DEUXIEME THEME

Universalit des droits de l'homme et diversit des cultures * Aspects philosophiques des droits fondamentaux

Personne, culture et droits : harmonie, polyphonie et dissonance

PAR

HENRI

PALLARD

PROFESSEUR L'UNIVERSIT LAURENTIENNE (CANADA) *

L'idologie des droits de la personne est tributaire du mouvement philosophique qui voit le jour l'ge de la raison ; elle se fonde sur l'ide que tous les tres humains possdent une nature universelle qui est conforme la raison. Mais cette pense a trs tt fait l'objet d'une critique svre. Nous retrouvons l'origine de cette critique les mmes ides qu' l'origine de la diversit comme trait dfinissant de la culture humaine : le refus d'une raison pouvant accder une vrit universelle et, dans son sillage, le refus d'une nature humaine homogne. la perception eurocentrique du monde moderne vient se substituer une conception plus moderne caractrise par la contingence ou la relativit des valeurs. Quelle signification devons-nous alors attacher aux diverses dclarations juridiques et politiques affirmant l'universalit des droits fondamentaux ? Y a-t-il des droits irrcusables devant lesquels tous les gouvernements doivent s'incliner et, si oui, pourquoi ces droits sont-ils obligatoires ? Ou les droits de la personne ne sont-ils qu'une expression contingente de certaines valeurs culturelles sans prise sur les gouvernements ? Harmonie, polyphonie et dissonance la fois caractrisent les rponses proposes par Personne, culture et droits ces questions \
I. - HARMONIE, POLYPHONIE ET DISSONANCE

L'harmonie se situe au niveau de la gense des droits fondamentaux et de ses liens avec le concept de personne. D'abord, nous nous accordons pour dire que la conception du monde et de l'tre humain qui caractrise la Modernit rend possible l'apparition historique des droits fondamentaux. Ensuite, nous sommes tous d'avis que la Modernit ne peut pas fonder de faon apodictique la ncessit universelle des droits fondamentaux.
* Dpartement de Droit et Justice, Universit Laurentienne, Sudbury (Ontario), Canada. 1. Les premiers travaux de l'quipe, Personne, culture et droits, paratront dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, H. PALLARD et S. TZITZIS (dir.), L'Harmattan, Paris, 1996.

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Est-il alors possible d'assurer l'universalit des droits fondamentaux tout en respectant la diversit culturelle ? Nous retrouvons-l une vritable dissonance. Certains chercheurs croient qu'il y a un fondement aux droits, fondement qu'il faut aller dcouvrir dans une ontologie ou une mtaphysique. Quant aux spcificits culturelles, elles sont contingentes et doivent cder le pas devant la ncessit des droits fondamentaux. Les autres chercheurs rejettent la possibilit d'une vrit universelle laquelle l'tre humain peut accder. En consquence, les droits fondamentaux ne possdent aucune validit universelle. S'tant mis d'accord sur ce point, ces chercheurs se divisent sur la dmarche emprunter par la suite. Un premier groupe reste ferme et refuse toute ncessit aux droits fondamentaux. Le deuxime croit qu'il y a une ncessit, une universalit qui se creuse dans l'exprience humaine et qui surmonte la diversit culturelle. Quelle signification devons-nous attacher aux droits fondamentaux ? L, nous retrouvons une vritable polyphonie, chaque chercheur pousant un point de vue diffrent. Cette polyphonie porte sur une ide commune, la personne ; mais de quelle personne s'agit-il ? A. Ncessit et universalit des droits fondamentaux Selon Hassan Abdelhamid 2 , le fondement apodictique des droits de l'homme se retrouve dans leur unit mtaphysique, l'ide de justice qui existe dans l'homme en tant qu'elle est vertu 3. Cette recherche rcuse l'approche moderne et sa rduction de l'humain son aspect empirique pour retrouver la signification des droits fondamentaux dans une nature humaine o sa dimension mtaphysique est reconnue. Il faut retrouver l'unit ontologique de la personne si on veut assurer les fondements des droits de la personne 4, les garantir contre des interprtations diverses propres chaque culture. En recourant l'individualit pour dfinir la personne, la Modernit deviendrait incapable de dcouvrir un lment commun la personne qui dpasse les donnes culturelles spcifiques car elle aurait universalis ce qu'il y a de particulier chez l'individu sa libert. Il faut plutt universaliser l'tre humain en tant que tel. L'universalit des droits de la personne peut tre garantie seulement par la nature universelle de l'tre humain. C'est seulement en retrouvant F Homme universel comme archtype idal que l'on peut y parvenir. La raison universelle en tant que principe transcendantal de la nature humaine nous permet de saisir la dimension universelle de la nature
2. Les droits de l'homme et l'Homme universel , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, pp. 63-80. 3. Ibid., pp. 79-80. 4. Ibid., p. 66.

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humaine 5. Elle nous permet de saisir l'tre humain individuel - relatif et incomplet - comme partie intgrante de 1' Homme universel et de surmonter ainsi les contingences de l'existence pour fonder les droits fondamentaux sur ce qu'il y a de ncessaire. En adoptant le point de vue de l'idalisme, selon H. Abdelhamid, on peut retrouver l'inconditionn, l'ide de 1' Homme universel qui existe indpendamment de nous car 1' Homme universel est le principe de toute manifestation ; l'homme individuel en est la rsultante, l'aboutissement 6. On pourra alors accder une connaissance apodi etique des droits fondamentaux qui seront l'abri des contingences culturelles ; ils s'imposeront toutes les socits. Pour Franois Vallanon 7, il n'est pas possible de justifier l'universalit des droits fondamentaux tels que nous les connaissons aujourd'hui parce qu'ils ne sont qu'un simulacre. Il part de la constatation qu'il y a plusieurs manifestations diffrentes des droits fondamentaux. Cela est d au fait qu'il n'y a pas d'unit de principe leur origine ; cet auteur attribue cette absence d'unit aux effets engendrs par l'idologie qui sous-tend les droits fondamentaux et qui puise ses sources dans la pense moderne. Selon F. Vallanon, l'homme moderne devient la mesure de toute chose et l'ide d'universalit est rduite un lment commun. Afin de surmonter la difficult pose par la rduction de l'universalit au gnral et de redonner une vritable dimension universelle aux droits fondamentaux, ils doivent prendre comme objet une relation bonne et juste. Ce mouvement ne peut s'oprer qu' partir de la nature ontologique de l'tre humain. On doit alors dduire les droits fondamentaux partir de l'essence de l'homme. De cette unit humaine et naturelle, on peut construire l'unit juridique et culturelle. En effet, ce que nous propose F. Vallanon, c'est de repenser les droits de l'homme la lumire des philosophies aristtolicienne et thomiste. Les droits fondamentaux dans la pense moderne prennent les individus comme fondement et le bien et la justice proviennent des individus. Selon F. Vallanon, il faut renverser la perspective : les droits fondamentaux doivent porter sur la relation entre les individus. Si les analyses conduites par H. Abdelhamid et F. Vallanon diffrent, la structure de leurs penses se ressemble. Conscients du fait que la raison de la Modernit conduit en dernire et ultime analyse un relativisme absolu, ils cherchent le socle sur lequel toute connaissance doit s'riger. partir d'une critique de l'individualit moderne, les deux conoivent la justice comme le principe d'unit autour duquel s'articulent les droits fondamen5. Ibid., p. 66. 6. Ibid., p. 70. 7. Voir Universalit des droits fondamentaux et diversit culturelle ; ce texte parat dans ce volume. Voir galement, Les Droits fondamentaux entre uniformit et diversit des cultures , texte indit prpar pour Personne, culture et droits.

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taux. Cette Justice existe indpendamment de l'humain et constitue l'universalit et la ncessit des droits fondamentaux au del des contingences de l'exprience humaine. En effet, H. Abdelhamid et P. Vallanon ont bien saisi la seule et unique faon d'assurer le caractre universel des droits fondamentaux : si ceux-ci ne possdent pas une ncessit en soi, il faut les asseoir sur un lment qui puisse leur fournir cette ncessit absolue. On ne peut pas fonder la ncessit et l'universalit sur la contingence de l'exprience ; seulement un lment qui ne fait pas partie de ce monde peut donner cette assurance apodictique. C'est pourquoi H. Abdelhamid et F. Vallanon font appel la mtaphysique ou la nature ontologique de l'tre humain. Cependant, si ces lments dpassent notre exprience et si notre connaissance se fonde sur elle, comment pouvons-nous connatre quelque chose qui la transcende ? En fin de compte, le recours la mtaphysique ou l'ontologie repose sur un acte de foi 8, un acte de la volont humaine.
B. Le refus de l'universalit

L'autre groupe de chercheurs refuse de reconnatre un caractre universel aux droits fondamentaux. Mais un dsaccord nat au sujet de la rponse donner la prochaine question, savoir ce que nous pouvons apprendre des droits fondamentaux. Malgr leur renoncement initial, certains chercheurs tentent de rcuprer la dimension universelle des droits fondamentaux. Selon Yadh Ben Achour 9, il n'y a pas de droits fondamentaux qui font partie intrinsque de la nature humaine parce qu'il est impossible de dfinir la qualit d' Etre-Homme . L'tre humain est seulement connaissable partir d'un milieu culturel. Notre connaissance de l'tre humain a lieu en contexte ; l'humanit en soi est indmontrable. Toute prtention l'universalit relve de l'imprialisme de la raison qui transforme les donnes extrinsques de l'exprience en qualits inhrentes de la nature humaine. Toute tentative d'asseoir les droits fondamentaux sur la base suppose solide de la nature de l'homme doit faire appel la mtaphysique ou Dieu. Une fois ce recours effectu, la mtaphysique ou le divin sera utilis pour exiger que la mise en oeuvre des droits fondamentaux soit conforme ces mmes principes transcendants.

8. F. VALLANON dirait plutt qu'un tel recours se justifie par la confiance. 9. Les Droits fondamentaux entre l'universalit et les spcificits culturelles et religieuses , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, pp. 81-94.

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Slim Laghmani 10 dmontre comment l'histoire de la pense musulmane l'a conduite faire dpendre les droits de l'homme des exigences de la religion. Dans un premier temps, un courant rationaliste, rconciliant la rationalit de Dieu et la libert de l'tre humain, s'est transform en doctrine officielle et ses principes en article de foi. Ses opposants furent perscuts, torturs et emprisonns. Contre ces excs, un contre-courant orthodoxe et traditionnel s'lve et prend le pouvoir. Il prne la soumission de l'intelligence humaine la volont divine et la libert absolue de Dieu. Les droits apparaissent alors comme des protections compltement dtermines par Dieu. Aucune interprtation n'en est possible car ils ne sont pas soumis l'histoire ou l'volution. La situation de la femme est un des exemples utiliss par Y. Ben Achour pour illustrer de faon plus spcifique comment le recours au divin norme l'interprtation des droits fondamentaux u . Certains pays qui reconnaissent l'galit comme un droit fondamental traitent nanmoins les femmes et les hommes de faon diffrente. On justifie cela en leur reconnaissant une galit mtaphysique : les mes sont gales ; cependant leur nature diffrente justifie un traitement diffrent. Donc un consensus sur la matire des droits fondamentaux ne signifie pas qu'il y ait accord sur leur mise en uvre. Quant aux spcificits culturelles, elles doivent tre respectes, car l'identit culturelle est constitutive de la dignit de l'homme. L'une ne va pas sans l'autre 12. Cela s'ensuit logiquement de sa dfinition de l'homme comme un tre culturel. Malgr cela, il demeure toujours possible de fonder solidement les droits fondamentaux. Leur fondement se trouverait dans un principe existentiel : vivre au moindre mal possible 13. Ce qui caractrise l'existence humaine, c'est la recherche du plaisir et du bonheur, la fuite de la souffrance. A partir de ce principe, l'on pourrait fonder la libert, l'galit et le droit la vie. On pourrait alors dmontrer que certaines pratiques culturelles, telles que l'excision et la scarification, sont contraires au principe de vivre au moindre mal possible . Mais il faut bien se garder de donner ce principe
10. Penses musulmanes et thorie des droits de l'homme ; ce texte parat dans ce volume. Voir galement, Philosophie du droit et thorie gnrale du droit , Revue tunisienne de droit, 1990, pp. 227-249 ; Le concept de droits de l'homme : naissance et volution , Revue tunisienne de droit, 1992, pp. 37-61 ; lments d'histoire de la philosophie du droit, Le discours fondateur du droit, t. 1 : La nature, la Rvlarion et le droit, Crs Productions, Tunis, 1993. 11. Voir les ouvrages suivants de Y. BEN ACHOUR : Politique, religion et droit dans le monde arabe, Crs Production, Tunis, 1992 ; Normes, foi et loi en particulier dans l'Islam, Crs ditions, Tunis, 1993 ; Nature, raison et rvlation dans la philosophie du droit des auteurs sunnites , qui parat dans ce volume. 12. Ibid., pp. 93-94. 13. Ibid., p. 94.

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une dimension mtaphysique ou transcendante car ce ne serait qu'imposer son point de vue subjectif, comme en tmoigne le sadisme u . L'analyse de la culture que j'ai entreprise 15 est analogue celle adopte par Ben Achour. Elle s'appuie sur la dialectique hglienne du matre et de l'esclave pour dmontrer que la reconnaissance de l'autre comme sujet entrane la reconnaissance de sa spcificit culturelle, la possibilit de se dfinir de faon autonome . De l'existence mme du fait culturel, il dcoule que l'tre humain est par nature intersubjectif, un tre social. La thorie des droits de la personne doit dsormais se fonder sur l'intersubjectivit et non sur la subjectivit, sur la reconnaissance de l'autre et non sur la primaut de l'individu. Les droits de la personne auraient alors comme vocation la reconnaissance et la protection de l'autre parce que c'est lui, l'autre, qui rend possible la conscience de soi en tant qu'individu. L'affirmation des droits de la personne est la ralisation concrte dans le monde politique de la reconnaissance de l'autre 18. Il n'y a donc pas conflit entre droits fondamentaux et diversit culturelle ; ils sont des corollaires. Or cette reconnaissance de l'autre ne peut pas tre impose ; elle demeure un choix, mais partir duquel il est possible de justifier l'application universelle des droits fondamentaux. Leur universalit demeure alors toujours contingente. Nous pouvons toujours choisir la ngation de l'autre. Nous pouvons discuter du refus de l'autre, mais nous ne pouvons pas exiger la reconnaissance de l'autre, car on ne peut justifier une telle exigence que par un recours la mtaphysique ou au divin. Or un tel recours ne peut pas faire l'objet d'une dmonstration ; en dernire analyse, il repose sur un acte de foi. Selon Jean-Claude Kamdem 17, la reconnaissance des droits fondamentaux est une question de culture, de conditions sociales, politiques, conomiques et historiques. La conception occidentale des droits fondamentaux a fait l'objet d'une rception en Afrique. Cependant, l'existence effective des droits fondamentaux dpend de leur reconnaissance par le pouvoir, mme si les constitutions y font rfrence, car les exigences fondamentales de la
14. Voir les ouvrages suivants par Y. BEN ACHOITR : Politique, religion et droit dans le monde arabe, Crs Production, Tunis, 1992 ; Normes, foi et loi en particulier dans l'Islam, Crs ditions, Tunis, 1993 ; Nature, raison et rvlation dans la philosophie du droit des auteurs sunnites , confrence prsente la Facult des Sciences Juridiques, Tunis, le 5 dcembre 1995. 15. H. PALLARD, Culture et diversit culturelle : Essai prliminaire une tude sur l'universalit des droits fondamentaux , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, pp. 2139. 16. H. PALLARD, Altrit, individualit et droits , confrence prsente la Facult des Sciences Juridiques, Tunis, le 5 dcembre 1995. 17. Personne, culture et droits en Afrique noire , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, pp. 95-117.

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primaut du droit rpondent aux mmes facteurs en Afrique qu'en Occident. Au del de cette reconnaissance politique des droits, il faut galement prendre conscience de leur reconnaissance par les Africains eux-mmes. Cette rception a t facilite par des points de ressemblance qui existent entre certaines valeurs vhicules par la culture africaine et par la thorie des droits de l'homme. De plus, les droits de l'homme sont un moyen de rconcilier les socits modernes et traditionnelles et de rassurer les individus de tendances politiques opposes. Cependant, l'apprentissage d'une civilisation dmocratique est ncessaire pour faire vivre les droits de l'homme et l'ducation est le moyen d'y accder. Chez ce chercheur, les droits fondamentaux ne possdent pas une dimension universelle. Leur apparition est contingente. Cependant, leur reconnaissance est souhaitable parce qu'elle permet de rgler la transformation dans les rapports sociaux lors du passage d'une socit traditionnelle une socit moderne.
C. - Entre la diversit et l'universalit

Les trois chercheurs suivants refusent de reconnatre le fondement universel des droits de l'homme dans un a priori quelconque. Cependant, ils semblent retrouver ailleurs la ncessit des droits fondamentaux. Selon Guillaume Vannier 18, la particularit culturelle et l'universalit des droits fondamentaux sont deux positions intenables ; il faut rechercher un moyen terme. Le vritable fondement des droits existe dans la raison ; il est universalisable et transcendantal, quoique dtermin par une tradition argumentative contingente. Mais comment la contingence de l'exprience peut-elle conduire la ncessit transcendantale ? Contingence et ncessit, exprience et transcendance s'excluent rciproquement. Comment leur rconciliation est-elle alors possible ? Selon G. Vannier, Si la vise universelle des droits de l'homme ne peut tre impose par une ncessit pratique a priori, elle doit pouvoir tre dfendue par une prudence raisonnable 19. Et il continue : Le caractre particulier d'une tradition argumentative rend l'universalit possible en donnant ses arguments toute leur identit, leur dtermination et leurs limites . Mais pourquoi devons-nous accepter cette tradition argumentative qui conduit aux droits de l'homme ? Pourquoi ne pas en accepter une autre ? Comment savons-nous que l'exprience future ne viendra pas dmontrer que cette tradition argumentative est errone II ne semble pas que ce soit un
18. De l'Universalit et de la particularit des droits de l'homme , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, pp. 119-140. 19. Ibid., p. 139.

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moyen terme que G. Vannier a retrouv, mais l'universalit reposant sur une exprience contingente. Or la connaissance de l'universalit, en dernire analyse, n'est possible que par rfrence un lment mtaphysique ou divin. En effet, il n'y a pas de moyen terme entre le particulier et l'universel, l'exprience et la mtaphysique. Devant l'altri t et la diversit de ses manifestations, Thomas Gil 20 retrouve dans le concept des droits de l'homme le dsir lgitime d'un minimum thique pouvant tre universalis 21. L'thique ne tolre pas que l'on fasse souffrir de faon arbitraire et inhumaine certaines personnes. Devant la souffrance, nous voyons apparatre un sentiment spontan d'indignation qui est la manifestation d'une pulsion morale lmentaire transformable en une position thique qui va demander un minimum thique universalisable 22. C'est ce minimum thique universalisable que nous retrouvons dans les droits de l'homme, dit-il. Cette approche des droits fondamentaux partir de la souffrance ne va pas sans rappeler la fuite du mal voque par Y. Ben Achour. Cependant Y. Ben Achour reconnat que si son principe permet de fonder les droits de la personne, il demeure impossible de fonder le principe lui-mme. Chez T. Gii, il n'est pas clair que ce sentiment d'indignation devant la souffrance est lui-mme contingent. Dans un premier temps, il prsente la comprhension de l'altrit et de la diversit comme une ncessit rationnelle 23. Il faut souligner que cette ncessit n'existe que dans la mesure o nous sommes dans la voie de l'effort sincre 24. Or en quoi consiste l'effort sincre, comment pouvons-nous le reconnatre, et pourquoi sommes-nous obligs de choisir cette voie ? Il semble contourner cette critique lorsqu'il dit, plus loin : Une mauvaise pratique ne peut pas tre un argument thorique contre la validit d'une ide justifiable en thorie 25. Mais il ne fait que dplacer le lieu du questionnement. D'abord, une instance contraire est toujours dterminante contre toute rclamation d'universalit. Ensuite, comment pouvons-nous avoir la certitude absolue que cette ncessit rationnelle qui doit fonder notre argument thorique n'est pas tout simplement une
20. La Diversit culturelle et la rationalit des droits de l'homme , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, pp. 141-148. Voir aussi, Entre le dogmatisme et l'historicisme. Sur la justification rationnelle des droits fondamentaux ; ce texte parat dans ce volume. la lumire de ce texte, je dois reconnatre que, selon T. GIL, les droits n'ont pas un fondement absolu. Ils n'ont qu'une ncessit relative qui dpend d'autres lments, d'autres ides, lesquelles prsupposent les droits fondamentaux. 21. Ibid., p. 142. 22. Ibid., p. 146. 23. Ibid., p. 147. 24. Ibid., p. 141. 25. Ibid., p. 147.

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projection de nos ides subjectives sur le monde objectif, que cette ncessit n'est pas tout simplement une contingence rationnelle ? Paulo Ferreira da Cunha 26 part du constat que le droit est une invention occidentale. Il reconnat que le problme de la validit juridique et morale relve de la foi et non du droit. Selon lui, l'histoire dmontre que la protection des droits peut prendre des formes diffrentes en fonction du milieu culturel o ils apparaissent. Ayant reconnu la contingence historique des droits fondamentaux, il leur donne par la suite une dimension ncessaire. Il les qualifie de droits naturels 27. Il continue : Les grands principes, les fondements, ils sont fondamentalement universels et atemporels, en termes absolus ; ils ne sont muables que d'une faon acquisitive et, pour cause, irrversible : on dcouvre historiquement le droit naturel, et une fois dcouvert, la reformatio in peius est interdite 28. Donc les droits fondamentaux s'appliquent tous les humains, mais leur application pourra varier selon les alas de temps, de lieu et de circonstance. De nouveau, nous retrouvons un effort de rconcilier la contingence de la diversit culturelle et la ncessit universelle des droits fondamentaux. Selon P. Ferreira da Cunha, une fois dcouverts, on ne peut pas revenir sur les droits fondamentaux. Or l'impossibilit d'un retour en arrire prsuppose l'existence d'une vrit ternelle et immuable que nous pouvons atteindre. Quelle assurance avons-nous que les droits naturels que nous avons dcouverts ne sont pas une expression de notre faon culturelle d'entrevoir le monde ? Comment savons-nous que la loi naturelle, inscrite au cur de tous les hommes 29, n'est pas le produit de nos prjugs ? Rappelons-nous de la rationalisation de l'esclavage par Aristote et de la dshumanisation de l'Afrique noire par Hegel, et cela au nom d'une vrit naturelle ou absolue. riger une vrit en vrit absolue rend impossible, sinon la possibilit de la questionner, au moins la possibilit de la rejeter. Or si l'on nous permet de mettre en doute une vrit mais non de la rejeter, c'est vrai dire que mme le doute est interdit. Le rsultat n'est jamais en doute, le doute est sans consquence. Puisque le rsultat est connu d'avance - comme le dnouement d'un opra dont on a lu le libretto - on joue seulement douter comme l'on joue un rle sur la scne. C'est pourquoi nous devons rcuser ces principes universels, atemporels et irrversibles.

26. Universalit des droits fondamentaux et pluralisme culturel : Une compatibilit pour toujours rhtorique ? , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, pp. 149-167. 27. Ibid., p. 165. 28. Ibid., p. 165. 29. Ibid., p. 166.

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D. - La personne : convergences et divergences

En dernier lieu, il faut examiner l'approche prosopologique de Stamatios Tzitzis 30. Dans ses textes 31, nous retrouvons un effort soutenu pour tirer au clair les liens entre la personne et les droits fondamentaux. S. Tzitzis a recours au prospon qui est la personne de la philosophie hellnique antique, et qui comporte toute une philosophie existentialiste. Son dveloppement des ides contenues dans le concept de prospon a beaucoup de points en commun avec d'autres thmes retrouvs dans les travaux de Personne, culture et droits par exemple, l'ide du primat de l'intersubjectivit, le concept de 1' Homme universel , ou encore, la souffrance. En effet, tous les chercheurs tentent de justifier la mise en uvre des droits fondamentaux et ils le font tous en dveloppant certains aspects de la personne humaine. Mais aucun n'en a dvelopp les ramifications aussi bien que S. Tzitzis. S. Tzitzis reconnat l'impossibilit d'assurer un fondement mtaphysique aux droits de l'homme. L'humanisme moderne et postmoderne a pris comme objet de rflexion la diversit des tants, les hommes. S. Tzitzis tente de contourner le problme en se concentrant sur l'tre de l'homme, son essence, son humanit ; c'est le prospon, cette profondeur ontologique qui enveloppe l'homme et ce qui lui est propre 32. Cette humanit, que l'on ne peut pas rejeter sans rejeter l'ide mme de l'homme, permet l'homme de dpasser les inclinations primaires de sa nature et de corriger les folies de la raison par sa conscience et ses jugements 33. Bref, les droits de l'homme doivent s'accorder avec le prospon ; ce n'est pas au prospon de se plier aux exigences du droit positif. Il n'y a aucun moyen d'assurer l'universalit des droits fondamentaux ; ils ne sont pas ncessaires ; l'humanit peut exister sans les droits fondamentaux. Cependant nous pouvons toujours parler d'universalisme, l'universalisme de l'ontologie humaine 34. Le prospon incarne la dignit humaine ; il rend possible la saisie de la vrit de l'tre et la dcouverte de ses racines 3a. Mais cela soulve des questions fondamentales. Qu'est-ce que cette vrit de l'tre ? Comment pouvons-nous savoir que cette vrit de l'tre n'est pas tout simplement transcendance, cheminement ? Cette transcendance doit30. Droits de l'homme et droit humanitaire. Mythe et ralit , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, pp. 41-62. 31. Du Droit aux droits. Le polits, l'individu, le prospon , dans Mlanges G.G. Vlachos, Bruylant, Bruxelles, pp. 729-745. Les droits de l'homme entre le mythos et le logos ; ce texte parat dans ce volume. 32. Droits de l'homme et droit humanitaire. Mythe et ralit , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, p. 35. 33. Ibid., p. 53. 34. Ibid., p. 54. 35. Les droits de l'homme entre le mythos et le logos , op. cit.

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elle possder un objet en particulier ? tant donn que cette thorie se situe un trs haut niveau d'abstraction, comment est-elle en mesure de guider nos choix concrets ? Lorsque S. Tzitzis nous dit que la dignit humaine est l'espace ontologique o sont forms les valeurs humaines 36, nous pouvons nous demander lesquelles celles retrouves dans le monde de l'individualit d'Adam Smith, celles retrouves dans la vision sociale de Karl Marx, ou d'autres encore ? D'autre part, selon cet auteur, L'existence prosopologique dsigne la ralit humaine qui calcule les penses et les actions dans l'phmre de ce que nous devenons chaque instant par rapport aux autres partir des principes fondateurs de notre tre 37. Or cet tre, le prospon, n'est que ce que le sujet individuel retrouv. En vertu de quoi peut-on qualifier ces principes de fondateurs II nous semble que S. Tzitzis a dplac au niveau ontologique le jugement de valeur qui est l'origine des thories des droits de l'homme et qu'il leur reproche. Malgr ces rserves, nous devons reconnatre dans cette approche un effort soutenu qui cherche articuler ce qu'il y a dans la personne qui mrite d'tre respect. Or c'est ce retour sur la personne qui caractrise tous les travaux entrepris par les chercheurs de Personne, culture et droits. L o ces chercheurs se divisent, c'est sur la nature de notre connaissance de la personne. Pour certains, nous pouvons en avoir une connaissance apodictique et ainsi fonder la ncessit et l'universalit des droits fondamentaux ; pour d'autres, il est impossible de dfinir l'essence de la nature humaine.
IL - L'IMPOSSIBLE UNIVERSALIT

La reconnaissance explicite de l'impossibilit de justifier les droits fondamentaux en recourant un lment transcendant l'exprience humaine n'a pas empch que se produise un glissement vers une explication transcendante. Afin de prserver la valeur universelle des droits fondamentaux contre les exigences de la diversit culturelle, les droits fondamentaux deviennent, par exemple, un acquis historique. Devant le prcipice - l'impossibilit d'accder une connaissance apodi etique ces chercheurs refusent inconsciemment les consquences de la contingence sur le fondement des droits de la personne. Il est facile de dire que les essences n'existent pas, qu'il n'y a pas de certitude absolue, et qu'il est donc impossible de retrouver un fondement qui assurerait l'universalit des droits fondamentaux. Cependant, en thorisant, il est trs difficile de ne pas s'appuyer sur un prsuppos inavou comme
36. Ibid. 37. Ibid.

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fondement absolu de la connaissance. Or le dsarroi devant l'absence de la certitude absolue est troublant seulement du point de vue absolutiste. Il n'y a rien de plus solide que la contingence de notre connaissance. Cela est simplement notre mode de saisir la ralit, mais cela ne nous empche pas de prendre des dcisions morales, de dcider que l'on ne doit pas faire tort autrui. Si les droits fondamentaux sont conus comme tant absolus, le conflit entre eux et les autres systmes de valeurs - eux aussi conus comme tant absolus est inluctable. La certitude que l'on ressent, soit envers les droits fondamentaux, soit envers d'autres valeurs, repose sur un acte de foi. Et la raison n'est pas en mesure de rconcilier deux actes de foi qui se contredisent ; seul un autre acte de foi en est capable. Au nom de l'absolu, tout est permis et rien n'est dfendu. L'acte de foi rend possible la justification, au nom des droits fondamentaux, des pires exactions - par exemple, l'Inquisition - car il est du ressort du for intrieur ; son sujet peut alors lui donner l'interprtation qui lui conviendra le mieux pour justifier son comportement dans les circonstances. Devant le problme de la diversit culturelle et de l'universalit des droits fondamentaux, il faut se rsoudre ce qu'il n'y ait aucune possibilit de rconcilier les deux positions. En l'absence de l'acte de foi transcendantal, il ne peut pas y avoir de vrit absolue ; il n'y a que de la vrit. Il n'y a pas de droits fondamentaux, il n'y a que des droits positifs dont nous bnficions grce l'indulgence de l'Etat. L'important est de dialoguer, de parler de ces droits, de reconnatre l'impossibilit de les fonder ou de les universaliser de faon absolue ; il faut reconnatre leur contingence. Accepter la contingence de la raison humaine est faire preuve d'humilit devant sa finitude. C'est seulement de cette faon que nous pouvons faire chec au croyant thologico-lgislatif , pour reprendre l'expression de Yadh Ben Achour. La diversit culturelle est le moteur de notre conversation sociale. Comme les diverses approches la personne recenses ci-dessus, incessante et perptuelle. La diversit culturelle est l'expression des diverses possibilits des manires d'tre de l'existence humaine. Aucune expression complte n'en est possible, sauf thoriquement pour la mtaphysique ou la thologie. Il faut voir les explorations du prospon comme une articulation, entre autres, de la gamme de possibilits. Le questionnement nous conduit accepter certains aspects et en rejeter d'autres. La personne et le prospon sont des lments de cette conversation qui nous aide constituer et non dcouvrir - la signification des droits dits fondamentaux . l'Age moderne, les droits fondamentaux taient un appel la socit se dpasser, dvelopper de nouvelles possibilits qui n'taient aucunement ncessaires. Il en va de mme pour les droits dits des deuxime et troi-

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sime gnrations, ainsi que l'appel aux droits de la personne entendu dans les autres pays du monde. Le mode de dveloppement que ces droits doivent emprunter ne peut tre objectivement dtermin. Mais afin que la nature humaine puisse pleinement se raliser, le chemin emprunt doit permettre la conversation d'avoir lieu sur tous les registres, ce que la thologie ou la mtaphysique ne peuvent reconnatre. Pour elles, la conversation doit emprunter certains sentiers prdtermins ; sinon, elle n'est pas une vritable conversation. Dans cette conversation, nous ne pouvons jamais avoir la certitude absolue que nous avons saisi le sens complet et seulement le sens complet des paroles de notre interlocuteur. De mme, nous ne possdons jamais pleinement le sens de nos propres paroles ; elles en disent toujours moins que nous ne le voulions. Cela n'est qu'une consquence de la distinction priv/ public . Et malgr cette impossibilit de saisir pleinement la subjectivit d'autrui, nous comprenons la conversation dans laquelle nous nous engageons. Il y a un change de signification que nous saisissons, parfois de faon errone ; mais la possibilit d'amliorer notre connaissance de la signification de la conversation est toujours prsente. La dgradation est galement toujours possible. C'est pourquoi l'acquisition des droits fondamentaux ne peut jamais tre irrversible. La contingence de l'existence humaine ne nous empche pas de reculer devant l'horreur d'Hitler ou de Pol Pot prcisment parce qu'ils incarnent le refus de la reconnaissance de l'autre qui est toujours comprise dans la conversation elle-mme. C'est une des leons que nous pouvons tirer de la dialectique du matre et de l'esclave. Toute limite la conversation est la ngation de la conversation elle-mme. Mais cette ngation ne peut jamais tre absolument dmontre ; elle ne pourrait l'tre que par recours une vrit ternelle, un accs privilgi la mtaphysique, et rien ne nous spare ce moment-l du croyant thologico-lgislatif. C'est imposer notre point de vue sur les autres en raison de notre prtendu accs la vrit. Et au nom de cet accs privilgi, tout est permis. Et c'est prcisment pour prvenir cette horreur que la vrit doit demeurer contingente. Cette horreur a ses origines dans la ngation complte de la contingence de la connaissance humaine. Si la vrit demeure contingente, aucune justification de cette horreur n'est possible, car on ne peut pas alors justifier le fait que son point de vue doit prvaloir sur l'autre. Lorsque la vrit devient absolue, l'horreur devient possible. On accde au savoir absolu par un acte de foi qui procde de la volont. Il n'est pas de l'ordre du rationnel, mais plutt de l'ordre du vouloir. La raison ne peut conduire qu' une connaissance partielle et relative. A l'acte de foi, nous ne pouvons qu'opposer l'acte d'humilit de la raison.

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Devant le conflit des absolus juridiques et culturels, il faut cder la place la contingence pistmologique. Le recours ces absolus ne nous dit rien sur la ralit des mondes qu'ils dcrivent ; il en dit plus au sujet de la nature de la conversation que les humains entretiennent et au sujet de la faon qu'ils se peroivent. En consquence, le combat pour les droits de la personne ne sera jamais acquis, son essor demeurera toujours en doute. Il est important de fixer les droits fondamentaux comme un projet par lequel nous dfinissons notre humanit, mais une dfinition qui ne peut jamais se raliser, qui demeure toujours faire. Il y a un avantage considrable relativiser la connaissance et, donc, notre certitude de l'universalit des droits fondamentaux. S'il est impossible de fonder de faon absolue les droits fondamentaux, les spcificits culturelles qui prtendraient limiter leur porte tout au nom de leurs propres pratiques sont, elles galement, tout aussi contingentes. Elles ne peuvent pas faire l'objet d'une certitude que l'on pourrait utiliser pour en donner une justification absolue. En fin de compte, toute justification des pratiques culturelles dpend, elle aussi, d'un acte de foi et ne peut pas faire l'objet d'une connaissance purement rationnelle. Par exemple, les ingalits prtendues naturelles entre l'homme et la femme ou entre les groupes ethniques rsultent des spcificits culturelles, tmoignent des rapports de forces historiques entre les hommes et les femmes. Il en va de mme pour l'esclavage. Il y a un dsavantage correspondant. D'une part, les droits, comme la libert d'expression et la religion, ne sont pas des absolus et nous devons donc nous demander o poser les limites ces droits ; d'autre part, toute limite peut tre justifie, des interprtations privilgies, des limitations imposes par la religion. Il n'y a pas de dfinition a priori des droits fondamentaux 38. Ils sont dfinir et redfinir la lumire des spcificits culturelles. Les spcificits culturelles peuvent expliquer un choix, elles ne peuvent pas le justifier. Quelles sont les conditions de possibilit des droits fondamentaux ? Il faut reconnatre la distinction entre le for intrieur et le for externe, accepter que la religion ne peut avoir prise que sur les croyances, et laisser au droit, en tant que sphre normative, une autonomie vis--vis des exigences de la normativit religieuse. Quelle est la condition de possibilit de cette distinction ? Il faut reconnatre l'autonomie de la raison vis--vis de la volont, la libert de la raison humaine d'arrter ses choix, de dcrire des mondes.
38. C'est seulement la lumire de cette conversation que le dbat autour de la libert d'expression, par exemple, peut avoir un sens. La libert d'expression est-elle un droit fondamental ou seulement une exigence pour le fonctionnement efficace des marchs dans une conomie capitaliste ? Ce dbat fait partie de la conversation.

