, possvel a incidncia do 3 , quando a jurisprudncia de tribunal superior estiver pacificada. S que o reexame, tem entendido a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, no se aplica aos embargos propostos pelo INSS em execuo de ttulo judicial: a sentena que rejeita ou acolhe parcialmente os

12 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

embargos execuo de ttulo judicial opostos pela Fazenda Pblica, includas as Autarquias, no est sujeita ao reexame necessrio, procedimento este incompatvel com a regra do CPC, Art. 520, V, que impe o recebimento [96] de eventual Apelao apenas no efeito devolutivo e permite o prosseguimento da execuo pelo credo. 10. Custas e honorrios Sob o ngulo do segurado, as aes acidentrias so integralmente livres de despesas processuais. O art. 129, p. nico, estabelece essa plena iseno. Contudo, mesmo no silncio da lei, a litigncia de m-f no se compadece com tal imunidade; se assim for, por exceo, pode ser imposto ao segurado esse encargo. Tocante s aes previdencirias propriamente ditas, estavam elas expostas mesma iseno se envolvessem at um certo valor (que mais recentemente era de pouco mais de cinco mil reais). A nova redao do art. 128 do PBPS, entretanto, exclui a regra. Quer dizer, em tese, o segurado pode ser condenado a pagar custas e honorrios. Claro que, de ordinrio, gozar de gratuidade. Ento, poder ser condenado, mas os efeitos da [97] imposio ficaro suspensos por at cinco anos. [98] Sob a tica da autarquia, a sucumbncia conduz ao pagamento de honorrios advocatcios. Para o clculo dessa verba, devem ser seguidas as normas processuais ordinrias (art. 20, 4 , do CPC). A jurisprudncia, entretanto, tem advertido que Os honorrios advocatcios, nas aes previdencirias, no incidem sobre prestaes vincendas (Smula 111 do STJ). Mais exatamente, nesse clculo sero levadas em conta [99] H, porm, registro de ressalvas a esse somente as prestaes vencidas at o momento da sentena. [100] postulado. Quanto s custas, so obedecidas as normas aplicveis no respectivo juzo. Por extenso, sabe-se que existe iseno em favor INSS quando ele litiga perante a Justia Federal; mas, correndo o feito na Justia [101] Estadual, imperam as suas especficas normas . Por outro lado, no se deve, em princpio, aplicar a regra do art. 21 do CPC, autorizando que os honorrios se compensem. Em outros termos: O benefcio acidentrio a que faz jus o obreiro na ao pertinente aquele aferido em razo da percia mdico-judicial, portando nem sempre coincidente com o pleiteado na inicial. [102] Bem por isso no se h cogitar de sucumbncia em relao ao autor. 11. Coisa Julgada A sentena que analisar o mrito, evidente, est apta a formar coisa julgada, nos termos processuais comuns. Causa alguma dvida, porm, o exato alcance dos efeitos decorrentes do julgamento que [103] reconhea o direito a gozo de benefcio vinculado incapacidade. Deve-se sublinhar que a sentena est adstrita aos fatos descritos e discutidos na exordial, no extravasando estes angustos limites. Ao se falar em coisa julgada, supe-se, por vezes, diante da inalterabilidade e perenidade que lhe so prprias, o carter de perpetuidade do decidido. A assero correta, mas deve ser adequadamente compreendida. A autoridade da coisa julgada coincide com a extenso da relao jurdica enfrentada e os limites para o qual foi trazida para o processo. Por conseguinte, ser indiscutvel, em momento futuro, o estado de incapacidade do obreiro, mas no que se refere ao perodo enfrentado pela sentena. Destarte, alterado posteriormente o quadro ftico, com a recuperao da higidez fsica, fica superado o comandado sentencial, que se torna inoperante quanto novel situao. De tal sorte, se a determinao para implantao do benefcio (eficcia mandamental) est atrelada precedente declarao de incapacidade, igualmente fica prejudicado o mandado se o fundamento declaratrio desapareceu. No h, nesse caso, menoscabo coisa julgada. No se deve confundir o ideal de imodificabilidade daquilo que j foi decidido judicialmente com o surgimento de novas e diferentes relaes jurdicas. Constata-se que a simples concesso judicial do auxlio-doena ou de aposentadoria por invalidez, no bice sua posterior reviso, no servindo de empeo a singela invocao de coisa julgada, ds que surgida nova condio ftica que redefina a relao jurdica ou mesmo faa desaparecer o vnculo. Essa alterao pode ser feita pelo prprio INSS, pessoa jurdica de direito pblico, que pode expedir provimentos de plano eficazes, independentemente da concordncia da parte destinatria. Assiste-lhe, pela sua

13 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

condio de autarquia, o poder de autotutela, tornando exeqveis suas deliberaes desde logo, mesmo atingindo a esfera jurdica alheia. Desnecessrio dizer que, diante do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5 ., inc. XXXV, da CF), no pode o INSS se negar a implantar o benefcio nos termos judicialmente impostos, posto que o Estado-Administrao no est imune ao Estado-Juiz. No h obrigatoriedade de manejo de ao revisional se houve precedente concesso judicial de benefcio, ou se pode o INSS, por seus poderes administrativos, cassar a benesse, uma vez superada a situao ftica anterior. O poder deferido ao INSS no representa, evidente, discricionariedade ou arbitrariedade. No poder a autarquia, ao sabor de suas convenincias, sustar o pagamento do benefcio judicialmente deferido, tanto quanto no pode cancelar merc concedida administrativamente - uma vez persistentes as razes jurdicas que imponham sua manuteno. No poder, identicamente, discordar dos critrios assumidos pela deciso judicial, afirmando que determinado mal no justifica a inativao remunerada. Tambm no poder olvidar o devido processo legal, deixando de comunicar a deliberao administrativa ao segurado ou ocultando as razes que conduzem a este procedimento. 12. Prescrio e Decadncia [104] [105] A Lei 10.834, de 5 de fevereiro de 2004 , dando nova redao ao art. 103 da Lei 8.213/91, disps que de dez anos o prazo de decadncia de todo e qualquer direito ou ao do segurado ou beneficirio para a reviso do ato de concesso de benefcio, a contar do dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da deciso indeferitria definitiva no mbito administrativo. E, no pargrafo nico, est dito que Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Cdigo Civil (redao da Lei 9.528/97). Sem maior esforo, percebe-se a insero de indita hiptese de decadncia associada aos direitos previdencirios, bem assim a modificao - ao menos aparente - quanto regulamentao da prescrio. Cuidou-se desse tema, com maior extenso, em estudo especfico, abordando as origens tcnicas da [106] distino entre essas categorias, bem como os critrios para diferenciao e efeitos. [107] Aqui, rememora-se que a prescrio atinge a exigibilidade do direito subjetivo. Faz desaparecer a possibilidade de faz-lo efetivo. De tal sorte, a prescrio atinge a pretenso; dizer, a viabilidade de se exigir o cumprimento da prestao inicialmente prometida pelo ordenamento jurdico. O direito em si continua existente, mas privado de eloqente efeito. Quando se cuida de prazo decadencial, o prprio direito nasce vinculado noo de tempo. So inseparveis as figuras da fluncia do lapso temporal e do prprio direito. No se trata de indagar a eventual necessidade de atividade do interessado, tal qual ocorre com a prescrio. Os direitos sujeitos a decadncia esto umbilicalmente ligados questo temporal, de arte que o suporte ftico desses direitos prende-se reunio dos aspectos previstos na norma, entre os quais est, necessariamente, o fator temporal. Como o tratamento da prescrio e da decadncia diferente, deve-se bem entender o art. 103 do Plano de Benefcios da Previdncia Social (PBPS). H que se apartar a concesso do direito ao benefcio previdencirio da sua posterior reviso. A decadncia apenas pertine ltima situao. Logo, no tem relao com o deferimento da merc, com a sua implantao, com a discusso do direito propriamente dito. Isso situao alheia decadncia. Coisa diversa - e a sim sujeita decadncia - a reviso do benefcio j concretizado. A lei clara, no propiciando - quanto especfica questo - tergiversaes maiores. Concedido o benefcio, passar a correr automaticamente prazo de dez anos para correo do seu clculo. Ultrapassado esse lapso, fenece o direito, mantendo-se os proventos imutveis. Nesse rumo, de se ponderar que a lei menciona a reviso do ato de concesso do benefcio, direcionando sua aplicao quanto crtica ao valor inaugural dos proventos. Todavia, no se restringem a esse universo as demandas revisionais. A casustica jurisprudencial lembra casos em que o prejuzo ao direito do segurado surge no transcurso da relao jurdica previdenciria, ou seja, em momento subseqente implantao do benefcio. Corriqueiras as situaes nas quais o INSS deixa de conceder reajustamento ou o concede a menor.
o