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partir de ces conditions, nous pouvons dcrire des conditions minimales, telles que la souffrance , la reconnaissance de l'autre , le prospon , comme des points de dpart partir desquels les droits fondamentaux peuvent avoir une application mais non une validit - universelle 39. La diversit culturelle, qui n'est que la manifestation de la singularit propre chaque tre humain, nous empche de faire autrement. Mais, comme le dit T. Gii, le minimalisme des droits fondamentaux risque de devenir plus maximaliste que l'on ne pourrait penser 40.

39. Si nous pouvons garantir la ncessit universelle des droits fondamentaux, il s'ensuit que nous pouvons avoir une connaissance absolue de leur tendue. Or tel n'est pas le cas. 40. La Diversit culturelle et la rationalit des droits de l'homme , dans Droits fondamentaux et spcificits culturelles, p. 147.

Universalit des droits fondamentaux et diversit culturelle

PAR

FRANOIS

VALLANON

MATRE DE CONFRENCES L'UNIVERSIT DE PARIS II *

Peu s'en faut qu'on n'accueille comme une bonne nouvelle la rvlation des droits fondamentaux dont tout homme serait, par essence, porteur. Ces droits fondamentaux ne sont, en effet, que l'autre nom des droits de l'homme, du moins des plus importants d'entre eux. Ils n'ont pas t poss, ou constitus, par des hommes. Ils ont t dclars par eux, et cette dclaration, toute de transparence, signifie qu'ils servent fonder les autres droits ; eux-mmes n'ont pas besoin d'tre fonds, puisqu'ils sont ce fondement, le fondement. Ces droits fondamentaux ont t, ds le dbut, et sont toujours habituellement synthtiss dans les trois mots bien connus : libert, galit, fraternit \ Puisque les hommes, dit-on, naissent libres en droit, et le demeurent quoi qu'ils fassent ou ne fassent pas, l'essentiel du problme politique est rsolu. Seuls restent quelques dtails, la porte du dernier des incapables, pour peu qu'il ait t mandat par les hommes libres et par eux seuls. Puisque les hommes, dit-on, naissent frres en droit, et le demeurent, en toute occurrence, il n'y a plus de problme thique. Il suffit de faire comme son frre, comme son semblable, ou de faire ce qui est possible tous les autres frres, tous ses semblables, et rien d'autre. Puisque les hommes sont toujours gaux en droit, et le demeurent, quoi qu'il arrive, il n'y a plus de problme juridique. Au pire, il n'y a plus qu' tirer les consquences de cette rsolution fondamentale du droit. En consquence les juristes peuvent se croiser les bras et aller la pche la ligne. Comme quoi une bonne nouvelle peut en cacher une mauvaise car cela signifie que les juristes vont se trouver au chmage. Et c'est une mauvaise nouvelle pour une autre raison, c'est que dsormais les juristes vont crouler sous le travail. Car c'est un fait que de la constatation, de la dclaration que tous les hommes naissent et demeurent gaux en droit, ce n'est pas
* Panthon-Assas. 1. Cf. S. TZITZIS, Le Droit grec, prcurseur des droits de l'homme, Philosophie (Revue de l'Acadmie grecque), Athnes, 1991-1992, n os 21-22, pp. 457-479 et notamment pp. 473-474.

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l'absence de loi, ou de procs ou d'infractions ou de msentente qui en est rsult, mais plutt une extension, une accumulation. D'o vient ce mystre ? N'est-ce pas qu'il y a dsormais deux catgories de droits ? Les droits fondamentaux d'une part, fixs une fois pour toutes et hors d'atteinte, droits inhumains parce que invariables ; et les droits subsidiaires, d'autre part, aussi variables que les droits fondamentaux ne le sont pas, droits humains, parce que divers autant que le sont les hommes. Cette division et cette question - en appellent bien d'autres et notamment celles-ci : n'y aurait-il pas, en consquence de la division des droits en fondamentaux et en subsidiaires, division des juristes en deux catgories les fonctionnaires s'occupant du droit public et les mercenaires s'intressant du droit priv et division des hommes en deux catgories dont l'une est , faite de ceux qui jugent par les droits fondamentaux, et dont l'autre est faite de ceux qui sont jugs ? Si donc les droits fondamentaux sont intouchables, et avec eux les juristes et les hommes qui les appliquent, est-ce parce qu'ils sont trop levs, ou trop bas ? Si les droits subsidiaires sont mallables volont, et avec eux les particuliers et les hommes qui les appliquent, est-ce que l'on peut s'en passer, ou ne le peut-on pas ? Alors, droits fondamentaux, ou droits infernaux ? Cette question emporte celle de l'universalit. Et droits subsidiaires, ou droits ncessaires ? Cette question contient celle de la diversit culturelle.
I. - D E L'UNIVERSALIT DES DROITS FONDAMENTAUX

Droits fondamentaux, ou droits infernaux ? Cette question s'inspire de Hobbes et de son Leviathan 2 dont le corps, tel qu'il est reprsent au frontispice de l'ouvrage, ne repose sur rien de solide, mais sur l'lment liquide, la mer, et en ce sens, ne repose sur rien, mais est cach, dissimul par la mer et aussi par la terre qui est devant et dont l'opacit ajoute encore celle de l'eau. Si quelque chose caractrise le fondement, le fondamental, les droits fondamentaux, n'est-ce pas d'tre cause d'unit, cause de rsistance victorieuse aux assauts mens de l'extrieur ? Ne dit-on pas d'une maison bien fonde, fonde sur le roc, qu'elle peut rsister aux vents et aux pluies ? Ne voit-on pas, comme dans l'exemple de Troie, que tous ceux qui l'attaqueront alors de l'extrieur, se briseront sur sa solidit ? Le fondamental, le bien fond, est alors non seulement principe d'unit, pour cela qui est fond, mais encore cause de division pour cela qui l'atta2. Cf. L. STRAUSS, Droit naturel et histoire, Paris, Champs-Flammarion, 1986, p. 176.

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que. Si donc les droits dits fondamentaux sont au fondement de l'humanit, partout o ceux-l seront proclams, partout celle-ci devra progresser dans son unit, et faire mordre la poussire ses ennemis, les faire devenir poussire, les rduire une multitude sans unit. Mais si l'on constate que c'est le contraire qui s'est produit, si, de la proclamation des droits fondamentaux, c'est la division des hommes qui a suivi, alors on est fond se demander si on a affaire du fondamental ou de l'infernal. Le fondamental, le Grund, est ce au-dessous de quoi on ne peut aller 3. C'est cela sur quoi tout repose, parce que lui-mme ne repose sur rien. Luimme ne repose sur rien parce qu'il a en lui-mme, pense-t-on, le principe de sa stabilit, de sa station, de sa situation, et le principe de son unit, de son indivisibilit plutt. C'est non seulement ce au-dessous de quoi on ne peut aller, mais encore ce au-dedans de quoi on ne peut entrer. L'infernal, au contraire, est ce au-dessous de quoi on peut toujours aller. C'est ce qui fait tomber et descendre toujours plus bas. C'est cette descente, cette chute mme, sans fin et sans fond, vertigineuse et qui ne peut s'arrter, faute de rencontrer un obstacle qui serait un roc, un fondement, un principe de stabilisation et d'unification. L'infernal est aussi ce qui n'a pas en soi-mme de principe d'unit. C'est ce qui a en soi-mme un principe de division, ou plutt c'est ce qui n'tant qu'une absence de principe, et qui, n'ayant pas d'autre essence qu'une absence, un refus de prsence, est en soi divis. C'est la maison du non non serviam, disent les thologiens - en ce sens que si le oui est principe d'accord, donc d'unit entre deux ou plusieurs personnes, le non, lui, est dsaccord, sparation, hostilit, entre deux hommes ou plus. C'est mme, ce non, un principe de division au sein de chaque individu, qui ne peut dire non que parce qu'il a dit oui, au moins l'existence : tel est le fondement, on l'a reconnu, du cogito cartsien. L'infernal, c'est le diabolos 4, le sparateur, c'est la maison qui scroule sur ellemme car elle est divise d'avec elle-mme et n'est rien d'autre que cette division. Ou ne serait rien d'autre si, pour demeurer division, donc dans une certaine existence, elle n'avait besoin de faire tenir ensemble, par artifice et par violence, ces morceaux. De l vient que la contrainte, dans les mondes infernaux, n'a pas un rle moindre que la chute, et qu'on y pratique autant l'entassement que l'miettement. Et c'est ce que fait ressortir l'illustration dj voque du corps du Lviathan o des petits individus, sont entasss les uns sur les autres pour faire le gros individu.

3. Cf. P. FERREIRA DA CUNHA, Arqueologas jurdicas, Porto, Lello Editores, 1996, pp. 93 et s. 4. C'est ce qui dsunit, qui inspire la haine ou l'envie. Cf. PINDARE, Prg. 170.

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Eh bien ! qu'avons-nous vu et que voyons-nous depuis que ces droits fondamentaux ont t proclams ? Au plan international d'abord, au plan interne ensuite. Au plan international, c'est chose assez connue, tel est du moins l'enseignement officiel en France, qu'avant que ces droits aient t proclams, rpandus, les guerres n'avaient pour cause que les caprices des rois et que les frontires n'chappaient au hasard que pour retomber, plus bas encore, sous l'influence des diplomates. Depuis que ces droits fondamentaux ont t non seulement noncs, mais exports, est-ce l'unit entre les nations qui a prvalu, comme on aurait pu s'y attendre en accordant tous les peuples le droit de disposer d'eux-mmes ? Surprise. C'est le contraire qui s'est produit. Ce n'est pas la disparition des guerres et des frontires quoi nous avons assist, c'est plutt leur multiplication et leur radicalisation. Les frontires, on les a moins supprimes que dplaces. On les a renforces et solidifies, en les appelant naturelles, convaincu qu'on les rendrait alors enfin plus rationnelles. Les guerres, on les a aggraves, en les menant au nom des droits fondamentaux, au lieu de les conduire au nom du roi. Mais quand on est sr de ses droits, et comment ne pas tre convaincu de ses droits fondamentaux ? on est sr de l'absence de droit chez l'adversaire. Alors, on ne le combat pas, on l'anantit. Au nom des droits fondamentaux, on fait la guerre, on btit des frontires comme avant, mais par d'autres moyens, le fondamental risquant le plus souvent d'tre enrl, utilis comme une arme. Du fondamental, on passe alors au relatif, 1'historial. Passons au droit interne. En droit interne, l'officialisation des droits fondamentaux a-t-elle au moins rsorb les tendances multisculaires des Franais l'parpillement, aux querelles intestines, ou les a-t-elle aggraves, en incitant chaque parti se prendre pour la nation ? Et chaque partie prendre pour la nation ? Les forces centrifuges, ont-elles t efficacement combattues par des forces centriptes, ou ont-elles t rduites au silence par un centralisme qui est un aveu d'impuissance ? La rpartition des Franais entre plusieurs tats, entre plusieurs coutumes, a-t-elle cd la place une plus grande unit, une meilleure entente ? Ou a-t-on remplac une distinction ostensible, voire ostentatoire, par une division moins visible, mais beaucoup plus impermable et radicale, entre les riches et les pauvres, les nantis et les exclus ? Tous, indistinctement, indi visiblement, ont reu les mmes droits fondamentaux, en un sens. S'il s'en est suivi plus qu'une rupture, une fracture sociale et de quelque faon une lutte des classes, sans qu'il soit besoin de chausser pour la voir les lunettes marxiennes, est-ce imputer un mauvais

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usage pratique de ces droits, ou un vice originel, c'est--dire une absence d'unit de principe ? Avec les mmes droits fondamentaux, des gens bien portants se voient autoriss se dbarrasser des malades les plus gnants, des mres se voient pousses se sparer du fruit de leurs entrailles, les poux les plus fidles se voient prfrer les concubins. D'un ct, des gens prosprent grce ces droits fondamentaux ; et de l'autre, des gens sont ruins, cause de ces mmes droits. D'un ct, on accumule, et de l'autre, on est dpouill. Entre les deux, un mur d'autant plus infranchissable qu'il est transparent, et que, ne le voyant pas, on croit qu'il n'existe pas. Cela conduit se demander si les droits fondamentaux, ce ne serait pas comme un rideau de verre, derrire lequel il y a trop plein et devant lequel il y a vide. Tout homme peut passer derrire, et en ce sens il y a une certaine universalit des droits fondamentaux, mais c'est la condition de se prendre pour le fond sans fond du droit et de la justice, bref pour la mesure de toute chose. En ce sens, cette universalit risque bien d'tre rduite aux plus dmesurs des hommes. Rciproquement, est vid, priv, de ses droits autres que fondamentaux, tout homme qui ne veut pas s'abandonner la dmesure, Vhubris 5 grecque, et veut s'appuyer sur un fond autre que lui-mme. Alors, se pose la question de savoir si ces droits fondamentaux, matriels car visibles, sonnants et trbuchants, pour certains hommes, ne seraient pas formels et creux et seulement sonores pour les autres ; et ici l'universalit, mme rduite, dont on les crdite, est susceptible d'tre cause de diversit, ou en est le chancre, c'est-dire serait cause d'uniformit en mme temps que d'hostilit. Ce seraient l les deux attestations qu'il n'y a pas d'universalit, du moins, au sens o celle-ci supporte quelque diversit culturelle. Examinons donc celle-ci.

II. - D E LA DIVERSIT CULTURELLE

voquer le culturel 6 en contrepoint des droits fondamentaux peut laisser entendre que la culture est exclusive du droit, ou qu'elle n'est pas fondamentale. Ceci n'est pas moins problmatique que cela. Quant parler de la diversit culturelle, au singulier, et de l'universalit des droits fondamentaux, au pluriel, c'est un paradoxe qui ne relve pas de la seule grammaire. Le droit, et mme les droits seraient donc source d'unit, tandis que la culture serait mre, ou compagne, de la diversit.
5. Sur Yhubris, la faute objective, voir S. TZITZIS, Le Chtiment tragique , Archipel gen, 1991, ii 1, pp. 1-14. 6. Cf. F. TOR, The Dmystification of Culture, Oslo, Conseil de l'Europe, 1976, pp. 3-5 et 29.

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Mais que l'on voie en elle ce qui reste quand on a tout oubli, ou ce qui manque quand on a tout appris, la culture n'est-elle pas simultanment, et principe d'unification et principe de diversification ? C'est qui est homme pdant un principe d'unification ou de simplification : d'unification de ce divers, et de simplification de ce qui est mixte ou complexe. Un cultiv va droit l'essentiel et nglige les dtails au contraire du qui s'en embarrasse.

C'est aussi un principe de diversification si l'on entend par l, en prolongeant la mtaphore agreste, ce qui fait jaillir d'un grain de bl tomb en terre cultive, une multitude d'autres grains. Si cette multitude vient d'une unit qui meurt, elle ne la dtruit pas, elle la reproduit, elle la multiplie, elle en manifeste les richesses intimes. Il y a une diversit qui, non seulement n'est pas menace d'unit, mais en est l'augmentation et le couronnement. Venant d'elle, elle y renvoie. Si, en revanche, cette multitude vient d'une dualit, voire d'une pluralit qui ne veut rien perdre ni rien cder, alors elle se rpandra en prolifration. Et donc si les droits fondamentaux sont pluriels, et non seulement pluriels, mais formels, ils risquent soit d'annihiler les diffrences entre les cultures, comme non conformes eux, et non conformes entre elles, soit de corriger cette normalisation par la revendication de quelque droit la diffrence, ou l'exception culturelle, qui ne peut pas tre moins vide, ou moins indfini, que les autres. Or le droit n'est-il pas, par essence, chose, res justa, donc en quelque faon, plnitude et relation, relatif autrui 7, jus ad alterum est ? Mais si extriorit et altrit sont les deux caractristiques propres du droit, celui-ci n'est-il pas la fois subsidiaire, puisque subordonn aux termes qu'il met en relation, et rendu ncessaire par et pour l'accomplissement de cette relation ? Diversit des droits non fondamentaux qui, pour tre subsidiaires, n'en sont pas moins ncessaires. Universalit (possible) de la culture pour autant que celle-ci s'appuie sur quelque nature ou surnature - communment reue. Fondamentaux sont les droits qui sont considrs comme essentiels tout homme, comme dduits de son essence, comme attributs. Non fondamentaux sont les droits attribus tel homme, car diffrents des droits attribus tel autre homme. Attribus, ces droits le sont en fonction d'un bonum et d'un aequurn qui sont uns dans leur principe, mais divers dans leurs modalits. Attribus, ces droits prsupposent qu'il y a des hommes, des animaux, des choses, mais sans que cela prjuge du contenu, de l'tendue, des modalits des attributions.
7. Cf. ARISTOTE, tMque Nicomaque, 1130a, 13-14.

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Seront ainsi, personnes juridiques, non pas tous les hommes indistinctement, mais ceux-l seulement susceptibles de se voir attribuer un ensemble quilibr de charges et d'avantages, tel qu'ils ne ploieront pas sous les uns et ne retourneront pas les autres leur profit exclusif. Et entre les personnes juridiques, reconnues capables d'entrer dans la maison du droit, c'est--dire de s'y voir attribuer une place, il y aura beaucoup de diffrences selon que l'on est admis sur le seuil, au salon ou dans une pice plus intime. Seront choses juridiques, non pas toutes les choses susceptibles d'tre objet d'acquisition ou cause d'enrichissement, mais seulement celles dont l'attribution entranera, pour elles-mmes, pour les attributaires comme pour les non-attributaires, un commun profit. Et le partage lui-mme de ces choses, se fera d'abord selon une galit de rapport, ou gomtrique, avant de servir de base des changes, selon une galit stricte ou arithmtique. Seront actions juridiques, non toutes celles qu'une libert indfinie de principe permettrait tout homme de mener, mais seulement celles-l qui, de prs ou de loin, ont un retentissement prvisible sur le bonum et Vquum s . Attribues tels hommes et refuses tels autres, accordes pour telles choses, et refuses pour telles autres, ces actions ne sont pas attaches l'humanit de leur titulaire, mais leur sont attribues, charge comme dcharge, en fonction de leur place dans la cit. Ces droits sont donc la fois divers et subsidiaires. Ils n'en sont pas moins ncessaires en ce sens que la justice, de laquelle ils relvent, demande moins qu'on s'occupe de l'homme et du citoyen en gnral, que de Matre Pierre et de Matre Grgoire, in singulari. De mme qu'on ne demande pas un mdecin de gurir la maladie ou le malade, mais Socrate, selon l'observation d'Alistte le mdecin, de mme on ne demande pas au juriste, ou au prince, de donner les mmes droits tout homme, mais d'attribuer chacun, Socrate ou Xantippe, ce qui est lui, suum cuique tribuere 9. Mais pas plus qu'on ne peut gurir un malade si la sant n'est pas naturelle, si la nature n'est pas un modle de sant et de gurison, pas d'avantage on ne saurait attribuer des droits si, au principe, n'y invite quelque nature. Pour que la diversit des droits n'entrane ni miettement, ni querelle intestine, il faut bien qu'ils reposent, non sur une nature ou essence individuelle qui renforcerait et canoniserait cette division, mais sur une nature commune tous les vivants et communment reue par les membres de telle cit, voire de toutes les cits. Tel fut, on le sait, l'avis des Romains, orfvres en la matire, qui superposaient un jus naturale, commun tous les vivants, animaux sauvages compris, puis, plus restreint, et tantt conforme, tantt contraire au premier, un jus gentium, commun tous les hommes et propre eux, et enfin, circonscrit
8. Cf. A. SBIAUX, Le Droit naturel, Paris, PUF Coll. Que sais-je ? 1993, p. 59. 9. Ibid., p. 66.

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Vurbs ou la civitas, un jus civile particulier Rome. N'est-il pas tonnant, bien qu'on l'ait souvent remarqu, que ce jus civile, droit de la communaut Rome, tant dans sa vie publique que dans sa vie prive, soit devenu au vingtime sicle, le droit civil, spcial aux particuliers, tandis que le droit romain ait depuis longtemps t pris comme rfrence universelle, par ceux-l mme qui voudraient s'en dbarrasser ? C'est pourtant ce jus civile, prcisant le jus gentium, lequel dj prcisait le jus naturale, qui, tendu tous les peuples conquis par Rome, lui a permis de respecter cette diversit culturelle laquelle nous aspirons tous. Il y a donc eu une unit politique et culturelle grce une particularit juridique et une diversit culturelle grce une unit juridique qui s'appuyait sur une unit humaine et naturelle. Tant que cette nature et ce droit naturel ont t communment reus, ils ont servi de berceau et de protection de grandes diversits culturelles. Auraient-ils pu s'tendre encore, en recevant communment les rvlations d'une surnature, par la religion rvle qu'apportait le christianisme ? C'est ce que le rescrit de Trajan, rendu la requte de son ami Pline le jeune, a dcid dans un sens ngatif, en admettant dans le panthon romain, tous les dieux, sauf celui qui venait de Bethlem. Toujours est-il que ds que cette nature et ce droit naturel ont cess d'tre reus, au profit d'un seul droit romain rduit des formules, les diversits culturelles l'ont emport sur l'unit de l'Empire, et les peuples barbares ont fait un patchwork de ce qui avait t, analogiquement, une tunique sans couture. Ne reconnaisons-nous pas l une situation politique, juridique, culturelle bien proche de la ntre, travaills que nous sommes par des aspirations contraires et une unit plus haute, et une diversit plus large ? Jamais peut-tre dans le pass n'ont t si tendues, si connues, les conditions matrielles de l'unit des hommes et de la diversit de leurs cultures. Jamais non plus, sans doute, cette unit juridique et cette diversit culturelle n'ont paru si menaces et fragiles. C'est que nous n'avons pas affaire un problme matriel ou institutionnel seulement, pour la solution duquel nous sommes surquips, surarms, mais une vocation spirituelle laquelle chacun de nous rpond librement ou non. C'est donc faire uvre utile, non moins qu'actuelle, que de rappeler, en conclusion, les conditions spirituelles d'un bon choix.
* # *

Que tous les hommes aient les mmes droits fondamentaux n'est peut-tre pas une si bonne nouvelle que cela.

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Pour qu'elle soit bonne, cette nouvelle, il faudrait que ces droits visent au bonum et Yaequum, dans la mesure o le droit n'est rien d'autre que Yars boni et aequi, et dans la mesure o le bonum, eu ou agathon ou kalon en grec, est ce quoi tous les vivants aspirent : bonum est quod omnia appetunt. Or, ces droits fondamentaux ne se proposent-ils pas de renverser cette perspective, en faisant du bonum, du bien, ce qui vient des individus considrs comme fondements ? Pour que cette nouvelle en soit une, pour qu'il y ait nouveaut, il faudrait que ce renversement soit non seulement indit, mais encore cause de renouvellement. Or, ce renversement est ancien, et une fois qu'il a t accompli, dans la pense ou sur le papier, il est impossible de produire autre chose. Rien ne ressemble tant un individu qu'un autre individu, mais en mme temps, rien n'est plus incapable de communiquer avec un individu qu'un autre individu. Paire du droit pos par l'homme, et une dclaration est toujours en quelque faon une position, le fondement de la juridicit et de l'humanit, ce n'est pas apporter de la lumire sur celle-ci ou sur celle-l, c'est la mettre sous le boisseau ; et c'est, en quelque sorte, entnbrer. Si le fondement du droit, c'est l'homme, on peut quivalement soutenir que le fondement de l'homme, c'est le droit. Si on dit avec Sartre que la racine de l'homme, c'est la libert, on peut aussi bien assurer que la racine de la libert, c'est l'homme. Marx avait dj dit que la racine de l'homme, c'est l'homme. Et avant lui, Spinoza avait affirm que toute substance, dont l'homme, est causa sui. Voil donc que chacun de nous est tenu de se prendre pour l'unique fondement possible, et de plus se voit interdire d'en chercher un autre. C'est pourquoi on a beau accumuler ces droits fondamentaux, ils sont cause, et d'uniformit, et d'hostilit. On ne met pas impunment le nez dans les fondements, o dans les racines, car ce sont des choses caches aux hommes depuis la fondation du monde. C'est, spirituellement, une espce de pornographie, au tmoignage conjugu de Ren Girard et de Michel Villey, lequel avait souvent eu l'occasion de remarquer et de dplorer la fascination qu'exerait sur la pense allemande, depuis Kant jusqu' Heidegger compris, la notion de Grund, de fondement. Au point que l'on en vient se demander si les droits fondamentaux ne seraient pas la consolation trompeuse des droits dracins. Mais si ces droits devaient aider retrouver nos racines, terrestres, cosmiques, naturelles, alors cela signifierait qu'on a commenc de relever la tte et de remarquer que notre droit positif, nos droits fondamentaux, ont beau tre morcels, fragiles, clats, notre terre, notre humanit continuent, elles, d'tre claires par une lumire qui vient d'en haut, et qui, de la terre, fait pousser, phuein, phusis, les vivants vers le ciel.

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FRANOIS VALLANON

Alors, on se dit que la justice, comme la lumire, peut clairer proportion qu'elle vient aux hommes, et non pas d'eux, proportion qu'elle est accueillie par eux, et non laisse la porte, proportion qu'elle est rfracte par eux, et non capte. Cela fait ressortir et luire de plus en plus entre les hommes les liens par lesquels ils reoivent la vie, conjunctio, procreatio, educatio, disent les Romains, et la retransmettent, non moins que les diffrences entre ce que chacun reoit et redonne. Unit et diversit se trouvent simultanment mieux assures, mieux claires, dans ce qu'elles ont de naturel, et peuvent mieux servir de socle, de fondement relatif, ce qu'elles appellent comme complment positif. C'est l retrouver une unit juridique qui, comme celle des Romains, peut servir de fondement de la diversit culturelle. Mais c'est aussi renouer avec une unit spirituelle, celle qui vient d'une mme rfrence un mme droit naturel, garant et servant de la diversit des droits positifs. Alors pourrait reprendre sens, au profit du droit, au profit de la culture, et pourquoi pas au profit de la foi, l'antique mtaphore de la source, dont l'eau toujours nouvelle et toujours vive a besoin, pour tre recueillie, des mains d'un enfant, pour dsaltrer, de la coupe d'un adulte, et des berges d'un canal pour irriguer. Droit coutumier non crit correspondant aux infantes, droit priv crit, comme texte que s'adressent les adultes, droit public presque sacr, puisque c'est l que les autres droits fondamentaux, ici forme et fond, s'appellent et se correspondent pour assurer que le plus profond est aussi le plus fcond, et rciproquement. L'eau n'a pas cess d'tre, au tmoignage de Thaes, le principe des
choses : hydor archn hapantn
I0

10. PLUTARQUE, IS et Osis, 34, 364d.

Penses musulmanes et thorie des droits de l'homme *

PAR

SLIM

LAGHMANI

PROFESSEUR LA FACULT DES SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES ET SOCIALES DE TUNIS

lire la littrature, abondante 1, qui traite des rapports de l'Islam aux droits de l'homme, on dcouvre que, le plus souvent, les auteurs partent du
* Version remanie d'un texte paru dans G. CONAC et A. AMOR (dir.), Islam et droits de l'homme, Economica, 1994, pp. 42-55. Reproduit avec permission. 1. Voir par exemple : S.A. ALDEEB ABOU SAHLIEH, La dfinition internationale des droits de l'homme et l'Islam, R.G.D.I.P., 1985, pp. 652-716 ; M. ARKOUN, Les origines islamiques des droits de l'homme, Rev. Se. Mor. Pol., janvier 1989, pp. 25-37 ; M.Ch. BASSIOUNI (dir.), Les droits de l'homme, t. 3, tudes pratiques sur le mande arabe, l ere partie, La protection des droits de l'homme dans la Shari'a islamique, (en arabe), Beyrouth, 1989, pp. 17-131 ; Y. BEN ACHOUR, Le monde arabe, l'tat et les droits de l'homme (en arabe), Al-fikr al-arabi al-muacir, 1989, n os 72-73, pp. 52 et s. ; Y. BEN ACHOUR, Les droits de l'homme, quel homme ? quel droit ? (en arabe), Al-fikr al-arabi al-muacir, 1990, n 82-83, pp. 61-70 ; M. CHARFI, Islam et droits de l'homme , Revue Islamo-Christiana, 1983, pp. 14 et s. ; M. CHARFI, Droit musulman, droit tunisien et droits de l'homme, R.T.D., 1983, pp. 405 et s. ; A. CHENAL, Droits de l'homme et liberts politiques dans l'aire arabo-musulmane , L'homme et la. socit, 85-86, 1987, pp. 51-57 ; Collectif, Les droits de l'homme en Islam, Publication de la Commission internationale des Juristes, 1982 ; Collectif, Islam. Christianisme et droits de l'homme, Tunis, Crs, Actes de la III e Rencontre Islamo-chrtienne, 1982 ; Collectif, Islam et droits de. l'homme, Paris, Librairie des liberts, 1984 ; S. DIOP, Islam et droits de l'homme, une problmatique actuelle, un impact certain , dans Islam et droits de l'homme, G. CONAC et A. AMOR (dir.), Paris, Economica, 1994, pp. 73 et s. ; M.-Ch. FERJANI, Islamisme, lacit et droits de l'homme, Paris, L'Harmattan, 1991 ; Z. HAQUANI, La dclaration islamique universelle des droits de l'homme , L'avenir du droit international dans un monde multiculturel, La Haye A.D.I., Martinus Nijhoff, 1984, pp. 163 et s. ; N.A. HILMY, Dimension des droits de l'homme en Islam , Bull, du Centre de Doc. et d'Et. Jur. Eco et Soc. 1981, n 12, pp. 122-158 ; A. KHADDURY, Human Rights in Islam , Annals of the American Academy of Political and Social Sciences, Philadelphie, 1946, n 243, pp. 77-81 ; A. KHALAFPALA, La position de la civilisation islamique l'gard des droits de l'homme (en arabe), R.E.D.I., 1956, vol. 12, pp. 1-27 ; T. KORAYTEM, Le discours des droits de l'homme dans le monde arabe contemporain, Paris, INALCO, 1990 ; J. MAILA, Les droits de l'homme sont-ils impensables dans le monde arabe ? , Paysages aprs la bataille. Contre la guerre des cultures, Esprit, Les Cahiers de l'Orient, juin 1991, pp. 322-343 ; P. RONDOT, Islam et Dclaration des droits de l'homme, Dfense nationale, 1985, 1, pp. 25-34; M. SIMON, Les droits de l'homme. Guide de d'information et de rflexion, Lyon, 1985, voir pp. 146 et s. ;
M.-A. SINACEUR, L'Islam et les droits de l'homme , dans A. LAPEYRE, F. DE TINGUY et

K. VASAK (dir.), Les dimensions internationales des droits de l'homme, vol. 1, Dimensions spiriet intellectuelles, Bruxelles, Bruylant, 1990, pp. 149 et s.

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SLIM LAGHMANI

postulat d'unit de l'Islam et cherchent rponse leur questionnement dans le droit musulman. En mme temps, l'autre terme du rapport, les droits de l'homme sont en gnral conus comme un ensemble, une somme de droits. Une telle dtermination des termes du sujet dicte l'approche qui consistera confronter deux sries de normes, celles du droit musulman d'un ct, et les droits de l'homme de l'autre. Cette approche a abouti trois conclusions diffrentes, deux extrmes et une mdiane. De cette confrontation entre les normes du droit musulman et les droits de l'homme, une premire tendance a conclu une opposition, une seconde une conformit et une troisime un jugement nuanc. I o La thse de l'opposition entre le droit musulman et les droits de l'homme excipe de la ngation par le droit musulman de la libert de changer de religion et de la peine de mort qui menace l'apostat ; elle met en exergue les chtiments corporels (hudd) contraires au droit l'intgrit physique et la dignit humaine ; elle dnonce enfin les trois ingalits fondamentales consacres par l'Islam : l'ingalit de l'homme libre et de l'esclave, du musulman et du non-musulman et enfin de l'homme et de la femme 2. 2 La thse de la compatibilit entre le droit musulman et les droits de l'homme dcouvre dans le droit musulman le principe de la libert de conscience fond sur le verset pas de contrainte en religion . Elle dcouvre galement le principe de l'inviolabilit des personnes et des biens rendu par le concept de 'isma. Elle soutiendra que l'esclavage n'est que tolr par l'Islam dont il ne constitue nullement un pilier (osi). Elle affirmera que l'obligation dans laquelle se trouve le dhimmi de payer l'impt de capitation (jizya) n'est que justice puisque les gens du livre vivant en terme d'Islam ne sont pas soumis l'impt islamique (zakt). Enfin, l'ingalit des droits entre l'homme et la femme sera prsente comme correspondant une ingalit des devoirs, une forme d'galit donc. Dans cette perspective, certains auteurs vont jusqu' soutenir qu' bien des gards l'Islam est encore l'avant-garde des droits de l'homme. 3 Une troisime position, intermdiaire, tentera de dpasser la polmique, d'viter aussi bien le discours destructeur que le discours apologtique. Elle constatera que le droit musulman garantit certains droits de l'homme, en contredit d'autres et en ignore certains. M. Charfi, qui soutient une telle position, se fonde sur une historicisation de l'Islam. Rvolutionnaire au moment de la rvlation, l'Islam doit tre le talent de mesure de l'adaptation d'un droit musulman rest archaque 3. Des trois positions sommairement rsumes, les deux premires sont polmiques et la troisime seule tente une valuation raisonne. Elle nous laisse
2. M. CHARFI, Droit musulman, droit tunisien et droits de l'homme, R.T.D., 1983, pp. 405-423, voir pp. 408-411. 3. Ibid.