14 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

Praticado o erro, haver repercusso nas prestaes subseqentes. Questionvel, conseqentemente, se o prazo decadencial aplica-se tambm a essa hiptese, justo que no estamos mais diante de reviso de ato de concesso do benefcio. A resposta h de ser afirmativa. A literalidade legal, bvio, aspecto secundrio. Prepondera a anlise valorativa da lei. Pretendeu o legislador - em atitude prpria da discricionariedade legislativa, inovando originariamente no panorama jurdico restringir temporalmente a correo da expresso monetria dos benefcios. Houve meno quele caso mais comum: ao revisional que ataque a renda mensal inicial - mas no o nico. Os erros praticados no transcurso do vnculo securitrio tm a mesma dimenso. Por identidade de razes, a concluso no pode ser dissonante, sob pena de ofensa lgica do sistema jurdico - que, se sistema, no pode se compatibilizar com solues antagnicas. Na clssica frmula, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Outro ponto digno de melhor meditao, entrosa-se com a compreenso da expresso legal reviso. Enfim, qual a vinculao desse substantivo? Prende-se somente ao valor dos proventos ou refere-se tambm natureza do benefcio? A propsito, suponha-se situao em que se busque converso de aposentadoria previdenciria em acidentria, de auxlio-doena comum em seu homnimo infortunstico. Nesse passo, a resposta de ser negativa. V-se, ali, mais do que simples reviso; cuida-se, isso sim, de substituio. Revisar dar novos contornos a algo j existente e que continuar a existir. Revisa-se o valor dos proventos de aposentadoria por invalidez comum, modificando a extenso do valor pago pelo INSS. A aposentadoria a mesma; somente a sua configurao numrica sofre aditamento. A pretenso voltada correo da espcie de benefcio vai mais longe. O que se deseja fazer nascer novo benefcio, ainda que retroativamente. Entende-se de apagar o primitivo, sobrepondo-se a ele um segundo, com independncia. Pragmaticamente, de se reconhecer, confunde-se tal quadro com a simples converso, tanto que os efeitos pretritos restringem-se quitao das diferenas patrimoniais. Mas, tecnicamente, v-se algo mais: h surgimento de individualizado benefcio. Exclusivamente para negar o enriquecimento injustificado do obreiro que se relembra a existncia do benefcio precedente, realizando-se a compensao entre os valores j recebidos e aqueles que eram devidos. Sob outro ngulo, ainda que a lei seja clara, de se frisar que o prazo decadencial no coincidente com a concesso do benefcio, mas sim com o primeiro dia do ms seguinte percepo da prestao inaugural. Alternativamente a esse termo a quo (primeiro dia do ms seguinte implantao da merc), h tambm meno a segunda hiptese: o dia em que tomar conhecimento da deciso indeferitria definitiva no mbito administrativo. previsto, claro, o manejo de prvia postulao administrativa, visando retificao do valor do benefcio. Indeferida, poder o segurado ir pela via jurisdicional, superando a compreenso do rgo autrquico. A dico legal, portanto, permite a compreenso de que a apresentao de irresignao administrativa, a par de coarctar a fluncia do prazo decadencial, suspende-a at a soluo administrativa. Noticiada a deliberao, passar a fluir novo e integral prazo decadencial. No h dvida de que tal construo se choca com os princpios doutrinrios ligados decadncia, que no admite suspenso ou interrupo. Mas se trata de postulados tericos [108] Interposto pedido administrativo dentro do prazo decadencial, que no esto na natureza dos fatos da vida. at a sua deliberao final (e comunicao ao segurado), o prazo decadencial - agora j interrompido - estar suspenso. Reiniciado, comea a fluncia de outros cinco anos. A concluso algo intrigante, vez que permite dilatar surpreendentemente o prazo decadencial (que j no exguo). Todavia, trata-se de opo legislativa, que pela via meramente interpretativa no pode ser olvidada. A novel regra referente decadncia, todavia, no tem aplicao retroativa. O instituto, j foi dito, corresponde insero do fator tempo no suporte ftico do direito. Fludo o prazo disposto, desaparece o direito, salvo se exercido dentro daquele lapso. De tal modo, a remisso ao aspecto temporal contempornea ao surgimento, por assim dizer, do direito. Logo, apenas os benefcios nascidos sob a gide das Leis 9.528/97 (que inicialmente reformara o art. 103 do PBPS), da Lei 9.711/98 (que alterou o tal dispositivo) e da Lei 10.839/2004 (que trouxe segunda modificao) esto sujeitos nova hiptese de decadncia; os anteriores so a ela

15 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

[109] estranhos. Observando-se agora a prescrio em aes previdencirias, tem-se que no desafiava ela maiores indagaes jurisprudenciais. Cristalizada a compreenso de que a prescrio apenas atingia os reflexos pecunirios das prestaes, sem prejuzo do fundo do direito. Logo, mesmo que o seu fato gerador remontasse h mais de cinco anos, poderia ser formulada pretenso a respeito do benefcio em si, apenas no sendo exigveis as parcelas anteriores ao qinqnio. J a Lei 9.528/97 deu redao um pouco diferente ao art. 103, acrescentando-lhe um pargrafo que agora dispe que Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Cdigo Civil. A distino entre a redao antiga e a atual est na referncia, no texto primitivo, ausncia de prescrio do direito ao benefcio, enquanto o novo texto, a par de expurgar tal meno, adita a referncia que toda e qualquer ao para haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia Social. Deve-se, nesse passo, fazer exegese simultnea do caput e do p. nico do art. 103 - o primeiro referente decadncia, o segundo ligado prescrio. O fato que a lei fala em prazo decadencial de dez anos para obteno de reviso do valor dos proventos; na seqncia, diz que tambm de um qinqnio o lapso prescricional para toda e qualquer ao para haver prestaes ou restituies. intuitivo que se existe a possibilidade de mover pleito revisional a respeito de questo nascida h mais de cinco anos, a prescrio apenas pode ter vinculao com as parcelas vencidas dentro do lustro, sem menosprezo ao fundo do direito. Assim no fosse, seriam antitticos os componentes de idntico dispositivo. Em segundo lugar, a falta de explicitao, no novo texto, imprescritibilidade do direito ao benefcio no impressiona. Isto porque, mesmo anteriormente Lei 8.213/91, em sua redao original, a jurisprudncia j assentara - ao menos majoritariamente - que a prescrio era apenas incidente sobre as prestaes peridicas, sem menoscabo ao fundo do direito. o que ocorria no regime da Lei 6.367/76, que no era explcita, no particular. O STJ, quanto a esse aspecto, deliberou que O prazo prescricional previsto na lei de acidentes do trabalho, em se tratando de benefcio de prestao continuada, no atinge a ao, que de natureza [110] imprescritvel. Esse ponto de vista est correto, pois o direito do segurado est perfectibilizado com a ocorrncia no mundo ftico do suporte abstratamente previsto em lei. Aquelas prestaes, vencidas h longo tempo, perderam eficcia, merc da prescrio. As mais recentes, porm, esto sendo periodicamente renovadas em sua existncia. No h como fulminar a existncia da relao jurdica em si, pois ela, nascida no mundo dos fatos, projeta-se seguidamente no universo jurdico. Prescrevem as prestaes passadas; as vencidas h menos de cinco anos e as vincendas permanecem exigveis. Como dito recentemente, Tratando-se de pedido de condenao concesso de benefcio previdencirio, a prescrio no atinge o fundo do direito, mas apenas a pretenso cobrana das prestaes vencidas no qinqnio anterior ao ajuizamento da demanda, nos termos do pargrafo nico do artigo 103 da Lei [111] n. 8.213/91, na redao da Lei n. 9.528/97. Vale tambm esclarecer que a Lei 10.834/2004, acrescentando o art. 103-A ao PBPS, previu: O direito da Previdncia Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os seus beneficirios decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo decadencial contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato". 13. Execuo A execuo de sentena de procedncia segue, em linhas gerais, o mesmo sistema das demais decises que envolvam o poder pblico, cabendo fazer a separao entre as eficcias mandamental e condenatria. O fato no supreende: No h nenhuma ao, nenhuma sentena, que seja pura. Nenhuma
o o

16 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

somente declarativa. Nenhuma somente constitutiva. Nenhuma somente condenatria. Nenhuma somente mandamental. Nenhuma somente executiva. A ao somente declaratria porque a sua eficcia maior a de [112] declarar. (...). Ora, nas aes previdencirias, no geral, o juiz determina a implantao de um benefcio ou a reviso do seu valor. Em ambas as situaes, h ordem quanto a esses dois pontos principais (efeito mandamental); mas existe simultaneamente condenao quanto s prestaes passadas. Se a sentena de procedncia tem natureza mandamental, no existe propriamente execuo de sentena. Haver somente atos posteriores que resultem no seu cumprimento, atos que extenso da fase de conhecimento. No se aplicam as normas do Livro II do CPC, tanto mais diante da nova redao do art. 632 (Lei 10.444/2002). Aplica-se o exposto no art. 461. Eficaz a sentena (pelo trnsito em julgado ou ausncia de recurso com efeito suspensivo), o INSS dever cumprir o julgado, e nada mais. Em caso de resistncia, aplicam-se as [113] medidas previstas no ltimo dispositivo, inclusive a aplicao de multa. Agora, o efeito condenatrio (relativo s prestaes vencidas), segue o regime executivo comum contra a Fazenda Pblica (arts. 730 e 731 do CPC; art. 100 da CF). Ento, em princpio, a execuo da sentena previdenciria condenatria seguir o regime tradicional das demais condenaes que tambm envolvem a [114] Sobre o tema se falou em outro local, para l Fazenda Pblica, inclusive com a expedio de precatrio. [115] sendo feita remisso. Mais freqente, entretanto, que diante do valor pequeno da dvida, fuja-se daquele sistema. [116] existe regulamentao do art. que na seara previdenciria e nos Juizados Especiais Federais [117] 100, 3 , que dispensa o precatrio quanto aos crditos de pequeno valor (definidos como aqueles de at R$ [118] 5.180,25), conforme a Lei 10.099, de 19 de dezembro de 2000, dando nova redao ao caput do art. 128 da [119] Lei 8.213/91. D-se que a Lei 10.259/2001, ao tratar dos Juizados Especiais Federais (item 31.10), determinou, no 1 do art. 17, que Para os efeitos do 3 do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatrio, tero como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competncia do Juizado Especial Federal Cvel (art. 3 , caput). Como so admissveis, naquele mbito, demandas de cunho previdencirio, no campo especial, paradoxalmente, o limite para dispensa de precatrio mais amplo do que na jurisdio comum. Passou-se a entender, at o mesmo o INSS, que esse limite mais vantajoso (de sessenta salrios mnimos) tambm se aplica ao sistema do PBPS. Ento, o precatrio, nas aes previdencirias, ser dispensado nos dbitos no superiores quele valor. Em tese, defende-se que essa quantia deve ser considerada em relao data do ajuizamento da execuo. que, naturalmente, o dbito ser todos os dias incrementado, haja vista a ampla perspectiva de demora na sua quitao. No justo, portanto, que indevidamente resistindo o INSS, seja o segurado prejudicado, haja vista que a tendncia que seu crdito venha a ultrapassar o teto. Esta interpretao, todavia, no tem vingado, levando-se em considerao, ento, a data em que o valor exeqendo est efetivamente apto a ser requisitado. Mais razovel compreender, porm, que deve ser levada em conta a quantia reinante na data da [120] citao do INSS. No se incluem no clculo os encargos de sucumbncia como honorrios e custa. O Superior Tribunal de Justia, entretanto, tem entendimento diverso, defendendo que no possa ocorrer ciso. Em termos concretos, suponha-se que o crdito do segurado corresponda a setenta salrios mnimos o que reclama a expedio de precatrio. Os honorrios do patrono so de dez salrios mnimos. Ento, dever ser expedido nico precatrio [121] para os dois crditos. Comum, todavia, ainda mais nas aes revisionais, que haja litisconsrcio ativo. Nesse caso, o montante de ser analisado singularmente. Como necessria a apresentao de memria de clculo que individualize o crdito de cada exeqente, o valor ser tambm investigado insuladamente. Por decorrncia, se o crdito de algum deles for superior quele limite, nada obsta que, tocante a outro que seja inferior, seja dispensado (e s quanto a este!) o precatrio.
o o o