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cependant sur notre faim. Elle ouvre une voie dont l'issue nous est inconnue. Que l'Islam doive s'adapter, on le conoit, mais le peut-il ? Telle est nous semble-t-il la question radicale. Or cette question ne peut-tre rsolue dans les limites du postulat de l'unit de l'Islam et dans le cadre troit du fiqh, du droit musulman. Elle nous confronte plus largement la pense islamique, l'attitude de l'homme musulman face au dogme, face la rvlation. Or cette attitude n'est nullement uniforme, comme nous le verrons. D'un autre ct, et c'est l un second motif d'insatisfaction, il est question, dans l'approche que nous avons expose, des droits de l'homme dans le sens d'une srie de normes. Et nous l'avons vu, les positions les plus extrmes peuvent, ce propos, tre soutenues. chercher des rgles, des normes, on ouvre la voie la rhtorique plus qu' la rflexion et on ne rpond nullement la question fondamentale de savoir si l'Islam intgre ou non la philosophie mme des droits de l'homme, la thorie qui les sous-tend. Autrement dit, chercher des rgles, on oublie d'interroger l'Islam sur l'essentiel, sur le statut mme de l'Homme, sur la place et le rang que lui reconnat l'Islam, nous oublions de poser le problme ontologique. C'est donc d'une toute autre dtermination des termes du sujet que nous partons. Nous transformerons le singulier l'Islam en pluriel et nous transformerons le pluriel - les droits de l'homme - en singulier. Nous nous proposons de confronter la pense islamique dans sa diversit - nous nous limiterons la pense sunnite que nous ignorons le moins - la philosophie des droits de l'homme.

I. - LA PHILOSOPHIE DES DROITS DE L'HOMME

Commenons par analyser notre rfrent : la philosophie des droits de l'homme. La thorie des droits de l'homme, dans la forme qu'aujourd'hui nous lui connaissons, s'ancre dans l'humanisme de la Renaissance. Locke et Rousseau, en lesquels on voit gnralement les pres des droits de l'homme, n'ont fait en vrit que prolonger le raisonnement de Grotius, de Hobbes, de Pufendorf, en somme des reprsentants de ce que M. Villey a nomm l'cole moderne du droit naturel. C'est avec ces derniers qu'est apparue l'ide que l'homme nat avec des droits qu'il tient de sa propre nature, de sa complexion propre, qu'il ne doit ni une volont divine, ni une volont humaine. La thorie des droits de l'homme n'est donc que le prolongement de la thorie des droits subjectifs, dont M. Villey a montr qu'elle est trangre la pense des jurisconsultes romains 4. C'est donc dans le sillage de
4. M. VILLEY, Les origines du droit subjectif, Archives de Philosophie du Droit, 1954, pp. 163-187.

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ce qu'on appelle la thorie moderne du droit naturel qu'est apparue la thorie des droits de l'homme 5. Ces droits se donnent depuis voir comme des droits non drivs, non attribus, attachs la nature mme de l'homme. Leur irrductible spcificit rside dans leur indpendance l'gard de tout pouvoir, leur transcendance toute volont. Les droits de l'homme sont antrieurs au pouvoir, antrieur au droit positif, celui-ci ne les cre pas, il ne peut que les constater ou les violer, mais les violer le droit positif perd son fondement mme, sa lgitimit. Cette thorie, qui, on le voit, s'accompagne d'une lacisation du droit, n'est pas en rupture avec le legs thologique du Moyen ge, plus prcisment la rupture consiste en un dpassement au sens hglien du mot {aufliebung). La thologie a t la condition thorique de possibilit de l'humanisme et de la thorie des droits de l'homme. Sans la pense de saint Thomas d'Aquin, une telle thorie n'et, peut-tre, pas t possible. La thorie des droits de l'homme suppose une nature humaine, c'est-dire qu'elle suppose connaissable l'essence de l'homme, elle suppose galement que cette nature soit sige de valeurs, que l'on puisse en infrer des normes. Une telle thorie n'eut, par exemple, pas t possible, partir de l'atomisme et du volontarisme de Duns Scot ou de Guillaume d'Occam. De fait l'occamisme va fonder le volontarisme juridique et non la thorie du droit naturel 6 . Par contre, en concevant un Dieu pure rationalit, saint Thomas a pu en dduire l'existence d'une lex aeterna qui n'est rien d'autre que la loi mme de la raison divine. En soumettant Dieu la volont l'entendement, saint Thomas a rendu autonome la raison humaine. Celle-ci peut avoir accs la vrit, une part de la vrit, cette partie de la lex aeterna qui lui est accessible : la lex naturalis. La vrit existe donc sur terre, les choses ont une nature, les sonder on peut dduire des normes en toute autonomie. M. Villey l'a dit, la lacit du droit est dj prsente chez saint Thomas 7. La pense moderne dplacera l'objet de rflexion sur la nature, de la nature des choses la nature de l'homme, la nature de l'individu, et la thorie moderne du droit naturel en natra.
5. Sur cette thorie, voir S. LAGHMANI, Le discours fondateur du droit des gens, Thse de doctorat d'tat, Tunis, 1990, II e partie, pp. 261-434. 6. Voir, sur cette interprtation des effets du nominalisme, S. LAGHMANI, lments d'histoire de la philosophie du droit, Tome premier, La nature, la rvlation et le droit, Tunis, Crs Productions, 1993, pp. 301 et s. 7. Voir M. VILLEY, De la lacit du droit selon Thomas , dans Leons d'histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962, pp. 189-201. Plus gnralement, voir, du mme auteur, sur la question des droits de l'homme : Le droit et les droits de l'homme, Paris, PUF, Coll. Questions, 1983.

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La condition thorique de possibilit d'une philosophie des droits de l'homme est donc celle d'une reconnaissance de l'existence d'une nature des choses et donc de l'homme et de l'aptitude de la raison humaine la dcouvrir. C'est donc cela que nous devons chercher dans la pense islamique.

II. - LA PENSE MUSULMANE SUNNITE

Sur la question du statut de l'homme, l'orthodoxie sunnite s'est dfinitivement constitue au X e sicle (IV e sicle H.). Et cette orthodoxie est antinomique au concept de droit naturel et, par l, la thorie des droits de l'homme. Mais ceci n'est que l'aboutissement d'un dbat, l'issue d'une controverse dont il est utile de rappeler les termes. Si la rvlation est divine, l'orthodoxie, elle, est par dfinition un fait humain. Elle se situe dans l'histoire et peut tre dfinie comme la lecture dominante d'un dogme donn. Si l'orthodoxie tient sur elle-mme le discours de la vrit, cela ne peut tre considr que comme l'expression idologique de la victoire historique d'une lecture donne. Cela ne veut pas dire que l'orthodoxie est une lecture fausse, non vraie. Il y a contradiction dans les termes dire lecture vraie. Un texte n'est pas susceptible d'une lecture vraie, ou, ce qui revient au mme, il y a toujours plusieurs lectures vraies d'un texte. La norme d'valuation d'une lecture n'est pas la vrit mais l'utilit, l'horizon qu'elle ouvre ou qu'elle clt. A. - Les acteurs La pense musulmane, sunnite, dans son rapport la rvlation s'est trs vite scinde en deux tendances. Ds la fin du premier sicle de l'Hgire, on pouvait distinguer les linaments d'une tendance rationaliste et d'une tendance volontariste (ahi alra'y-ahl al-hadth). Au plan de la mthode d'interprtation, ce clivage s'est traduit par l'opposition de l'interprtation rationnelle (ta'wl) l'interprtation littrale (hashwiyya). Au cours du second sicle de l'Hgire, ces deux tendances se sont, si l'on peut dire, institutionnalises. La forme que prit cette institutionnalisation fut remarquable puisqu'elle s'exprima par la constitution de deux disciplines qui se disputaient le champ du discours thologique. La lecture rationaliste s'identifia, ds le dpart, au mu'tazilisme fond par Wsil Ibn 'Ata (m. 131 H./748) et 'Amr Ibn 'Obeyd (m. 144 H./761). Le discours mu tazilite fut organis, une discipline naquit 'Um al-kalm. MM. Gardet et Anawati dfinissent le 'ilm al-kalm comme apologie dfensive,

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discursive et raisonne 8 reprenant ainsi la dfinition que l'on trouve sous la plume d'un Ghazli 9 ou d'un Ibn Khaldn 10. Cette dfinition est, en vrit, partielle et par l mme partiale. Elle reproduit le statut final de la discipline plutt que ses ambitions initiales. Certes, le 'Um al-kalm a t une apologie dfensive de l'Islam sunnite contre les attaques provenant aussi bien des thologiens chrtiens, juifs ou manichens, que des shi'tes extrmistes (ghult), mais il n'a pas t que cela : il a prtendu dtenir la vrit mme de la rvlation opposer aux non-musulmans, bien sr, mais aussi, diffuser parmi les musulmans eux-mmes. La rduction du 'Um alkalm une apologie dfensive, dirige vers le dehors donc, occulte et nie ses prtentions internes. Cette rduction constitue l'image que l'on donnera du 'Um al-kalm la fin d'un itinraire qui a abouti son dclassement. En face du 'Um al-kalm se constitua le 'Um al-hadth, discipline tablissant les rgles de la collecte des traditions du prophte, support ncessaire de la lecture littraliste. Le Coran ne pouvait donner au littraliste solution toute interrogation ; pour la dcouvrir tout en restant dans les limites de l'option choisie, il fallait une autre source textuelle, la Sunna du prophte. On assista donc trs vite un norme travail de compilation du hadth qui fut rglement par la science que nous exposons. Les mutakallimn, que l'on confondait alors avec les mu'tazilites, taient extrmement rticents l'gard des hadths, qu'ils tenaient le plus souvent pour apocryphes. Les muhaddithn ou traditionnistes taient extrmement hostiles l'utilisation de la raison pour l'intelligence de la foi. Au cours de ce second sicle de l'Hgire se constitua galement le fiqh comme discipline. Trois des quatre rites sunnites virent le jour : le rite hanfite (Abu Hanfa m. en 150 H./757), le rite malkite (Mlek Ibn Anas m. en 179 H./795) et le rite shafi'ite (Shafi' m. 204 H./820 ). En l'an 204 de l'Hgire, Shafi' rdige sa Risala qui marque la naissance de 'Um usui al-fiqh. L'on dfinit gnralement fiqh comme science juridique. C'est l ne pas donner au fiqh toute sa signification. Plus qu'une science du droit le fiqh se dfinit comme connaissance des jugements divins concernant les actions des humains . Tefiqh est connaissance de la shar'a, de la voie du salut que Dieu a rvl aux hommes, elle comprend et dpasse ce que nous nommons aujourd'hui droit ; c'est, si l'on peut dire, une thologie pratique. La science des usl al-fiqh est comme le 'Um al-hadth une discipline normative : elle pose les rgles de mthode devant prsider la recherche du jugement divin (hukm) partir d'un cas particulier. Mthodologie donc, mais mthodologie
8. L. GARDET et G.C. ANAWATI, Introduction la thologie musulmane, Paris, Lib. Phil. J. Vrin, 3 e d., 1981, pp. 38-39 ; Ch. BOUAMRANE et L. GARDET, Panorama de la pense islamique, Paris, Sindbad, 1984, p. 36. 9. Voir AL-GHAZALI (m. 506 H./Uli), Al-munqedh min-adh-dhalal, Beyrouth, 1983, pp. 9193. 10. Voir IBN KHALDUN (m. 807 H./1405), Al-Muqaddima, Alger-Tunis, 1984, Vol. II, p. 551.

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normative qui enserre \efaqh dans les rgles dont la logique est qu'elles lui interdisent tout pouvoir de dcouvrir de manire autonome le jugement divin. Le ra'y, l'opinion rationnelle libre, est mis hors la loi par Shafi'. La raison n'est plus libre, le ra'y devient qiyas, si pour un cas particulier il n'existe aucun texte clair ni dans le Coran ni dans la Sunna du prophte, si le cas n'a pas fait l'objet d'un consensus (ijm'), le faqh n'est pas libre de le qualifier, il doit rechercher un cas comparable dj rgl et tendre sa qualification au cas de l'espce. Uijtihd n'est pas libre recherche scientifique, il doit ncessairement se fonder sur un texte (nass). Le fiqh s'ordonne par l la perspective des muhaddithn, perspective avec laquelle, part quelques exceptions, il va s'identifier. B. - Les thses en prsence Tels sont les acteurs, analysons prsent leurs thses. Les mutakallimm de la premire heure, les mu'tazilites, soutenaient la thse de la rationalit de Dieu et par l de la libert de l'homme, thse qui exprime le second de leurs principes : le principe du 'adi, de la Justice divine. Dieu tant ncessairement juste, il agit certainement en vue d'une fin et cette fin ultime est le meilleur et le plus utile pour l'homme (al-aslah) u . Il y a donc une loi qui gouverne l'univers, une fin qui l'anime, celle-l que saint Thomas nommera plus tard lex aeterna, et que les stociens avaient dj dgag : il y a une raison divine qui gouverne l'univers et qui soustrait la nature aux alas d'une volont absolument libre. Par ailleurs, Dieu tant le Juste en soi, il ne peut chtier un irresponsable, ni rcompenser un immritant 12. On doit donc supposer que les hommes sont les auteurs, les crateurs de leurs actes, le libre arbitre est la condition de la responsabilit 13. Mais pour que les hommes puissent choisir, ils doivent tre en mesure de le faire. On doit donc admettre que l'homme peut qualifier les choses de justes ou belles ou d'injustes ou laides (tahsn wa taqbh) 14, ce qui veut dire que les choses contiennent en elles-mmes la valeur et que la raison humaine est mme de dcouvrir cette valeur. Les dcrets divins ne sont pas la cause de la laideur ou de la beaut des actions humaines mais ils sanctionnent une beaut et une laideur dj l, indpendamment de la rvlation, dans la nature mme des choses 15. Il y a donc
11. SHAHRASTANI (m. 548 H./1153), Al-milal wa al-nhal, texte tabli par S. KILANI, Beyrouth, sans date, pp. 43-44. 12. AL QDHI ABD AL-JABBAR (m. 415h/1025), Sharh al-usl al-khams, Le Caire, 1965, pp. 133-134. 13. Id., Fadhl'al-l tizl wa tabaqt al-mu'tazila, Tunis, 1986, p. 139. 14. Id., p. 139.
15. SHAHRASTANI, op. cit., pp. 43-44.

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une nature des choses, une loi divine mdiatise par les choses elles-mmes, une loi naturelle que l'homme est en mesure de dcouvrir. On le voit, de telles prmices thoriques auraient pu accoucher d'une thorie des droits de l'homme. Elles auraient t une telle thorie ce que la thologie de saint Thomas a t de la pense occidentale moderne : sa condition thorique de possibilit. Mais si saint Thomas fut sacr Docteur anglique , les mu'tazilites, eux, furent taxs d'hrsie l'issue d'une confrontation, dont, il faut le dire, ils furent les responsables. Jusqu'au IX e sicle (III e sicle H.) le califat s'tait relativement tenu l'cart des querelles thologiques internes des sunnites. Les choses allaient changer sous les rgnes d'Al-Ma'mm, d'Al-Mu'tasim et d'Al-Wthiq (189 225 H./811 847), tous les trois acquis au mu'tazilisme et sous l'influence de deux grands docteurs mu'tazilites Thumma Ibn Al-Ashras (m. 226 H./ 848) et, surtout, Ahmed Ibn Abi Dou'd (m. 240 H./862). Les trois califes allaient riger le mu'tazilisme en doctrine officielle et les principes de Vitizl allaient se transformer en articles de foi. Une inquisition (mihna) s'organisa dirige contre \esfuqah et les muhaddithn. A. Ibn Hanbal (m. 241 H./855), fondateur du quatrime rite sunnite, fut perscut, tortur et emprisonn. Le mu'tazilisme fut ds lors identifi non point au rationalisme qu'il enseignait, mais la Terreur qu'il pratiqua une fois au pouvoir 16. La raction s'organisa ds le rgne d'Al-Mutawakkil (225 245 H./847 867). Le traditionnisme s'installe au pouvoir et s'rige en orthodoxie. Ibn Hanbal, qui personnifie la rsistance la terreur, devient le symbole de cette orthodoxie. Et cette orthodoxie est un strict volontarisme divin, le dogme de l'absolue libert de la volont divine et de la totale incomptence de la raison dans l'intelligence du dogme. Cette orthodoxie est aujourd'hui identifie l'Islam, alors qu'elle n'en a t qu'une lecture. Le 'ilm al-kalm, jusque l l'honneur, allait tre condamn et dclass. Dsormais, la science reine, souveraine, sera le fiqh. Le concurrent a t limin. Certes, le 'ilm al-kalm connatra une revivification avec Al-Ash'ar (m. 313 H./935). Mais il ne se prsente plus comme un concurrent du traditionnisme mais comme son instrument. Il offrira au volontarisme une thorie fondatrice en raison. Al-Ash'ar lui fournira une philosophie, l'atomisme, et Al-Ghazl sacrifiera la causalit sur l'autel du volontarisme divin 17.

16. Sur cette aspect, voir A. AMIN, Fajr ai-Islam, Beyrouth, Dar al-kitb al-'arabi, 1979, pp. 283 et s. ; et Dhuh ai-Islam Beyrouth, vol. Ili, Dar al-kitb al-'arabi, 1979, pp. 1-207. 17. GHAZALI, Tahfut al-falsifa, Le Caire, Dal al-Ma'rif, 6 e d., pp. 239-251.

PENSES MUSULMANES ET THORIE DES DROITS DE L'HOMME

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Mme asservi, le 'Um al-kalm sera critiqu aussi bien par les hanbalites, que par les dhhirites 18. La volont de Dieu tant absolument libre, aucune lex aeterna n'est concevable, encore moins une lex naturalis. Elles constitueraient autant de limites la toute-puissance divine. L'homme ne peut donc dcouvrir la nature des choses : elle n'existe pas. Un droit de la nature humaine est une absurdit. Les actes humains ne sont beaux ou laids que parce que Dieu les a voulus tels. Dans son infini puissance, il aurait pu en dcider tout autrement 10. Telle est l'orthodoxie qui prvaut dans la pense islamique sunnite depuis le IV e sicle de l'Hgire (X e sicle) jusqu' aujourd'hui. Une orthodoxie antinomique la thorie des droits de l'homme. L'homme n'a pas de droits, de sa nature on ne peut infrer aucune norme. Une thorie des droits de l'homme est impossible. Si, dans la perspective traditionniste, l'homme jouit de protections, cela n'est pas en raison de sa nature mais le fait de l'expression d'une volont divine. L'homme, strictement parler, n'est pas sujet de droit. Mais, pourrait-on nous dire, n'est-ce pas l une diffrence toute formelle ? Qu'importe que les droits soient originaires ou attribus ? L'essentiel est qu'ils existent. La diffrence est, rpondrons-nous, capitale. considrer que les droits ne sont que des protections voulues par Dieu et tirant de cette volont toute leur puissance, on s'interdit toute libert leur gard. On ne peut ni ajouter, ni adapter. Prenons l'esclavage par exemple : il est vrai que le Coran ne fait que le tolrer, mais si cela veut dire que Dieu ne l'a pas ordonn, cela signifie galement qu'il ne l'a pas prohib : il l'a permis. Un Cheikh tunisien, totalement cohrent avec l'optique traditionniste, en dduira que l'Imam pourrait, si l'intrt de la umma le dictait, rinstituer l'esclavage 20. Prenons l'ingalit de l'homme et de la femme. Dans l'optique traditionniste, cette ingalit des droits correspond une ingalit des devoirs. Ne pourrait-on pas, dans la mesure o la fin est l'galit, augmenter les devoirs de la femme et tablir l'quilibre ? Cela est, dans l'optique traditionniste, irrecevable car Dieu a voulu que l'galit prenne la forme d'une ingalit des droits et des devoirs et pas une autre.
18. Tendance fonde par Doud Ibn Khalaf (m. 190 H./884) qui prne le littralisme le plus extrme refusant toute forme d'intervention de la raison dans l'intelligence du dogme. Elle aura en Ibn Hazm (m. 456 H./1065) son reprsentant le plus illustre. 19. Cf. AL-ASH'ARI (m. 324 H./935), Kitb cd-luma'fi al-radd'al ahi al-zaigh wa al-bida', Le Caire, 1955, p. 71. 20. Interview du Cheikh Mohamed Lakhoua, Le Maghreb, n 147, 14 avril 1989, partie arabe, p. 7, dernire colonne.

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A considrer donc les droits inscrits comme des protections attribues d'aprs une volont absolument libre, on s'interdit d'historiciser les rgles et par l de les soumettre la loi de l'volution. On ne pourra pas, par exemple, soutenir que les chtiments corporels, sanctions normales au Moyen-Age, sont aujourd'hui dpasses du fait de la conception de nouvelles sanctions plus humaines, plus justes et autant sinon plus efficaces. Le traditionniste n'y verra pas une sanction ordonne une fin et donc susceptible d'adaptation dans la mesure o la fin est atteinte. Il n'y verra qu'une claire manifestation de la volont divine, insusceptible d'interprtation et encore moins de transformation.
* *

Telle est la porte concrte de la distinction que nous avons opre entre droits de l'homme et thorie des droits de l'homme. Dans la perspective traditionniste, l'homme n'est pas le rfrent des normes qui s'appliquent lui, il n'en est que l'objet. Ce n'est pas en raison de sa nature que de telles rgles sont poses, mais uniquement par l'effet de la volont divine. L'homme aurait pu ne pas tre protg, si telle avait t la volont divine, elle n'en aurait pas t moins juste. On ne peut donc lire le Coran et l'interprter, comme le firent les mu'tazilites, par rfrence une autre des choses que la raison peut dcouvrir. Le ta'wl, le retour au sens, cher aux mu'tazilites n'est possible que parce qu'ils considrent que le Coran ne cre pas la valeur mais qu'il se limite la consacrer, qu'il ne cre pas la vrit mais qu'il se limite la dire. L'homme peut poser la question du pourquoi et du comment et y rpondre. Rpondant au pourquoi, l'homme dcouvre la fin de la rgle et la fin de la rgle est suppose tre la meilleure pour l'homme (alaslah). Il peut dire que le Coran ne pouvait au VIIe sicle (Ier sicle H.) interdire l'esclavage mais il y tendait, il peut dire que l'galit est la fin de l'tablissement des statuts de l'homme et de la femme et que le moyen peut tre transform, il peut dire que la fin des chtiments corporels est mieux garantie par d'autres moyens, etc. En tout cela, le mu'tazilite se rfrera la nature des choses et mettra en uvre sa raison pour atteindre ce qu'il suppose tre la fin ultime de l'Islam : le mieux pour l'homme. Ceci est l'Islam que rien ne spare de la thorie des droits de l'homme. L'Islam humaniste. Quant l'Islam traditionniste, il ne considre l'homme que comme un 'abd, l'esclave d'une volont divine absolument libre. De cet Islam-l, aucune thorie des droits de l'homme ne peut driver pour la simple raison que l'homme en est absent.

Entre le dogmatisme et l'historicisme la justification rationnelle des droits fondamentaux

PAR

THOMAS GIL
PROFESSEUR L'UNIVERSIT DE SALNT-GALL (SUISSE) *

Hilary Putnam, professeur de logique mathmatique l'Universit Harvard, a entrepris la critique d'une thorie de la connaissance qu'il dnomme le ralisme mtaphysique . Selon ce philosophe amricain, cette thorie repose sur une epistemologie dogmatique car elle affirme l'affirm sans pouvoir le justifier ; elle promet trop car elle ne peut pas garantir ce qu'elle promet. Putnam a recours au concept de ralisme mtaphysique pour caractriser la thorie de la connaissance qui affirme : a) qu'il y a un monde indpendant de nos thories et de nos stratgies conceptuelles et b) qu'il y a une seule description vridique, et seulement une, d'un tel monde. Le ralisme mtaphysique croit qu'il est possible de dcrire la ralit sans prendre de perspective et, ainsi, prendre God's eye (l'il de Dieu) comme point de vue. ce ralisme mtaphysique dogmatique, Putnam oppose un ralisme humain qu'il appelle internalism ou ralisme interne . Ce n'est qu'en recourant nos thories, nos modles, nos stratgies conceptuelles que nous pouvons, selon Putnam, dcrire plus ou moins adquatement le monde. Nos mots, concepts et phrases ont des points de rfrence, mais dans le cadre tabli par nos thories et par nos modles. Ce ralisme humain est, d'aprs Putnam, le seul ralisme que nous pouvons dfendre aujourd'hui et la seule possibilit d'viter le relativisme ou l'historicisme pistmologique propos par Nelson Goodman, Richard Rorty et Jacques Derrida, les trois auteurs que Putnam a voulu critiquer 1. Il ne s'agit pas ici d'valuer la validit de la classification propose par Putnam. En effet, acceptant la fonctionnalit d'une telle classification dans le domaine de la thorie de la connaissance et de la philosophie de la science, j'appliquerai ce modus procedendi la problmatique de la justification rationnelle des droits fondamentaux. Cela me permettra, premirement, de
* Dpartement de Philosophie. 1. Voir H. PUTNAM, Realism and Reason, Philosophical papers, vol. 3. Cambridge University Press, Cambridge, 1983, pp. 1 et s., 69 et s., 205 et s., et 287 et s.

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distinguer deux positions extrmes que je critiquerai - une position dogmatique fondamentaliste qui promet une justification absolument objective et ultime des droits fondamentaux et une position relativiste ou historiciste qui nie toute possibilit de justification rationnelle - et, deuximement, de chercher une position analogue au ralisme interne de Putnam, capable d'viter les apories des deux autres points de vue. J'appellerai la position intermdiaire que j'aimerais dfendre le modle cohrentiste de justification des droits fondamentaux.

I. - LES POSITIONS DU DOGMATISME FONDAMENTALISTE

ET DE L ' H I S T O R I C I S M E RELATIVISTE

Ce n'est pas seulement dans les pays du Tiers-monde que les gouvernements et les groupes sociaux les plus puissants donnent la priorit aux impratifs de la croissance conomique et ignorent les droits fondamentaux. Dans les socits industrialises, on peut aussi constater aujourd'hui comment la politique d'individualisation et de flchissement gnral s'impose presque partout et contribue une diminution de l'importance accorde aux droits fondamentaux 2 . C'est pourquoi une justification rationnelle des droits fondamentaux est essentielle pour une philosophie sociale intresse une praxis politique digne de l'pithte juste . Cette justification rationnelle doit tre possible car, si on essaie de justifier rationnellement les droits fondamentaux en utilisant une stratgie conceptuelle absolutiste ou dogmatique qui promet trop sans pouvoir rien justifier, on ouvre la porte au scepticisme historiciste et relativiste qui pourra facilement constater la vacuit des raisons proposes. J'utilise le concept de justification dogmatique pour dnoter les conceptions objectivistes, mtaphysiques qui proposent des thses fortes impliquant des cosmovisions thologiques ou naturalistes. Or certains individus ont recours ces thses fortes pour articuler leur identit et organiser leur vie d'une manire plus humaine. Sans vouloir nier l'importance pratique de telles thses fortes en tant que descriptions mtaphoriques ou interprtations pragmatiques, il faut se rendre compte que leur relativit, spcificit et particularit les rendent compltement inacceptables pour d'autres groupes sociaux. Les thses fortes oprent en utilisant des schemes conceptuels abstraits qui postulent l'existence d'entits mtaphysiques capables d'tre le fondement ultime des argumentations proposes. Les conceptions objectivistes mtaphysiques prsupposent aussi une certaine ide de la rflexion philosophique dont la tche serait d'laborer des preuves et des
2. Voir, par exemple, C.B. MACPHERSON, The Rise and Fall of Economic Justice and Other Essays. The Role of State, Class and Property in Twentieth-Century Democracy, Oxford University Press, Oxford, 1987, pp. 21 et s.

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dmonstrations. Celles-ci doivent montrer la ncessit prsume du chemin argumentatif choisi et liminer tout autre choix. Et pourtant, d'une part, les entits introduites comme la nature, un certain ordre naturel - ne parviennent pas convaincre universellement ; elles sont des concepts trop abstraits avec une dtermination socio-culturelle claire et ayant besoin d'une interprtation concrte. D'autre part, la conception de la philosophie ainsi propage est tout fait vidente et sans alternative. Robert Nozick 3, voulant clarifier l'activit philosophique, fait une distinction entre les preuves ou les dmonstrations - qui sont impossibles pour beaucoup de questions problmatiques - et les explications philosophiques, qui ne sont pas apodictiques, mais exprimentales, hypothtiques, ouvertes la critique que l'on souhaite et provoque. L'historicisme relati viste reprsente l'autre extrme et s'oppose diamtralement cette philosophie qui croit pouvoir offrir des preuves apodictiques et qui se sert d'arguments suasifs 4 . Ses histoires qui dcrivent comment nous sommes devenus ce que nous sommes sont contingentes : le discours des droits fondamentaux merge d'une certaine constellation historique ; ce sont les hommes qui ont invent le concept d'identit personnelle ; la tradition dmocratique s'est dveloppe partir d'une situation particulire. C'est par des propos semblables que Rorty dcrit la place du divin dans la pense occidentale. Avant le XVII e sicle, les hommes ont cre et ador Dieu en divinisant l'ide d'une superpersonnalit capable de crer la totalit de l'univers. Aprs le XVII e sicle, l'ide de vrit, la vrit de la Nature retrouve dans la science, s'est substitue l'ide de Dieu. Enfin, c'est l'homme lui-mme qui a fait l'objet d'une telle divinisation 5. Rorty nous demande de ne plus diviniser des entits particulires, crations des hommes. Cependant, les conclusions de Rorty, les rsultats de ses reconstructions narratives ne sont pas les seuls possibles. La relativit ou la contingence de notre langage et de nos conceptions du monde ne conduit pas ncessairement un relativisme pratique incapable de dire pourquoi certaines formes pratiques sont meilleures ou pires que d'autres. Au dogmatisme absolutiste, il y a plusieurs alternatives ; vouloir les rduire au relativisme historiciste, c'est simplifier la question. Les individus clairs s'engagent en sachant que les raisons de leur engagement ne peuvent pas tre apodictiques. Ils peuvent donc prendre une distance reflexive et critique par rapport leurs propres projets. L'attitude ironique ou auto3. Voir R. Nozick, Philosophical Explanations, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1981, pp. 13 et s. 4. Voir M. DUMMETT, Truth and Other Enigmas, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1978, p. 296. 5. Voir le premier chapitre de R. RORTY, Contingency, Irony, and Solidarity, Cambridge University Press, Cambridge, Massachusetts, 1989.

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;ique, si bien caractrise par Rorty, est compatible avec des justificajns rationnelles qui vont au-del du relativisme historiciste.

I I . - L E MODLE COHRENTISTE DE JUSTIFICATION DES DROITS FONDAMENTAUX

Dans un article sur la thorie politique, The Priority of Democracy to Philosophy , Richard Rorty se penche sur le problme des justifications ultimes et dfinitives de certains principes. Dans de telles situations, il reconnat la priorit aux procds dmocratiques sur l'effort philosophique. tant donn que nos schemes conceptuels sont relatifs, que nos catgories et concepts sont le produit de nos expriences concrtes et de certains milieux socio-culturels, l'objectivit absolue ne peut plus tre le dernier but de la philosophie. Cependant, cette conclusion de Rorty ne conduit pas au relativisme sceptique qu'il voudrait propager. Nos argumentations et nos raisons sont dtermines par le contexte dans lequel nous les dveloppons. Elles prsupposent certaines expriences que nous avons et qui ne peuvent pas tre cres artificiellement. Cela limite certainement la validit de nos raisons, sans pour cela liminer compltement leur rationalit pratique. Nos raisons et nos argumentations tiennent leur validit et leur plausibilit primaire des contextes desquels elles se dveloppent et desquels elles sont proposes. Mais elles suggrent aussi que leur validit s'tend d'autres contextes. On constate quelque chose de semblable au sujet des droits fondamentaux : ils ont une gense historique trs concrte et sont l'expression des intrts de certains groupes sociaux partir de circonstances socio-conomiques bien concrtes. C'est en fonction d'une certaine constellation historique unique que les acteurs sociaux ont instaur un nouveau modle du politique. D'ailleurs, cette constellation historique a fait l'objet d'une analyse intressante par Claude Lefort dans sa thorie du dispositif dmocratique 6. Les droits fondamentaux ont une gense socio-historique concrte et, pourtant, ils rclament une validit qui va au-del du contexte concret de leur apparition : leur validit doit tre justifie dans le cadre d'une thorie philosophique, sociale et politique qui n'est ni dogmatique ni relativiste. Afin d'viter les deux extrmes dans la justification philosophique des droits fondamentaux l'extrme du dogmatisme mtaphysique et l'extrme du relativisme historiciste - je voudrais proposer une justification cohrentiste des droits fondamentaux que l'on pourrait distinguer de la justification fondamentaliste. La justification cohrentiste a un double avantage : elle peut viter la position dogmatique du fondationalisme sans pour autant
6. Voir C. LEFORT, Essais sur le politique (XIX'-XX' et s., et 31 et s. sicles), Seuil, Paris, 1986, pp. 17

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tomber dans le relativisme historiciste 7. Mais en quoi consiste cette justification cohrentiste ? En epistemologie, on distingue normalement deux concepts fondamentaux : le concept de consistency (compatibilit) et le concept de cohrence. En tant qu'tres intelligents, nous avons des systmes de croyances dans lesquels sont intgres nos ides, nos convictions et nos reprsentations du monde et de nous-mmes. Des ides peuvent coexister dans un tel systme sans se contredire, des convictions, sans s'exclure. Les pistmologues utilisent le concept de compatibilit prcisment pour dsigner une telle noncontradiction des ides et des croyances dans les systmes pistmiques. Dans les systmes pistmiques, il y a aussi des ides, des convictions et des reprsentations qui se prsupposent ou s'impliquent mutuellement de telle manire qu'elles dpendent les unes des autres. Le concept de cohrence dcrit cette dpendance. Une relation de cohrence entre certains lments de notre systme cognitif prsuppose une relation de compatibilit, tandis qu'une relation de compatibilit n'implique pas une relation de cohrence. La cohrence dsigne le fait que certaines ides vont ensemble. Un lien qui existe entre deux ides permet, par exemple, de faire des dductions et des inferences, c'est--dire de passer d'une ide l'autre. Deux ides ou croyances sont donc compatibles si elles ne se contredisent pas. Elles seront cohrentes dans un sens pistmologique prcis s'il y a un lien plus fort entre elles. Laurence Bonjour dcrit le concept pistmologique de cohrence de la faon suivante :
Qu'est-ce qu'alors la cohrence? [...] la cohrence dcrit comment un ensemble de croyances vont ensemble, s'articulent ou s'accordent, afin de produire un systme de croyances bien structur et organis, au lieu de produire une collection dsordonne ou un ensemble de sous-systmes contradictoires. C'est clair que ces croyances ne pourront 'aller ensemble' que dans la mesure ou des relations explicatives, dductives et videntes s'obtiennent entre les divers lments du systme de croyances... 8

Une justification cohrentiste des droits fondamentaux devra montrer que les droits fondamentaux sont des principes pratiques et qu'il y a une cohrence entre eux et les autres principes, ides, convictions et reprsentations pratiques prsentes dans notre systme pistmique ; nous, les membres des socits dmocratiques et les citoyens des tats de droit qui se sont dvelopps historiquement, les interprtons comme une objectivation ou une ralisation de la raison pratique. L'ide des droits fondamentaux est prsuppose dans notre conception de la vie politique, de la dmocratie librale et d'une socit qui a recours au droit pour rgler ses conflits.
7. Pour une caractrisation des diffrents types de fondationalisme, voir L. BONJOUB, The Structure of Empirical Knowledge, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1985, pp. 26 et s. 8. L. BONJOUR, op. cit., p. 93 (nous traduisons).