17 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

Olhando em distinta direo, recorde-se que muitas vezes, o valor do crdito pouco superior a sessenta salrios mnimos, o que traz o inconveniente de sua satisfao depender da expedio de precatrio. O art. 128, 4 , do PBPS permite a renncia da diferena, autorizando desde logo o pagamento. Hoje, o art. 87, p. [122] nico, do ADCT confirma. Caso se entenda vlida a disposio, deve ser ponderado que o ato h de ser assistido por advogado com poderes especiais. Alm disso, muitas vezes, a conduta mecnica de subscrever procurao no propicia segurana suficiente. Ento, a manifestao de vontade dever ser fiscalizada pelo juzo e pelo Ministrio Pblico. Em casos de maior destaque patrimonial (quando o valor a ser descartado tenha maior expresso), no soa despropositado que se reclame o comparecimento do interessado em juzo, ratificando seu pensamento. Ainda que no haja previso legal expressa, cuida-se de cautela que no repugna o sistema (art. 342, por analogia), ainda mais no sensvel campo previdencirio. Lembre-se, tambm, que, havendo litisconsortes, o posicionamento de cada qual independente, certo que, para esse fim, so considerados partes autnomas (art. 48). Cuidando-se de segurado incapaz, as cautelas devem ser redobradas. Nada impede que o prprio juiz que conduza o feito, ainda que despido de jurisdio familiar, defira a autorizao para o ato de [123] disposio, se atendidas as demais formalidades, visto que o representante ou assistente no pode faz-lo sem a vnia do magistrado. Alis, no particular, no se exige instrumento pblico ou outra pea em especial. Basta petio entranhada nos autos, desde que o subscritor esteja devidamente legitimado para o ato. Mister, no entanto, previamente ouvir o Ministrio Pblico, ao menos nas lides acidentrias, certo que tem vingado a compreenso de que, nas causas exclusivamente previdencirias, essa interveno ociosa. Vale ainda tratar do procedimento dessa peculiar execuo. Cumpre ter presente que o regime inaugurado pelo art. 128 do PBPS especial em relao s execues de quantia certa contra a Fazenda Pblica. Entretanto, no se trata de criar um modelo processual desatrelado dos princpios processuais ordinrios. H, desse modo, algumas aparentes incoerncias que merecem ser enfrentadas. Est-se diante de processo de execuo, com todos os seus consectrios. No sistema normativo nacional, as fases de conhecimento e de execuo so separadas por uma sentena proferida nessa primeira etapa. Extinto o processo de conhecimento, o autor (ora exeqente) dever apresentar outra petio inicial, agora atenta s peculiaridades dessa segunda modalidade processual. Cuidando-se de processo de execuo envolvendo quantia certa, aplica-se o disposto no art. 604, cabendo ao exeqente, naquela oportunidade, apresentar memria discriminada de dbito. Enfim, trata-se de requisito indeclinvel da exordial executiva, sem o qual no se d incio a essa nova fase. Enfim, possibilitado ao autor dar incio execuo, dever formalizar a petio inicial, inclusive com a integrao de memria de clculo, requerendo a citao executiva do INSS. No se v, de fato, como dispensar essa formalidade. imprescindvel oportunizar ao devedor sua defesa, que poder apresentar inmeros argumentos (vcio na memria de clculo; falta de exigibilidade do crdito etc.). Em direito processual civil, a citao justamente o ato para o qual se convoca o sujeito passivo a exercitar sua resistncia (art. 213). No existe processo integralmente formado sem a citao, aspecto que determina a angularizao da relao processual. At ali, o processo apenas vincula autor e Estado-juiz. Apenas com a cientificao dele que a relao processual estar complementada. Em segundo lugar, o 6 do novo art. 128 estipula que as novas regras no obstam a interposio de embargos execuo por parte do INSS. E, na regulamentao relativa propositura a esta ao, imprescindvel prvia citao. Essa digresso se justifica em razo da intrigante referncia no art. 128, caput, que d a entender que o credor formular seu pedido, imediatamente intimando-se ( a palavra da lei) o INSS para pagamento.

18 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

Se fosse aplicada literalmente a norma, ficaria sem sentido o 7 (que permite o ajuizamento de embargos), alm de ocorrer total desvirtuamento da fluncia natural de um processo de execuo. Destarte, ciente o credor da eficcia da deciso condenatria, dever requerer a execuo nos moldes ordinrios, juntando memria de clculo e requerendo a citao executiva do INSS. Ter ele, ento, trinta dias para apresentar embargos (art. 730 do CPC c/c o art. 1 -B da Lei 9.494, na redao dada pela MP 2.180). Os embargos, se recebidos, suspendero o processo principal, evidente (art. 739, 1 , do CPC). No apresentados os embargos ou rejeitados, o que ocorre? O art. 128, caput, em sua infeliz redao, disserta que o dbito dever ser pago no prazo de at sessenta dias aps a intimao do trnsito em julgado. Tem-se, conforme exposto, que a interpretao literal inimaginvel. A se seguir a gramaticalidade, deveria ocorrer inusitada intimao, dando cincia do trnsito em julgado (no se cuidaria da cientificao imediatamente anterior ao trnsito em julgado!). A partir de ento, correria inexorvel prazo de sessenta dias para quitao da pendncia. Deve pregar-se exegese que compatibilize esse quadro esdrxulo. preciso atentar que a lei fixou prazo de sessenta dias para pagamento. Reclamou, ainda, intimao especfica, dando conta do trnsito em julgado. Em que pesem as imperfeies vernaculares, ressalta que no basta o esgotamento das possibilidade recursais. O prazo de sessenta dias no corre automaticamente, carecendo ocorrer nova cientificao da autarquia, agora expressamente vinculada quitao da dvida. Essa conclamao ao pagamento s pode corresponder intimao mencionada no art. 128. Porm, como existe a possibilidade de oferecimento de embargos, dever primeiramente ocorrer a citao. Ento, ausente impugnao ao pedido executivo ou superados eventuais embargos (que at sentena de improcedncia tm efeito suspensivo), que se dar a intimao para pagamento. Da juntada do respectivo mandado ou precatria aos autos que passar a correr o prazo de sessenta dias para o pagamento. Com efeito, no suficiente o trnsito em julgado da sentena condenatria, mas essencial que se saiba o valor efetivamente devido. Isso s possvel com a apresentao de petio inicial executiva, que ser acompanhada da convergente citao. Impossvel que esse lapso de tempo seja contado j da citao executiva. O INSS dispe de trinta dias para ofertar embargos. O prazo no se destina apenas elaborao da respectiva petio inicial, mas tambm anlise da prpria necessidade de ajuizamento da demanda. Internamente, sero avaliados os possveis acertos e desacertos da conta do particular. Nem sempre se cuida de misso simples, mas rotineiramente atrelada a complexas operaes algbricas e custosa obteno de dados. Se, porm, ao cabo desse perodo, constatar-se a correo do exerccio matemtico do exeqente, estaremos diante de outro encargo. dizer, a confeco das diligncias necessrias ao pagamento. Porm, se os trinta dias iniciais foram consumidos na avaliao da conta, restaria, agora, apenas mais um trintdio. Ainda nessa linha de pensar, suponha-se que tenham sido ajuizados embargos, posteriormente rejeitados. Claro que, no interregno entre a apresentao da petio inicial da ao de resistncia e a sentena, tempo considervel haver de ser aplicado. Se a deciso for desfavorvel ao INSS, j estar superado o prazo de sessenta dias exigido em lei para que o pagamento fosse feito. Quid juris? luz dessas situaes (que certamente ocorrero no cotidiano forense), estima-se que o melhor encaminhamento considerar que o termo a quo do prazo de sessenta dias para pagamento deva ser a especfica intimao, subseqente rejeio dos embargos (seja ela definitiva ou haja apenas recurso com efeito devolutivo). J se antev que dificilmente ser respeitado o prazo de sessenta dias estabelecido em lei para pagamento. No poder o juiz, evidente, permanecer inerte diante da afronta lei. A soluo est na utilizao de mecanismos imperativos, tomando-se por emprstimo os instrumentos relativos s sentenas mandamentais, [124] ficando plenamente autorizado o bloqueio de contas pblicas ou o seqestro de verbas, sob pena de se ficar refm da contribuio espontnea da autarquia. Valem, pois, as consideraes feitas no item 18.3 tudo nos

19 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

amplos termos do art. 461. Satisfeito o valor requisitado, a execuo ser extinta. No h espao para diferenas, no pressuposto de que o pagamento obedeceu o prazo regular (art. 128, , do PBPS). Atente-se, alis, que mesmo no caso do regime comum dos precatrios, a jurisprudncia se firmou no sentido de que, satisfeito o valor no prazo constitucionalmente previsto, no h por que reclamar juros de mora [125] referentes quele interregno. Por fim, h de ocorrer cautela quanto ao levantamento dos valores. O INSS satisfaz o dbito mediante depsito bancrio. De regra, os advogados contam com poderes para levantamento do numerrio (art. 38). Intuitivo que podem obter alvar judicial para assim diligenciar no apenas em relao aos seus honorrios, mas tambm quanto verba de titularidade do cliente. Entende-se, todavia, de forma distinta. Como vem sendo ponderado, as causas previdencirias tm peculiaridades de tal modo significativas que recomendam posturas diferentes da processualstica ordinria. Por sua ndole, as causas so movidas por pessoas hipossuficientes, de instruo precria e sumamente carentes economicamente. Conveniente, ainda mais em considerao ao carter alimentar da pretenso, que sejam esclarecidas pessoalmente do resultado patrimonial da causa. No vale o argumento de que, outorgando procurao ao advogado, tomaram conhecimento da extenso dos poderes. Considerando-se o rudimentar nvel de escolaridade dos obreiros, a subscrio do instrumento de mandato mais no do que ato mecnico, despido de plena efetividade. De tal sorte, conveniente que o segurado comparea perante o Poder Judicirio e na instituio financeira, tomando conhecimento da exata quantia que lhe foi destinada. H, inclusive, sustentao para esse pensamento no art. 109 do PBPS (Lei 8.213/91), que apenas d ao segurado legitimidade para receber seus crditos previdencirios, s autorizando-se a quitao dada por [126] procurador em caso de impossibilidade fsica e limitada a procurao ao prazo de um ano. Outrossim, no se v real prejuzo ao procurador. que, de uma forma ou outra, haveria de convocar o constituinte para prestar contas. Logo, indiferente que o faa para o saque do numerrio e, em seguida, entabulem conversaes sobre eventuais compromissos financeiros pendentes. [127] A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, reconhece-se, no endossa essa teoria. 14. Juros, correo monetria e termo inicial do benefcio De forma aproximada com os temas processuais invocados, conveniente que se faam algumas observaes prticas quanto a alguns pontos que devem ser tratados no curso do processo. Lembra-se, ento, que nos processos previdencirios, os juros so contados nos termos ordinrios, ou seja, aplica-se o exposto no Cdigo Civil. Com efeito, a Lei 4.414/64 estipula que A Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por este respondero na forma do direito civil. A exceo est somente no art. 1 -F da Lei 9.494, na redao pela Medida Provisria 2.180/2001, que expe: Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano". Os juros tradicionalmente eram contados na razo de meio por cento ao ms (art. 1.062 do antigo Cdigo Civil de 1916). Eles deveriam ainda ser somados desde a citao (art. 1.536, 2 ), mas a includas mesmo as prestaes vencidas anteriormente, nos termos da Smula 4 do TRF 4 Regio: Os juros de mora, impostos a partir da citao, incidem tambm sobre a soma das prestaes previdencirias vencidas. O Superior Tribunal de Justia, entretanto, foi mais longe e firmou entendimento de que os juros de mora devem ser contados na proporo de um por cento ao ms. Para tanto, justifica que se trata de crdito alimentar que deve receber o mesmo tratamento dos dbitos pagos pela Fazenda Pblica em relao a seus [128] servidores, quando satisfeitas as prestaes com atraso.

20 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

Com o Novo Cdigo Civil, deve-se continuar entendendo que a contagem dos juros se dar a partir da citao (art. 405). Porm, surge complexa questo quanto respectiva taxa, haja vista que o art. 406 faz remisso ao mesmo indexador reclamado pelo Governo Federal para os seus crditos tributrios. Surgem, aqui, duas posies. A primeira conclui que tal ndice h de ser a SELIC, que realmente remunera tais dvidas (art. 84 da Lei 8.981/95, na redao do art. 13 da Lei 9.065/95). Outros, por variada argumentao, acham que se deve seguir a regra comum do art. 161 do CTN (que fale em um por cento ao ms), sendo imprpria a SELIC para tal [129] desiderato. Em Santa Catarina, a 2 Cmara de Direito Pblico aplica reiteradamente a SELIC. Por exemplo: Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil Lei n. 10.406/2002 as prestaes vencidas decorrentes de sentenas que reconheceram o direito a benefcios previdencirios devero ter os juros de mora e a respectiva atualizao conforme o disposto no art. 406 do citado diploma, ou seja, a aplicao da Taxa Selic, que, por fora [130] da Lei n. 9.065/95, est em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Seja como for, parece pacfico que mesmo que a citao tenha sido anterior ao Novo Cdigo Civil, a contar de sua vigncia, a taxa de juros ter como base o seu art. 406. Ento, para um mesmo processo, haver duas bases legais diferentes e sucessivas para aquele encargo. O Novo Cdigo no ter aplicao retroativa, mas somente imediata. No demais recordar que os juros devem ser includos independentemente de pedido (art. 293 do CPC). [131] O debate que aqui existe diz De outro norte, a correo monetria tambm independe de pedido. respeito aos ndices. No geral, adotam-se os seguintes: ORTN/OTN/BTN (at janeiro/89; Lei 6.899/81 c/c Lei 7.777/89), INPC (maro/91 a dezembro/92; Lei 8.213/91), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94; Lei 8.542/92), URV (maro/94 a junho/94; Lei 8.880/94), IPC-r (julho/94 a junho/95; Lei 8.880/94), INPC (julho/95 a abril/96; MP 1.398/96) e IGP-DI [132] O Superior Tribunal de Justia tem ratificado que, (a partir de maio de 1996; MP 1.415/96 e Lei 9.711/98). [133] atualmente, o indexador das aes previdencirias o IGP-DI. Note-se que se for aplicada a taxa Selic a ttulo de juros de mora, no poder ser somada, no mesmo [134] perodo, correo monetria pois aquele ndice se refere simultaneamente a ambos. Ponto ainda de grande alcance prtico diz respeito ao termo inicial do benefcio concedido judicialmente. Aqui, devem ser seguidas as regras da Lei 8.213/91. Ento, por exemplo, o auxlio-acidente devido a partir da cassao do auxlio-doena (art. 86). O auxlio-doena, por sua vez, devido aps o dcimo quinto dia do infortnio, etc. Nos processos, porm, estes princpios nem sempre so aplicveis. Por exemplo, como decidir o caso em que o segurado no gozou auxlio-doena e requer o auxlio-acidente? Em termos gerais, deve-se dizer que o benefcio devido do momento em que o INSS tinha condies de reconhec-lo. Logo, se no houve prvia comunicao administrativa, o termo inicial o da data da juntada do laudo pericial aos autos: O termo inicial de concesso de benefcio previdencirio o da juntada em [135] Mas se o INSS cassou indevidamente o juzo do laudo pericial que constatou a incapacidade do segurado. auxlio-doena sem substitu-lo pelo auxlio-acidente, o benefcio deve retroagir data da interrupo administrativa daquele primeiro benefcio. Em resumo, Nos termos da lei, o termo inicial do benefcio deve ser o dia seguinte cessao do auxlio-doena (Lei n. 8213/91, art. 86, 2). Caso este no tenha sido concedido, o marco deve remeter data em que a autarquia tomou cincia do estado mrbido do segurado, ao diagnosticar o mal incapacitante em percia decorrente de requerimento administrativo ou, na ausncia deste, da data da juntada [136] aos autos do laudo judicial. 15. Juizados Especiais

21 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

possvel, hoje, o ingresso de aes previdencirias (no de acidentrias!) por meio dos Juizados Especiais Federais, conforme expressamente ressalva o art. 3 , 1 , inc. III, e 12, 2 , da Lei 10.259/2001, desde que o autor no seja incapaz (excetuado o maior de dezoito anos) nem seja a causa de valor superior a sessenta salrios mnimos para tanto levando-se em conta as prestaes vencidas e mais uma anuidade das vincendas, se for o caso (art. 3 , 2 ). Deve-se atentar, entretanto, que essas normas apenas valem para a Justia Federal. No se aplicam no mbito estadual, ainda a Justia local atue por delegao. O art. 20 da Lei 10.259/2001 assim probe. O TRF-4 Regio tem confirmado essa compreenso.

Este texto tem como base o captulo 30 do livro Manual da Fazenda Pblica (Hlio do Valle Pereira, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 527-571). Foram feitas ampliaes e atualizaes legislativas, jurisprudenciais e doutrinrias. [2] Juiz de Direito na Comarca de Florianpolis; Professor de Direito Tributrio e de Direito Civil da Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina. [3] A CF de 1988, no art. 194, trata da Seguridade Social, que uma decorrncia de Estado com aspiraes solidrias. Renega-se a fico de que a liberdade econmica seja apta a suprir as necessidades humanas, cabendo a cada um fruir as oportunidades que se apresentam, merc da liberdade econmica. Estima-se, em primeiro lugar, que a percepo egostica da vida social se choca com ideal tico; entende-se, ainda, que h uma srie de fatores que concretamente impedem atividades laborativas (doena, idade, maternidade, etc.). Mais ainda, independentemente de qualquer avaliao subjetiva, a simples carncia quanto a necessidades essenciais justifica o auxlio em favor dos hipossuficientes. [4] Na Seguridade Social, por expressa previso constitucional, esto includas a Previdncia Social, a Assistncia Social e a Sade. A Previdncia Social (que acaba sendo confundida, em termos prticos, com a prpria seguridade) tem em mira a proteo de pessoas especificamente a elas vinculadas os beneficirios (segurados e seus dependentes), que ingressam no sistema mediante contribuio. Ainda que no se possa falar de um regime meramente retributivo (que traz uma noo de direito privado, na qual h relao contratual de carter apenas econmico), a Previdncia se assenta na participao econmica do segurado, que um dos co-responsveis pela preservao do sistema. A Assistncia Social, diferentemente, independe da prvia condio de beneficirio. Como se refere o art. 1 da Lei 8.742/93, a assistncia social tem natureza no-contributiva e visa garantia do atendimento das necessidades bsicas. A Sade vem, na legislao ordinria, regulamentada pela Lei 8.080, que j no art. 2 esclarece que um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. Paralelamente, pode-se ainda lembrar da previdncia privada, que ainda regida por normas de direito civil trata-se de um contrato de direito privado. S que possvel lembrar, eventualmente, a aplicao de princpios do direito propriamente previdencirio a tal caso (sobre o ponto, Wladimir Novaes Martinez, Curso de Direito Previdencirio, t. I, LTr, 2001, 2 ed., p. 60-61). [5] O apego tradio dificulta reconhecer a relevncia desse ramo jurdico. Nas universidades, os programas, quando prevem o assunto, debitam pequena carga horria disciplina, no raramente a definindo como optativa. So poucas as obras sobre o tema, em se comparando com a importncia do assunto. Paradoxalmente, de natureza previdenciria a maior parte dos processos em curso no Judicirio, s perdendo em extenso numrica para as execues fiscais (que, alis, contam com grande estmulo do direito previdencirio, haja vista as contribuies de que credor o INSS). [6] A rigor, o regime protetivo dos servidores pblicos civis e militares est includo no direito previdencirio. S que possuem eles regras prprias e regulamentao especfica, o que torna invivel tratamento conjunto com o sistema comum. Ressalva-se, verdade, a possibilidade de os servidores pblicos, desprovidos de regime prprio, serem includos no sistema ordinrio: O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, bem como o das respectivas autarquias e fundaes, so excludos do Regime Geral de Previdncia Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime prprio de previdncia social (art. 12, caput, da Lei da Lei 8.213/91). [7] Wladimir Novaes Martinez, Princpios de direito previdencirio, p. 56. [8] O regime comum previdencirio est centralizado nas Leis 8.212 e 8213/91, a primeira relativa ao custeio, a segunda, aos benefcios. est que aqui interessa, tambm chamada de Plano de Benefcios da Previdncia Social PBPS. [9] Cndido Alfredo Silva Leal Jnior: As aes previdencirias podem ser divididas, basicamente, em dois tipos:

[1]

22 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

aquelas que buscam a concesso de benefcios, e aquelas que buscam a reviso de benefcio j concedido (Vara previdenciria, Revista de Processo, n. 75, p. 101). [10] No se confundir tal assero com as implicaes envolvendo a Assistncia Social (includa, relembre-se, na Seguridade Social, mas de natureza diversa da Previdncia). Smula 61 do TRF da 4 Regio: A Unio e o INSS so litisconsortes passivos necessrios nas aes em que seja postulado o benefcio assistencial previsto no art. 20 da Lei 8742/93, no sendo caso de delegao de jurisdio federal. Tal verbete, verdade, conta com pedido de cancelamento j formulado em julgamento em curso perante a 6 Turma daquela Corte (AC 2001.72.08.001834-7-SC, rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu). De fato, o STJ tem assim compreendido: luz da evidente razo da norma inserta no pargrafo 3 do artigo 109 da Constituio da Repblica, de se interpret-la atribuindo fora extensiva ao termo beneficirios, de modo a que compreenda os que o sejam do segurado, mas tambm aqueloutros do benefcio da assistncia social, como, alis, resta implcita na jurisprudncia desta Egrgia Terceira Seo, que tem compreendido no benefcio previdencirio o benefcio assistencial (CC 37.717-SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido). [11] Periodicamente surge a idia de destinar a competncia para as causas acidentrias Justia do Trabalho. O projeto de Reforma do Judicirio em tramitao no Senado, porm, apenas delega tal atribuio quanto s aes de danos materiais e morais movidas em relao ao empregador (redao proposta para o art. 114, inc. VI) (http://www.amb.com.br/legis/projetos/reforma/docs/Parecer_CCJ_Texto_Consolidado.doc). [12] Smula 15 do STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar os litgios decorrentes de acidente do trabalho. Identicamente a Smula 501 do STF.