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THOMAS GIL

La dmocratie librale et l'tat de droit prsupposent que les individus ont des droits, que les citoyens sont reconnus comme des acteurs sociaux. Confronts des problmes et des conflits, ils peuvent parvenir un consensus sur des stratgies d'action pour les rsoudre. Il y a une cohrence entre, d'une part l'ide des droits fondamentaux et, d'autre part, l'ide de la dmocratie librale et l'ide du droit, c'est--dire celle-l est prsuppose par celles-ci et elle peut, en consquence, tre drive de celles-ci. Partout o l'on prfre la libert au despotisme, le droit la force, la dmocratie la dictature, les moyens pacifiques la violence, on peut justifier rationnellement les droits fondamentaux en tant qu'ide institutionnaliser d'une manire effective pour la pratique sociale et pour la politique concrte. La validit des droits fondamentaux comme ide ncessaire, sans laquelle on ne peut pas affirmer les autres ides - par exemple, l'ide de la dmocratie, l'ide du droit - d'une manire cohrente, est alors vidente. La justification des droits fondamentaux est toujours relative : elle dpend des autres lments de notre systme pistmique pratique, c'est--dire de l'ensemble de nos croyances, de nos convictions et de nos ides. Une justification absolue de la validit des droits fondamentaux, bien qu'elle soit souhaitable, ne me semble pas tre possible. Une justification cohrentiste qui est sensible aux contextes concrets de nos argumentations, qui rflchit aux consquences de nos croyances, qui les interprte comme des lments d'une totalit pistmique, semble peut-tre trop modeste. En effet, elle n'offre pas de fondement ultime, seulement certaines raisons qui sont acceptables. Mais la validit de ces raisons s'tend non seulement au contexte particulier o elles ont t formules, mais thoriquement tous les contextes imaginables o d'autres ides ont une certaine validit. Elle montre la ncessit de ce qu'elle veut justifier : ncessit relative, conditionne et dpendante d'autres lments. Nous pouvons justifier rationnellement les droits fondamentaux. Notre justification prsuppose pourtant l'acceptation d'autres ides qui prsupposent ncessairement des droits fondamentaux. Sans ces autres ides, notre justification perd sa validit.

Nature, raison et rvlation dans la philosophie du droit des auteurs sunnites *

YADH

BEN ACHOUR

PROFESSEUR LA FACULT DES SCIENCES JURIDIQUES DE TUNIS

L'Islam s'est historiquement divis sur plusieurs points fondamentaux de la pense religieuse. Certains concernent le dogme lui-mme 1, d'autres concernent le droit : son sens, ses sources, ses mthodes. Les querelles autour du droit, comme autour du dogme d'ailleurs, dpendent videmment du contexte gnral de la socit. Les tensions politiques, les crises conomiques, les conflits sociaux harclent le religieux. Pour cette raison, simple comprendre, les querelles d'hier et celles d'aujourd'hui ne peuvent avoir la mme nature. Les querelles anciennes se situaient l'intrieur d'un cercle de culture, de pense et de civilisation relativement homogne, dans lequel l'chelle des normes juridiques et celle du pouvoir politique taient tenues pour spares. Les normes ayant formellement leurs sources propres, extrieures au pouvoir politique, les disputes autour des sources du droit taient des querelles d'agencement et de techniques d'interprtation l'intrieur d'une mme parent. Il n'en est plus ainsi aujourd'hui. L'institution de l'tat depuis le XIX e sicle a tout boulevers et bris la parent. L'Etat prtend tre la source et l'oprateur du droit. Il veut confondre l'chelle des normes et celle du pouvoir, ce qui constitue en soi un mouvement vers l'exclusion du religieux. Cela explique les crispations actuelles du monde musulman autour des normes. L'exclusion du religieux par l'tatisme entrane un appel ou une ractivation de schmas juridiques dclasss, teints ou n'ayant jamais exist. Les querelles d'aujourd'hui ne sont plus des querelles autour des sources du droit, mais de la Source. Dans la prsente tude, je vais me contenter de situer le dbat sur les sources du droit dans son cadre classique prtatique, en mettant en lumire son unit et sa diversit. L'unit est constitue par une philosophie particu* Cette communication parat galement dans E.E. DAIS, R. KEVELSON et J.M. VAN DUNNE (dir.), Rechtstheorie, Beiheft 19, Duncker & Humblot. Reproduit avec permission. 1. Statut du Coran, cr ou incr. Vision de Dieu. Reconnaissance et lgitimit des imams descendants d'Ali. Reconnaissance des hadiths du Prophte.

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YADH BEN ACHOUR

lire, une version islamique du droit naturel. La diversit se rvle au niveau de la prvalence des fondements du droit et des mthodes d'laboration de la rgle.

I. - PHILOSOPHIE DE BASE DU DROIT NATUREL CHEZ LES SUNNITES

Ni les fuqaha, ni les usulistes n'utilisent explicitement l'expression droit naturel. Un seul droit, une seule loi, existe pour eux : la shari'a. Elle est constitue par l'ensemble des rgles obligatoires poses par le Coran et la Sunnah. Le sujet de cette loi est appel, terminologiquement, un oblig , un charg de ... (mukallaf). Un seul droit, une seule science du droit existe : le fiqh. Elle consiste formuler les rgles applicables aux cas pratiques. Le fiqh est donc la science pratique du droit ou jurisprudence. Tj addine a Subki, le grand auteur shafiite, le dfinit ainsi dans son Jam'a Jawami : Le fiqh est la connaissance des normes sharaques pratiques (al ahkm a shar'ia al 'amaliyah) acquise partir de leurs indices (rfrences) (adillah) particuliers 2. Cette science est destine aux praticiens qui sont dans le systme institutionnel islamique, les jurisprudents (muftis) habilits fournir des consultations juridiques et les juges chargs de les appliquer. La science du droit est donc, en gnral, une science interprtative textuelle. Il est vrai qu'il existe du droit, reconnu et pratiqu, en dehors des textes rvls, divins et prophtiques. Ce droit est l'aboutissement d'un effort de la raison juridique (ijtihd). Taj addine a Subki range l'ensemble des mthodes rationnelles d'investigation sous un titre unique : la recherche des indices (al istidlal). Il en fait la cinquime source du droit aprs le Coran, la Sunnah, le consensus (ijma'), l'analogie (qiys) qui sont des sources scripturaires et littrales. La raison juridique cherche connatre l'quitable, saisir le bien commun, tenir compte du ncessaire et de l'habituel, de la ncessit, des lgislations et de la sagesse des nations qui nous ont prcds (shar' man qablana). Tous ces lments sont en effet considrs par la majeure partie des auteurs comme des sources du droit (usui). Et c'est par leur intermdiaire que la raison juridique investit le champ de la shari'a et que le rationnel s'institue comme source du droit ct du rvl. Nous pouvons mme affirmer, sans aucun excs, que l'apparition de cette raison lgifrante constitue l'essentiel de cette autre science du droit qu'est la science des sources (Ilm al usui). La science des sources du droit, en effet, est la science des indices (adillah), des jugements valides de droit. Elle
2. TJ ADDINE A SUBKI, Jam'al Jawami' (Le recueil des traits), reproduit dans le commentaire d'iBN QACIM (Al yt al bayint) sur le commentaire de MAHALLI sur le Jam'al jaw'ami', l ere d., p. 61. Mme dfinition chez QARFI, l'auteur malikite : cf. shar'h tanqh al fuslfi ikhtisr al mahsl, l ere d., p. 3.

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consiste poser d'abord les deux principes de la prvalence absolue du Coran et de la Sunnah ; tablir ensuite le sens grammatical, logique, tymologique, terminologique de leurs termes et de leurs phrases ; harmoniser leurs divergences ; rsoudre leurs contradictions. Elle consiste galement valider ou invalider tel ou tel autre motif des jugements de droit, le jugement fond sur le consensus (ijma'), le jugement par analogie, le jugement tabli en considration du bien commun (maslaha), ou des pratiques tablies (mal), ou du plus convenable (istihsan), ou du ncessaire, ou du changement de circonstances, etc. Objectivement, c'est--dire extrieurement, il est parfaitement possible d'analyser cela comme une intrusion du profane dans l'espace du sacr. Il est parfaitement possible et lgitime de supposer, comme l'ont fait, par exemple, I. Goldziher 3, Joseph Schacht 4, Chafik Chehata 5, Mohamed El Shakankiri 6, Roger Arnaldez 7, Mohamed Arkoun 8, que, par ce gigantesque effort, les fuqaha islamisaient, sacralisaient, aprs coup, toutes sortes de rgles juridiques coutumires arabes pr-islamiques, ou des lgislations d'origine persane, byzantine, canonique ou juive qui taient pratiques par les peuples dont les territoires furent islamiss. De ce point de vue, comme le dit M. Arkoun, la raison thologique transcendantalise et annule l'historicit. Mais, du point de vue de l'interprte, c'est--dire sur le plan de l'analyse interne, ce travail demeure enserr dans le champ du religieux pour les raisons que voici : d'abord, par le rle primordial de l'analogie qui consiste trouver la solution d'un cas ou d'un litige indit partir d'une analogie avec la rgle rvle ; ensuite, parce que l'interprte, quelle que soit sa distance objective l'gard du texte, se pose lui-mme et reste compris par ses coreligionnaires et sa socit comme un interprte recherchant scruter et comprendre les desseins de Dieu. Ce n'est plus l'exgse littrale du texte, mais cela reste toujours une intention exgtique. Les sciences religieuses donnent des sens aux faits et, dans ce domaine, ce sont les convictions et non les faits en eux-mmes qui comptent. tant donn cette structure particulire de pense, il semble, premire vue, lgitime d'exclure l'ide mme d'un droit naturel en Islam. Cette position est d'autant plus vraisemblable que, comme je l'ai indiqu prcdem3. I. GOLDZIHER, Le dogme et la loi en Islam, Lib. P. Geuthner, trad. F. ARIN, 1920. 4. J. SCHACHT, Introduction au droit musulman, trad. P. KEMPF et A. TURKI, Maisonneuve et Larose, 1983, pp. 25, 27, 29, 33, 36, 37. 5. Chafik CHEHATA, tudes de droit musulman, PUF, 1971, pp. 11 et s. 6. M. E L SHAKANKIRI, Loi divine, loi humaine et droit dans l'histoire juridique de l'Islam , Rev. Int. Droit Compar, 1981, p. 767. 7. R. ARNALDEZ, La loi musulmane la lumire des sciences coraniques , Archives de philosophie du droit, t. 38, Droit et religion, Sirey, 1993, pp. 83 et s. 8. M. ARKOUN, Ouvertures sur l'Islam, J. Grancher, 1989, pp. 40 et 41 ; Pour une critique de la raison islamique, Maisonneuve et Larose, 1984, p. 73. Sur ces points, voir Slim LAGHMANI, lments d'histoire de la philosophie du droit, Crs Production, 1993, pp. 167 et s.

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ment, il n'existe pas expressment d'expression quivalente droit naturel ou droit de la nature dans les crits des fuqaha ou ceux des usulistes. Chafik Chehata a pu crire ce propos : En somme, la thologie islamique orthodoxe n'admet pas l'existence d'un droit naturel, soit d'un droit issu de la nature et de la raison, et comme tel indpendant de la rvlation et des dogmes religieux. Si Dieu l'avait voulu, rptent satit les thologiens, il aurait inspir son Prophte une loi toute diffrente qui serait tout autant juste que celle qui est prescrite 9. Pourtant, y voir de plus prs, le concept de droit naturel nous semble constituer un concept de base de la philosophie juridique islamique. C'est un concept qui ne se rvle pas immdiatement aux yeux du chercheur. Il faut aller le chercher dans les prsupposs, pisodiquement rvls au dtour des textes. Ces prsupposs sont nanmoins vidents et clairs. Pour les trouver, il n'est nul besoin de forcer le sens des textes, et de les faire parler au del de leurs possibilits. Il suffit de s'appesantir un peu dans la lecture. Il apparat ce moment que le droit naturel constitue en ralit un terrain d'entente entre les diffrentes tendances de la pense juridique islamique. Cellesci admettent l'existence d'un droit dcoulant de la nature, en tant qu'ordre tabli des choses, voulu par Dieu. Les prceptes et principes de ce droit naturel peuvent tre saisis par l'intelligence humaine. Et ces prceptes peuvent donc servir de cls d'interprtation de la rvlation ou de source du droit sur les questions non couvertes par la rvlation. Et ces questions, comme nous le savons, sont fort nombreuses. La philosophie sous-jacente cet ordre naturel s'articule autour des ides fondamentales suivantes : 1. L'ordre naturel constitue, en soi, la dmonstration de l'existence, de la puissance et de l'intelligence de Dieu. L'univers est absolument prodigieux, grandiose et ordonn et implique ncessairement, pour tout tre raisonnable, affirme Ghazli, l'existence d'un Crateur pour le concevoir et d'un Agent pour l'ordonner 10. L'ordre naturel est l'vidence du Crateur pour des tres dous de raison (ytun li qawmin ya'qiln). Et la cration de l'tre humain est le prodige des prodiges et l'vidence des vidences, comme l'expliquera Fakhr addine Arrzi dans son exgse du Coran 11. 2. Il n'y a donc pas d'aberration dans l'univers (sa cration et son fonctionnement). L'univers est ordonn selon un plan mystrieux, mais dont on peut deviner certaines finalits. L'univers n'est ni arbitraire, ni aberrant. Cette thse, qui est en fait celle des thologiens rationalistes de l'Islam (les
9. Chafik CHEHATA ; La religion et les fondements du droit en Islam , Archives de phie du droit, t. XVIII, Dimensions religieuses du droit, Sirey, 1973, p. 17. 10. GHAZU, Ihya'ulum addine, vol. I, p. 105. 11. Tafsir, Ie d., vol. I, pp. 208 et s.

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mu'tazilites) est couramment accepte par les sunnites puisqu'elle tire ses rfrences du Coran lui-mme 12. Dieu n'a pas fait l'univers par acte gratuit (bath) ou par jeu. 3. tant ordonn, l'univers est explicable et comprhensible. Son explication, c'est qu'il constitue un don de Dieu (ni'ma), dont les manifestations essentielles sont la vie elle-mme, le bonheur terrestre sous toutes ses formes, mais surtout la vie suprme 13. L'univers a donc, comme l'explique Rzi, une double explication : du point de vue religieux et du point de vue terrestre. Le don divin est total pour le musulman. Pour le non musulman, c'est un don simplement terrestre 14. 4. Cet ordre doit ncessairement tre suivi de normes (ahkm) destines sa conservation. L'ordre est donc explicatif des normes. La norme (hukm) est conservatrice de l'ordre, gardienne de ce que Dieu a instaur. L'ide d'Instauration divine est fondamentale. La norme, en effet, a pour objet de rinstaurer ce que l'homme a dsinstaur par le jeu de ses passions. Elle constitue, ce titre, un fardeau (ihaqlatun 'ala a nufs) 15. La norme, de ce fait, sanctionnera les crimes contre-nature (travestissement, homosexualit, autojouissance, bestialit, contacts charnels avec un cadavre, etc.) parce qu'ils violent l'harmonie naturelle des choses 16, canalisera l'expression des instincts par le jeu des rgles de prohibition et de prescription (nawhi et awmir), organisera le fonctionnement des institutions conformment la nature du corps politique. Nous y reviendrons. 5. Ces normes sont donc, sauf exception, elles-mmes explicables et comprhensibles. Il n'y a pas de faille entre nature et droit (voir 7). 6. La raison et la rvlation se conjuguent donc pour confirmer l'harmonie l'intrieur de la nature et du droit et dans leurs rapports rciproques (voir 7). 7. Le caractre obligatoire de la norme vient, entre autres considrations, de ce qu'elle est un dicte de la nature, car c'est une contradiction absolue de supposer que les dispositions obligatoires qui rglent la vie peuvent aller l'encontre de la nature, qui est l'essence de la vie. La volont lgislatrice (celle de Dieu) ne contredit pas la nature. La norme est donc le produit de la volont lgislatrice et de la nature. Cette ide fondamentale est nettement avance par l'un des grands thologiens et rudits musulmans de notre sicle, dans un livre spcialement consacr la philosophie islamique du
12. Sourate des Croyants, 115. Sourate Sd, 17. Sourate de la Fume, 38, 39. Cf. SHTIBI, Muwfaqt, vol. I, T. 2, p. 131 ; GHAZALI, Mnstasf, vol. I, Dar al Mrifa, Beyrouth, p. 105 ; SHEIKH TAHAR IBJ ASHR, Maqcid a shar'a al islamiya (Les fins ultimes de la loi islamique), M.T.D., Tunis, 1978, p. 13.
13. FAKHR ADDINE ARRAZI, Tafsir, vol. I, l l e d., pp. 480 et s.

14. Ibid.
15. SHTIBI, Muwfaqt, vol. I, t. 2, p. 131. 16. ABDELWAHAB BOUHDIBA, La sexualit en Islam, PUF, 1975, pp. 44 et s.

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droit 17. L'auteur crit : Si nous considrons convenablement l'objectif gnral de la Shari'a [...], nous voyons qu'il ne fait rien d'autre que tendre la conservation du naturel {fura) et la mise en garde contre sa violation ou son dsquilibre (ikhtill). Il est mme probable que ce qui le viole gravement soit considr par le droit (shar') comme reprehensible et interdit ; ce qui tend son intgrit, soit considr comme obligatoire ; ce qui est en de, dans les deux cas, soit blmable ou recommand dans l'ensemble ; et ce qui est sans rapport (avec le naturel) soit permis 18. Le droit rvl par le Coran ou la Sunnah ou dduit de leurs principes a pour objet de sauvegarder les prceptes de la nature, dont l'homme raisonnable et civilis est le centre. Il en est ainsi des rgles du mariage, de la filiation, de la pudeur, du respect de la vie et de l'honneur, de la recherche de la science et de la civilisation 19. 8. Cependant, l'tre humain, contrairement l'animal, est un tre intelligent et qui se sait vou Dieu et la reconqute de la vie ternelle. Cela l'oblige sortir en partie de ses dterminismes naturels et d'tre ainsi un tre rgl, un tre oblig (mukallaf). Le concept de Taklf (charger l'homme d'obligations, fardeau de la responsabilit) est un concept central de la science juridique islamique. Bazdawi 20, Sadr ashar'a (ubad allah Ibn Massud) 21, Taftazni 22, Ghazli 23, Qarfi 24, Shtibi 25, Subki 2e dfinissent la norme (hukm) comme une adresse de Dieu aux obligs , aux chargs d'obligations. Subki, pour ne prendre que son seul exemple, dfinit la norme de la manire suivante : la norme, quant elle, c'est l'adresse (le discours) (khitb) de Dieu concernant l'action de l'oblig (mukallaf), en tant qu'il est oblig . L'homme est un oblig, par seconde nature en quelque sorte. En effet, il est la fois plong dans la nature premire, la recherche du bonheur et la satisfaction de ses passions, instincts et apptits, qui doivent recevoir leur juste part, mais il doit les dpasser et les refrner, grce
17. SHEIKH THAR IBN 'ASHR, Maqcid a shari'a al islarniya (Les fins ultimes de la loi islamique) (le mot loi est ici choisi volontairement pour tenir compte d'une spcification de sens donne par l'auteur lui-mme, p. 9), M.T.D., Tunis, 1979, p. 59. La thorie du droit naturel chez Sheikh Thar est encore plus explicite dans son ouvrage, Uusl a nidhm al ijtim'i fil islam, (Les fondements de l'ordre social en Islam), S.N.E.D., Tunis 1964, pp. 15 22. 18. Op. cit., p. 59. 19. Ibid. 20. Faqh hanfite du XI e sicle Samarkand. Son ouvrage en science des sources du droit est intitul Kinz al usl. 21. Faqh hanfite du XIV e sicle Bukhara. Auteur du Tanqh et de son commentaire, le Tawdhh. 22. Thologien du XIV e sicle au Khorassn. Auteur d'une glose sur le Commentaire de 'Adhud addine sur le Mukhtacr d'Ibn al Hjib. 23. Thologien, philosophe, faqh clbrissime des XI e -XII e sicles. 24. Faqih et usuliste du XIII" sicle. 25. Faqih grenadin malkite du XIV e sicle. 26. Faqih et juge du XIV e sicle au Shm.

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sa raison et la rvlation des rgles religieuses, morales et juridiques. L'investissement total de l'tre humain dans la nature conduit la bestialit. Il est donc de la nature de l'homme d'aller l'encontre de sa nature immdiate, de la rgler . Tel est l'objet de la norme (hukm) ; empcher la nature d'engloutir la partie incorporelle de l'homme, c'est--dire sa raison, sa conscience, son intelligence, son sens de la divinit. La consommation des nourritures terrestres (tayyibt), des biens matriels (khayrt, amwl), le commerce charnel, le divertissement reprsentent la part lgitime destine satisfaire la nature immdiate, celle des corps et des dsirs. La norme tracera les limites, interdira la chose ou ses excs, prescrira l'action bonne, l'acte obligatoire, etc. L'ordre naturel et humain contient ainsi des finalits, des sens, des essences, des hirarchies, des catgories, des fonctions qui doivent normalement trouver une expression dans le systme des rgles de droit. Ce sont donc en quelque sorte des dterminismes qui la fois aboutissent aux rgles de droit, les expliquent et les justifient. Ces dterminismes sont les suivants.
II. - L E S PRSUPPOSS DU DROIT NATUREL

Le plus important concerne la nature et le sens de l'ordre qui est institu pour tre le semoir de l'au-del, d'aprs la formule de Ghazali 27. La vie terrestre , crit Shatibi, est institue pour la vie dernire 28. L'univers, c'est l'art d'un Matre. Vivre, c'est tmoigner que nous sommes consacrs ce Matre, que nous lui appartenons totalement. En tant qu'tres dous d'intelligence et de volont, nous devons concrtiser ce tmoignage par la conviction, au niveau de la conscience, et par des actes symboliques corporels tels que les prires, le jene, le plerinage. Le droulement de la vie individuelle sociale et naturelle est rapport cette fin suprme. Il n'y a aucun bien suprieur par lui-mme sur terre. Ce prsuppos va rejaillir sur le sens du droit lui-mme en tant que lgislation et en tant que science 29. Le sens du droit en tant que lgislation, c'est qu'il est un guide pour l'tre humain, afin qu'il soit totalement la possession, l'esclave (abd) de Dieu. L'objectif du droit (shar'), crit Shatibi dans ses Muwfaqt, est de faire chapper l'homme aux appels de ses passions, afin qu'il se constitue Esclave de Dieu par son propre arbitre, comme il l'est par ncessit 30. La lgislation, comme nous l'avons dj indiqu, est un fardeau ; mais un fardeau salutaire, comme la temprature. Et en cela, il n'y a pas de diffrence entre
27. Ihy'uium addine, vol. 2, Dr al ma'rifa, Beyrouth, p. 60 ; et vol. 3, p. 9.
28. SHATIBI, Muwfaqt, vol. I, t. 2, p. 29. 29. Sur ces points, cf. les commentaires de FAKHR ADDINE ABRZI sur la Ftiha (l ere Sou-

rate du Coran), A tafsr al kabr, l e l e d., pp. 205 et s.

30. SHATIBI, Muwfaqt, vol. I, t. 2, p. 128.

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la lgislation juridique et la lgislation morale : ce sont deux formes de justice qui consistent faire contrepoids l'appel des passions pour tenir < la < balance droite. Ghazli affirme ce propos : Quant la force de justicetemprance (quwat al'adl), elle consiste placer l'apptit et la passion sous le contrle de la raison et de la rvlation 31. La maladie de l'me devient son remde, lorsque l'me rsiste ses passions 32, notamment les plaisirs du ventre et de la chair 33. La lgislation est donc une grce et un don divins (rahma). Quant la science du droit (fiqh), son statut est celui de toutes les sciences religieuses : un moyen au service de notre conscration au divin. Toute science du shar', crit encore Shtibi, n'a pas d'autre motif que celui d'tre une voie vers l'adoration de Dieu. Si un autre motif apparat, ce n'est pas titre essentiel mais accessoirement 34. C'est bien l la raison pour laquelle, ajoute l'auteur, Dieu a envoy les prophtes. Parmi les rgles juridiques qui dcoulent directement de ce prsuppos de base, il faut voquer en premier lieu celles qui concernent le corps, en tant que tel, mais aussi en tant que support matriel et expression de l'intelligence croyante. Les gestes, les paroles, les pulsions, les besoins naturels, la puret et l'impuret du corps font l'objet des chapitres de base de tout manuel ou trait de droit. Le corps n'est plus livr lui-mme. Des rgles lui sont dictes pour adorer (prires, jene), se purifier (grandes et petites ablutions et leurs succdans), tmoigner de l'unicit divine et de la sainte prophtie (shahda, qui doit tre prononce), demander l'aide de la divine souverainet, formuler les vux, rpondre ses pulsions, remercier le Seigneur pour les satisfactions, couvrir le corps et le vtir, le nourrir, le parfumer, le coiffer, l'embaumer, l'enterrer, etc. Ces gestes, ces paroles, ces contacts ne sont pas arbitraires. Ils situent le corps humain, support matriel dgradable, mais surtout expression des forces sensitives et intelligentes, sa place dans l'ensemble de la cration et par rapport Dieu. Le corps, dit Rzi, est le foyer des actes qui doivent aider l'me acqurir les bonheurs spirituels 35. Ce corps est celui d'un tre adorateur, remerciant, en phase d'examen pour gagner la vraie vie, celle qui viendra aprs cette chute qu'est la vie terrestre. Nous avons dit sa place dans l'ensemble de la cration : cette place est celle d'un privilgi, c'est ce qui en fait un tre remerciant (shkiran, et sa forme accentue, shakran). Le deuxime prsuppos fondamental est, en effet, que l'homme est la crature privilgie du monde. Il en est le centre. Il en rsulte que le but primordial des normes consiste prserver ses intrts (maslah), qu'ils
31. GHAZLI, Ihya, t. 3, p. 54 ; voir galement p. 65. 32. Op. cit., p. 66. 33. Op. cit., p. 79.
34. SHATIBI, Muwafaqt, vol. I, t. 1, p. 41.

35. Op. cit., vol. 1, p. 142.

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soient terrestres ou clestes. Le shar' est donc compris comme tant au service de ces intrts. Shtibi crit : Toute lgislation est pose en vue des intrts immdiats et lointains de l'homme 3fi. E t cette lgislation comprend les rgles relatives l'interdit, au licite, au blmable et au recommandable. En tant que centre privilgi de l'univers, fait l'image de Dieu, l'homme se trouve au sommet de la hirarchie du vivant et de la matire. Les rgnes animal et vgtal, la matire, les astres, la pluie du ciel sont consacrs l'homme. L'homme est le roi du monde, le possesseur de la nature, qui est l pour le servir, le nourrir, le chauffer, le dsaltrer, offrir sa contemplation toutes sortes de merveilles, ses apptits toutes sortes de joies, sa raison une cause incommensurable de satisfaction intellectuelle. Ces apptits, ces besoins, devront tre satisfaits, mais dans les limites de la morale et du droit. Le shar' est l pour dterminer ces limites. Le but ultime de la loi, crit Sheikh Tahar Ibn 'Ashr, est de sauvegarder l'ordre de la communaut et de maintenir sa convenance par la rectitude de celui qui en est le possesseur, c'est--dire le genre humain 37. Le troisime prsuppos est que l'homme porte en lui la double tendance au mal {Fasd), dont le ressort est constitu par les apptits (Shahawt) et au bien, dont les indicateurs sont la raison et la rvlation. Les rgles de l'illicite, les sanctions pnales et disciplinaires sont destines rinstaurer (islh) ce que l'homme, par ses actions nuisibles, a dsinstaur. Elles doivent protger la religion (les droits de Dieu) ainsi que la vie, la personne, la raison et les biens de l'homme, en tant que centre de l'univers. Shtibi affirme : La nation islamique (ummdh) et mme tous les peuples {muai) sont d'accord pour dire que la lgislation (shari'a) a t pose pour protger les cinq lments ncessaires que voici : la religion, la vie, la procration, les biens et la raison 38 (dn, nasfs, nasi, mal, 'aql). Sheikh Ibn 'Ashr les ramne trois lments : la raison, les actes, les biens 39, ce qui lui permet de limiter son analyse au Tashr', c'est--dire la lgislation proprement juridique (qnn) sans considrer le domaine de la foi et des rites, ni celui du blmable et du recommand +0. Le quatrime prsuppos concerne l'ordre social proprement dit, dont les hirarchies, clivages et classements naturels sont productifs de rgles. Certains, les plus importants, concernent l'ordre de la procration, d'autres concernent l'ordre conomique, d'autres enfin concernent l'ordre constitutionnel. Dans le premier cas, les hirarchies fondamentales sont celles du
36. SHTIBI, Muwfaqt, vol. I, t. 2, p. -i. Ou encore : Le droit (shar') est venue clarifier d'une manire complte et parfaite la manire avec laquelle les affaires terrestres et dernires
de l'homme seront bonnes , vol. I, t. 1, p. 34 ; SHEIKH TAHAR IBN ASHR, op. cit., pp. 14, 17.

37. Op. cit., p. 63.

38. SHTIBI, Muwfaqt, vol. I, t. 1, p. 26.

39. Op. cit.. p. 63. 40. Op. cit., p. 9.

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masculin et du fminin 41, celle des ascendants et descendants, celle des pres et des fils. Dans le deuxime cas, celui de l'ordre conomique, les classifications fondamentales sont celles des biens et des personnes, de la matire et de la volont, des riches et des pauvres. Dans l'ordre constitutionnel les catgories essentielles sont celles du Pasteur (R'i) et du troupeau ; de la communaut (ummah), de la majorit (jama'a) et des dissidents (firaq) ; de l'instauration, de la dsinstauration (fasd) et de la restauration (islh) ; de la loi et de la violence (ou du livre et du glaive chez Ibn Taymiya) 42 ; de la masse (mmah) et de l'lite (khssah). Tels sont les prsupposs fondamentaux de l'ordre naturel. Le droit, qui est dfini comme une science pratique, lgifre donc partir de ces prsupposs ; les rgles juridiques concernant les relations sexuelles, la filiation, les successions, les conditions de puret des corps, le droit et la violence pnale, les rgles de l'impt, les principes fondamentaux du droit constitutionnel drivent de ces prsupposs, tissent sur cette trame. Il n'y a pour la philosophie juridique islamique majoritaire aucune contradiction entre nature, raison et rvlation, donc aucune contradiction entre droit naturel (et rationnel) et droit rvl. La querelle autour des sources du droit se trouve par consquent limite deux questions : la prminence, au niveau du fondement, entre la raison et la rvlation, et les mthodes d'laboration de la rgle de droit.

III. - LES DISPUTES AUTOUR DU FONDEMENT ET DES MTHODES D'LABORATION DE LA RGLE DE DROIT

La premire question est celle de savoir quoi, entre le texte et la tradition tablie d'un ct et la raison de l'autre ct, revient la prminence. La deuxime, consquent la premire, est relative la validit des sources et techniques non textuelles telles que l'analogie, le jugement prfrentiel pour raison d'quit ou de l'intrt bien compris, l'effet du changement de circonstances ou du fait gnrateur sur la rgle de droit, les coutumes, les lois anciennes telles que la Thora. Sur la premire question, il existe une opposition entre les thologiens rationalistes (mu'tazilites) et les thologiens fidistes. Les thses principales des premiers sur la philosophie du fondement du droit sont les suivantes, en rsum :
41. Pour un exemple significatif de lgislation positive reproduisant les prceptes de la nature, voir ABBAS MAHMOD AL'AQD, Al Mar'atu fil qur'n (La femme dans le Coran), dr al hill. La nature qui sert ici de rfrence est la fois la nature biologique et la nature du corps social. 42. IBN TAYMIYA, Asiysa ashar'ia [...], 4 e d., Dr al kitb al arabi, 1969.

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1. Dieu est juste ; il ne peut tre l'origine du mal. 2. Il l'est obligatoirement. Il ne peut tre autrement. 3. L'homme est dou de libre-arbitre et de raison. 4. Il est donc responsable de ses actes. Le Taklf, que nous avons dj voqu, ne se comprendrait pas autrement. 5. Cette mme raison est mme de saisir le bien (husn) et le mal (qubh). Elle est donc le fondement premier du droit. 6. La rvlation n'est qu'une conscration du droit tir de la raison. 7. Le licite et l'interdit existeraient donc de toute ternit, indpendamment de toute rvlation. La thologie fidiste rfute ces points dans leur ensemble. Elle adopte tout d'abord l'ide de la prdestination des hommes ; elle pose ensuite le principe selon lequel Dieu n'est pas justiciable des catgories de la morale humaine ; elle refuse enfin la raison comme fondement du droit. Le droit et le tort sont des spcifications des rvlations successives et il n'y a ni interdit, ni licite en dehors des rvlations. Ce sont l les thses centrales d'Ash'ari, Bquillani, Baghddi, Ibn Hazm, etc. Ces thses ash'arites ont influenc considrablement le sunnisme, attach au texte, plaidant, comme Ibn Hazm, pour une compltude sans faille du shar', s'insurgeant contre l'ide d'une obligation de justice la charge de Dieu, appuyant la pleine et infinie souverainet de Dieu. L'ide d'une compltude de la rvlation a t pose par Shafi'i 43, considr habituellement comme le fondateur de la science des sources. Il affirme dans sa Rissala : Nulle affaire ne peut advenir quelque fidle, sans que l'indice de sa bonne rsolution ne soit compris dans le livre de Dieu 44. Dieu a clarifi la voie des fidles, y compris les normes de droit, dans le Coran ; puis par la voie de l'inspiration divine du Prophte, puis, par ce que le Prophte lui-mme a pos, enfin par la voie de Yijtihd. Nous avons donc affaire une lgislation en cascade : la parole directe du lgislateur divin, l'inspiration au Prophte de la lgislation (deuxime source de la rvlation), la lgislation d'initiative proprement prophtique laquelle le croyant est tenu d'obir, enfin la lgislation humaine, dduite des textes, par ijma' (consensus) ou qiys (analogie) 45. Comme nous l'avons prcdemment fait observer, l'opinion majoritaire, celles des Sunnites, est d'avis que nature, raison et rvlation conduisent aux mmes rsultats, leur harmonie provenant de leur source commune, la volont de Dieu, la prminence restant cependant, contrairement ce que pensent les philosophes et les Mtazilites, celle du texte. Shtibi crit encore ce propos :
43. 150-204 H./ 767-820. Fondateur de l'une des grandes coles juridiques sunnites. 44. Bissala, l re d., A. Mohamed Chkir, 1940, p. 20. 45. Op. cit., p. 39.

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YADII BEN ACHOUR Les indicateurs (adillah) des jugements de droit tirs du shar' ne contredisent pas les prceptes rationnels pour les raisons suivantes. La premire est que si elles les contredisaient, elles ne pourraient pas tre des sources pour une quelconque rgle sharaique ou autre. Ce sont pourtant des sources par l'accord mme des hommes raisonnables, ce qui prouve leur adquation aux prceptes rationnels. Il est clair que ces sources ont t admises par la shari'a pour tre comprises par des sujets raisonnables [...] La deuxime est que si elles les contredisaient, les obligations qui en rsulteraient ne seraient pas supportables, car cela reviendrait charger (les sujets) de croire l'irrationnel, l'inconcevable [...] La troisime est que l'origine de l'obligation est la raison. Ceci est tabli sans conteste, puisque la perte de la raison supprime l'obligation sa base i6 .