[13] TJSC: No se pode esquecer que a nova redao dada ao artigo 86, da Lei 8.213/91, com a alterao promovida pela Lei n 9.032/95, a questo do nexo etiolgico, para fins de concesso do benefcio do auxlio-acidente, no possui mais importncia de outros tempos, conforme se deflui do texto legal. (...) Portanto, dispensvel a demonstrao do nexo causal entre o acidente e o exerccio da atividade laboral do obreiro (AC 98.007223-9, rel. Des. Orli Rodrigues). No mesmo sentido, TJSC, AC 97.012109-1, rel. Des. Silveira Lenzi. Este entendimento vem sedimentando-se e tem ainda em seu favor o art. 152 do Regulamento do Plano de Benefcios da Previdncia Social, que estipula que o auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao segurado quando, aps a consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza ou de acidente do trabalho, resultar seqela definitiva que implique (...). De igual forma, entre tantos, Srgio Pinto Martins (Direito da seguridade social, Atlas, 2003, 20a. ed., p. 440) e Jos de Oliveira (Acidentes do trabalho, Saraiva, 1997, 3 ed., p. 266 e ss.). Enfim: Com a edio da Lei n 9.032, de 28.04.95, ampliou-se a proteo anteriormente devotada to-s aos vitimados por acidente do trabalho, cuja seqela implicasse reduo de capacidade laborativa. Em boa hora, o artigo 86 e 2, da Lei n 8.213/91 passou a dizer que o auxlio-acidente, como indenizao, destinava-se ao segurado, aps a consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxlio-doena, independentemente de qualquer remunerao ou rendimento auferido pelo acidentado. Ora, a impetrante gozou auxlio-doena previdencirio de 05.04.87 a 02.09.91 e depois de 27.03.92 a 30.01.96. Experimentou reduo de sua capacidade laborativa, comprovada por percia mdica. Assim que, tanto a consolidao das leses que sentiu, quanto a cessao do auxlio-doena que vinha recebendo, ocorreram j sob a gide da Lei n 9.032, de 28.04.95, apanhando a normatividade que plenamente irradiava (TRF-3 Regio, AMS 179.526, rel. Des. Federal Fonseca Gonalves). A alterao legislativa, no entanto, no em incidncia retroativa, inaplicando-se aos casos anteriores Lei 9.032/95: Invivel a concesso de auxlio-acidente no caso reduo da capacidade funcional decorrente de acidente de qualquer natureza ocorrido em data anterior ao advento da Lei n 9.032/95, de 28.04.95, a qual alterou a redao do artigo 86 da Lei 8.213/91 (TRF-4 Regio, rel. Juiz Ricardo Teixeira do Valle Pereira).
Tratou-se desse assunto em outro texto, mais amplo: Hlio do Valle Pereira, Auxlio-acidente e nexo causal, Revista da Previdncia Social, n. 227, p. 851 e ss. L, defendeu-se que o auxlio-acidente tem natureza, mesmo hoje, apenas acidentria. Esta exegese, no entanto, ficou superada pela compreenso que acabou vingando. [15] TRF- 3 Regio: competncia da Justia Federal Comum o julgamento de causas que tenham por objeto a concesso de benefcios previdencirios que envolvam acidentes no relacionados ao trabalho, nos termos do art. [14]

23 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

109, inc. I, da Constituio Federal de 1988 (AI 108.421, rel. Des. Federal Newton de Lucca). [16] STJ: A Justia Estadual incompetente para julgar e processar as aes atinentes a acidentes de outra natureza, que no os de trabalho, entre segurados e INSS (AGEDAG rel. Min. Edson Vidigal). [17] STF: As aes acidentrias tm como foro competente a Justia Comum, a teor do disposto no art. 109, I, da CF, que as excluiu da competncia da Justia Federal. Reajuste de beneficio acidentrio. Competncia da Justia Estadual no elidida (AGRAG-154.938-RS, rel. Min. Paulo Brossard). [18] Da se afirmava: No vem a plo ter sido o autor da ao de reviso de proventos inativado em virtude de acidente do trabalho. O que se quer in casu a reviso dos proventos. No interessa a sua etiologia (STJ, CC 4.755-8-SC, rel. Min. Adhemar Maciel, Lex-STJ e TRFs 52/64). [19] Nessa linha, porm, era possvel fazer uma ressalva quanto causa de pedir. Se o pedido revisional agitasse questo tipicamente acidentria, a competncia seria da Justia Estadual. que at a Lei 9.032/95, que modificou grandemente a forma de clculo dos benefcios acidentrios, tinham eles uma forma de apurao inicial diferente. S depois de implantados que os reajustamentos seguiam a linha comum. Era o caso tpico do auxlio-acidente, que na redao original do art. 86 do PBPS, tinha como valor 30, 40 ou 60% do salrio de benefcio ou de contribuio, o que fosse mais vantajoso. A, o tema no era previdencirio, mas somente infortunstico: a competncia deveria ser da Justia Estadual. [20] STJ: Compete Justia Estadual Comum processar e julgar, em ambas as instncias, os litgios decorrentes de acidente do trabalho, assim como as aes revisionais de benefcio (CC 31.724-RJ, rel. Min. Gilson Dipp). [21] Por todos, Fernando Gama Pellegrini, Ao sumria de acidente do trabalho, p. 33-35. [22] Compete Justia Federal processar justificaes judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela tm exclusividade de foro, ressalvada a aplicao do art. 15, II, da Lei 5.010/66. [23] Compete Justia Federal processar e julgar mandado de segurana impetrado contra ato de autoridade previdenciria, ainda que localizada em comarca do interior. [24] Smula 8 do TRF-4 Regio: Subsiste no novo texto constitucional a opo do segurado para ajuizar aes contra a Previdncia Social no foro estadual do seu domiclio ou no do Juzo Federal. [25] Daisson Portanova, Especializao da Justia Federal Varas Previdencirias Garantia constitucional da opo, Jornal Sntese, n. 46, p. 3 e ss. Cita o autor inmeras decises do STF, conforme noticiado no Informativo 148 daquela Corte. [26] O TRF da 4 Regio reconheceu expressamente que, nesse caso, dispensvel a utilizao de exceo de incompetncia: A CF permite ao autor de ao de natureza previdenciria escolher o foro do seu domiclio ou, se no houver, o do Juzo Federal, porm, no lhe d o direito de escolher uma terceira opo, em local totalmente estranho ao permissivo constitucional, porque esta hiptese atende mais aos seus interesses pessoais ou aos do seu procurador (CC 93.04.22630-9-SC, rel. Des. Federal Vladimir Passos de Freitas, RTRF-4 Reg. 15/110). [27] H inmeras teses que animam as aes revisionais. Algumas se popularizam, levando ao ingresso de infinitas aes. Muitas vezes, entretanto, apenas parte dos segurados tm o almejado direito, tudo dependendo do tipo de benefcio, da poca ou do valor da concesso. Da o ajuizamento de inmeras demandas sem nenhuma perspectiva de xito. [28] A expresso, a propsito de contratos bancrios, do Des. Fernando Braf Henning Jnior, do TJRS (RJTJERGS 199/269). [29] A advocacia previdenciria no simples. Exige significativa especializao. Particularmente nos casos de aes revisionais, salvo se o causdico dispuser de destacados conhecimentos relativos elaborao dos seus complexos clculos, imprescindvel o assessoramento por profissional gabaritado. Quando menos, evitam-se aquelas aes aprioristicamente fadadas ao fracasso. [30] rotineiro que seja requerida, para fruio da gratuidade, a anexao de declarao do prprio punho do interessado. O requisito ocioso, pois expressamente dispensado pelo art. 4 da Lei 1.060/50, que regulamenta o assunto. [31] Sobre o ponto, Hlio do Valle Pereira, Manual da Fazenda Pblica, p. 575 e ss. [32] Smula 213 do antigo TFR: O exaurimento da via administrativa no condio para propositura de ao previdenciria. O STJ, por suas 5 e 6 Turmas, que detm a competncia para o trato das questes previdencirias, vem assim tambm decidindo (v. g., REsp 165.245-MG, rel. Min. Gilson Dipp; REsp 158.165, rel. Min. Anselmo Santiago). [33] Smula 89 do STJ: A ao acidentria prescinde do exaurimento da via administrativa. [34] Eliana Paggiarin Marinho, Processo de Conhecimento, in Vladimir Passos de Freitas (coord.), Direito

24 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

previdencirio Aspectos Materiais, processuais e penais, p. 210. [35] Que se divide em sumrio e ordinrio. [36] Pela importncia, vale destacar que o INSS pode ser validamente intimado por meio do Dirio da Justia, mesmo que a cientificao se dirija a procurador autrquico. De fato, ainda que o art. 9.028/95 tenha garantido tal direito aos membros da Advocacia-Geral da Unio (art. 6 ), entende-se que a falta de meno aos procuradores autrquicos impede que se estenda a eles a mesma merc. a compreenso tranqila do INSS (p. ex., AGREsp 417.841-SP, rel. Min. Paulo Medina). [37] Luiz Fernando Gama Pellegrini, Ao sumria de acidente do trabalho, p. 48-52; Irineu Antnio Pedrotti, Acidentes do trabalho, p. 280 e ss.; Milton Sanseverino, A nova legislao acidentria e algumas de suas implicaes processuais, Revista de Processo, n. 11-12, p 173-174; Jos de Oliveira, Acidentes do trabalho, p. 40; 2 TACivSP, LexJTA 141/215, rel. Juiz Ismeraldino Farias. [38] Superior Tribunal de Justia: O Ministrio Pblico atua, no processo de infortunstica, como custos legis. Visa a resguardar o bom desenvolvimento do processo e em ateno ao economicamente hipossuficiente. Em conseqncia, poder acompanhar a instruo e valer-se dos recursos legais. Marcar presena obrigatria em todos os atos processuais, ainda que de contedo econmico, compensatrio da extenso do acidente laboral. Irrelevante estar o trabalhador assistido de advogado. Assim, como postula, pode recorrer, com reforo tambm na Constituio da Repblica (art. 5, LV) que assegura "em processo judicial ou administrativo" contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (REsp 68.743-SP, rel. Min. Edson Vidigal). [39] REsp 261.673-SC, rel. Min. Fernando Gonalves. [40] Sobre o tema se escreveu outro texto, mais amplo: Hlio do Valle Pereira, A prova no direito acidentrio, Revista Sntese Trabalhista, n. 132, p. 25 e ss. [41] Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de direito processual civil , v. I, p. 279. [42] Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. II, p. 339. [43] Porm, sendo r pessoa jurdica de direito pblico, esse requisito mitigado, haja vista a indisponibilidade dos direitos envolvidos. [44] Desde a vigncia da Lei 9.528/97, que alterou a Lei 8.213/91, no entanto, os benefcios acidentrios e previdencirios tm a mesma forma de clculo. [45] Essa questo diferente daquela mais comum, relativa concesso de benefcio diverso do pleiteado (pede-se auxlio-doena e defere-se aposentadoria). Nesse caso, discute-se sobre a congruncia entre o pedido e a sentena; no texto, indaga-se a respeito da correlao entre a causa de pedir e a sentena (pede-se aposentadoria em face do mal A, mas deferida em razo da doena B). [46] Jos de Oliveira, Acidentes do trabalho, p. 46. [47] 2 TACivSP, Lex-JTA 150/425, rel. Juiz Soares Lima. Nesse mesmo sentido, vrios acrdos mencionados por Antnio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni (Acidentes do trabalho e doenas profissionais, p. 222). [48] Jos Carlos Barbosa Moreira, Os poderes do juiz na direo e na instruo do processo, Temas de direito processual civil - Quarta srie, p. 48. Evidencia-se o no-comprometimento da parcialidade do magistrado com a assuno dos meios probatrios, desvio esse que, ademais, poder ser perfeitamente controlado pelo contraditrio, dever de motivao e possibilidade de reexame da deciso em segundo grau de jurisdio (Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, p. 151). STJ: diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribudo ao processo contemporneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posio ativa que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produo de provas, desde que o faa, certo, com imparcialidade e resguardando o princpio do contraditrio. Tem o julgador iniciativa probatria quando presentes razes de ordem pblica e igualitria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponvel (aes de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporo econmica ou sociocultural entre as partes (REsp 43.467-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). [49] Milton Sanseverino, A nova legislao acidentria e algumas de suas implicaes processuais, Revista de Processo, n. 11/12, p. 171-172. [50] Antnio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni: No se justifica a renovao da prova pericial s porque o primeiro laudo foi negativo. H de haver indcios de sua imprestabilidade. Se assim no fosse, os processos cuja percia fosse desfavorvel ao autor correriam o risco de se tornar infindveis (Acidentes do trabalho e doenas profissionais, p. 106).

25 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

A falta de percia, por incria do postulante, no conduz extino do processo, em que pese forte corrente jurisprudencial assim advogar. No se deixa de reconhecer inteligncia nesse pensamento, ciente do carter assistencial das aes previdencirias, evitando-se que, por carncia probatria, haja julgamento da causa pelo mrito e conseqentemente formao de coisa julgada material. [52] Novo Cdigo Civil: Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. [53] STF: Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta da obrigao de fazer - provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, `debaixo de vara', para coleta do material indispensvel feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. (HC 71.373-4, rel. Min. Marco Aurlio). [54] TJSC, AI 97.011978-0, rel. Des. Anselmo Cerello. [55] STJ: As anotaes feitas na Carteira de Trabalho e Previdncia Social gozam de presuno juris tantum, consoante preconiza o Enunciado n. 12 do Tribunal Superior do Trabalho e da Smula n. 225 do Supremo Tribunal Federal (REsp 585.511-PB, rel. Min. Laurita Vaz). [56] Moniz de Arago, Sentena e coisa julgada - Exegese do Cdigo de Processo Civil, p. 86. E prossegue: No entanto, como a sentena ter de ser pronunciada mesmo que as provas no o convenam, necessrio que algum critrio o oriente neste momento. O melhor, sem dvida, o que a lei adota em decorrncia da aplicao da teoria do nus da prova: autoriza o magistrado a julgar em desfavor daquele a quem incumbia produzir a prova necessria a convenc-lo e ou no o fez ou, embora fazendo-o, f-lo insuficientemente e por isso no logrou o resultado pretendido (formar o convencimento do julgador). Aplicando os preceitos inscritos na disposio comentada, o magistrado pronunciar-se- contrariamente pretenso de quem no produziu a prova que estava a seu cargo, nos precisos termos da lei e no por sua alta recreao. [57] TJSC, AC 98.004950-4, rel. Des. Orli Rodrigues. [58] TJSC, AC 97.008244-4, rel. Des. Eder Graf. [59] Wladimir Novaes Martinez, Princpios de direito previdencirio, p. 201. [60] TJSC, AC 47.857, rel. Des. Nlson Schaefer Martins. [61] TJSC, AC 30.820, rel. Des. Norberto Ungaretti. [62] TJSC: A dvida, certo, protege o obreiro em sede de matria acidentria; mas essa dvida, contudo, no dispensa o delineamento, ainda que de forma perfunctria, da ocorrncia de efetivo sinistro laboral, do qual se pretenda extrair direito obteno de benefcio acidentrio. Em hiptese alguma, a completa indemonstrao do fato-causa, o acidente, estar a autorizar a outorga de benefcio de ndole infortunstica, ainda que plenamente positivada a reduo da capacidade laborativa do obreiro (AC 49.853, rel. Des. Trindade dos Santos). [63] TJSC, AC 47.879, rel. Des. Newton Trisotto. [64] TJSC, AC 36.273, rel. Des. Jos Bonifcio da Silva [65] Humberto Theodoro Jr., Tutela cautelar em matria tributria, Revista Jurdica, n. 245, p. 9. [66] Humberto Theodoro Jr.: Urge, ento, harmonizar os dois princpios o da efetividade da jurisdio e o da segurana jurdica e no fazer com que um simplesmente anule o outro. (...) Assim, o que se faz para harmonizar os dois princpios fundamentais, apenas uma inverso da seqncia cronolgica de aplicao de seus mandamentos. (...) Se se torna necessria a inverso da seqncia para evitar que o titular do direito subjetivo se veja sonegado do acesso a uma tutela justa e efetiva da jurisdio, claro que se pode e deve agir dentro dos moldes do j anunciado poder de tutela antecipada previsto no art. 273 do CPC (Tutela cautelar em matria tributria, Revista Jurdica, n. 245, p. 10). [67] Luiz Guilherme Marinoni: O certo, porm, que ningum pode negar que determinadas pretenses, quando envolvidas em situaes emergenciais, somente podem ser tuteladas com efetividade atravs de liminares, ou mediante execuo antecipada, o que ocorre tanto quando se antecipa a sentena de mrito com a liminar como quando se tutela mediante execuo provisria (Efetividade do processo e tutela de urgncia, p. 66-67). [68] ADin 223-DF, rel. Min. Seplveda Pertence, Lex-STF 143/34 ou RTJ 132/571. [69] No ser concedida a medida liminar de mandado de segurana visando reclassificao ou equiparao de servidores pblicos ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou extenso de vantagens.

[51]

26 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

[70]

Os mandados de segurana a que se refere este artigo sero executados depois de transitada em julgado a respectiva sentena. [71] O recurso voluntrio ou `ex officio, interposto de deciso concessiva de mandado de segurana que importe outorga ou adio de vencimentos ou ainda reclassificao funcional, ter efeito suspensivo. [72] O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias asseguradas em sentena concessiva de mandado de segurana, a servidor pblico federal, da administrao direta ou autrquica, e a servidor pblico estadual e municipal, somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. 1 (vetado). 2 Na falta de crdito, a autoridade coatora ou a repartio responsvel pelo cumprimento da deciso encaminhar, de imediato, a quem de direito, o pedido de suprimento de recursos de acordo com as normas em vigor. 3 . A sentena que implicar em pagamento de atrasados ser objeto, nessa parte, de liquidao por clculo (arts. 906 a 908 do Cdigo de Processo Civil), procedendo-se, em seguida, de acordo com o art. 204 da Constituio Federal. 4 . No se conceder medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias. As referncias legislativas aqui feitas devem ser adaptadas aos arts. 604 do CPC e 100 da CF. [73] Para os efeitos da presente lei, aplica-se s autarquias o procedimento disposto no art. 204 e seu pargrafo nico da Constituio Federal (hoje, art. 100). [74] Srgio Shimura: Esta Lei 9.494/97 tem carter restritivo. Tudo o que no for reclassificao, equiparao, aumento de vantagens ou extenso de vantagens de servidor pblico no encontra, abstratamente, qualquer bice viabilidade de antecipao de tutela (Problemas relativos Fazenda Pblica, tutela antecipada e execuo provisria, in A Fazenda Pblica e o reexame necessrio, in Carlos Ari Sundfeld e Cssio Scarpinella Bueno (coord.), Direito Processual Pblico, p. 186). [75] Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, p. 358. [76] H forte crtica doutrinria ao declaratria de constitucionalidade, mormente pela sua possvel ofensa ao devido processo legal: a pessoa prejudicada por sua deciso no participa da relao processual e ainda assim atingida pela sua eficcia, mesmo que seja para ser prejudicada. Contudo, essa situao no exclusividade desse novo mecanismo processual. Tambm nas aes declaratrias de inconstitucionalidade o fenmeno o mesmo. Pode ser to prejudicial, conforme o caso, a declarao de constitucionalidade como a de inconstitucionalidade. Sobre o ponto, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 282 e ss. [77] O julgamento do mrito da ao encontra-se suspenso por pedido de vista feito pelo Min. Seplveda Pertence. J votaram pela procedncia os Mins. Sydney Sanches (relator), Nelson Jobim, Maurcio Corra, Ilmar Galvo e Celso de Mello. Sufragou a improcedncia o Min. Marco Aurlio. [78] REsp 182.830-RS, rel. Min. Hlio Mosimann. [79] REsp 195.988-RS, rel. Min. dson Vidigal. [80] REsp 276.040-PR, rel. Min. Fernando Gonalves. [81] RE231.993-PE, rel. Min. Garcia Vieira. [82] REsp 230.878-PE, rel. Min. Edson Vidigal. [83] MC 1.794-PE, rel. Min. Franciulli Neto. [84] REsp 171.258, rel. Min. Anselmo Santiago. [85] H outros julgados do STF convergentes, conforme menciona Eduardo Talamini (Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer , p. 358). [86] TJSP: TUTELA ANTECIPADA Concesso Exame de genotipagem para HIV Finalidade de verificao dos medicamentos necessrios ao tratamento da AIDS Pedido contra a Fazenda Pblica Inexistncia de violao ao princpio da separao dos Poderes, s normas e princpios que informam a Administrao e legislao que disciplina a matria Recurso no provido. (Lex-JTJ 230/244, rel. Des. Antonio Villen). [87] TJSP: No instante que se limitou o pleno acesso justia, ou, de alguma sorte, se reduziu o direito de demandar e mediante lei ordinria, a interpretao emerge restrita. Impossvel, pois, estender a todas as hipteses a diminuio estatuda (art. 1 , da Lei n. 9.494/97). Desejasse o legislador tal amplitude, outra se mostraria a redao do preceito e, at, mais singela. Assim, ele mesmo que faz concluir pela cabncia da tutela antecipada, para alm dos casos, em se mostra proibida (Lex-JTJ 224/251, rel. Des. Srgio Pitombo). [88] Paulo Afonso Brum Vaz: As aes previdencirias, mxime as tendentes concesso de benefcios, apresentam-se como campo frtil para a antecipao da tutela, isto em face da invarivel hipossuficincia da parte autora, do carter alimentar da prestao pretendida, da demora natural (ou extraordinria ?) na tramitao do