Le mme Shtibi classe les sources du shar' en sources dmonstratives, rationnelles, et en sources admises sans examen, sur la seule foi au miracle prophtique. Lorsque le savant a recours aux premires, il agit titre cratif, comme s'il tait lgislateur 47 ; lorsqu'il se fonde sur les secondes, il les admet sur la base de la conviction 48. Les grands auteurs sunnites sont loin de nier le rle de la raison. Il s'agit pour eux, cependant, comme nous le verrons plus loin, non d'une raison fondatrice, mais d'une raison instrumentale, pour la simple connaissance de la loi. C'est en ce sens que Ghazli crit :
On ne peut par la raison, se passer d'audition 49 ; comme on ne peut, par audition, se passer de raison. Celui qui appelle la seule imitation, sans aucun gard pour la raison, est un ignorant. Et celui qui se contente de la seule raison, au dtriment des lumires du Coran et de la Sunnah, se fait des illusions. Mfie-toi de faire partie de l'un ou l'autre clan, et prends soin de joindre les deux sources ; les sciences rationnelles sont comme les nourritures et les sciences religieuses, comme les remdes [...] Croire que les sciences rationnelles contredisent les sciences religieuses et que leur union est impossible relve du pur aveuglement 50.

Un auteur comme Qarfi ira plus loin. Dans la section XVII pitre premier de son Tanqh, il crit :

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du cha-

On entend par bont {husn) ou laideur (qubh) d'une chose, ce qui sied la nature ou y contrevient, comme par exemple, le sauvetage des naufrags ou la condamnation des innocents ; ainsi que le fait pour eux deux d'tre signe de perfection ou d'imperfection, comme par exemple que la science est bonne et l'ignorance est mauvaise ; ou encore le fait d'impliquer la louange ou le blme, du point de vue du shar'. Les deux premiers cas reposent sur la raison, comme l'admet l'opinion unanime. Le troisime, d'aprs nous, relve du shar'. Il n'est ni connaissable, ni tabli, que par le shar'. Le mal (qabh) est ce contre quoi Dieu a mis en garde. Le bien est son contraire. Chez les mu'tazilites, il est rationnel et ne dpend pas de l'tablissement des lois rvles (Shar i). La raison l'tablit, en toute auto-

46. SHATIBI, Muwafaqt, vol. II, t. 1, p. 19.

47. Ibid., p. 38. 48. Ibid. 49. Il s'agit de l'audition des textes rvls et inspirs au Prophte et des prcdents tablis par les diffrentes coles. 50. Ihya, vol. III, p. 17. 51. Section consacre la question du bien moral et du mal et de leurs rapports avec la lgislation rvle.

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nomie, avant les prophtes. Les lois rvles ne font que confirmer le jugement de la raison (hukm al'aql) relatif ce qu'il connat 52.

Commentant ensuite ses propres dires, Qarfi met l'accent sur le fait que sur les deux premiers points, rien ne l'oppose aux mu'tazilites. Le seul point de dsaccord se situe, dit-il, au niveau de la rtribution dernire. Savoir si Dieu punit tel acte ou le rcompense relve du seul Shar ', et non de la raison comme le prtendent les mu'tazilites. Dans le sauvetage d'un naufrag, poursuit-il, il y a deux aspects :
Le premier est que les natures saines (a tib' a salma) y trouvent satisfaction. Ceci est rationnel. Le deuxime est que Dieu lui accordera une juste rtribution. Et c'est l que se situe le conflit (avec les mu'tazilites). Il en est de mme de celui qui noie une personne injustement. Deux aspects galement. Le premier est qu'une nature saine en souffre et ceci est rationnel. Le deuxime est que Dieu le punira. Et c'est l que se situe le conflit 53.

travers ces textes de Qarfi, nous constatons, en dfinitive, que sur le fondement du droit, l'opposition entre sunnites et mu'tazilites est moins radicale qu'il n'y parat. La question est limite au seul droit positif rvl et non tout le droit. Qarfi semble admettre clairement l'existence d'un droit profane issu de la nature des choses et de la raison, indpendant du droit positif divin. Il reste cependant vrai que, mis part quelques exceptions, la hantise des Sunnites, c'est prcisment de trop jouer avec les textes par l'intermdiaire de la raison. D'o leur principale revendication : que la raison ne s'institue pas en raison vritablement lgislatrice et qu'elle reste cantonne dans son rle de raison instrumentale et non de raison fondatrice. Au fond, la querelle entre mu'tazilites et sunnites, c'est qu'ils ne parlent pas de la mme raison. Pour les sunnites, en rgle gnrale et sauf exception, la raison est plutt l'intelligibilit et la comprhension des choses : c'est une simple capacit l'intrieur de l'homme ; mais ces choses peuvent tre ainsi qu'elles sont ou autrement, selon la libre volont de Dieu. La raison est donc, dans ce cadre, un problme de mthodologie, une question simplement intellectuelle, une capacit distinctive et non pas le fondement des choses. Ds le dbut de son ihkm, Ibn Hazm mettra en relief les caractres et les fonctions de cette raison 54. Pour les mu'tazilites, il s'agit d'une raison, c'est-dire en fait de lois immuables, dans l'ordre mme de l'univers. Pour eux, c'est une sorte d'obligation de rationalit l'extrieur de l'tre humain ; il s'agit de la rationalit de Dieu lui-mme, rejaillissant sur l'ordre de l'univers, qui rejaillit lui-mme sur l'ordre des lois. cette raison externe s'ajoute videmment pour les Mtazilites la raison interne.
52. QARFI, Sharh Tanqh al fusl fi' khtisr al. mahsl, lre d., 1306 H., p. 41. Classification ternaire reprise par Sadr a shari'a {kitb a tawdhh fi halli ghmv midh a tanqh) et Taftazni, (a talwh fi kashfi haq'iq a tanqh), d. 1310 H., p. 328. 53. Op. cit., p. 42. 54. IBN HAZM, Al Ihkm fi usl al ahkm, Dar al faq al Jadidah, 2 e d. pp. 13-29.

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L'hostilit des Sunnites l'gard de la raison lgislatrice constitue un trait courant de pense dans leurs crits. 'Adhd addine al j 5S, dans son Commentaire sur le manuel (mukhtaar) d'Ibn al Hjib, note : L'objet [de cette science des sources] est d'laborer les normes [ partir des indices tirs de l'audition]. En effet, la raison n'a rien voir avec les normes 56. La raison exclue est videmment la raison fondatrice et non pas la raison dialectique dont Ibn al Hjib et 'Adhd addine font d'ailleurs un usage conceptuel, linguistique et grammatical abondant. Ceci va permettre Taftazni dans son propre commentaire sur 'Adhd addine de prciser : II ['Adhud addine] n'a pas voulu dire que la raison n'a absolument rien voir. Comment l'aurait-il fait, alors mme qu'il a admis que les normes pouvaient tre tires en dehors du Shar'?57. Dans ce contexte, il ne faut donc pas s'tonner de voir Shtibi, dont on a vu les positions en faveur de la raison, crire : Les indices rationnels, lorsqu'ils sont utiliss dans cette science, ne peuvent qu'tre greffs sur les indices tirs de l'audition, ou comme adjuvents, ou pour confirmer leur contenu, etc., et non point comme source indpendante. En effet, il s'agit ici de statuer sur une affaire de lgislation (shar'), or la raison n'est pas lgislatrice (al'aql layssa bi shri') [...] 58. Il ajoutera plus loin : La raison statue en de du shar 59. Audition et tradition (naql) doivent donc prcder l'argument de raison. Et Shtibi explique ce principe par trois arguments qui rvlent la peur d'une raison lgislatrice : 1. Cela rendrait inutile les dfinitions et qualifications lgales de la Shari'a. 2. Il a t prouv que la raison ne peut dterminer le bien et le mal. 3. Cela pourrait annihiler tout le systme du shar'
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premire vue, les thses de l'auteur semblent tre contradictoires, puisqu' la fois il dfend et rejette la raison. Mais l encore, il faut se souvenir qu'il ne s'agit pas de la mme raison. Dans l'hypothse que nous avons analyse au dbut de cette troisime partie, il s'agissait en ralit d'une raison dialectique, argumentaire . Dans l'hypothse que nous venons d'voquer, il s'agit de la raison lgislatrice, c'est--dire de la raison fondement du droit. La raison mthodologique est accepte, la raison ontologique, qui dborde sur l'essence du droit, est rejete. C'est vraisemblablement cela qui explique les contradictions apparentes des auteurs sunnites sur le problme de la raison.
55. 56. 57. 58. 59. 60. Mort en 756 H. Commentaire sur le Muktaar d'Ibn al Hajb, l ere d, 1316, vol. I, p. 8. Glose de Taftazni sur le commentaire de Adhd addine, op. cit. ; p. 8. Muwfaqt, vol. I, t. 1, p. 24. Op. cit., p. 25. Op. cit., p. 61.

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Les questions fort nombreuses relatives l'acceptation ou au rejet de telle ou telle source ou indices sont des questions techniques qui ne nous intressent ici que sur le plan de la philosophie gnrale du droit dans la civilisation islamique. Ces questions dpendent de la rponse que chaque tendance ou cole donnent aux interrogations suivantes : 1. Quel est le meilleur art pour comprendre un texte ? Les usulistes thoriciens du droit sont des linguistes, des grammairiens, des philologues d'une trs grande envergure. La science des sources (Um al 'usui) est essentiellement une science des mots et de leurs choses, de leurs polyvalences, de leurs ambiguts, de leurs contradictions. L'norme science du naskh (abrogation) est ne de cet inlassable effort d'harmoniser de l'ambigu, du divers, du divergent et du contradictoire. La non moins norme question du qiys 61 est galement une rponse cette mme interrogation. Enfin, la science de l'exgse coranique (tafsr) est galement venue rpondre cette interrogation capitale. 2. Quelle est la force lgale et l'authenticit d'un texte ? Le problme de l'authenticit se posera en particulier pour les hadiths (paroles et gestes du Prophte) 62. Les Sunnites, les Kharjites et les Shiites ne reconnaissent pas les mmes sources. A l'intrieur d'un mme systme, il existe galement divers degrs d'authenticit. Ainsi, le hadith est-il dit mutawtir63, sahih mashhr64, sahih ghar mashhr65, hasan6, dha'f67, selon son degr d'authenticit. Ces diffrents degrs d'authenticit vont videmment rejaillir sur la force lgale des diffrentes espces de jurisprudence prophthique. Le Mutawtir est quasiment irrfragable. Ce n'est pas le cas des akhbr al 'hd 68 : dans ce dernier cas, le sahh a videmment une force suprieure celle du hasan et du dha'f. Ces recherches, d'une infinie com61. Qiys : analogie pour trouver la solution d'une affaire, partir des motifs prsums communs, d'un cas rsolu par le texte. 62. Mais il s'est pos galement pour le Coran lui-mme par des sectes hrtiques. 63. Mutawtir : accept avec certitude sur la foi de tmoignages recoups ayant pour auteurs des personnages crdibles et ceci au cours des trois premiers sicles de l'Hgire, sans discontinuit. 64. Shih mashhr authentique et connu, accept au cours des deuxime et troisime sicles, dans les mmes conditions que le mutawtir. 65. Sahih ghair mashhr : authentique mais non rput, tabli sur la base de tmoignages srs au cours du premier sicle de l'Hgire. 66. Hasan : hadith acceptable entre le sahh et le dha'f. 67. Dha'f : hadith faible comprenant plusieurs catgories. 68. C'est--dire ce qui n'est pas mutawtir. 11 comprend le sahh, le hasan et le dha'f.

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YADH BEN ACHOUR

plexit, ont donn naissance une discipline autonome : la science du

hadith
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3. Que faire en l'absence de texte ? ce niveau, les querelles n'ont plus de limites entre les sectes, coles, l'intrieur d'une mme cole, etc. Les techniques de substitution au texte sont autant diversifies que contestes. Mme le consensus (ijma'), pourtant considr avec faveur par l'ensemble des auteurs, fait l'objet de divergences considrables. Uijma' est gnralement dfini de la manire suivante : C'est l'accord de ceux qui lient et dlient (ahi al hai waV aqd) au sein de la communaut sur une question quelconque 70. Nous constatons travers cette dfinition de Qarfi (XIV e sicle), combien le chemin est long depuis Shafi'i (VIII e - IX e sicle). Cette source sera tout d'abord franchement rcuse par certains mu'tazilites comme Nadhm, par les Shiites et les Kharjites 71. Mais l'intrieur du sunnisme, elle est loin de faire l'objet d'un accord gnral quant ses conditions de validit et mme quant sa nature. Pour Ibn Hazm, par exemple, le consensus ne peut constituer une technique de substitution au texte ; il n'y a ijma', pour lui, que dans la seule mesure o le consensus s'tablit sur un texte de la Sunnah ou du Coran. Pas de consensus en dehors du texte, dit-il TZ. Crer un droit non tabli par texte n'est pas la voie des croyants, mais celle des infidles 73. Retour Shafi'i, par consquent. Il est inutile de prciser que cette contestation touche plus radicalement les autres sources infra-textuelles telles que les coutumes de Mdine, les lois prophtiques anciennes telles que la Thora ou l'vangile, le dire d'un seul compagnon du Prophte, les coutumes locales, etc. Les polmiques sont galement vives au sujet, non plus simplement des sources matrielles, mais de la lgitimit des mthodes d'laboration des normes et de leurs principes gnraux. Il en est ainsi du jugement prfrentiel pour raison de convenance ou d'quit (istihsn), du principe de l'interdiction prventive (sad a dhar'i'), de l'application de la rgle la moins contraignante (al akhdh Ml akhaf), du principe de ncessit (dharra), de la prise en considration des intrts
69. Sur toutes ces questions voir, simplement titre d'entre en matire, AH AL KHAFF, Asbb ihhtilf al fuqah, (Les origines des conflits d'interprtation entre fugah). Institut des tudes arabes suprieures, Ligue arabe, 1956, pp. 41 et s. 70. QARFI, Dhakhra, p. 108. Cf. la dfinition plus restreinte de Sadr a Shari'a : C'est l'accord des mujtahidine (les docteurs reconnus en sciences islamiques) de la communaut de Mohamed (qu'il soit salu), en une poque donne, sur une norme de Shar' (hukm shar') [...] Quant la norme de shar' [...] c'est celle qui ne peut tre connue que par la rvlation du lgislateur (Shr'). Ce qui n'est pas norme de Shar', peut tre accessible par l'ide du bien ou par la raison, chacun d'eux pouvant conduire la certitude . (Al tawdhih fi halli ghawmidh a tanqh, avec le commentaire de Taftazni, 1310 H., p. 498.) 71. QARFI, Tanqh alfusl, p. 140. 72. Ihkm, vol. II, 4, p. 129. 73. Id., p. 132.

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communs (maslih mursala), du principe selon lequel tout ce qui n'est ni interdit ni impos par le shar' est libre (al bar'a al'asliya), etc.
* * *

Un travail ardu de dchiffrement reste faire. Dans cette tude, j'ai simplement tent de dgager les enseignements qu'on peut tirer des grands ouvrages 7i systmatiques de usui al fiqh. J'ai essay de les faire comprendre au juriste moderne non familiaris avec la terminologie des traits anciens. Pour cela, j'ai du m'carter des quivalences utilises par les islamologues, refusant, par exemple, de traduire adillah par qualification lgale , l'expression qualification lgale ayant une connotation spcifique dans l'esprit du juriste moderne, susceptible d'induire en erreur. De mme, j'ai du traduire hukm par norme pour tenir compte, non pas tellement de l'esprit kelsenien rgnant, mais de l'tendue smantique du mot hukm qui, utilis par les thoriciens sunnites que j'ai consults, comprend la fois la rgle gnrale et le jugement particulier. Je me suis rarement cart de ce point de vue, sauf lorsque le contexte gnral du discours me l'imposait. La conclusion principale qu'on pourrait retenir est que la position des auteurs sunnites sur la question est empreinte de nuances et n'est pas exempte de contradictions. Ces contradictions ont leur explication : la raison, en droit, est invitable : toute la question est de ne pas la constituer en lgislateur. Pour arriver cette fin, les thoriciens sunnites du droit ont bti un systme complexe, cohrent et d'une ingniosit sans fin qui plaide la fois pour le droit naturel et la raison, sans oser jamais dire ni reconnatre que l'homme est le lgislateur de ses actions. Leurs uvres, pourtant, en sont une preuve irrfutable.

74. Il est videmment indispensable de contextualiser ces ouvrages et leurs auteurs, de tenir compte des priodes inaugurales, des priodes d'volution ou de transformation de cette philosophie juridique.

Tradition, Renaissance et droit dans la socit gyptienne moderne

HASSAN

ABDELHAMID

MATRE DE CONFRENCES L'UNIVERSIT D'AIN CHAMS (EGYPTE) *

I. - CULTURE DES DROITS DE L'HOMME, CULTURE TRADITIONNELLE : LA PROBLMATIQUE

Pourquoi avons-nous recul, peuples arabes, tandis que les autres ont bien progress ? Cette question, pose il y a un peu plus d'un sicle par les prcurseurs de la Renaissance arabo-musulmane, est pourtant reste sans rponse jusqu' nos jours. La problmatique de la modernisation est vive dans les pays arabo-musulmans car la modernisation est une action qui s'oppose directement la tradition \ Le problme est alors un problme des rapports entre Modernit et Tradition. Tant que ces rapports ne sont pas bien dtermins, le discours de la modernisation est vain. Entre l'hritage arabo-musulman et la pense contemporaine, la problmatique de la Renaissance reste sans issue. Pour sortir de ce problme, il faut rpondre la question de la possibilit de lier trois mondes diffrents : l'hritage culturel (la tradition musulmane), la pense europenne moderne et contemporaine et les problmes actuels tels que l'tat, le droit, l'ducation, la science 2. Selon la pense de la Renaissance, la rponse cette question se concentre sur la possibilit de rsoudre les problmes soit par la rfrence l'hritage traditionnel, soit par la rfrence la pense europenne contemporaine,
* Facult de droit, Universit d'Ain Chams, Le Caire. 1. Nous pourrions opposer la Modernit l'Antiquit, qui est gale la Tradition notre sens. Ainsi, l'Antiquit est un monde qui repose sur des principes au vrai sens de ce mot ; c'est-dire o l'ordre mtaphysique domine tous les autres, o tout en procde directement ou indirectement et, qu'il s'agisse de sciences ou d'institutions sociales, n'est en dfinitive qu'applications contingentes, secondaires et subordonnes des vrits purement mtaphysiques ; voir notre article, Du droit romain au droit musulman : La permanence de l'Ide mtaphysique , Revue de Mditerrane, n 4, 1995, pp. 47 et s. 2. Sur cette question de trois dimensions, voir Mohamed ABED ELGABRI, L'Hritage culturel et la Modernit ; tudes et conversations, Centre des tudes de l'Union arabe, Beyrouth, 1991, (en arabe).

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HASSAN ABDELHAMID

c'est--dire de prendre comme rfrence soit la Tradition arabo-musulmane soit la Modernit occidentale. Ce mouvement de Renaissance a rencontr un obstacle dans la ralit. Cet obstacle tait la politique coloniale qui a impos le modle europen de la Modernit en tant que le modle universel , en tant qu'il est un modle nouveau de civilisation du monde entier 3-. Ce modle invite le monde des valeurs nouvelles qui n'existaient pas dans les modles prcdents : par exemple, l'organisation rationnelle de l'conomie, les institutions modernes de l'tat, la science, l'industrie, les valeurs nouvelles de la libert, de la dmocratie, des droits de l'homme. Le rsultat de cette politique * est l'existence des constructions modernes occidentales dans notre socit : dans l'industrie, l'agriculture, le commerce, l'administration, la culture. Ces constructions ont t lies au centre capitaliste en Europe. Ainsi, les gyptiens se sont trouvs devant une opration de modernisation coloniale pour quelques secteurs de la socit. Ces secteurs ont t les plus intressants pour l'conomie occidentale. Cette opration de modernisation ne vient pas d'une dialectique sociale l'intrieur de la socit, elle a t importe comme elle l'tait, c'est--dire prte, et elle est mise dans la socit et dans des secteurs dtermins. Ces secteurs moderniss ont t la base essentielle de l'tat moderne en Egypte 5. Cependant, ct de ces secteurs moderniss, imports et imposs, il reste d'autres secteurs traditionnels hrits du modle musulman. Ces secteurs traditionnels gardent leur prestige. Il en rsulte que notre socit souffre d'un dualisme principal tous les niveaux : conomique, sociologique, administratif, culturel et juridique. Ainsi, deux modes de vie aux niveaux thorique et pratique se sont prsents : un modle moderne >, image du > modle occidental, et un autre, traditionnel ou originel. Au niveau juridique, le dualisme se manifeste entre la culture des droits de l'homme et la culture traditionnelle. Chaque culture est habilite mdiatiser les rapports de l'homme la nature, l'homme et au transcendant. Mais ces cultures ne sont pas quivalentes, parce que ces rapports euxmmes sont qualitativement diffrents. La culture des droits de l'homme est base substantiellement sur une modification essentielle du rapport de
3. cette poque, le concept de civilisation a t li celui de progrs. Ces concepts traduisent une vision imprialiste o l'humanit est appele s'amliorer, progresser en suivant les rgles de la Raison, dont le modle occidental est l'incarnation ; la civilisation est un tat que la socit blanche connat dj et que les peuples sauvages doivent raliser en adoptant les valeurs du monde occidental. Sur la naissance et l'volution du concept de civilisation, voir Ph. BENETON, Histoire de mots : Culture et civilisation, Travaux et recherche de science politique, n 35, Paris, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 1975. 4. Hassan HANAFI, Introduction la science de l'occidentalisation, Le Caire, La Maison artistique (Al Dare Elfanie), 1991, pp. 70 et s. (en arabe). 5. C'est vrai que la modernisation a commenc en Egypte avec Mohamad Ali partir de 1805, mais l'Occident a fait avorter cette dmarche vers les annes 1840. C'est pourquoi nous ne nous intressons qu' la modernisation coloniale qui a eu lieu en Egypte partir de 1882.

LA SOCIT GYPTIENNE MODERNE

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l'homme la nature 6. Par cette modification, l'essor de la science naturelle a t assur, et ensuite la supriorit scientifique et technique qui se dfinit en termes de puissance. Cette modification essentielle du rapport de l'homme la nature est suivie par une autre qui est celle du rapport de l'homme l'homme 7. Une troisime modification est celle du rapport de l'homme au transcendant qui a permis la distinction du religieux et du politique, de l'glise et de l'tat. La scularisation de la socit, l'mancipation de la raison, la conception moderne du droit naturel et la dfinition des valeurs universelles, aujourd'hui consignes dans la Dclaration des droits de l'homme, en ont rsultes. Contre toutes ces modifications, la culture gyptienne, nous semble-t-il, reste, en gnral, attache la culture traditionnelle, celle de l'ordre naturel et religieux. Cependant, par la colonisation, la socit gyptienne a connu le phnomne d'acculturation. C'est ainsi que le cadre de rfrence de l'identit gyptienne s'est substantiellement modifi. En gnral, l'acculturation passe par deux tapes de rinterprtations : d'abord, on tend rinterprter les traits et les valeurs de la culture nouvelle dans les termes de la culture d'origine. la deuxime tape, le processus de rinterprtation se renverse : ce sont les valeurs traditionnelles qui sont rlabores en fonction des valeurs de la Modernit. Dans l'histoire de la Renaissance gyptienne, si la premire tape a t effectue ds le XIX e sicle, la fin du XX e nous restons encore cette tape : la rinterprtation des traits et des valeurs de la culture des droits de l'homme dans les termes de la culture islamique. La question qui s'est toujours pose aux prcurseurs de la Renaissance, c'est, en fait, celle de l'islamisation de la Modernit et non point celle de la modernisation de l'Islam. Il y a davantage. L'actualit rvle, cet gard, deux sortes de tendances. Les tendances modres 8, qui tendent sauvegarder les acquis de l'acculturation avec le souci de les intgrer au patrimoine originel, ont conscience de se construire une identit de synthse bien plus complexe que l'identit originelle 9 . Les opposants prtendent rejeter la culture moderne pour rcuprer 1' authenticit . Cette idologie d'authenticit entrane un processus de contre-acculturation, qui consiste dans le rejet brutal de la
6. Voir J.M. TBIGEAUD, Persona ou La Justice au double visage, Genova, Studio editoriale di cultura, 1991. 7. C'est--dire la fois des rapports sociaux et des institutions conomiques, politiques et administratives qui les mdiatisent. 8. Il y a, en fait, une autre tendance plus modre qui tend sacrifier la culture d'origine au profit de la culture moderne, qui tend supprimer l'histoire et le prsent, imposer la culture moderne et devient par l mme une utopie indiscutable. 9. Cette tendance prend, en principe, la Modernit occidentale comme rfrence. Elle procde de cette Modernit et non pas de la ralit.

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HASSAN ABDELHAMID

culture occidentale hrite de la colonisation, mme si on en garde les lments matriels et techniques devenus indispensables pour la vie moderne ! Entre ces deux tendances, l'tat se perd plus que jamais. Il ne fait que des rformes partielles et pragmatiques selon ses propres intrts ! Par sa participation aux organisations internationales, l'Etat se trouve oblig d'intgrer les droits de l'homme dans ses lgislations, mais d'une manire pragmatique. Entre les tendances modres, l'idologie d'authenticit et la position pragmatique de l'Etat, il nous semble que le discours autour de la Renaissance fait apparatre une crise de la pense gyptienne actuelle, car chaque courant prend un modle/rfrence qui n'est pas celui de notre socit actuelle. On pense la ralit actuelle et ses problmes par un modle/rfrence. Ainsi la pense n'a pas de rapports avec son objet : la ralit. Ainsi, les conceptions telles que la dmocratie, l'Etat de droit, les droits de l'homme, sont des conceptions indtermines dans la pense juridique actuelle. C'est--dire qu'elles ne concernent pas des choses actuelles dans la ralit ; elles sont dtermines par le modle/rfrence. Le rsultat est qu'on n'a pas l'indpendance historique ; c'est--dire que la pense actuelle ne peut rflchir son objet (la ralit actuelle) que par l'intermdiaire de ce qui est import de 1' Autre : pass-hritage ou moderne-occidental. Il en rsulte qu'on a une conception islamique des choses et une autre conception, moderne occidentale, qui ne refltent pas la ralit actuelle. Celle-ci est une ralit de synthse entre la culture d'origine et celle des droits de l'homme ; un mlange absurde et pragmatique entre deux cultures qui demande beaucoup de rflexion ! Or notre problmatique n'est pas de choisir un de ces deux modles ou de les concilier, notre problmatique actuelle est celle du dualisme qui caractrise notre vie thorique et pratique. Notre problmatique est encore celle de notre position dualiste (devant ce dualisme >>). Il est vrai que les ravages de la modernisation se sont considrablement tendus, mais ce n'est qu'extrieurement, nous semble-t-il. C'est pourquoi rien de tout cela n'atteint encore le cur de la Tradition, ce qui est trs important notre point de vue, et ce serait sans doute une erreur d'accorder une trop grande importance des apparences qui peuvent n'tre que transitoires. Dans cette perspective, il y aurait lieu de se demander jusqu' quel point ces divers lments de la Tradition ont pu se maintenir en dpit de la modernisation. En effet, l'tude de l'Orient tel qu'il est encore aujourd'hui, si on voulait l'entreprendre d'une faon vraiment directe, serait susceptible d'aider dans une large mesure comprendre l'Antiquit, en raison de ce caractre de fixit et de stabilit. Depuis plus d'un sicle, la problmatique des droits fondamentaux en Egypte se trouve dans une impasse entre la culture traditionnelle et la

LA SOCIT GYPTIENNE MODERNE

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culture moderne. Nous allons nous concentrer sur l'chec de l'acculturation juridique et sur ses rsultats sociologiques en Egypte 10. Par ailleurs, le passage de l'antiquit juridique la Modernit en Europe diffre de celui en Egypte. Si, en Europe, ce passage tait un rsultat d'une dialectique conomique, sociale et philosophique par laquelle la socit est arrive un tat d'quilibre, en Egypte la modernit juridique et les droits de l'homme sont introduits par une action autoritaire qui a fait de l'Egypte un milieu rcepteur de la Modernit. Dans cette recherche, nous allons montrer les causes et les effets de la rception des droits fondamentaux dans une socit traditionnelle.
II. - L E PASSAGE LA MODERNIT JURIDIQUE EN EUROPE

En effet, il ne fait point de doute que la question de l'indpendance conceptuelle du droit pourra paratre la question principale de la Modernit qui, par ses bouleversements philosophiques, a contribu purer le concept du droit en l'arrachant sa gangue cosmo-thologique n . Cet arrachement s'est accompli par tapes. Ds le XVI e sicle, une volont de scientificit se fit jour, qui se traduisit par des essais de systmatisation du droit universel et, corrlativement, par une nette tendance la clarification du terme droit 12. Mais, c'est au XVII e sicle que le projet pistmologique de Grotius permet d'accomplir un pas de gant dans la voie de cet arrachement 13. Il cherche, par voie dmonstrative, l'vidence rationnelle qui doit conclure l'intelligibilit de l'univers juridique. Grotius entend ainsi dbarrasser la pense du droit de toute infodation thocratique 14. Il a voulu dire que le sens et la valeur du terme droit ne sont point chercher dans quelque transcendance incomprhensible l'homme. Ils ne peuvent procder que de la raison qui en a construit le concept. Ainsi, l'analyse rationnelle par les mthodes de la raison humaine est, toute seule, capable de comprendre la signification du concept droit . l'heure o Descartes effectue la dcouverte mtaphysique de l'homme 15, Grotius examine l'autonomie du concept du droit, l'indpendance rationnelle du droit. La philosophie du XVII e sicle, par la nouvelle apprhension qu'elle labora tout ensemble de l'homme, du monde et de
10. Dans cette tude, nous nous limiterons aux Musulmans. Les Coptes feront l'objet d'une autre tude. 11. S. GOYARD-FABRE, Les Fondements de Vordre juridique, Paris, P.U.F., 1992, p. 4. 12. Voir dans ce sens J. BODIN, Expos du droit universel, Paris, P.U.F., 1985. 13. GROTIUS, Droit de la guerre et de la paix, trad. Barbeyrac, Bibliothque de philosophie politique et juridique, Caen, 1984.
14. S. GOYARD-FABRE, op. cit., p. 6.

15. F. ALQUI, La Dcouverte mtaphysique de l'homme chez Descartes, Paris, P.U.F., 1950.

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Dieu, marqua un tournant dcisif dans la manire de penser l'ordre juridique des Cits 16. Il s'agit ici d'un point de non-retour. Cette dmarche constituait une rupture pistmologique et philosophique. Non seulement on vit alors l'homme, dans le prolongement de l'humanisme renaissant, s'avancer au-devant de la scne philosophique et politique, mais, alors que se forgeait une sensibilit mentale nouvelle, se construisit sur le monde physique et humain un rseau de rapports destins, en l'ordonnant conformment aux exigences de la raison, le rendre intelligible 17. Donc, le besoin de la prcision donna de l'importance la dmarche mathmatique devenue un modle. Comme Descartes, Hobbes aussi donne l'exemple. C'est ainsi que la philosophie clbre les triomphes de la Raison. C'est cet effort de rationalisation que correspond, dans le domaine juridico-politique comme dans le domaine des sciences physiques, l'lucidation des instruments conceptuels appels constituer les axiomes de base et les structures architectoniques du systme scientifique ou du systme juridicopolitique. Le concept de droit, ici et l, est concern, dont la problmatisation ne peut dsormais se faire que dans le cadre d'une conception de la nature humaine dont la raison s'affirme comme la pierre d'angle 18. Ainsi, Hobbes donne l'individualisme le statut d'une catgorie pistmologique qui bouleverse l'ide traditionnelle du droit naturel, btie autour de l'ide de communaut. Malgr ses objections contre les thses cartsiennes, Hobbes met en vidence les enseignements de la dcouverte de l'homme-sujet par Descartes 19. Ayant dcouvert la place spcifique qu'occupe l'homme dans la nature, on ne peut parvenir la comprhension de l'ordre de la civitas qu'en partant de l'homme et non de Dieu. L'anthropologisation du droit naturel correspond pour lui une philosophie naturelle qui, anti-mtaphysique, est une uvre de science rigoureuse. L'ide d'un Dieu crateur n'est pas rejete, mais la philosophie tant une science , ne peut assigner une source suprahumaine ni la naissance ni l'ordonnancement de la cit des hommes. Ainsi, le fondement du droit positif de la Rpublique n'est plus chercher sur l'horizon mtaphysique dessin par la Nature ou dcid par un Dieu
16. S. GOYARD-FABRE, op. cit., p. 70. Sur la tradition juridique qui est mise en question par le phnomne de la Modernit, voir, L. STRAUSS, Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, Champs , 1986 ; J. DE ROMILLY, La Loi dans la pense grecque, les Belles Lettres, 1971 ; J. CHANTEUR, Platon, le dsir et la Cit, Paris, Sirey, 1980 ; HEGEL, Des Manires de traiter scientifiquement du droit naturel, trad. Bourgeois, Paris, Vrin, 1972 ; PLATON, Les Lois, La Rpublique ; ARISTOTE, thique Nicomaque ; M. VILLE Y, Leons d'histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962 ; J.M. TRIGEAUD, op. cit. ; S. TZITZIS, Nomos et thesis : Expressions du langage juridique. De la polis au cosmopolitisme , dans Langage et droit travers l'histoire : Ralits et fictions, Peeters, Leuven-Paris, 1989, pp. 53 et s.
17. S. GOYABD-PABRE, op. cit., p. 70.

18. Idem., p. 75. 19. Dans ce sens, M. VILLEY, Le Droit de l'individu chez Hobbes , dans Seize essais de philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1969, pp. 179 et s.

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tout-puissant comme c'tait le cas dans l'Antiquit. Du reste, l'ide du droit naturel ne dsigne plus la justice naturelle qui correspond l'ordre harmonique des choses, mais le pouvoir qu'a l'individu d'user des capacits dont il dispose pour prserver sa vie 20. L'individualisme fournit la clef du contrat social , en quoi les XVII e et XVIII e sicles reconnatront gnralement le principal gnrateur des socits politiques. Le recul du thologisme et de l'idalisme est tel que, mme s'il ne suffit pas laciser intgralement le droit, il impose une rvision de la normativit juridique, dont les fondements appartiennent dsormais la rationalit de l'homme-sujet. Il apparat que la rvolution pistmologique que Hobbes a place sous le double signe du mcanisme et du rationalisme tait la consquence d'une longue volution dans l'histoire de la pense europenne 21. Cette rvolution ne vient pas du vide, la base en tait l'hritage culturel occidental. Si nous observons bien l'histoire de la pense europenne moderne, surtout partir de Bacon et Descartes, nous verrons qu'elle est constitue de dmarches visant recomprendre l'hritage. Depuis que Bacon a invit l'homme se librer de tous les mythes et a reconnu l'exprience comme le seul moyen et la seule mesure de la connaissance ; depuis que Descartes a reconnu la ncessit de se librer de toute autorit de connaissance, sauf la raison ; depuis Bacon et Descartes, la pense europenne a essay de relire son histoire sur une base de dchirure et de rconciliation, sur une base de critique et recritique. Ainsi, les Europens ont rcrit, dans les trois sicles derniers et leur manire, l'histoire gnrale de leur civilisation en une histoire, c'est--dire leur volution , pour montrer que la raison est prsente dans l'histoire et pour faire de l'histoire un moteur de la raison. Que cette volution , que les Europens ont montr dans leur histoire culturelle, soit considre par nous comme vrit historique ou un simple mythe, encore plus important est son rle au niveau de la conscience, car elle organise l'histoire d'une manire qui fait du retour en arrire un rve impossible ; chaque tape est considre comme un point de non-retour. La consquence de cette opration est que le pass prend sa place naturelle dans l'histoire et dans la conscience de l'histoire. Une autre consquence est que l'Europen, quand il lit l'histoire, lit la logique et la raison. C'est pourquoi il est remarquable que ni Locke, ni Rousseau, ni Kant, qui marquent la philosophie du droit politique de leur haute stature, ne mettront jamais en question la ncessaire rfrence du droit naturel la nature
20. Malgr les attitudes multiples des philosophes modernes, l'ide principale du droit naturel tait cela. Voir R. GUENON, La Crise du mande moderne, Paris, Gallimard, coll. NRF, 1973, pp. 68 et s. 21. Sur cette volution vers le phnomne de la Modernit, voir M. BASTIT, Naissance de, la loi moderne, Paris, P.U.F., 1990 ; voir aussi H. ABDELHAMID. La Crise contemponaire des concepts juridiques, Le Caire, Dar El-Nahda, 1995, introduction.