27 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

processo e da orientao protelatria institucional do INSS (A antecipao da tutela em matria previdenciria, Revista da Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina, n. 2, p. 179). [89] A incluso do inc. VII ao art. 520 do CPC (Lei 10.352/2001) possibilitou a concesso da tutela antecipada no prprio corpo da sentena (Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2001, p. 104). [90] Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia Tentativa de sistematizao, p. 319; Kazuo Watanabe, Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, in Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), A Reforma do Processo Civil, p. 32; Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao de tutela na reforma do processo civil, p. 171; Teori Albino Zavascki, Antecipao de tutela, p. 98. Ainda sobre o princpio da proporcionalidade, item 3.1. [91] Sobre o assunto, Paulo Afonso Brum Vaz, Sentena concessiva de benefcio: natureza mandamental e execuo imediata, Revista Sntese Trabalhista, n. 129, p. 144 e ss. [92] Eliana Paggiarin Marinho, Processo de Conhecimento, in Vladimir Passos de Freitas (coord.), Direito previdencirio Aspectos Materiais, processuais e penais, p. 202. [93] Com esse esclarecimento, adere-se afirmao segundo a qual Cabe ao declaratria para reconhecimento de tempo de servio para fins previdencirios (Smula 242 do STJ). [94] TJSC: Na aplicao da lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum. Conquanto a legislao acidentria revista-se de inescondveis contornos de interesse social, a lei nova, sobretudo porque mais benfica ao acidentado, tem vigncia imediata alcanando as hipteses pendentes de julgamento. Por isto mesmo que no importa em julgamento extra ou ultra petita se o tribunal, mesmo que de ofcio, proceder a adequao do percentual cabvel ao segurado a ttulo de auxlio-acidente a partir da vigncia da Lei no 9.032, de 28.04.95, que alterou a Lei n. 8.213/91, tanto mais porque estar evitando que o infortunado, nas hipteses dos incisos I e II do artigo 86 desta, porque mais benficas, tenha de ingressar com nova demanda para obter o diferencial da lei nova, sobrecarregando ainda mais o Poder Judicirio. (TJSC, AC 51.790, rel. Des. Eldio Torret Rocha) [95] TRF-4 Regio, AC 92.04.27357-7-RS, rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas, apud Cndido Alfredo Silva Leal Jnior, Vara Previdenciria, Revista de Processo, n. 75, p. 103. [96] EREsp 226.551-PR, rel. Min. Edson Vidigal. [97] Arts. 11 e 12 da Lei 1.060/50. [98] Smula 110 do STJ: A iseno do pagamento de honorrios advocatcios, nas aes acidentrias, restrita ao segurado. [99] o que decide a 3 Seo do STJ: Nas aes previdencirias, os honorrios advocatcios devem ser fixados com excluso das prestaes vincendas, considerando-se apenas as prestaes vencidas at o momento da prolao da deciso concessiva do benefcio (5 Turma, REsp 443.990-SP, rel. Min. Felix Fischer). Enfim, O enunciado da Smula n 111 deste Superior Tribunal de Justia exclui, do valor da condenao, as prestaes vincendas, para fins de clculo dos honorrios advocatcios nas aes previdencirias. As prestaes vincendas excludas no devem ser outras seno as que venham a vencer aps o tempo da prolao da sentena (6 Turma, REsp 413.187-Rs, rel. Min. Hamilton Carvalhido). [100] TJSC: A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento de que a verba de patrocnio deve ter como base de clculo o somatrio das prestaes vencidas, compreendidas aquelas devidas at a data da sentena (EDREsp n 187.766, Min. Fernando Gonalves). No tem ele aplicao se o somatrio das prestaes vencidas de valor inexpressivo, hiptese em que transcorreram poucos meses entre o termo inicial do benefcio e a data da sentena. Para que o trabalho do advogado no seja envilecido, nesses casos os seus honorrios devem ser arbitrados em conformidade com os parmetros do 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil (TJSC, AC 2003.013425-5, de Blumenau, rel. Des. Newton Trisotto). Igualmente j se entendeu: A base de clculo da verba honorria abrange apenas as prestaes vencidas, compreendendo tal expresso a soma de todas as prestaes devidas at que, na liquidao da sentena, seja comprovada a implantao administrativa do benefcio, o que, na linguagem utilizada pelo INSS corresponde a DIB Data de Incio do Benefcio (TJSC, AC 2002.025507-1, rel. Des. Newton Janke). [101] Smula 178: O INSS no goza de iseno do pagamento de custas e emolumentos, nas aes acidentarias e de benefcios, propostas na Justia Estadual. Em Santa Catarina, pelo art. 33 do Regimento de Custas, o INSS pagar somente metade do valor que, em princpio, seria devido. [102] TJSC, AC 44.809, de Videira, rel. Des. Alcides Aguiar. [103] Tratou-se com mais amplitude sobre esse assunto em estudo especfico: Hlio do Valle Pereira, Benefcio

28 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

acidentrio concedido judicialmente e sua reviso administrativa, Revista de Previdncia Social, n. 228, p. 1.114 e ss. [104] Derivada da Medida Provisria 138/2003. [105] As Leis 9.528 e 9/711, ambas de 1998, tinham alterado o dispositivo. A primeira criara a hiptese de decadncia, fixando o prazo em dez anos. A segunda, reduziu-o para cinco. Agora, o lapso voltou ao decndio. Vale adiantar que em relao aos fatos anteriores, valer sempre o lapso ento reinante, no podendo a lei nova prejudicar a situao do beneficirio, como frente visto. [106] Hlio do Valle Pereira, Prescrio e decadncia no direito previdencirio, Revista da Previdncia Social, n. 226, p. 751 e ss. [107] Com muita propriedade tcnica, prev o art. 189 do Novo Cdigo Civil: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. [108] Situao semelhante ocorre no direito tributrio, que prev caso de suspenso da fluncia do prazo decadencial (art. 173, inc. II, do Cdigo Tributrio Nacional). Com perspiccia, assinalou-se que Os prazos de decadncia, em princpio, no se suspendem, nem interrompem. Mas a lei pode estabelecer o contrrio, como fez o CTN no dispositivo em questo. Os princpios jurdicos devem ser observados na interveno, e na integrao das leis, mas no constituem limites intransponveis para o legislador (Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributrio, p. 137). No Novo Cdigo Civil, alis, tambm previsto caso de suspenso da decadncia (art. 208). [109] STJ : O prazo decadencial previsto na Lei 8.213/91, art. 103, com redao dada pela MP 1.523-9/97, convertida na Lei 9.528/97, no se aplica aos benefcios concedidos sob a vigncia de legislao pretrita (REsp 254.263-PR, rel. Min. Edson Vidigal). Porm, a sucesso de leis instituindo hipteses de decadncia traz um outro problema, ou seja, qual o prazo que vigorar. Pode-se fazer, em termos prticos, as seguintes idias: a) benefcios anteriores Lei 9.528/97; b) benefcios concedidos durante a vigncia desta lei esto sujeitos a decaedncia de dez anos; c) os benefcios expostos Lei 9.711/97 ficam sujeitos a decadncia de cinco anos; d) os benefcios deferidos vigentes a Lei 10.839/2004 passam a ter um prazo de decadncia de dez anos (todos esses prazos, porm, devem retroagir data da vigncia das Medidas Provisorias que antecederam as correspondentes leis). H de se ter presente que quando se trata de decadncia, o prazo para exerccio do direito integra o prprio direito, de sorte que alter-lo implicaria ofender direito adquirido, dioreito que nasceu e se consolidou antes da nova lei. Qualquer reduo de prazo, em termos de decadncia, no direito brasileitoseria inconstitucional, em face do art. 5 , XXXVI da CF. Alterada, portanto, a lei disciplinadora do prazo decadencial, a lei nova no atinge os prazos em curso. A decadncia do direito nascido no regime da lei velha continua por ela regida, ainda que o prazo s venha a se consumar sob o imprio da lei nova (Humberto Theodoro Jr., Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. III, t. II, Forense, 2003, p. 352-353). Claro que, em face dos princpios peculiares do direito previdencirio, poder surgir interpretao de que a lei nova (Lei 10.839/2004) tambm tenha aplicao aos benefcios concedidos durante a Lei 9.711/97, que reduzira a decadncia a cinco anos. [110] REsp 11.229-0-PR, rel. Min. Amrico Luz, RSTJ 55/111. [111] TRF-3 Regio, AC 827.480, rel. Des. Federal Galvo Miranda. [112] Pontes de Miranda, Tratado das aes, v. I, p. 137-138. [113] STJ, REsp 508.296-RS, rel. Min. Paulo Medina. Sobre a sentena mandamental e seu cumprimento, falou-se alongadamente no Manual da Fazenda Pblica em Juzo, p. 195-220.