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rationnelle et raisonnable de l'homme. C'est le point de non-retour de la philosophie moderne. Que l'on soit d'accord ou pas sur les consquences de cette manire moderne de comprendre le droit naturel, cette comprhension a pu toutefois crer l'tat moderne. C'est sur la rupture avec la Tradition que nous devons insister, puisque c'est d'elle qu'est ne la Modernit, dont tous les caractres propres pourraient tre rsums en un seul, l'opposition l'esprit traditionnel ; et la ngation de la Tradition, c'est encore l'individualisme. L'volution vers le phnomne de la Modernit est une volution consciente et voulue. La Renaissance et la Rforme, qu'on regarde le plus souvent comme les premires grandes manifestations de l'esprit moderne, achevrent la rupture avec la Tradition beaucoup plus qu'elles ne la provoqurent ; le dbut de cette rupture date du XIV e sicle 22. La modernit juridique se construira autour de trois notions clefs : l'humanisme, l'individualisme et le rationalisme. Sur ces trois notions, l'ide des droits de l'homme, considre comme universelle, se fonde ; une religion nouvelle remplace la Tradition 23. Soucieux de librer l'homme du double absolutisme du trne et de l'autel, le sicle des Lumires et de la Rvolution en tait venu ne reconnatre comme principe et fin de l'organisation politique que l'homme en gnral, l'individu abstrait, en tant que raison et libert. Il est vrai que ses reprsentants ne s'accordaient gure sur la manire de concevoir et de dfinir la nature humaine et se souciaient peu de justifier et situer la relativit des cultures mais nul ne mettait en question la primaut de l'unit de l'espce et de l'universalit de certaines valeurs : le principe de l'galit des tres raisonnables et libres et la dfense des citoyens contre les empitements de l'autorit politique. Le langage des droits de l'homme est devenu une instance critique contre tout systme juridique, politique ou culturel qui ne tient pas compte de l'galit des hommes en tant qu'tres raisonnables et libres. Il est devenu un critre qui remplace la religion en tant qu'elle tait le seul critre dans la socit traditionnelle. Est-ce cela qui s'est produit dans l'histoire gyptienne ?
III. - L E PASSAGE LA MODERNIT JURIDIQUE EN EGYPTE

L'volution qui tait derrire l'ide des droits de l'homme en Europe n'a pas exist en Egypte. L'histoire du droit gyptien nous montre peut-tre la problmatique de cette ide. L'volution culturelle de l'Egypte (en tant
22. Sur ce dbut, surtout au sujet de Guillaume d'Oceani et Duns Scot, voir G. DE LAGABDE, La Naissance de l'esprit lac au Moyen-ge, Paris, Batrice-Neuwelaerts, 1956. 23. Dans ce sens, M. VILLEY, Le Droit et les droits de l'homme, Paris, P.U.F., 1983.

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qu'une partie de la nation arabo-musulmane) a bien commenc l'poque de l'essor de la civilisation musulmane (IIe et III e sicle de l'Hgire). A cette poque, la culture arabo-musulmane a connu sa premire planification complte. cette poque, la langue arabe devient un langage savant, les sciences traditionnelles de l'Islam sont bien construites. Ainsi, on a connu les grands lgistes de l'Islam qui constituaient les grandes coles doctrinales du droit musulman. cette poque aussi, l'hritage norme et multiple des cultures anciennes (grecque, gyptienne, babylonienne) est devenu une partie de la culture arabo-musulmane. Ds lors, la culture arabo-musulmane est devenue la rfrence gnrale de toute culture l'intrieur de la nation arabo-musulmane. La construction principale du droit musulman est de cette poque. Les quatres coles juridiques de l'Islam ont t construites 24. Depuis et par une dcision politique, la porte de la recherche, Yijtihd, est ferme. Depuis, le droit musulman est devenu immobile jusqu' l'apparition du mouvement de la Renaissance au dbut de XIX e sicle, en 1875 exactement, date de l'installation et du fonctionnement des tribunaux mixtes. L'installation et le fonctionnement des tribunaux mixtes ont t lis un phnomne trs important dans l'histoire du droit gyptien : c'est le phnomne de la rception de codes europens 25. Ainsi, ct des droits traditionnels vient s'installer un droit tranger. D'une faon gnrale, la rception dcoule de la dcision du lgislateur ; la rception apparat comme une
24. C'est ainsi que la science ! usui al fiqh est constitue. Usui al fiqh, ce sont les racines' de la connaissance du droit, fur, ce sont les branches, les applications pratiques qui en drivent. Cet emprunt au domaine vgtal est significatif : le juriste enracine le droit dans un terrain sr et stable. Le mot 'racine' voque la fois la stabilit obligatoire et en mme temps la source de vie. Le droit est un arbre dont les ramifications puisent la vie dans quelques racines puissantes et profondes, disent les docteurs musulmans. Le Coran en constitue le tronc ou la racine, asl. On appelle science des sources au sens strict ulm asliya la science du Coran et la science de la Sunna, ou de la Tradition du prophte. Les autres sciences sont dites, dduites des sources ulm mustanbata par l'intelligence du lgiste. Les racines du droit, telles que Shfi' les a systmatises dans son ouvrage Risala, ce sont les quatres sources techniques, le Coran, la Sunna, le consensus de la communaut et le raisonnement analogique. Les usui al fiqh ne sont pas changeantes selon les conditions des hommes, les fur, les applications du droit, pourraient varier, mais les sources ou racines constituent une donne inaltrable qui fait connatre la mthode selon laquelle le droit s'labore. Voir pour l'explication de la mtaphore, J. LADJILI-MOUCHETTE, Histoire juridique de la Mditerrane : Droit romain, droit musulman, Tunis, CEEP, 1990, p. 278. 25. C'est un phnomne bizarre, car le lgislateur, au lieu de lgifrer selon et d'aprs les donnes sociologiques, s'adresse au modle juridique tranger, qu'il transpose tel quel dans son milieu social. Sur l'explication de ce phnomne, voir G. DEL VECCHIO, Les Bases du droit compar et les principes gnraux du droit dans Revue internationale de droit compar, 1960, pp. 493-499. D'aprs lui, si un peuple peut recevoir et faire sien le droit labor par un autre, c'est parce que dans la nature de l'un et de l'autre il y a des exigences et des ncessits communes qui se refltent dans le droit , p. 497. Voir aussi H. LVY-BRUHL, Sociologie du droit, Paris, P.U.F., Coll. Que sais-je ?, 3 e d., 1967.

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mthode lgislative qui permet au lgislateur de procder la restructuration du systme juridique existant. Si le lgislateur se tourne vers l'tranger pour refaire son systme juridique, c'est parce que les donnes sociologiques de ce milieu imposent cette solution. Avant la rception de l'ide moderne des droits fondamentaux, la culture religieuse traditionnelle, base sur l'Islam, n'ignorait pas la reconnaissance de la dignit de la personne humaine, la non-discrimination raciale et d'autres droits fondamentaux. Cependant, cette culture fonctionnait dans une toute autre perspective et a t mise de ct par un pouvoir politique absolu. Pourquoi la socit gyptienne, cette poque, imite-t-elle le droit tranger 26 ?

A. - Raisons de l'imitation En effet, l'conomie gyptienne au cours du XIX e sicle est une conomie intgre dans le vaste march international des capitaux et des marchandises et qui joue le rle d'appendice par rapport aux conomies des pays avancs de l'Europe de l'Ouest. cette structure sociale, aussi caractrise, venait s'articuler partir de 1875 une nouvelle structure juridique 27. Les socits qui ont tard accder l're capitaliste sont obliges de suivre le modle offert par les pays dvelopps 28 et cela parce que le dveloppement conomique est subordonn aux relations conomiques avec les pays dvelopps, qui de toute faon imposent leurs mthodes et leurs systmes de valeurs. L'ide mme du dveloppement conomique exerce une influence favorable la dcision de rception du droit tranger comme si le systme juridique tranger tait crateur de l'avenir ! l'heure actuelle on peut constater cette surestimation du rle planificateur du droit, en l'occurrence tranger, dans les rceptions de droits trangers en tant qu'ils sont le cadre juridique essentiel pour le dveloppement conomique impos par la Banque internationale 29. Mais la cration d'une conjoncture juridique modele sur l'exemple occidental, dans l'espoir de voir l'infrastructure conomique y faire suite, n'est-elle pas une perspective chimrique 30 ?
26. Sur les causes de la rception au Proche-Orient, voir J.M. MOUSSERON, La Rception au Proche-Orient du droit franais des obligations , dans Revue internationale de droit compar, 1968, pp. 38-78. Il crit : cette poque, l'empire [ottoman] dsire en particulier faciliter ses relations commerciales avec les pays europens qu'entrave l'absence, en droit musulman traditionnel, de dispositions sur le change, les socits, les transactions commerciales... (p. 59). 27. H.M. ISSA, Capitalisme et socit anonyme en Egypte, Thse, Droit, Paris, 1970, p. 65. 28. R. GENDARME, Problmes juridiques du dveloppement conomique , dans Aspects juridiques du dveloppement, Dalloz, 1966, pp. 25-58, spcialement p. 26. 29. Voir ce qui arrive actuellement lors de la prparation des projets de lois convenables aux changements conomiques qui prennent le droit occidental comme modle. Sur les facteurs de la rception en Turquie, voir : H.N. KURALI, Modernisation et lacisation comme facteurs de la rception en Turquie, dans Bulletin, 1957, pp. 68-72.
30. R. GENDARME, op. cit., p. 57.

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D'un autre ct, cette poque de l'histoire gyptienne, la transition vers le mode de production capitaliste implique alors la formation d'une lite intellectuelle qui aurait pour but d'organiser la classe bourgeoise, encore amorphe et incohrente au niveau politique et idologique. Ces couches d'intellectuels sont les porteurs d'une nouvelle idologie de caractre juridicopolitique loigne de l'idologie traditionnelle. Dans un pays sous-dvelopp comme l'Egypte, les lites intellectuelles demandent la rception d'un droit tranger afin de doter la bourgeoisie naissante d'une armature juridique permettant son plein essor et assurant son hgmonie idologique. La classe bourgeoise gyptienne russit de cette manire obtenir l'hgmonie politique et idologique, en dpit de l'existence de structures conomiques et sociales de type traditionnel 31. Du reste, le droit musulman, qui tait immobile ce moment-l, ne pouvait, par son caractre mtaphysique et par son contenu inadapt aux exigences d'une socit moderne dans le sens de la Modernit occidentale, constituer la base d'une lgislation conforme aux besoins poss par le dveloppement conomique 32. De plus, au moment o les prcurseurs de la Renaissance arabo-musulmane ont commenc leurs dmarches pour renouveler le droit musulman, l'influence trangre joua un rle important pour imposer le droit moderne occidental. Les tribunaux, composs de sept juges (quatre trangers et trois indignes, de sorte que la majorit appartenait toujours aux Europens), appliquaient les codes europens mixtes, rdigs sur le modle franais par Manoury, avocat franais 33. Il est caractristique, ce propos, que les tribunaux mixtes n'taient pas considrs comme une garantie suffisante par les puissances europennes, qui en exigeaient d'autres et prcisment l'application du droit europen 34. ct de ces tribunaux mixtes, il existait les tribunaux nationaux pour les litiges du peuple gyptien. Ces tribunaux appliquaient des codes natio31. Voir J. BEBQUE, L'Egypte.. Imprialisme et rvolution, Paris, Gallimard, 1967, pp. 41-45, pp. 171 et s. 32. Dans ce sens, voir, Jules ROUSSIER, L'Immutabilit du droit musulman et le dveloppement conomique , dans Annales africaines, 1962, pp. 229-233. Sur l'immobilit de la pense juridique et les pratiques juridiques de 1517 1805 (dans l'Empire ottoman), voir Mohamed NOUR FARAHAT, L'Histoire sociologique du droit en Egypte moderne, 2 e d., Le Caire, 1993 (en arabe). 33. Voir, ELSANHORI, Les Origines du droit ou l'introduction l'tude du droit, Le Caire, 1941, p. 182 ; voir aussi Samir TANAGO, La Thorie gnrale du droit, Alexandrie, Monshat Elmahref, 1974, p. 375 (en arabe). 34. La part de l'influence trangre dans la rception est importante. Cette influence se manifeste par l'exercice d une pression politique et conomique ayant comme objectif la mise en place d'un systme juridique qui garantit les intrts conomiques des pays dvelopps. Ce systme juridique n'est autre que le droit moderne occidental, qui seul peut crer, selon l'avis des intresss, un climat de scurit et de confiance. On peut comparer cet tat avec l'tat actuel de l'Egypte le changement des cadres juridiques en faveur des investissements trangers !

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naux, mais ces codes n'taient que la traduction des codes europens mixtes 3S. Ainsi, l'Egypte a connu le phnomne de la rception du droit tranger depuis plus de cent ans ; c'est--dire que l'ide europenne moderne du droit et des droits fondamentaux est reconnue en Egypte de bonne heure. De 1875 1948 (date du Code civil gyptien actuel), le droit reu est thoriquement destin rgler la vie sociale du milieu rcepteur. Du point de vue du droit dogmatique, le droit reu est dornavant le droit officiel du milieu social rcepteur. Cependant, au-del de cette constatation dogmatique, la ralit juridique apparat diffrente. Dans cette perspective, il y aurait lieu de se demander jusqu' quel point les divers lments de la Tradition (du droit traditionnel) ont pu se maintenir en dpit de ce droit reu. En effet, la rception des droits fondamentaux en Egypte a russi initier le peuple domin la Modernit. La cration d'une institutionnalisation des liberts ainsi que la cration d'un contre-pouvoir pour mieux assurer la primaut du droit en sont des manifestations. Cependant, la conception mme des droits fondamentaux reste toujours dans l'ambigut. La Tradition d'une part et le pouvoir politique de l'autre sont responsables de cette ambigut. C'est ainsi que, depuis un sicle, on tente de prparer < la concep< tion des droits fondamentaux en Islam , bien que cette expression porte en elle-mme une contradiction historique. L'insistance sur l'origine divine des droits de l'homme et sur le rle de la loi religieuse (Shari'a) comme seule rfrence, d'une part, et l'existence d'un pouvoir politique du type traditionnel, de l'autre, ont constitu l'obstacle devant la vraie thorisation d'une synthse.
B. - Tradition et rception

Lorsque le droit reu parvient pntrer dans la ralit sociale gyptienne, des transformations profondes s'y produisent. Le passage d'un systme juridique 36 un autre, de nature et de structure diffrentes, implique la modification des institutions et un changement dans l'attitude des per35. Les tribunaux nationaux ont t organiss partir de 1881 ; voir ELSANHORI, op. cit., p. 184. 36. La question de la nature du droit musulman a intress les juristes-philosophes depuis longtemps : le droit muslman est-il un systme juridique ? Est-il un droit lac autonome ou un droit religieux ? Peut-on l'apprhender comme systme de droit ou simplement comme un rameau de la religion musulmane ? Gnralement, les juristes ont pris l'habitude de classer le droit musulman dans les systmes juridiques religieux (R. DAVID, Grands systmes de droit contemporains, Paris, 1978 ; R. RODIRE, Introduction au droit compar, Paris, 1979). Pourtant la question est en ralit pose soit au niveau de l'ensemble du droit (Ch. CHEHATA, tudes de droit musulman, Paris, 1971, pp. 11 et s. ; Droit musulman, Paris, Prcis Dalloz, 1970, p. 7), soit des niveaux particuliers, celui des institutions politiques, par exemple (Cheikh Ali ABDERRAZAK, L'Islam et les fondements du pouvoir, Enqute sur le califat et le gouvernement en Islam, Le Caire, 1925, en arabe).

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sonnes qui tentent de s'adapter au nouveau modle normatif d'origine trangre. En effet, ces transformations se produisent l'intrieur d'un dualisme juridique qui oppose les droits traditionnels musulmans au droit europen moderne. Le contact de la culture juridique traditionnelle avec une culture juridique europenne moderne est rvlateur pour notre tude. Que deviendra cette socit qui est en train de passer d'un ordre juridique un autre totalement diffrent ? Puisque le droit appartient la culture, il existe une acculturation 37 juridique qui se produit lorsqu'un systme juridique tend remplacer un systme juridique diffrent avec lequel il se trouve en contact. Dans ce sens, la rception dclenche le processus de l'acculturation juridique qui parat alors comme un effet de l'introduction du droit tranger dans un milieu social donn 38. En gnral, l'acculturation juridique va de pair avec la pluralit des ordres juridiques au sein du milieu social rcepteur 39. L'acculturation juridique qui suit la rception d'un systme juridique tranger se traduit sociologiquement, donc, par des phnomnes de pluralisme juridique *. En Egypte, il existait, d'une part, le droit europen moderne et, d'autre part, le droit musulman traditionnel. L'introduction du droit europen moderne dans le milieu social gyptien suscitait des rsistances sociologiques de la part du droit musulman traditionnel. Mais, au cours du temps, les rsistances se sont stabilises ; il y a eu une sorte de partage entre le droit musulman traditionnel et le droit europen reu. Le droit europen moderne s'est born rgler les relations conomiques et une partie de la vie sociale des habitants des milieux urbains, tandis que le droit musulman traditionnel a continu rgir la vie sociale des larges couches de la population, restes l'cart des transformations socio-conomiques 41. Le phnomne du dualisme juridique en Egypte, cette poque, est reconnu au niveau officiel, et il existe aussi au niveau de la ralit juridique. Officiellement, les droits traditionnels sont pris en considration par le pouvoir tatique (le lgislateur, les tribunaux, l'administration) ; le droit qui organise la famille (droit familial), le droit successoral, quelques questions
37. Sur le phnomne de l'acculturation en gnral et l'acculturation juridique en particulier, voir : Roger BASTIDE, Problmes de l'entrecroisement des civilisations et de leurs uvres , dans Trait de sociologie, Paris, P.U.F., 1968, pp. 315-338 ; P. MERCIER, Anthropologie sociale et culturelle , dans Ethnologie gnrale; Encyclopdie de la Pliade, Paris, Gallimard, 1968, pp. 881-1036 ; H. ALLIOT, L'Acculturation juridique , dans Ethnologie gnrale, op. cit., pp. 1180-1236. 38. Sur l'acculturation et les droits de l'homme voir, S. ABOU, Cultures et droits de l'homme, Paris, Hachette, 1992.
39. H. ALLIOT, op. cit., p. 1187.

40. J. CARBONNIER, Flexible droit, 7e d., Paris, L.G.D.J., 1992, pp. 16 et s. 41. Sur le domaine de chaque droit (droit traditionnel et droit europen) aprs 1876, voir
ELSANHORI, op. cit., pp. 99 et s.

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se rapportant aux biens et quelques questions de droit criminel sont soumises au droit musulman traditionnel 42. On peut se demander si ces droits ne sont pas intgrs, incorpors dans le systme juridique tatique. Le droit traditionnel, investi de l'autorisation tatique, ne fait-il pas partie du systme juridique officiel et, par consquent, serait-il faux de parler de dualisme juridique ? notre sens, le dualisme reste, car les deux droits, traditionnel et tranger moderne, n'ont ni la mme vocation, ni les mmes fondements, chaque droit reflte une culture juridique diffrente 43. Et les deux, par ces cultures diffrentes, tendent rgler la vie de la mme personne. D'un autre ct, et au niveau de la ralit juridique, l'introduction d'un systme juridique tranger dans le milieu social gyptien implique la mise en place d'un rseau de juridictions nouvelles qui doivent remplacer les tribunaux traditionnels et appliquer le nouveau droit. Ainsi, on a affaire un pluralisme judiciaire. cette poque, il existait trois sortes de tribunaux : les tribunaux mixtes, les tribunaux nationaux et les tribunaux traditionnels. Donc, trois catgories distinctes de juridictions ; d'une part les tribunaux mixtes et nationaux, appliquant le droit reu, d'autre part les tribunaux traditionnels, appliquant les rgles traditionnelles (du droit familial et du droit successoral). Cette dualit joue en principe un rle ngatif dans le contact et l'interpntration des deux ordres juridiques qui se confrontent l'intrieur du milieu rcepteur. De plus, en ce qui concerne le domaine des tribunaux officiels, les gyptiens ont prfr rsoudre leurs diffrends d'une manire traditionnelle au lieu de recourir ces tribunaux, ce qui donne ces tribunaux moins d'occasion de venir en contact avec la ralit juridiAA

que . En vrit, les tribunaux gyptiens ont pu effectuer un travail considrable d'acclimatation du droit reu. Ils se sont servis des clauses gnrales du droit reu qui fournissent aux codes l'lasticit indispensable pour rpondre aux circonstances les plus diverses 45. L'interprtation souple du droit reu permettait aux tribunaux de remdier son inaptitude s'appliquer l'ensemble des conditions du milieu social rcepteur. Pourtant, l'application trop inspire de la ralit sociale pourrait tre considre comme un signe de la perptuation du modle traditionnel travers des rgles juri42. En plus il y a le droit de chaque groupe religieux en ce qui concerne le statut personnel ;
voir ELSANHORI, op. cit., p. 100.

43. Bien que l'ide du positivisme juridique ait t adopte, l'tat s'est limit par la loi religieuse. Si les codes sont une cration du pouvoir lgislatif, les sources de ces codes limitent sa capacit. 44. Voir l'existence de cette manire encore aujourd'hui. C'est ce que l'on peut nommer la jurisprudence populaire. 45. Voir A. SCHWARZ, La Rception et l'assimilation des droits trangers , dans Recueil en l'honneur d'Ed. Lambert, 1938, t. 11, pp. 581-590, spcialement p. 586.

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diques nouvelles 46 . Ainsi, la forme est moderne, mais la signification demeure traditionnelle. C'est dans ce cadre de dualisme juridique que le contact dynamique des deux systmes juridiques permet une influence rciproque. C'est ainsi que le contact a engendr des synthses culturelles minemment enrichissantes, qui ne sont pas bien utilises. Mais ce mme contact cre des ambiguts quelquefois dangereuses. Ce contact exerce une action destructrice sur les institutions traditionnelles. La pntration du droit reu dans la vie sociale relle contribue la transformation des institutions qui dterminent l'organisation sociale du milieu rcepteur. Allant de pair avec l'acculturation conomique, l'acculturation juridique tend librer la vie sociale des entraves de l'initiative individuelle : la famille tendue doit cder la place la famille nuclaire, la proprit collective la proprit moderne, rouage indispensable de l'conomie 4T. En un mot, les ides matresses d'un islamisme social doivent cder la place une conception librale du droit. Cependant, pour qu'il y ait acculturation, il faut que la personnalit individuelle se transforme de l'intrieur 48. Le changement culturel doit forcment passer par cette personnalit humaine. En effet, toute culture exige certaines choses de l'individu ; toute socit attend de ses membres un certain comportement 49. Parce que le droit fixe le comportement recherch par la socit de la part de l'individu, la personnalit se transforme par le droit. La transformation de la personnalit implique l'intriorisation du droit reu par les hommes du milieu social rcepteur. Cette intriorisation est difficile dans l'tat de dualisme qui rsulte de la rception et qui met l'individu dans une situation critique puisqu'il doit se rfrer un double cadre de normes, en fonction duquel il est oblig d'adapter son comportement social. Cette dualit du modle normatif (Tradition et Modernit) provoque chez lui une sorte de schizophrnie. Cette situation peut tre surmonte soit par le choix du nouveau modle normatif, et cela exige un changement de la conscience juridique de la personne, soit par une rinterprtation du droit reu par laquelle d'anciennes significations sont attribues de nouveaux l46. C'est ainsi que le droit applicable ne sera jamais identique celui qui servit de modle. Chaque socit prsente en effet ses caractres propres qui ragissent sur les rgles reues. travers le temps, le droit reu sort si chang qu'en ralit il est fort loign du droit qui jadis servit de modle. 47. Outre la dimension mtaphysique du droit traditionnel, la diffrence principale entre culture juridique traditionnelle et culture juridique moderne se trouve dans le passage de la puissance collective la puissance individuelle. C'est ainsi que les institutions sociales traditionnelles sont incompatibles avec les impratifs du dveloppement conomique (il faut comparer, une fois de plus, le mouvement de la rforme lgislative qui existe en Egypte actuellement) ; voir H. ALLIOT, op. cit. 48. J. CARBONNIER, Sociologie juridique, Paris, Armand Colin, 1972, p. 173. 49. O. KONEBERO, Psychologie, sociale, Paris, P.U.F., 1967, 3 e d., p. 410.

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ments 50. Dchir entre deux cultures qu'il n'arrive pas concilier ou dont il ne peut faire la synthse, le sujet se dbat dans les profondeurs de son inconscient entre deux surmois contradictoires et vit une crise d'identit susceptible d'engendrer de graves troubles de la personnalit individuelle ou collective S1.

IV. - CONSTAT ACTUEL

De 1876 1948 52, il apparat que la conscience juridique des Egyptiens n'a pas chang. L'gyptien a choisi de rester au niveau de ce dualisme qui est reconnu, une fois de plus, par le nouveau Code civil 53, et par la dernire Constitution, de 1971 (article 2 : Les principes du droit musulman sont une source principale de la lgislation ) 54. partir de 1949, les tribunaux mixtes et les tribunaux traditionnels sont supprims, mettant fin au pluralisme judiciaire. Mais le dualisme normatif reste encore : la Modernit et la Tradition. C'est vrai que l'Egypte est rentre dans le mouvement international de la codification ; c'est--dire que le juge ne se rfre qu'au code, mais le problme du dualisme reste au niveau des sources de ces codes : il y a des codes qui sont pris directement du droit musulman traditionnel, mais il y a en d'autres qui ne s'inspirent pas que du droit musulman pour constituer leur source historique ou indirecte. Il y a aussi le dualisme des cultures juridiques. Ce dualisme est reconnu aussi en ce qui concerne la Dclaration internationale des droits de l'homme. Selon la dcision du prsident de la rpublique d'Egypte, l'acceptation du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopt par l'Assemble gnrale des Nations Unies le 16 dcembre 1966 et sign par l'Egypte le 4 aot 1967, est limite par le droit musulman traditionnel. L'Egypte a accept ce trait en prenant en considration les jugements du droit musulman, la Shari'a, et la non-opposition entre elle et ce trait S5. Ce dualisme a favoris la rinterprtation isla-

50. Sur cette manire, voir M.J. HERSKOVITS, Traditions et bouleversements de la culture en Afrique, dans Prsence africaine, 1961, pp. 124-131, et surtout p. 128. 51. Voir, S. ABOU, op. cit., p. 119, note 1 ; et sur la question de l'identit culturelle, le mme auteur, L'identit culturelle. Relations interethniques et problmes d'acculturation, Paris, Anthropos, 1981, surtout pp. 47-82. 52. Encore aujourd'hui, les grandes masses de la population sont peu habitues une socit lgaliste et rationnelle. 53. En ce qui concerne le droit familial et le droit successoral. 54. Voir la source principale sur l'explication de cet article, S. TANAOO, op. cit., pp. 261 et s. 55. La dcision du prsident de La Rpublique arabe d'Egypte n 536, 1981, Journal officiel, n 15, 15 avril 1982.

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mi que des droits de l'homme 56. Cette rinterprtation consiste dans le processus par lequel d'anciennes significations sont attribues des lments nouveaux, ou par lequel de nouvelles valeurs changent la signification culturelle de formes anciennes 57. Ainsi la forme est moderne (le langage juridique des droits de l'homme), mais la signification est traditionnelle (le langage religieux des droits de l'homme). C'est ainsi qu'on essaie de donner un contenu musulman aux droits de l'homme. Tous les textes labors par les Musulmans concernant les droits de l'homme ont en commun qu'ils rappellent souvent, en leur prambule, l'universelle souverainet de Dieu et la grandeur de l'homme. Allah a donc des droits et l'homme a des devoirs envers lui, qui deviennent des droits envers ses semblables. La volont de Dieu, manifeste et transmise aux hommes par le Coran et la Sunna, puis concrtise et prcise par la loi religieuse, constitue donc la justification fondamentale de ces devoirs et de ces droits : ce faisant, ils en reoivent leur caractre universel et normatif 58. La Haute Cour constitutionnelle favorise aussi ce dualisme en tant que base de la construction juridique actuelle. Elle juge que La Dclaration internationale des droits de l'homme qui est signe par l'Egypte n'est qu'une simple recommandation non obligatoire pour l'autorit lgislative. Ainsi, cette autorit peut promulguer des lois qui vont contre cette Dclaration 59. Elle favorise aussi la dualit de rfrences juridiques : d'une part, le systme dmocratique d'origine occidentale moderne 60, et d'autre part, le droit musulman traditionnel 61. Cette attitude officielle favorise, en gnral, deux explications de l'ide des droits de l'homme qui ne sont pas compatibles avec la ralit juridique actuelle. Chaque explication prend un modle/rfrence qui n'est pas notre ralit actuelle : un modle moderne, image du modle occidental, et un autre traditionnel, image de l'hritage musulman. Le rsultat est qu'on a une conception islamique des droits de l'homme et une autre moderne occidentale qui ne refltent pas la ralit actuelle. Ainsi, la pense ne peut rflchir son objet (la ralit juridique) que par l'intermdiaire de ce qui est import de l'Autre (soit le pass/hritage, soit Factuel/Occident), et c'est l
56. Comme exemple, voir Mohamed EMARA, L'Islam et les droits de l'homme, Le Caire, Dar Elshrok, 1989 ; Fahmi HIWEDI, L'Islam et la dmocratie, Le Caire, Centre d'Al-Ahram pour la traduction et la publication, 1993. Sur la diffrence entre la libert politique en Islam et la libert politique selon la pense moderne, voir Mohamed BADR, Cours d'histoire des institutions juridiques et sociales, 1994-1995, Facult de droit, Universit d'Ain Chams, Le Caire.
57. Cit par P. MERCIER, op. cit., p. 1030.

58. Sur ces textes voir, R.P.M. BORMANS, Droits de l'homme et dialogue islamo-ehrtien , dans Droits de Dieu et droits de l'homme, Paris, Tequi, 1988, pp. 105 et s. 59. Jugement n 7, 2e anne judiciaire, le 1 er mars 1975. 60. Jugement n 37, 9 e anne judiciaire. 61. Jugement n 3, 12e anne judiciaire, le 2 janvier 1993 ; n 18, 13e anne, le 15 mai 1993 ; n 29, 11 e anne, le 26 mars 1994 ; n 35, 11 e anne, le 14 aot 1994.

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que rside la crise contemporaine de la raison juridique gyptienne : l'incapacit de faire une vraie synthse entre les deux cultures qui sont mlanges de faon pragmatique dans les faits. Au fond, le problme est un problme de thorisation, car l'ide des droits de l'homme est passe la pratique sans tre l'objet de la thorisation suffisante qui doit prcder l'application. Il semble qu'il y a deux portes pour accder cette thorisation (dans une socit traditionnelle comme la ntre) : la porte philosophique et la religieuse. Pour changer la conscience juridique, il faut accder la rinterprtation 62 et puis la rationalisation 63. Le rle important de la philosophie dans notre socit actuelle consiste quilibrer la pense religieuse, faire le passage de la croyance la logique et de dessiner l'quilibre entre ces deux ples (Foi et Raison ne sont pas opposes, en fait.) La ralit juridique nous montre bien le dualisme, et c'est de ce dualisme, et non pas partir d'un modle/rfrence, que nous devons commencer rflchir l'ide du droit en Egypte.
V. - CONSTAT D'CHEC

De ce qui prcde, on constate que la pense de la Renaissance arabomusulmane depuis plus d'un sicle est prise dans un cercle vicieux. Elle est une pense dtermine par un modle historique . Ce modle historique constitue la cause principale de la crise contemporaine de la pense arabomusulmane. Les penseurs se sont lis un modle historique : soit le modle/hritage, soit le modle/occidental. Ce modle historique coupe la pense de son objet actuel : la ralit gyptienne. Chaque penseur traite la ralit par le modle historique qui constitue ainsi la rfrence intellectuelle des solutions. Donc les conceptions utilises dans le discours de la Renaissance sont prises soit de l'hritage arabo-musulman, soit du prsent europen. Ces conceptions ne reprsentent pas le fait gyptien actuel, qui exige une vraie synthse. Si la question principale de la pense de la Renaissance tait, il y a un sicle : pourquoi les Musulmans ont-ils recul tandis que les Occidentaux ont progress ? 64 la question actuelle, aprs un sicle, est : pourquoi cet chec actuel de la Renaissance, un sicle aprs avoir pris conscience de sa

62. Il s'agit de la rinterprtation de l'histoire juridique de notre socit. 63. C'est--dire de donner une place considrable la Raison dans l'organisation de la vie juridique de notre socit. 64. C'est la question principale du premier mouvement de la Renaissance de 1882 1967, date de l'chec de l'exprience nassrienne.