[114] controvertido o cabimento da execuo provisria, ou seja, aquela que ocorre antes do trnsito em julgado, havendo em desfavor da deciso condenatria somente recurso sem efeito suspensivo. O art. 100, 1 , da CFD, na redao da EC 30/2000, fala em sentena transitada em julgado, o que parece incompatibilizar-se com execuo provisria. Por isso, j se entendeu que A EC 30/00, ao inserir no 1 do art. 100 da CF/88 a obrigao de s ser inserido no oramento o pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, extinguiu a possibilidade de execuo provisria. Releitura dos arts. 730 e 731 do CPC, para no se admitir, contra a Fazenda Pblica, execuo provisria (STJ, REsp 447.406-SP, rel. Min. Eliana Calmon). Em contrapartida, o que prefervel, tambm se fixou que A Emenda Constitucional n. 30 deu nova redao ao 1 do art. 100 da Constituio para estabelecer, como pressuposto da expedio de precatrio ou da requisio do pagamento de dbito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pblica, o trnsito em julgado da respectiva sentena. H de se entender que, aps a Emenda 30, limitou-se o mbito dos atos executivos, mas no foi inteiramente extinta a execuo provisria. Nada impede que se promova, na pendncia de recurso com efeito apenas devolutivo, a liquidao da sentena, e que a

29 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

execuo (provisria) seja processada at a fase dos embargos (CPC, art. 730, primeira parte) ficando suspensa, da em diante, at o trnsito em julgado do ttulo executivo, se os embargos no forem opostos, ou forem rejeitados. Em relao s execues provisrias iniciadas antes da edio da Emenda 30, no h a exigncia do trnsito em julgado como condio para expedio de precatrio. Precedentes do STF e do STJ (STJ, MC 6.489-SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki).
Manual da Fazenda Pblica em Juzo, p. 415-440. No que se refere s aes previdencirias (no s acidentrias!), a Resoluo 373 do Conselho da Justia Federal regulamenta o procedimento das requisies de pagamento e aplicvel tambm quando se cuidar de competncia exercida pela Justia Estadual por delegao. Esta Resoluo, no entanto, expressamente exclui sua incidncia sobre os crditos de pequeno valor vinculados aos Juizados Especiais Federais. [116] A jurisprudncia, com acerto, tem entendido que os demais dbitos pblicos que no ultrapassem os sessenta salrios mnimos tambm sigam, por analogia, o mesmo procedimento. A concluso vem dos termos incisivos do art. 87 do ADCT, na redao da EC 37/2002. [117] Por meio da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, incluiu-se 3 no art. 100, que ficou assim redigido: O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado". A Emenda Constitucional 30/99, apenas aditou que a regra tambm seria extensvel Fazenda Distrital. [118] Antes da Lei 10.099/2000, discutia-se sobre a possibilidade de aproveitar a anterior redao do 128 da Lei 8.213/91, que j previa que os valores das condenaes previdencirias at R$ 4.988,57 seriam liquidados imediatamente, independentemente de precatrio. Entretanto, a disposio fora decretada inconstitucional (em julgamento definitivo proferido na ADin 1.252-5) pelo STF. Questionava-se, ento, a respeito do revigoramento da eficcia do mencionado dispositivo, em face da subseqente emenda constitucional, sabido que o mencionado 3 no era auto-aplicvel. Na jurisprudncia eram vistas duas correntes. Entendia-se que o art. 128 do PBPS no poderia ser proveitosamente utilizado para suprir o vcuo legislativo. A norma inconstitucional, por sua radical nulidade, assimila-se aos atos inexistentes. Proclamada definitivamente sua invalidade, ela extirpada do ordenamento jurdico, tal qual nunca houvesse sido promulgada. Os efeitos da procedncia da ao direta de inconstitucionalidade so erga omnes e, principalmente, retroativos. Conforme sintetizou o Min. Paulo Brossard, lei ou constitucional ou no lei. Lei inconstitucional uma contradio em si (ADin 02, apud Paulo Brossard, Constituio e leis a ela anteriores, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 4, p. 18). Tal qual diz o mesmo autor, a inconstitucionalidade uma ilegalidade em grau superlativo (p. 26). Desse modo, a declarao de inconstitucionalidade (pela via abstrata) vai mais alm do que retirar a eficcia da lei, permitindo sua revigorao. Cuida-se de declar-la, por assim dizer, uma no-lei. Reconhecido desse modo, no se pode pensar em retomada da norma, justo que est alijada do ordenamento jurdico. Nesse sentido a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello (Leis originariamente inconstitucionais compatveis com emenda constitucional superveniente, Revista de Direito Administrativo, n. 115, p. 97) e Teori Albino Zavascki (Eficcia das Sentenas na Jurisdio Constitucional, 120-121). Em sentido oposto, o STJ decidiu Determinado pelo 3 , do art. 100, da CF/188, com a redao dada pela Emenda n 20, o pagamento imediato, sem apresentao de precatrio, de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor, o art. 128, da Lei n 8.213/91, na parte em que no foi declarado inconstitucional pelo STF, faz as vezes de complemento legislativo apto a dar eficcia ao mencionado comando constitucional, at que seja editada a lei respectiva (REsp 306.580-RS, rel. Min. Fernando Gonalves). [119] As demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou a concesso de benefcios regulados nesta Lei cujos valores de execuo no forem superiores a R$ 5.180,25 (cinco mil, cento e oitenta reais e vinte e cinco centavos) por autor podero, por opo de cada um dos exeqentes, ser quitadas no prazo de at sessenta dias aps a intimao do trnsito em julgado da deciso, sem necessidade da expedio de precatrio" (caput). [120] Luiz Fernando Crespo Cavalheiro, Execuo de sentena em aes previdencirias, in Vladimir Passos de Freitas (coord.), Direito previdencirio Aspectos Materiais, processuais e penais, p. 243, 244). [121] STJ: O limite de R$ 5.180,25 tem incidncia sobre os valores de execuo que, por certo, compreendem no s o valor efetivamente devido ao segurado, mas tambm os valores a serem suportados pela autarquia previdenciria, a ttulo de honorrios advocatcios e de custas processuais (REsp 411.152-PR, rel. Min. Felix Fischer). H decises do TRF-4 Regio em sentido oposto (v. g., AI 200304010554088, rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu). [122] No livro Manual da Fazenda Pblica em Juzo foi sustentada a inconstitucionalidade de tal regra em face da ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1 , inc. II, da CF). Como se trata de clusula ptrea, nem mesmo o posterior art. 87, p. nico, do ADCT poderia vulner-la (art. 60, 4 , da CF).

[115]

30 de 31

09/04/2012 20:17

Aes Previdencirias

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/17724-17725-...

[123] [124]

Ernane Fidlis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. I, p. 510.

A Lei 10.259/2001, ao cuidar dos Juizados Especiais Federais, tambm dispensou o precatrio, deferindo prazo de sessenta dias para pagamento. Em caso de inadimplemento, expressamente prev a possibilidade de o juiz decretar o seqestro (art. 17, 2 ). [125] STF, RE 298.616, rel. Min. Gilmar Mendes. [126] 2 TACivSP: No se admite a expedio de guia de levantamento de crditos acidentrios em nome do advogado, pelo simples fato do beneficirio ter-lhe outorgado poderes para receber e dar quitao, vez que a ao foi proposta pela parte, atravs de patrono, e no por esse em seu prprio nome. Alis, deve-se observar a regra prevista no artigo 109, da Lei 8.213, de 1991, a fim de coibir irregularidades e fraudes contra o sistema previdencirio (Lex-JTA 178/240, rel. Juiz Willian Campos). [127] o pensamento da 5 e da 6 Turmas, competentes para o trato das questes previdencirias: REsp 9.386-SP, rel. Juiz Jorge Scartezzini; REsp 5.588-SP, rel. Min. Anselmo Santiago. [128] STJ: pacfico o entendimento desta Corte Superior que, em se tratando de verbas relativas a benefcios previdencirios, so elas consideradas de natureza alimentar, e, assim sendo, no aplicvel a regra do art. 1.062 do CC, mas sim o art. 3 do Decreto-Lei 2.322/87. Os juros de mora, luz dessa regra, devem incidir taxa de um por cento ao ms (REsp 601.052-RS, rel. Min. Felix Fischer). A questo toma rumo ainda mais interessante quando a Medida Provisria 2.180/2001, acrescentando um art. 1 -F Lei 9.494/97, diz que Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano". Porm, ainda assim a jurisprudncia do STJ ficaria mantida em face do art. 39, 1 , da Lei 8.177/91, que estabelece os mesmos juros de um por cento para a cobrana dos crditos tributrios de titularidade do INSS. Ento, por eqidade, natural que as suas dvidas sejam majoradas na mesma proporo. [129] Judith Martins-Costa, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, v. V, t. II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 402-405; Luiz Antnio Scavone Jnior, Juros no direito brasileiro. So Paulo: RT, 2003, p. 77-80. [130] AC 2003. 023187-0, de Cricima, rel. Des. Luiz Czar Medeiros. [131] Theotnio Negro, CPCLPV, 36 ed., 2004, Saraiva, p. 2.138, nota 3 Lei 6.899/81). Smula 53 do TRf-4 Regio. [132] Luiz Fernando Crespo Cavalheiro, Execuo de sentena em aes previdencirias, in Vladimir Passos de Freitas (coord.), Direito previdencirio Aspectos Materiais, processuais e penais, p. 261; Maria Lcia Luz Leiria, A Correo dos Benefcios Previdencirios e a UFIR, Sntese Trabalhista, n. 126, p. 43). [133] A partir de maio de 1996, o IGP-DI (Lei 9.711/98) o ndice a ser observado na correo das parcelas referentes a benefcios previdencirios pagas em atraso por responsabilidade da Previdncia Social (REsp 402.581-SP, rel. Min. Felix Fischer). [134] STJ: Adota-se, a partir de 1o/01/1996, na compensao tributria, o art. 39, 4, da Lei n 9.250/1995, devendo os juros ser calculados, aps tal data, de acordo com a referida lei, que inclui, para a sua aferio, a correo monetria do perodo em que ela foi apurada. 8. A aplicao dos juros, in casu, afasta a cumulao de qualquer ndice de correo monetria a partir de sua incidncia. Este fator de atualizao de moeda j se encontra considerado nos clculos fixadores da referida taxa. Sem base legal a pretenso do Fisco de s ser seguido tal sistema de aplicao dos juros quando o contribuinte requerer administrativamente a compensao. Impossvel ao intrprete acrescer ao texto legal condio nela inexistente. Juros de mora pela taxa SELIC a partir da instituio da Lei n 9.250/95, ou seja, 01/01/1996 (REsp 608.844-CE, rel. Min. Jos Delgado). [135] [136] STJ, REsp 362.552-SP, rel. Min. Paulo Gallotti. TJSC, AC 2003.030116-0, de So Bento do Sul, rel. Des. Luiz Czar Medeiros.

31 de 31

09/04/2012 20:17