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ncessit ? 65 Et que fait-on pour entrer avec l'Occident et le monde industriel dans l'poque de la technologie 66 Cette deuxime question reprsente la problmatique actuelle de la pense de la Renaissance depuis 1970. Elle montre bien le problme de l'insertion de la technologie dans une socit traditionnelle. La problmatique de la Renaissance en Egypte trouve sa source dans ce paradoxe qui caractrise la ralit actuelle : la contradiction qui existe entre les apparences de la civilisation occidentale moderne selon lesquelles vivent les gyptiens, d'une part, au niveau de l'utilisation, et d'autre part, les apparences de la rgression qui caractrisent leurs vies au niveau de la production, du comportement et de la pense. La problmatique de la Renaissance trouve sa source aussi dans la position paradoxale des gyptiens vis--vis de l'Occident : l'admiration et le mpris. Cette position paradoxale trouve ses raisons dans les contradictions qui existent la base de la civilisation occidentale actuelle : d'un ct, elle dfend la dmocratie et les droits de l'homme, et de l'autre, elle est conqurante, dominatrice, profiteuse aux dpends des peuples, et s'oppose aux mouvements de libration. Elle prfre ses intrts matriels toutes les valeurs humaines. Ainsi pour dpasser la problmatique de la Renaissance, il faut surmonter ce double paradoxe. Cette position paradoxale nous montre bien l'tat du dualisme dans lequel vit notre socit actuelle. La modernisation matrielle et technologique qui constitue la consquence directe de la Renaissance n'a pas t accompagne d'une modernisation de la Raison. notre sens, la Renaissance ne peut tre effective qu'au niveau de la Raison avant toute autre chose. Critiquer la Raison gyptienne, rcrire l'histoire pour mettre la raison prsente dans l'histoire constituent les tapes pralables n'importe quel mouvement de renaissance, sans lequel nous resterons en tat de rgression mme si l'on utilise la technologie et les techniques les plus avances. Le problme, notre sens, n'a rien voir avec la question de l'identit car l'histoire de chaque civilisation humaine est une histoire de synthse. La synthse de la culture des droits de l'homme et de celle du droit musulman peut aboutir une conception adquate de la ralit gyptienne actuelle qui sera plus riche que les deux cultures synthtises. L'authenticit ne signifie pas le retour aux sources car les sources elles-mmes constituaient une synthse. La Modernit ne signifie pas le recours au modle occidental car il est
65. Sur l'analyse de cet chec, voir Shaker MOSTAFA, Les Dimensions historiques de la crise de l'volution de la civilisation arabe, Kawat, Universit de Kawat, 1975, pp. 36 et s. ; voir aussi Gali SHOKBI, La Renaissance et la chute dans la pense gyptienne moderne, Beyrouth, Der Eltalia, 1978 (en arabe). 66. Sur cette question, voir Antoniose KARAMB, Les Arabes devant la problmatique de la technologie. Coll. le monde de la connaissance, Kawat, Conseil national de la culture, des arts et des littratures, 1982 ; Palh SAID GABRE, La Technologie convenable aux pays en voie de dveloppement, Revue affaires arabes, l'anne 8, n 7, 1981, p. 75; Osama ELKOLI, Plan arabe pour le transfert de la technologie , Revue affaires arabes, n 21, nov. 1982 (en arabe).

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lui-mme une synthse. L'authenticit, notre sens, signifie la capacit de faire la synthse, qui constitue toujours le moteur d'une civilisation puissante.

VI. - CONCLUSION : LE CERCLE VICIEUX

Au niveau thorique, comme au niveau pratique, nous pouvons constater quelques consquences de l'chec du mouvement de la Renaissance qui caractrisent notre vie actuelle et qui ont des effets directs sur la pense et la modernit juridiques. Un sicle aprs avoir pris conscience de la rgression du mouvement de la Renaissance, l'Egypte est encore l'tat de Renaissance. Il en rsulte un phnomne de dualisme que nous vivons actuellement. Ce phnomne est la fois un rsultat et un signe : un rsultat du processus non planifi de la modernisation, et un signe de la rsistance de la Tradition, voire de sa puissance. Les consquences pratiques de cette observation peuvent nous aider replanifier la modernisation. La Modernit ne signifie ni le refus de la Tradition, ni la coupure avec l'histoire, elle signifie plutt le traitement de l'hritage traditionnel selon les circonstances actuelles. C'est--dire que la Modernit en Egypte doit commencer partir de l'hritage culturel gyptien et de la ralit gyptienne. La dmarche de la Renaissance doit donc rinterprter l'hritage culturel, une interprtation qui sera la pierre angulaire du mouvement de Renaissance. Ainsi, on a besoin de rcrire l'histoire. L'histoire peut jouer le rle principal dans la rorganisation de la Conscience. Il faut rendre prsente la raison dans le mouvement de l'histoire ; on a besoin d'un mouvement de rationalisme car l'irrationalisme 67 qui existe chez nous est un signe de faiblesse, favoris par la politique, qui supprime le rle principal de la volont humaine dans le mouvement de l'histoire. Cet irrationalisme mlange la croyance et la raison, supprime la raison en faveur de la croyance. Cependant, Foi et Raison ne sont pas opposes. Il faut savoir passer de la croyance la logique. Le mouvement de la Renaissance doit commencer par la personnalit humaine ; sinon, il n'aura que des apparences modernes vides de sens. Pour qu'il y ait donc modernisation, il faut que la personnalit individuelle se transforme de l'intrieur car la modernisation ne peut se concevoir sans changement qualitatif. Donc, ct du changement quantitatif, il faut ce changement qualitatif. L'absence de ce dernier changement nous donne des institutions modernes qui fonctionnent traditionnellement. Cela montre bien l'importance de la conscience dans le mouvement de la Renaissance.
67. Sur le mouvement anti-rationaliste qui existe en Europe actuellement, B. HtTisMAN et F. RIBES, Les Philosophes et le droit, Paris, Bordas, 1988. voir

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L'tat de dualisme actuel rvle le besoin d'une thorie des droits de l'homme, et c'est partir de notre ralit (et non pas d'un modle/rfrence) que nous devons partir la recherche de cette thorie, de cette synthse ! Car le problme pour un peuple n'est pas de recevoir, mais d'intgrer. L'Egypte, qui a su incorporer toutes les cultures anciennes, va-t-elle, comme elle avait fait des anciens, fondre ces nouveaux acquis de la Modernit en sa propre chair ? L'optimisme doit nous pousser car L'Egypte, toujours perdante, n'a jamais perdu 68.

68. J. BERQUE, op. cit., p. 32.

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STAMATIOS

TZITZIS

DIRECTEUR DE RECHERCHE AU CNRS (FRANCE) *

Nous sommes les enfants d'une poque couronne par la raison. Le logos moderne fait la fiert de notre civilisation qui aspire, en cette fin de sicle, rechercher d'autres mondes dans le cosmos et percer davantage le mystre de l'univers. Notre civilisation a invent un nouvel humanisme, au-del des prjugs et de l'obscurantisme du pass. Nous nous enorgueillissons du progrs de nos sciences, qui ouvrent des horizons nouveaux. L'humanit a enrichi son patrimoine de valeurs nouvelles, alors que l'individu s'isole dans les limites de sa raison que lui dicte le pragmatisme de sa ralit sociale. Les inquitudes spirituelles, fruit des mythoi, ont cd leur place au convenable du logos fonctionnel. Nous avons lev la logique moderne au rang d'une discipline digne d'enseignement, professe dans les universits les plus prestigieuses du monde. La science et l'epistemologie ont remplac la sagesse ancienne, la sophia tant pour la postmodernit une ide dpasse. La culture a t dvalue au profit de la civilisation. Notre civilisation est incapable de vaincre la violence des temps barbares (elle est mme devenue plus odieuse) ; l'humain s'appauvrit en individu, citoyen, personne moderne, et porte la misre de cette humanit actuelle qui rivalise avec les atrocits du rgne d'un Nron ou d'un Calligula. La raison moderne a tout fait progresser. L'homme misreux et misrable, du par le mythe du contrat social, et les idologies politiques prometteuses d'un bien-tre chimrique, impuissant devant les intrts des pouvoirs qui le dominent, a eu recours des mythes moraux. En effet, devant les humiliations de son tre, l'homme a eu recours au mythe, pour se soutenir. Il a d ranimer les espoirs anciens des droits inalinables et sacrs, attachs sa personne, les droits de l'homme. Ainsi, le mythe s'emptre avec le logos pour suppler son impuissance ou plutt pour adoucir une existence meurtrie.
* Directeur de la Section de Philosophie pnale du Centre de philosophie du droit, Universit Panthon-Assas (Paris II).

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Le mythos acquiert donc une nouvelle dimension. Il n'est plus dpass par le logos, il l'pouse. Les droits de l'homme prolifrent pour protger l'tre raisonnable, non seulement des violences faites au nom des ides obscurantistes, mais aussi des violences rationnellement calcules, fruit d'un logos amoral, froid et pragmatique. De cette manire, les droits de l'homme sont voqus moins pour empcher la mise mort de l'individu hrtique sur le bcher, que pour pargner le gnocide des ethnies. Le mythos revt donc ici le sens du conte consolateur. La dimension mythique, propre aux droits de l'homme des nouvelles gnrations, dsigne le refuge de l'homme rationnellement raisonnable dans le langage consolateur de ces droits, pour affirmer la prsence de la dignit de sa personne dans l'ordre social. Dans cette optique, la dimension mythique des droits de l'homme implique une porte discursive, savoir leur naissance nominaliste, une cration de l'homme. Ils s'opposent ainsi Valthia 1, la vrit au sens de ce qui est inhrent la densit ontologique de l'homme, et qui est capable de se dvoiler son intellect. Le mythe est, en effet, le fruit de deux ordres antithtiques, le postrieur et le prsent annonant une nouvelle re bienfaitrice. La Dclaration des droits de l'homme arrive au moment o l'ancien rgime, ennemi du peuple, fait faillite, et l'homme nouveau de la Rvolution se dessine l'horizon. Or pour la cration du mythe, il faut, certes, une force libratrice (la Rvolution), mais aussi une promesse salvatrice (les droits de l'homme). Celle-ci oppose au mal du pass une consolation qui constitue l'expression d'un effet, le bien du peuple. Il fallait donc inventer ce qui venait des espoirs des opprims et qui visait adoucir une ralit dure accepter (la hirarchie dans la nature). Il fallait donc se reprsenter un renversement de l'ordre du monde, obnubilation consolatrice de l'esprit : l'idologie des droits subjectifs absolus. Les droits de l'homme ont donc un fondement idologique, si par idologie nous entendons le renversement du rel 2. Ils sont souvent accompagns d'un discours politique qui donne au mythique l'aspect du vraisemblable. D'ailleurs, par l'introduction du mythe des droits de l'homme, un vnement significatif se ralise : la sacralisation de l'homme et la scularisation de Dieu. Le renversement de la ralit opre le renversement des attributs : l'homme prend la place de Dieu et vice versa. Au fil du temps, le mythe verse de plus en plus dans des idologies purement politiques. Les promesses fondes sur les droits de l'homme grandissent en raison des misres de l'humanit. L'utilitarisme national et suprana1. Cf. PLATON, Time, 22c et suite. 2. Cf. R. BARTHES. Le bruissement, de la langue. Essais critiques, Paris, Seuil, Essais/Points, 1993, p. 130.

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tional s'en sert pour accomplir ses fins humanitaires, mais de faon partielle : il n'y a pas le mme traitement pour des cas semblables. L'galit est sans cesse dmentie par l'ordre objectif des choses 3. Faisant un bilan provisoire des promesses accomplies, nous devenons trs pessimistes. La belle littrature des droits de l'homme n'a pas empch que le monde se partage de plus en plus en hommes misrables et hommes riches. Aujourd'hui, selon l'Organisation mondiale de la sant, le dnuement est la maladie la plus meurtrire du monde 4. Les droits de l'homme, certes, permettent de fustiger les actes inhumains, mais ils n'en ont point l'exclusivit, et leur efficacit n'est toujours pas vidente 5. Si nous mettons des rserves sur les droits de l'homme, c'est qu'en fin de compte, cause de l'ambigut de leur sens, de leur caractre idal et de leur usage multidimensionnel, ils finissent par travailler contre l'homme. En effet, ils ne s'intressent qu' la transparence des actions humaines ; ils tendent lever l'homme un niveau trop grand pour son statut naturel, ce qui porte la dmesure, tout en lui enlevant pourtant beaucoup de sa densit ontologique. Enfin, ils crent des conflits juridiques entre lgalit et moralit dont l'issue va l'encontre de leur prtendue aide l'individu pour s'exprimer comme personne.

I. - L'ABSOLUTISATION DE L'INDIVIDU

Les droits de l'homme, dans la Dclaration de 1789, sont le fruit de la Rvolution, l'imposition de nouvelles valeurs au nom du progrs de la raison. Ils sont destins moins l'homme spirituel qu'au bon citoyen muni des vertus rpublicaines. Ils font partie du discours d'acculturation pour instruire le peuple sur sa destine et tmoignent de l'effort des rvolutionnaires
3. Des situations qui ne relvent pas seulement de la volont individuelle. 4. Voir Le Monde, 4 mai 1995, p. 6. Le docteur NAKAJIMA : Alors que l'esprance de vie augmente dans les pays dvelopps, elle diminue dans quelques-uns des pays pauvres [...] Pour des millions et des millions de personnes qui doivent se battre quotidiennement pour leur survie, la perspective d'une vie plus longue peut ressembler davantage une punition qu' un bienfait. Il faut empcher le monde de sombrer dans une catastrophe sanitaire qui remettrait en question un grand nombre de progrs indniables raliss au cours de ces dernires dcennies dans le secteur de la sant . D'aprs le rapport de l'OMS, plus d'un cinquime des 5,6 milliards d'hommes vivent dans l'extrme dnuement, et prs d'un tiers des enfants sont sous-aliments, comme aussi la moiti des personnes de la terre n'a pas rgulirement les mdicaments dont elle a besoin. 5. Triste bilan que celui de Y Amnesty International, donn dans son communiqu dat du 12 octobre 1995 Les dfenseurs des droits de l'homme, partout dans le monde, ont t laisss seuls, arms uniquement de leur courage et de leur dtermination , Le Monde, 19 octobre 1995, p. 4.

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de le moraliser comme si, seule, la morale rpublicaine dtenait les ingrdients du bonheur gnral. Le but de la Dclaration est de relever le moral du peuple opprim par les abus de la noblesse, en lui accordant un statut de matre-propritaire de sa destine . Il fallait remplacer le droit qui vient du ciel, tant extrieur l'homme, par des droits qui viennent de l'homme et qui manifestent son pouvoir : des droits subjectifs. Pourtant, par le jeu de l'omnipotence de la loi positive (la loi peut restreindre le pouvoir des droits sacrs et inalinables, au nom de l'utilit publique), des bornes infranchissables sont fixes au pouvoir du peuple. Les droits de l'homme sont l pour alimenter le mythos consolateur. Dans cette optique, les droits de l'homme reprsentent l'autorit divine qui est en l'homme, contrairement au droit divin qui se destine, par l'intermdiaire du Roi, reprsentant de Dieu sur terre, l'homme. La Dclaration opre donc la scularisation du droit 6. Elle commet une hybris, en ce sens qu'elle vise lever l'homme la hauteur de Dieu. Elle tranche dfinitivement avec la pense thique des Anciens. L'Antiquit grco-romaine nous a lgu un droit qui revient l'homme selon son mrite (axia), trouv de faon dialectique dans les changes sociaux. Ce qui fait l'autorit, c'est le droit (le dikaion) ou la loi (le nomos). Or le dikaion, au lieu de reprsenter une potestas, est la poursuite d'une galit assurant la part quitable qui revient chacun. Ainsi l'ide de proprit comme le monde moderne l'a conue est inconnue chez les Hellnes. Quant la libert, elle demeure une ide mtaphysique qui intervient peu dans les affaires thico-juridiques. Il en est tout autrement avec les droits de l'homme. Proprit, libert, galit, conues comme qualits inhrentes l'homme, deviennent les prdicats absolus de ce dernier, de sorte que l'individu est dpeint comme suprieur sa ralit. Le mythos des droits subjectifs verse dans la mtaphysique et les droits de l'homme se rvlent comme une expression dogmatique. En effet, l'galit en soi suppose deux referents exactement de la mme valeur, savoir des qualits identiques. Or seul le divin est par dfinition gal luimme. L'galit qui n'est point dgage des rapports humains et qui doit assurment tre une galit analogique, est un concept extra-lgal, voire mtaphysique. En d'autres termes, l'attribut divin est transpos au monde sensible. De mme, la libert en soi prsuppose un pouvoir indtermin, mieux, inconditionnel. C'est l encore une qualit divine, car l'homme en tant que sujet se met en face du monde dont il est l'objet. L'individu est limit par
6. Cf. P. GENTILE, Esperienza giuridica e secolarizzazione , dans Esperienza Giuridica e Secolarizzazione, Facolt di Scienze Politiche dell'Universit di Pavia, Milano, A. Giuffr, 1994, pp. 17-32 et notamment pp. 28-29.

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les lois du monde et soumis leur pouvoir. Certes, il a la libert de vouloir, mais la facult de choisir ou d'appliquer sa volont dmesure est restreinte dans un domaine dont il n'est point le matre. Si l'tre n'est pas totalement libre, tant oblig de se soumettre ses propres lois pour ne pas devenir chaotique, plus forte raison l'tant de l'tre ne saurait rclamer la libert absolue. Seul le divin est libre comme Dominus de l'tre. Quant la proprit, elle dsigne ce qui est propre chacun, les spcificits des tants de l'tre ou de l'Etre Suprme. Or celui qui a la proprit a de son ct le dominium et Yimperiurn sur chaque chose. Seul le Divin en tant que Dominus de l'univers a cette proprit. Or parler de la proprit comme droit individuel, c'est confrer l'homme une fois de plus un attribut divin. L'homme, en tant que mortel, n'a au fond que l'usufruit d'une chose. La proprit, comme droit inhrent la nature humaine, est la manifestation d'une volont limite qui masque la tendance dominer de faon absolue les choses du monde. Il en est autrement de la proprit, fruit d'un partage quitable selon le mrite de chacun, droit qui revient l'homme. En effet, ce sont les propritaires qui faonnent la morale du peuple. Ainsi la bourgeoisie, dtentrice de biens considrables, se voit autorise prtendre des droits absolus et des vrits morales 7.

II. - LES MTAMORPHOSES SOCIALES DES DROITS DE L'HOMME

La Dclaration de 1789, stipulant le mythe des droits de l'homme comme relevant d'une nature individualiste, cherche annoncer officiellement ce que sa volont a russi crer. Dclarer signifie dire l'tre de ce que la volont se propose d'tablir. Nous voyons l un droit mythifi pos, ou bien la mythification d'un droit positif dont la source est cense tre une justice naturelle. Au fond, la Dclaration, faisant organiquement partie de la Constitution crite, constitutionnalise les droits. Ainsi elle les rend obligatoires en tant que texte crit, tablis par le lgislateur constituant. Or du point de vue formel, ces droits sont du droit positif. Ces droits sont fondamentaux puisque garantis par la Constitution. Il s'agit des liberts publiques, les civils rights pour les anglo-saxons, ou bien les Grundrechte pour les germaniques. Ils sont en outre fondamentaux, car ils se rapportent la personne humaine et la sauvegarde de sa dignit.

7. Cf. S. LAROUX, L'Histoire de la notion d'acculturation : Culture et morale sous la Rvolution franaise , Lehton, UQAM, v. 2, n 2, 1992, pp. 231-273 et notamment p. 270.

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A leur origine, les droits de l'homme sont noncs de faon lacunaire et approximative, comme principes gnraux 8. Ils sont d'une tonalit hautement philosophique. Avec le temps, revendiqus de plus en plus par l'ordre social, comme garanties juridiques, leur tonalit philosophique perd du terrain au profit de leur lgalisation. Ils se multiplient ds lors en tant que droits propres la dignit de la personne humaine. Leur caractre politique s'accentue graduellement ; ils sont donc peints comme droits dmocratiques, car contrairement aux rgimes totalitaires, la dmocratie est respectueuse de l'intgrit de la personne. En effet, leur violation est surtout dnonce en matire de crimes politiques. Dans cette optique, les droits de l'homme se rvlent non seulement comme des pouvoirs subjectifs d'agir, mais encore comme les frontires d'agir de l'autorit publique. En tant que droits constitutionnels, ils marquent le seuil situ entre le juste lgal et l'illgalit. De plus, dans l'tat postmoderne, o la personne humaine se voit de plus en plus menace par les idologies utilitaires agissant au niveau national, ces droits participent de la finalit des aspirations tatiques. cause des crises internationales, l'intgrit de la personne humaine se fragilise ; d'o la ncessit de tenter l'internationalisation de ces droits, par la fixation des conventions internationales (la Convention europenne pour la sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, par exemple). Elles font partie dsormais d'un droit humanitaire cosmopolite qui est trs souvent voqu pour fustiger les atrocits de la guerre et pour traduire des criminels de guerre devant des tribunaux internationaux. Toute atteinte flagrante la dignit humaine relve donc de ce droit humanitaire ; c'est pourquoi on considre d'ordinaire qu'une action contre la dignit humaine constitue une violation des droits de l'homme et en mme temps du droit humanitaire. Cette violation reprsente en gnral une atteinte l'ensemble des hommes, et en particulier l'humanit de l'homme entendue en son sens ontologique. De cette manire, chaque fois que cette humanit est blesse, la blessure est sentie comme une atteinte la dignit humaine, la pierre angulaire des droits subjectifs. Or nous voyons qu' ct des droits de l'homme positiviss, c'est--dire formels et prcis, il existe toute une srie de revendications se rapportant la personne mme de l'homme, et de ce fait, ils sont considrs comme des droits qui lui sont inhrents. Nous pouvons donc voir deux catgories de droits de l'homme : celle qui comprend des droits fondamentaux lgaux, et celle qui est valide par une justice morale inhrente la conscience des groupes sociaux 9. Si la premire catgorie ne risque pas de crer de troubles juridiques, il n'en est pas de
8. Cf. V. GASPARINI CASARI, La Tutella giuridica dei diritti dell'uomo , dans Esperienza Giuridica, op. cit., pp. 265-273 et notamment pp. 268-270. 9. Cf. J. HABERMAS, Postscript to Faktizitt und Geltung , dans Philosophy and Social Criticism, v. 20, n 4, pp. 135-150, et notamment p. 142.

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mme pour la seconde. Ces droits peuvent transgresser, par leur application, le principe de l'galit, de la libert et de la fraternit qui est leur base (comme tant des droits originels), ils leur arrivent de surcrot de se mettre en conflit avec le droit lgal et en fin de compte de travailler contre la dignit humaine. Bref, la philosophie qui domine ces droits subjectifs est encline engendrer des controverses juridiques trs fcheuses.

III. - GALIT ET MORALIT : LES RIVALITS

Pour mieux clairer et dmontrer notre propos, nous aurons recours des exemples tirs de l'actualit sociale. A. - Application d'un droit de l'homme, violation du droit positif Pour la fte de Nol de 1994, plusieurs manifestations cantati ves ont eu lieu en faveur des plus dmunis 10. l'poque, le ministre des Affaires sociales de la Sant et de la Ville, Madame Simone Veil, avait jug que ce sentiment de solidarit envers les plus dfavoriss devait tre toujours plus grand tout en soulignant que la lutte contre le chmage, responsable de l'exclusion, doit tre la priorit . Cet lan de solidarit et les propos du ministre sont sans doute inspirs par le respect de la dignit humaine et le principe de l'galit qui doivent tre prpondrants dans les dmocraties modernes. Inspire par des principes analogues, une aide-soignante l'hpital SaintAntoine, notamment l'Espace Baudelaire, a viol le droit lgal au nom d'un droit humanitaire u . Dans cet espace, on a pu assister des scnes qui tmoignent de l'ingratitude de la vie envers certaines personnes, o toute une population souterraine, nglige, retrouve le droit la parole et l'coute 12. C'est dans cet espace que les plus dmunis peuvent retrouver le sens d'une dignit perdue ; mls sans distinction aux autres patients, [ils] ont accs gratuitement aux soins et aux examens 13. Or cette aide-soignante avoue qu'avant l'Espace Baudelaire, avant l'application de cette politique humanitaire, elle s'est vue oblige de tricher , autrement dit de violer le droit objectif. Il lui arrivait d'inscrire des malades sans droit la scurit sociale sur sa propre scurit sociale. Toute une mdecine improvise s'est pratique de faon clandestine, certes louable, du point de vue des droits de l'homme, nanmoins lgalement injuste.
10. 11. 12. 13. Voir Le Monde, 27 dcembre 1994, p. 10. Ibid. Ibid. Ibid.

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Le prsident de la fdration du Puy-de-Dme de la Ligue des droits de l'homme, par ailleurs, n'hsite pas s'enorgueillir d'avoir viol plus d'une fois le droit positif, au nom des droits de l'homme, contestant ainsi la lgitimit des normes officielles de l'tat li. B. - Application du droit objectif, violation d'un droit de l'homme Dans un article paru dans Le Monde 1S, avec le titre rvlateur Les charters contre les droits de l'homme , l'auteur s'insurge contre la dcision du ministre de l'Intrieur de faire rapatrier de force des migrs trangers en situation irrgulire en France 16. L'auteur ne met point en cause la lgalit de cette dcision. Toutefois, il juge que cette expulsion, comme la prcdente qui concernait le cas des cent Maliens (en octobre 1986), constituerait une violation de la disposition de la Convention europenne des droits de l'homme interdisant de faon formelle les expulsions collectives d'trangers . Or cette sorte de charter constitue un objet de scandale, car au fond pour remplir l'avion et donc le rentabiliser, on malmne la loi ou les droits de l'homme 17. Enfin, l'auteur semble estimer que la seule lgalit, sans considrations humanitaires, ne saurait tre le critre prpondrant d'une dcision juste. Comme rponse ces considrations, rapportons les paroles du ministre de l'Intrieur, Monsieur Jean-Louis Debr, qui fait prvaloir, dans la Rpublique postmoderne, l'ordre et la loi : Lorsque je conduis la lutte contre l'immigration clandestine et que je fais procder des reconduites la frontire d'trangers en situation irrgulire, je ne le fais pas de gaiet de cur. Je veille simplement au respect et l'application de la loi, qui sont un rempart et une protection. Rempart contre les dbordements de la xnophobie et protection contre ceux qui voudraient venir en France pour y bnficier de quelques avantages conomiques ou sociaux sans accepter de se plier aux
14. Dans une lettre publie dans Le Mande, 26/27-1995, p. 14, intitule Je suis un terroriste , ce prsident lance un dfi au ministre de la Justice. En voici quelques extraits Je confesse M. Toubon que je suis un terroriste. Il m'est, en effet, arriv plusieurs reprises d'apporter mon aide des trangers 'en situation irrgulire'. Je confesse encore que je suis un criminel si endurci que, mme si sa loi, qui ne manquerait pas de 'terroriser les terroristes' et empcherait, nul n'en doute, les bombes d'clater Paris et ailleurs, je continuerai mes actions odieuses et soutiendrai encore les 'trangers en situation irrgulire', bien qu'il soit vident pour les gens de bien qu'ils sont tous des terroristes . 15. Dans celui du 22 juillet 1995, pp. 1 et 11. 16. L'article est sign par M. P. BERTRAND : A quoi sert le ballet hebdomadaire de 'charter' d'trangers expulss que vient de promettre le ministre de l'Intrieur, joignant l'acte la parole en embarquant soixante-treize Roumains puis quarante-trois Zarois ? , p. 1. La question recouvre plusieurs domaines, juridique, humain et politique. 17. Ibid., p. 1.

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rgles et principes appliqus dans notre pays 18. Il n'est pas sans importance de noter que ce ministre rappelle ces critiques de sa politique de scurit que la ' sret ' du citoyen est au nombre des principes noncs par la Dclaration des droits de l'homme de 1789 19. Nous pouvons inscrire ici le feuilleton de l'interdiction de la mendicit par certains maires d'une quinzaine de grandes villes de France 20. Leur point d'appui est une circulaire adresse aux prfets par le ministre de l'Intrieur. Cette circulaire se heurte tant aux dclarations du Premier ministre qu'au principe de l'humanit et de la tolrance qui est la base des droits fondamentaux 21 ; ce qui a eu comme rsultat la divergence d'opinions de la classe politique sur ce qu'est le fond de la justice.
C. Droit fondamental contre droit fondamental

Le 23 fvrier 1995, devant le tribunal des rfrs, la Cogedim a demand l'expulsion des soixante et une familles de mal-logs et de l'association Droits devant installes rue du Dragon depuis le 18 dcembre 1994. Au nom de la proprit, droit fondamental, inviolable et sacr , ce promoteur immobilier demande la rcupration de son bien 22 ; l'avocat des mal-logs crie l'abus de droit . Le professeur Lon Schwartzenberg, solidaire de ces derniers, fait appel des lois plus importantes que les lois crites , sans pourtant prciser ni leurs sources, ni leur contenu. Il y a l confusion entre le droit naturel et un prtendu droit de l'homme, le droit au logement . Le substitut n'tait d'ailleurs pas convaincu par cette comparaison, constatant que le droit au logement est certes un objectif constitutionnel mais pas un principe, alors que le droit de proprit est inviolable et sacr. La Cour d'appel de Paris a confirm le jugement du Tribunal de grande instance, le 15 septembre 1995. Il s'agit de la dcision du 2 mars 1995 qui ordonnait aux mal-logs de quitter ce lieu qu'ils avaient envahi l'initiative de l'association Droit au logement 23. Et les dlais fixs par le premier arrt ont t maintenus. Il est intressant de rapporter la mention suivante de la Cour d'appel : le droit au logement est considr comme un droit fondamental et un objectif de valeur constitutionnelle . Mais en mme temps, la Cogedim a estim que la Cour d'appel a confirm la reconnaissance des
18. Pdagogie rpublicaine , Le Monde, 30 septembre 1995, p. 15. 19. Ibid. 20. Voir Le Monde, 22 juillet 1995, p. 8 ; 4 aot 1995, pp. 1, 7 et 9 ; 5 aot 1995, p. 7 ; 8 aot 1995, p. 7 ; 13/14 aot 1995, pp. 1 et 9. 21. Cf. les propos du ministre de la culture M. DOUSTE-BLAZY : II [est] du devoir de tout citoyen de considrer la mendicit [...] non comme un dlit [...] mais comme un drame humain [...] Il est trange, inquitant mme, dans la France de cette fin de sicle, de devoir rappeler les vidences de l'humanit et de la tolrance, Le Mande, 8 aot 1995, p. 7. 22. Voir Le Monde, 25 fvrier 1995, p. 12. 23. Le Monde, 17-18 septembre 1995, p. 8.

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droits de la socit propritaire . Il est clair que la justice a essay d'tablir un compromis entre deux droits de l'homme peu conciliables entre eux. Il n'en reste pas moins que cette dcision consacre la primaut d'un droit fondamental positif : le droit de proprit.
D. Droit fondamental contredit par le droit objectif

II est incontestable que la libert d'expression est le droit fondamental qui incarne par excellence l'idal dmocratique et s'avre incompatible avec la politique des rgimes totalitaires. Toutefois, la libert d'expression sans rfrant ne signifie pas grand-chose. tudiant ces manifestations dans l'ordre social, nous constatons qu'elles dsignent plutt la permission de s'exprimer, autorise par la loi. En d'autres termes, cette libert, loin de reprsenter un droit naturel, la manire des droits de l'homme, indique l'espace, fix par la norme lgale, o elle peut s'exercer. En voici un exemple caractristique. Contre le secrtaire d'Etat l'Enseignement suprieur de l'poque, SOSRacisme a tent un procs pour injures raciales et provocations la haine et la discrimination l'gard des Arabes, des Juifs et des Noirs 24. Cette association juge que certains passages du livre Banlieue mon amour du secrtaire d'Etat vont dans ce sens-l. Un autre exemple de ce genre est la dcision du Tribunal de grande instance de Paris concernant la Bible antijuive 2S. La vice-prsidente de ce tribunal a ordonn en rfr la Socit biblique catholique internationale d'arrter la diffusion de la Bible des communauts chrtiennes, qu'elle a la charge de diffuser, en raison de certains passages susceptibles de raviver l'antijudasme 26. Par cette dcision, le droit la libert d'expression qui est manifeste comme la libert de commenter un texte sacr revient l'autorit du juge. Or il ne s'agit pas d'un droit qui vient de l'homme, mais d'un droit subjectif qui peut lui revenir ou pas, selon la dcision de l'autorit lgitime.

IV. - L'HUMAIN ET LES DROITS DE L'HOMME

II est certain que toute revendication des droits de l'homme a lieu lorsque l'humain de l'individu est menac. Ainsi, au del de toute considration juridico-politique, les amis de l'humanit de l'homme rclament sa protection. mouvantes, les paroles anarchistes de l'abb Pierre, dont nous ne disputons point la noblesse morale : Lorsqu'une loi est inhumaine, c'est un
24. Le Monde, 22 juillet 1995, p. 20, et 13 octobre 1995, p. 11. 25. Le Monde, 13 avril 1995, p. 12. 26. Ibid.

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devoir de s'opposer la loi 27. Mais qui va juger le contenu de cette loi ? Certainement pas l'homme faible qui est cras par l'homme puissant. C'est le devoir de la machine officielle de l'tat qui fait prvaloir le droit formel. Quant l'ordre international, il n'est toujours pas entreprenant en cette matire. l'exception de quelques voix braves qui s'insurgent contre la dshumanisation de l'homme, des politiques utilitaires font que les grands qui nous gouvernent hsitent empcher l'crasement des faibles. Dans le monde postmoderne en particulier, les droits de l'homme en sont venus, en plus, servir d'alibi l'exercice d'intrts inter-tatiques et supranationaux. Plus d'une fois, le principe de l'galit au mme traitement et la mme protection des droits de l'homme a t viol. L'ordre international se soucie du gnocide bosniaque, mais il oublie le massacre des Kurdes, l'limination en douceur des minorits grecques Constantinople, le destin des Chypriotes grecs disparus lors de l'intervention turque sur l'le en 1973. L'ordre international a trs souvent oubli, dans l'affaire de la Macdoine, que le peuple grec avait droit son identit et la conservation de sa tradition millnaire. On ne peut voquer ainsi la violation des droits de l'homme que lorsqu'une misre et un dsastre hors du commun accablent la destine humaine. la rflexion, l'expression de droits de l'homme convient la violation d'un droit humanitaire, assez impuissant pour contribuer la rsolution des problmes cruciaux de l'humanit. Le mot humanit et ses drivs sont d'une nature polysmique. Il y a l'humanit transparente , celle qui relve de la phnomnologie de l'agir humain, et l'autre, l'opaque, celle qui se rapporte la densit ontologique de l'homme. De mme, il y a l'homme historique qui s'oppose l'homme nouveau de la Rvolution franaise, dracin de son histoire, plong dans un cosmopolitisme utilitariste. Cet homme nouveau concerne les droits de l'homme et l'humanitarisme du sicle des Lumires. D'o la confusion, souvent faite, entre l'humanisme classique de caractre ontologique et l'humanitarisme moderne, notion anti-mtaphysique et instrumentale. A. - L'individu entre l'humanisme et l'humanitarisme L'humanisme dsigne en gnral ce mouvement de la Renaissance qui a tent de redcouvrir, par la culture des belles-lettres, l'esprit des Anciens, les humaniores litterae. Mais cet humanisme n'a pas pu traduire avec fidlit l'esprit des Anciens. L' humanisme de ces derniers tournait autour de la nature humaine et de sa teleologie par rapport au mystre du cosmos. Donc humaniser l'individu tait lui inculquer une thique, fruit d'une contemplation de l'tre. La paideia socratique allait dans ce sens-l.
27. Paroles prononces au sujet d'un Appel du Mouvement contre le racisme et pour l'amiti entre les peuples, Le Monde, 7 avril 1995, p. 11.

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L'humanisme impliquait par consquent l'tude de ce qui est propre l'humain, en tant que dmiurge. Seul l'homme, parmi les tres anims, pouvait pour les Grecs revendiquer ce titre. Ses pouvoirs crateurs se manifestaient dans la vie de la cit. Or l'humanisme se rapportait plutt au polits (membre de la cit) qu' l'individu abstrait. L'humanisme concernait donc l'homme dans sa totalit, tre historique (porteur de la tradition de sa cit) et onto-transcendant (tre capable de s'lever au del de sa condition physique), pour chercher rsoudre le mystre de l'tre partir de ses lments fondateurs, les archai. Dans cette recherche s'inscrivait la qute du juste incarnant l'harmonie dans les choses, ou bien l'quilibre qui relie l'homme aux choses de la nature. Or cet humanisme visait connatre le fond des choses et celui de l'homme pour clairer la supriorit de la conscience humaine (le nous) en tant que facult conduisant au dpassement de soi. Il se rapportait alors l'opacit de l'existence humaine qui se dploie comme une prsence dans l'tre pour donner un sens ce dernier. L'antiquit paenne n'a pu, faute d'une Rvlation, rsoudre le mystre de la cration de l'tre. L'humanitarisme se prsente sur un autre registre. Il est d'abord marqu par le cosmopolitisme, fruit de la dcadence de la cit 2S. L'homme historique devient un individu citoyen du monde entier, qui connat les affres de la vie et doit prouver de la sympathie (sympatheia) pour ses semblables. L'humanitarisme dsigne donc ce qui intresse l'humanit entire, et d'abord l'humanit prise au sens de la nature humaine. Les Temps modernes, partir d'une mthode mcaniste qui est applique pour dissquer l'homme comme une machine complexe, ont prtendu pouvoir expliquer cette nature. Douleur et plaisir, voici deux donnes fondamentales qui clairent la complexit de l'homme. La sympatheia dsigne dsormais la bienveillance envers l'individu, les signes des soins que l'on prodigue pour son bien-tre. Cette sympathie pousse les rvolutionnaires et les humanistes de l'poque des Lumires rpandre le mythe des droits de l'homme, en faveur d'un homme dracin de son pass, un homme instrumental, l'tre anim qui pourrait servir les fins de la rpublique, un tre rifi la merci de la raison d'tat. Les droits de l'homme servent d'alibi aux finalits politiques. Comme tout est centr sur l'tre anim dou de raison, objet de sympathie, chaque fois que la souffrance l'envahit, des voix s'lvent, au nom des droits de l'homme, qui se rsument dans un droit humanitaire, pour fustiger ce ou celui qui est l'origine de la souffrance. Inspir par cet humanitarisme, M. Bernard Kouchner lancera des diatribes contre ses transgresseurs : En Tchtchnie, les humanitaires ne sont pas admis, les troupes russes assassinent et torturent les civils sans protec28. Nous faisons allusion notamment au cosmopolitisme stocien.

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tion : pas de blouses blanches, pas de casques bleus. Aprs des exactions que le gnral Doudaev qualifie de gnocide, seules quelques organisations impuissantes sont autorises contempler. Trop tard. 29 E t M. Kouchner ajoute : L'humanitaire traditionnel ne prtend pas rgler les conflits des hommes entre eux, mais il soigne, rduit le nombre des morts, protge ceux qui sont menacs. Il fonctionne comme un tocsin, lorsque le mal est fait. Sans humanitaire, l'horreur reste libre 30. B. Humanitarisme et sympatheia Ces brves paroles cachent des vrits qui embrasent l'humanitarisme des droits de l'homme. Mais celui-l vient aprs coup pour soulager. Son essence rside dans la sympatheia ; il est donc minemment moral. Il n'agit pas au nom des principes, mais des rsultats. Voici ce que nous voulons dire. Les droits de l'homme, surtout la dignit humaine, sont voqus lorsque l'homme devient l'objet de la sympatheia, lorsqu'il tombe dans un tat de souffrance qui pousse la rvolte. C'est alors qu'on les voque, que l'on trace leur idologie. Or l'homme est tudi comme un phnomne dans les circonstances et les contingences de l'ordre social. Il n'est pas dans les habitudes de l'humanit d'tablir les finalits de l'individu en tant que participant, comme conscience cratrice, l'ordre des choses, savoir comme prsence dans l'tre auquel il donne un sens. En revanche, l'humanitarisme voit l'homme comme objet du monde, subordonn au devenir phnomnologique de la nature. E t lorsqu'il y a des abus contre l'humain, on oppose ses droits invents aux droits qui lui sont imposs pour le protger. Ainsi, on tolre la guerre qui va contre l'entlchie humaine (la conservation et l'panouissement intellectuel, car la conscience de soi et la tendance se dpasser spirituellement sont propres l'homme). On condamne des actes de guerre, par exemple le gnocide, comme crime contre l'humanit. L'humanit de l'homme, qui constitue nos yeux un lment fondamental 31, est sous-estime au profit d'autres priorits de caractre national ou supranational. Il n'est donc pas tonnant de voir que l'tat moderne, protecteur du citoyen sujet des droits de l'homme, dpense des milliards pour explorer l'univers ou pour tester des armes nuclaires. En revanche, lorsqu'il s'agit de soutenir les principes qui dfendent l'humanit de l'homme, en jugeant ceux qui l'ont meurtri, il se rvle moins disponible. Or le Tribunal pnal international sur F ex-Yougoslavie, qui devait juger les criminels de

29. loge de l'illgalit, dans Le Point, n" 1179, 22 avril 1995, p. 72. 30. Ibid. 31. Sur ce point, voir infra, la partie de ce texte intitul Des droits de l'homme la prosopologie .

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guerre (au moment o nous rdigeons cet article) se voit menac par le manque de moyens financiers 32. Cet humanitarisme a pouss l'homme moderne rationaliser la nature gnrale, la concevoir comme un objet, donc comme une matire travailler, voire corriger, partir de ses droits sacrs et inalinables, d'o, trs souvent, le conflit entre ordre subjectif et ordre objectif. Cet humanitarisme est l'origine de l'anthropocentrisme qui prend la vie humaine pour une valeur en soi, sans rechercher ses finalits en fonction des autres espces de vie, vie suprieure et indpendante de toute autre forme de vie. Bref, l'homme moderne se rvle dmiurge autoritaire, le Leviathan 33. On ne peut cependant pas nier certains bons effets de cet humanitarisme. Grce des porcs humaniss , la mdecine promet des jours heureux ceux qui doivent subir une greffe du foie et qui ne trouvent pas de donneur 3*. Toutefois, il faut tre circonspect. Si l'on est autoris procder de pareilles oprations, au nom des droits chez l'homme ou du droit humanitaire, il faut toujours avoir l'esprit que ces droits ne sont qu'un cas particulier des droits naturels 35 (droits qui embrassent, outre l'homme, d'autres tants anims de l'tre). Lorsque l'idologie des droits de l'homme privilgie trop l'individu, elle risque de provoquer un comportement dmesur de l'homme. Dans ce cas-l, il n'est pas impossible d'imaginer un vrai dsastre cologique, mais encore l'apparition de visages nouveaux du totalitarisme, qui fonde l'humanit de l'homme sur la discrimination raciale 36.
32. Voir Le Monde, 10 octobre 1995, p. 3. Le Tribunal pnal international sur l'ex-Yougoslavie (TPI) devait inaugurer, lundi 9 octobre, la pratique des audiences publiques [...] avec les cas de [...] Les charges mentionnent notamment l'assassinat de huit dtenus, la torture de dix autres, la dportation et la perscution de plus de cinq cents civils . Nous disposons thoriquement de 28,3 millions de dollars au budget 1995. Mais nous ne sommes pas certains d'avoir accs la totalit , s'inquite le porte-parole du TPI. 33. Voir les fortes pages que LVI-STRAUSS a consacres, dans Anthropologie structurale, Paris, Pion, 1970, pp. 330 et s., dnoncer cette sorte d'humanisme. 34. Nous lisons donc dans Le Monde du 8 aot 1995, p. 1 : Les autorits sanitaires amricaines viennent, pour la premire fois, d'accorder une quipe mdico-chirurgicale, celle de l'universit de Duke (Caroline du Nord), l'autorisation de procder aux dix premiers essais chirurgicaux consistant greffer des foies de porc sur des tres humains. Les animaux qui seront ici sacrifis sont des porcs produits par la socit [...] qui ont au pralable t 'humaniss' grce aux techniques de gnie gntique . 35. Voir ce sujet l'entrevue de Lon STRAUSS, dans Le Monde, 21 janvier 1979. 36. Il est certain que les travaux sur la nature, et notamment sur la nature humaine, sont prometteurs pour l'humanit. Les recherches en matire de gntique humaine marquent une nouvelle re (voir ce propos, Le Monde, 30 septembre 1995, p. 21). Grce la cartographie du gnome, on pourra diagnostiquer des dfauts gntiques et procder une thrapie gntique. En effet, connatre la structure des gnes qui sont l'origine d'une maladie veut dire avoir accs direct la fonction pour laquelle les gnes sont programms. Mais quel risque d'eugnisme et de discrimination professionnelle et sociale l'humanit pourrait-elle s'exposer ? Est-ce qu'une Dclaration sur le gnome humain et sa protection dans le cadre de la dignit et des droits de la personne serait mme de protger l'existence humaine ?

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On pourrait me faire remarquer que la suppression des droits de l'homme nous prive d'une arme pour fustiger les atteintes l'intgrit humaine. Je le concde, non sans mettre nanmoins certaines conditions. Si j'prouve une grande rticence l'gard de ces droits, celle-ci n'est nullement motive par hostilit pour les valeurs dmocratiques, mais par l'abus que font de ces revendications certaines idologies apparemment dmocratiques. J'entends par l celles qui ne retiennent de l'homme que sa transparence motionnelle, l'agir social, tout en lui enlevant une densit ontologique qui le marque en tant qu'tre dot de conscience. L'homme ne saurait tre rduit reprsenter un prosopeion, masque social, visage biologique d'o manent certaines fonctions et dont les activits aspirent des effets foncirement matriels. mon sentiment, l'homme a une dimension privilgie qui transcende le niveau de la revendication de ses droits subjectifs et le prsente, dans les expressions de l'tre, comme un prospon.
V. - DES DROITS DE L'HOMME LA PROSOPOLOGIE

Prsenter des aspirations humaines et des lois causales comme lois ou droits juridiques, c'est un syncrtisme fcheux pour l'humanit de l'individu. Justifier des revendications au nom des lois naturelles, ce ne saurait toujours tre suffisant pour les lgitimer. Voici ce que je veux dire. A. - Nature et prospon Tout ce qui vient de la nature ne serait pas forcment un bien pour l'individu. Ainsi, le vieillissement et la mort sont des phnomnes naturels, des droits de nature, que celle-ci rserve tous ses tres anims. Mais en mme temps, la nature a dot l'individu d'un lan vers la transcendance, une sorte d'aspiration l'immortalit impossible. Nous fuyons la mort, quelques exceptions prs, comme nous essayons de prolonger la jeunesse autant que possible. Il y a une loi naturelle qui rgne dans le monde animal : celle de la lutte pour la conservation de soi au dtriment de l'autre, d'o la loi de la slection naturelle. Dans la nature, nous trouvons tout : les idaux du naturalisme thologique, tels la gnrosit et la clmence, ainsi que les principes du matrialisme athe, tels la cruaut, loi naturelle fondamentale selon Sade ou Nietzsche. Les animaux sont destins obir aux rgles de la nature, l'homme les trier ou les transcender, car il a cette qualit dont les premiers sont dpourvus : il est prospon, personne au sens hellnique du mot ; ce qui implique tout une philosophie onto-existentialiste. Mais pourquoi parler du prospon et non pas de la personne ? C'est que le prospon, par sa densit ontologique, dpasse la personne. Le prospon ne

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traduit pas seulement une fin en soi, comme le veut Kant. Il est beaucoup plus concret que la personne, figure absolue et abstraite, fondamentale et prminente chez l'homme, impliquant une libert et une rationalit universelles. Ainsi, il est loin de s'puiser dans la dfinition de Yhomo-noumenon. Mais il n'est surtout pas la personne telle que la Dclaration des droits de l'homme se l'est reprsente, c'est--dire porteuse de droits abstraits, inhrents sa spcificit de citoyen cosmopolite, et par l objet des lois positives qui lui restreignent ses droits subjectifs. En effet, toute instrumentalisation de la personne par des rgles qui ne prennent pas en considration ses racines ontologiques, aboutit la dichotomie de l'homme, en un homme social qui obit l'idologie politique de l'tat, et en un homme spirituel qui agit selon sa conscience instruite par les valeurs de l'histoire humaine 37. Les Lumires ont contribu la positivisation de la personne dcrite par les attributs essentiels et constants de sa nature rationnelle, comme si l'homme n'tait qu'une nature pensante. Il s'agit l des dfinitions nominales d'une poque qui voit la personne seulement dans sa finitude praxologique. Ainsi, celle-l sera rduite s'puiser en des concepts universels et ambigus imposs la ralit sociale pour servir des finalits utilitaires. Rawls, par exemple, conoit la personne comme un tre rationnel, libre et gal son semblable 38, et Hartmann la dfinit par rapport sa capacit de faire un choix rflchi, ce qui qualifie toute libre action humaine 39. Le prospon renvoie ds lors tant la ralit des faits qu'aux idaux. Ainsi le subjectif, l'motif, et l'arbitraire de la psychologie humaine sont travaills par la facult notique. Il s'agit de la capacit de l'intellect de saisir et de raliser les valeurs 40 qui apparaissent dans les relations synchronique et diachronique de l'histoire culturelle de l'humanit. Le prospon est donc un Je-prsence qui parle, comprend et conoit l'autre sa dimension. Or la dignit personnelle, loin de reprsenter un droit de l'homme trop vague et susceptible de plusieurs interprtations selon les contingences, est l'espace ontologique o l'individu se donne la possibilit de dpasser ses bas instincts grce sa conscience cratrice, qui forme les valeurs humaines partir de ses rapports avec les autres hommes et
37. Le jeudi 10 aot 1995, le tribunal constitutionnel de Karlsruhe a dclar inconstitutionnel un rglement du Land de Bavire qui oblige les coles publiques accrocher croix ou crucifix dans chaque salle de classe. Cette obligation, tait-il jug, est contraire la libert de croyance. Aprs cet vnement, le ministre de la Culture de la Bavire a reu des appels de protestation de la part des parents d'lves qui menaaient de retirer leurs enfants des coles publiques en cas de suppression du crucifix des classes ; voir Le Monde, 13-14 aot 1995, p. 3. En effet, aucune norme n'est capable de rgler l'existence humaine, en tant qu'existence spirituelle, ni de la draciner de ses traditions, car ce serait dshumaniser l'individu, au nom des droits de l'homme ! 38. L. BAGOLINI, Justice et socit, Paris, Bire, 1995, p. 198. 39. Ibid., p. 212. 40. Ibid., p. 209.

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aussi les finalits 41 qui s'esquissent dans ce cadre-l. Or le prospon devient la mmoire de l'histoire et par l l'espace de la culture juridico-politique. Voici donc l'esthtique prosopologique du droit, sensiblement diffrente de celle des droits de l'homme. B. - Prospon-eikn Le prospon est une icne allgorique de l'tre de l'homme et un indice qui renvoie des signifis onto-existentiels et par l politico-juridiques. En tant qu'eikn, image, il accuse l'incarnation de ce qui est digne de l'homme pour en faire le gardien de l'tre ; ce qui suppose l'effort incessant de la personne pour saisir et pour clairer la vrit de l'tre, afin de dcouvrir ses propres racines. C'est dans cet espace que se situe le droit comme nonciation du juste. Or le juste appartient au champ de la vrit de l'tre : ce qui est dvoil, grce nos efforts, notre vue, dans l'explication de l'tre. Mais le droit se dit, il a besoin d'un langage, du discours juridique qui devient la tche du prospon. L'homme seul est dot du discernement et de la prudence. L'ontologie juridique, la discipline qui se rapporte la formulation des liens entre l'tre du juste et la normativit formelle du droit est une matire althique. Ce qui nous presse d'admettre la potique juridique comme une fonction du prospon. En effet, la Potique peut tre dfinie comme toute nonciation qui met l'accent sur la forme du message 42. Or c'est le prospon qui est l'nonciateur du langage juridique dans l'tre conu comme le champ structural du rel (l'actualit de l'ordre social) o le juste est formul en droit. Dans cette optique, le prospon, nonciateur du discours juridique, s'avre l'valuateur des rapports entre ce qui est et ce qui doit se faire. partir de la culture juridique et de ses traditions, puisqu'il est mmoire et gardien de l'tre, le prospon se livre l'estimation des normes juridiques. Ainsi, la validit formelle de la loi et l'abstraction des concepts de droits de l'homme, il juxtapose une ontologie existentielle, c'est--dire la complexe totalit d'une conscience qui apporte des jugements de valeur. Dans ce sens-l, le droit n'est pas adiaphorique 43 de la morale. Un droit pos, incompatible avec les finalits du prospon, ne saurait tre impos longtemps et, par l, s'exercer lgitimement. Il ne s'agit pourtant ni d'une morale subjective (celle issue des droits de l'homme), ni d'une morale transcendante (celle qui appartient au droit naturel thologique). La morale prosopologique cherche l'ide du juste
41. Cf. MERLEAU-PONTY, La Prose du monde, 1992, Paris, Tel/Gallimard, p. 26.
42. R. BARTHES, op. cit., p. 201.

43. De l'adjectif grecque adiaphoros : qui ne prend pas en considration, qui demeure indiffrent.

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exprim dans l'actualit sociale. Or par une objectivit intellectuelle, l spon, dans sa densit ontologique, peut dcomposer et recomposer l'histoire du monde, en qute de ces valeurs morales qui surgissent du devenir de l'tre et dfilent dialectiquement devant la vue ideelle de la conscience **. Il devient par l tant le juge des normes positives que celui des revendications thiques de l'individu. Le prospon ne reprsente donc pas un simple sujet porteur des droits individuels qui lui sont inhrents. Il n'est pas non plus un objet de droit pour recevoir passivement les commandements de la loi positive. Dans sa densit ontologique, le prospon est dfini par des prdicats qui ne sauraient puiser d'une faon exhaustive sa plnitude psycho-ontologique. Le discours juridique semble se raconter tout seul, en tout cas pas comme la proprit d'un sujet juridique. De cette manire, le prospon est loin d'insinuer une autorit, dtentrice du fiat juridique, un sujet des droits de l'homme, vide en dehors de renonciation qui le dfinit, savoir dpourvu de toute spiritualit et d'lan transcendantal, tant s'en faut. Le prospon dsigne cette proprit humaine capable de tenir un langage valuatif de la morale et du droit, au nom de sa facult de pouvoir tre prsence cratrice dans le monde. Dans cette entreprise, le prospon juxtapose aux normes objectives qui rglementent le comportement (mais pas la psychologie) toute une existence qui comprend et pense. Cela implique que celle-ci a reu le don de faire et de dfaire les images du monde. Or cette existence est apte valuer chaque donne empirique qui intervient comme un signe de communication entre sujets du monde et qui influe par l sur les normes thiques des sujets, normes qui sont la base du droit formel. Le prospon n'use donc pas, pour se dfendre, de ces vocables abstraits et ambigus, comme la dignit la plus leve 45, pour tomber dans une mtaphysique indfinissable, effleurant le dogmatisme, ni de principes universels ni de droits subjectifs a priori. L'existence prosopologique dsigne la ralit humaine qui calcule les penses et les actions dans l'phmre de ce que nous devenons chaque instant par rapport nos semblables, partir des principes fondateurs de notre existence. Elle fait donc partie de l'actualit du monde sensible en y agissant, et se surveille, tant pourvue d'une conscience capable de totaliser et rsoudre nos contradictions. De cette manire, la conscience n'est point cet il absolu des mtaphysiciens qui nous scrute impitoyablement. Elle est celle qui nous donne des malaises d'intensit diffrente, lorsque l'existence de l'autre est abaisse d'une faon injustifie, par rapport la ntre, dans les relations communicatives avec lui. l'existence prosopologique, on n'op44. Cf. BAGOLINI, op. cit., p. 228.

45. Ibid., p. 217.

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pose pas de normes, ne ft-ce que constitutionnelles. On juxtapose d'autres existences du mme ensemble social. Le convenable du traitement traduit le droit conu comme concrtisation du juste. Si la justice est vrit pour la morale prosopologique, ce n'est que dans le sens de Yalthia, le tir au clair, ou la mise en vidence de ce qui convient l'autre partir de la densit ontologique des existences semblables dans leur orbite praxologique. Ainsi, le prospon n'obit pas au droit juridique du fait que celui-ci nonce un devoir-tre, mais puisqu'il juge, de la faon critique que nous venons de dvelopper, que ce devoir-tre exprime le convenable tablissant aussi l'accord des parties discordantes. Le droit prosopologique ne connat donc pas une justice galitaire pour des existences ingales. La symphonie de la justice est fonde sur le traitement analogique des ingalits, tout en respectant l'irrductible de la densit ontologique de l'existence humaine. Qu'est-ce que l'irrductibilit de la densit ontologique ? Si le droit objectif peut priver l'individu de certains droits subjectifs, si les droits fondamentaux doivent cder leur primaut certaines fois l'application de la loi positive, la densit ontologique ne saurait souffrir aucune drogation juridique pour se voir viole. Il y a dans l'homme des qualits fondamentales qui composent son humanit et lui dsignent sa place dans l'univers social en tant que participant de l'tre dans son mouvement. L'humanit de l'homme lui accorde le statut d'unicit qui lui assure une prsence privilgie dans l'tre en tant que dmiurge des formes du devenir. L'humanit de l'homme est, alors que celuici dans sa mobilit sociale devient, en tant soumis aux normes sociales. La conscience humaine claire cette humanit, confrant l'individu la possibilit d'tre dans le monde et la fois de pouvoir le transcender. La maxime cartsienne, Je pense, donc je suis , traduit pour nous la solidarit des individus dans leur particularit humaine, qui fait de l'existence un absolu d'tre et en mme temps la manifestation de cet absolu comme individualit. Celle-ci occupe une place dans l'ordre organis en fonction de ses mrites, objet de qualification par les normes thico-juridiques. Cet absolu constitue la densit ontologique de l'individualit, sans tre susceptible de rglementation conventionnelle. C'est la conscience qui le projette sur l'individualit en en demandant le respect irrvocable. Voici le fond du prospon. Pour reprendre un de nos exemples des plus caractristiques, le problme des mal-logs, tudi la lumire de la prosopologie, ne saurait verser dans la querelle des conflits de droit. En effet, le prospon est au-del de toute norme et de tout droit fondamental, car il est le plus important, le plus fondamental de tout droit. Il reprsente une sorte de Grundnorm. Le vritable droit fondamental est celui qui se trouve au fond, la base de ce qui est et qui le pousse apparatre et se manifester. Or ce qui est

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au fond de l'homme, c'est sa qualit d'homme, son prospon qui fait sortir l'existence humaine du fond de ses sources et qui fait l'image de son humanit. Le prospon concrtise donc l'image de l'humanit sur le visage de l'homme. Il la fait surgir non pas comme un phnomne, mais comme l'tant qui qualifie tlologiquement les formes de l'tre. Ce que la conscience exprime relve certes de la perception des choses en tant que conscience du monde, mais tout est labor par la conscience de soi qui est conscience du fond de ce que l'on est en tant que crateur de l'histoire. Il s'agit d'une conscience personnalise (qui a un prospon), donc engage et responsable. Les normes positives visent placer l'homme dans un ordre harmonieux de la socit. Les droits de l'homme relvent de la casuistique. Le prospon reprsente l'image de ce que nous sommes, reflte sur le visage de nos semblables ontologiquement qui peuvent tre diffrents, nos gaux ou pas. L, c'est une question de mrite qui n'est pas incompatible avec la densit ontologique de l'homme.

Essai de dfinition thologique et philosophique de la dignit humaine

BATRICE

MAURER

UNIVERSIT DE MONTPELLIER I (FRANCE)

Le concept de dignit humaine est trs rcent en droit. Il n'est apparu qu'aprs le cataclysme de la Seconde Guerre mondiale, devant l'abomination des camps de concentration. On s'est alors aperu qu'il fallait non seulement protger la vie de l'homme, mais aussi, empcher absolument tout traitement si humiliant que l'tre humain puisse en tre rduit l'tat de bte \ La proclamation solennelle des droits de l'homme est beaucoup plus ancienne, mais jamais jusqu'alors l'expression dignit humaine n'avait t utilise. Il n'empche que pour A. Verdross, il n'y a pas de doute : le fondement des textes internationaux les plus importants en matire des droits de l'homme est le principe de morale universelle du respect d la dignit humaine 2. Il appuie sa dmonstration en expliquant que le principe de la
1. Avant Auschwitz l'homme se prsente dans la beaut sculpturale de son corps, dans sa force de travail, dans ses conflits d'honneur et d'intrt, dans ses limites naturelles mais conscientes, dans la noblesse de son 'je pense', dans l'cart de son me dchire entre la misre et la grandeur [...]. Toujours quelque dignit le faisait paratre au-dessus de la nature et consacrait sa souverainet de droit. Depuis Auschwitz, nous savons que l'homme, c'est aussi celui que l'on peut pitiner jusqu' l'effacement, que l'on peut rduire un matriau, une denre, une fume et mme rien ; que l'on peut nier jusqu' lui refuser l'honneur d'une mort individuelle, et le dtruire industriellement, le traitant comme un magma, en tas, beaucoup d'un coup, ainsi que l'on brle des stres de bois . F. QUR, Frres humains , dans Le Dfi, biothique, Autrement, mars 1991, p. 178, cit par M. SCHATTNER, Souffrance et dignit humaine, pour une mdecine de la personne, Marne, Paris, 1995, pp. 115-116. 2. A. VERDROSS, La dignit de la personne humaine base des droits de l'homme , sterreichische Zeitschrift fr ffentliches Recht und Volkerrecht, vol. 31, n0* 3-4, 1980, Springer-Verlag, Vienne, pp. 271-277 : Les Etats eux-mmes ont formellement reconnu que les droits de l'homme, garantis dans ces deux Pactes internationaux, trouvent leur base dans un principe d'ordre suprieur, savoir dans le principe de morale universelle du respect d la dignit de la personne humaine, principe reconnu donc comme fondement de tous les diffrents systmes du droit interne , p. 272. Cf. DUDH, PIDCP, PIDESC etc. En ce qui concerne l'ide de source, cf. notamment l'Acte final d'Helsinki (1 er aot 1975), qui n'est certes pas un texte de droit positif, mais qui affirme le plus clairement l'ide d'une dignit humaine fondement de tous les droits de l'homme : VII, 2, Ils [les tats] favorisent et encouragent l'exercice effectif des

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dignit humaine trouve ses sources historiques tant dans l'hritage biblique que philosophique de la civilisation judo-chrtienne. Ainsi il montre que la Charte des Nations Unies s'est rfre sans difficult la dignit humaine comme fondement des droits de l'homme et que les textes qui l'ont suivi ont fait de mme. Mais le prsuppos de base pos par Verdross, la ralit du principe moral de la dignit humaine, ne fait l'unanimit ni chez les philosophes, ni chez les juristes. De nombreux philosophes se sont opposs reconnatre ce principe moral qui relve de la mtaphysique. D'autres ont prfr l'admettre mais sans le dmontrer, le concept tant jug trop vague. La dignit inhrente la personne humaine peut-elle donc tre reconnue comme principe philosophique et considre comme source des droits de l'homme par les juristes ? La difficult majeure que nous tenterons de rsoudre est de parvenir une dfinition objective de la dignit. Tout homme conoit la dignit. Pour l'un ce sera de mourir avec toutes ses facults mentales et physiques, pour l'autre ce sera de ne pas tre humili par ses proches, etc. S'il est possible de faire abstraction de ces diffrentes dfinitions subjectives de la dignit et d'en donner une dfinition claire et universelle, le concept sera exploitable en droit. En effet, si l'expression dignit humaine est de plus en plus utilise en droit, c'est bien souvent faute d'une relle argumentation. Gabriel Marcel dj dnonait F inflation verbale que subissait le terme dignit humaine.
Certes, jamais des mots tels que dignit humaine, personne humaine, etc., n'ont t plus continuellement prononcs. Mais ce serait cder une trange illusion que de tirer de l une conclusion positive quant la situation relle laquelle ce langage se rfre 3 .

Il nous parat donc indispensable de poser clairement le concept de la dignit humaine, pour en identifier le contenu et les obligations positives qu'il cre 4. Malheureusement, cette recherche de l'objectivit du concept pourra paratre bien prsomptueuse, surtout dans un contexte philosophique marqu par le nominalisme et le relativisme. Aussi voulons-nous tout de suite prciser que nous savons bien que cette tentative est contestable. Mais c'est la noblesse et la tragdie de la philosophie d'avoir chercher des
liberts et droits civils politiques, conomiques, sociaux, culturels et autres qui dcoulent tous de la dignit inhrente la personne humaine . 3. G. MARCEL, La dignit humaine, et ses assises existentielles, Aubier, Paris, 1964, p. 204. 4. Pour leurs dmonstrations, les tenants de la philosophie raliste partent toujours de l'observation du rel avant d'en tirer une dfinition logique, l'approche abstraite tant juge par eux rductrice. Cette dmarche est sans aucun doute intressante, surtout en ce qui concerne la dignit de l'homme, mais cet article ne nous permettra pas de nous y appliquer ; voir les travaux de M.D. PHILIPPE, Lettre un ami, itinraire philosophique, d. universitaires, Paris,
1990 et M. SCHATTNER, op. cit.

DFINITION THOLOGIQUE ET PHILOSOPHIQUE

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bases fondamentales et n'en dcouvrir que de plausibles, dont la teneur n'est pas telle qu'elles puissent entraner l'adhsion de tous les hommes 5. Nous tenterons donc de donner une dfinition de la dignit humaine aprs un travail d'analogies et de rapprochements successifs. La civilisation occidentale n'est certes pas la seule avoir pressenti l'importance de la dignit humaine, mais c'est dans ce contexte qu'en est apparue la formulation telle que nous la connaissons aujourd'hui 6. Aussi nous consacrerons-nous d'abord interroger l'histoire europenne des ides thologiques et philosophiques (I). Puis nous tenterons de parvenir une dfinition de la dignit humaine en l'associant d'autres concepts (II).
I . - AUX SOURCES DU CONCEPT DE LA DIGNIT HUMAINE

II est deux sources de la connaissance : la foi et la raison. Nous allons voir qu'en ce qui concerne le concept de dignit, tant la thologie que la philosophie usent de la foi et de la raison.
A. Les origines thologiques du concept de la dignit humaine

Dans toutes les religions la vie est sacre car elle est un don de Dieu. La rflexion occidentale sur la dignit humaine est l'hritire directe, dans sa formulation et dans son esprit, de la thologie chrtienne 7. Celle-ci fonde la
5. R. LEGEAIS, Le personnalisme juridique , dans R. LBGEAIS et G. PLANTY-BONJOUR

(dir.), L'volution de la philosophie du droit en Allemagne et en France depuis la fin de la Seconde Querr mondiale, PUF, Paris, 1991, pp. 180-201, et notamment p. 197. Affirmation que rcusent les philosophes du rel pour qui, si l'accueil et le respect de la ralit sont au fondement de la dmarche de recherche de vrit, il y a une objectivit dans cette recherche, et donc un consensus possible au del des pluralits d'opinions : cf. M. SCHATTNER, op. cit., p. 221. 6. Cf. notamment : E. BOROWITZ, La Torah, crite et orale, et les droits de l'homme. Fondements et lacunes , dans Concilium, 1990, n c 228, pp. 35-45 ; AA. AN-NA'IM, Qur'an, shari'a et droits de l'homme. Fondements, dficiences et espoirs , dans ibid., pp. 75-84 ; A. LAMRANI, Rflexions sur les problmes humains la lumire du Coran (XVI e Congrs de l'Institut International de Droit d'Expression Franaise, Rabat, nov. 1983), dans Revue juridique et politique, 1984, vol. 38, n 2, pp. 225-224 ; M. TALBI, Les ractions non catholiques la Dclaration de Vatican II Dignitatis humanae , Point de vue musulman , dans Islamochristiana, XX, 1991, n 17, pp. 15-20, o l'auteur montre notamment que le concept de dignit humaine est un patrimoine commun tous les croyants . 7. Il ne sera jamais assez dit que la thologie chrtienne a trs heureusement profit de l'hritage juif, de sa profonde connaissance de l'homme et de l'Autre. Elle a aussi relu les philosophes de l'Antiquit pour leur donner une nouvelle dimension, laquelle, il est fort probable, ceux-ci n'avaient pas song. Nous pensons tout particulirement Cicern (106-43 av. J.C.) et son fameux natura nostra excellentia et dignitas (De officiis, I, p. 106). Le philosophe latin, de fait, fit ressortir la diffrence spcifique de l'homme du point de vue de la dignit . Il en sera promu pre de l'antropologie logocentrique qui fait de l'me pensante le centre de

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dignit de la personne humaine sur la cration de l'homme l'image de Dieu et sur l'uvre rdemptrice de Dieu fait homme. Le premier pre de l'glise avoir parl de la dignit de la personne humaine serait Grgoire de Nysse 8. Son uvre succde directement au concile de Nice 9 et sera confirme par celui de Chalcdoine 10. Ces deux conciles, et particulirement le second, n'ont pas utilis le terme de dignit en lui-mme, mais ils ont enrichi de faon remarquable le mot personne u . Or le concept de dignit est insparable de celui de personne, car seule la personne a une dignit. Tertullien, premier pre latin de l'Eglise, avait dj parl, en 213, d'un double tat sans confusion mais conjoint en une seule personne propos du Christ 12. Mais le concile de Chalcdoine va en proclamer dfinitivement le dogme. Le concile de Nice dfinit la divinit du Verbe incarn 13, celui de Chalcdoine va spcifier la distinction entre les concepts de nature et de personne 14. Ainsi, comme le Christ, l'essence de l'homme, ce qu'il est, ne se
l'homme . Cf. J.P. WILS, Pin de la dignit humaine en thique ? , dans Concilium, 1989, n 223, pp. 51-67 et spcialement p. 56.
8. 335 - v. 394, cf. A. VERDROSS, op. cit., p. 273.

9. 1er Concile cumnique, 325. 10. 4e Concile cumnique, 451. 11. Cf. notamment J.M. TRIGEAUD, Le droit naturel, fondement des droits de l'homme, une approche de la thologie du droit , dans Droits de Dieu et droits de l'homme, Tequi, Paris,
1989, J.B. D'ONORIO (dir.), p. 31.

12. Adv. Praxean, 27, 11, CCL 2, 1199, cit par M. GALOT, Le Christ, foi et contestation, C.L.D., Chambray, 1981, p. 153. Cf. ultrieurement le fameux : Reconnat, Chrtien, ta dignit ! de Lon le Grand ( ? - 461, qui prit l'initiative du concile de Chalcdoine), Sources Chrtiennes 22, bis 67. 13. Un seul Seigneur Jsus-Christ, le Fils de Dieu [...], Dieu [n] de Dieu [...], vrai Dieu (n) du vrai Dieu, engendr et non cr, consubstantiel au Pre . Consubstantiel, c'est--dire que le Christ ne peut tre rduit au simple tat de crature, il y a galit de substance entre lui
et son Pre (cf. J. GALOT, op. cit., p. 128).

14. Le Concile pose l'affirmation fondamentale en christologie : le Christ est vrai homme et vrai Dieu. C'est--dire que le Christ a deux natures (divine et humaine) mais est une seule personne (divine). Au concile de Chalcdoine, le terme phusis , nature , signifie certes une nature concrte, pas simplement abstraite, mais ne signifie pas la ralit totale de l'individu, car il se distingue de la personne. Nature humaine n'implique donc pas personne humaine [...]. Le terme nature [...] indique ce qu'est une chose ou un tre. Il rpond la question : Qu'est-ce que c'est ? , tandis que la personne rpond la question : Qui est-ce ? [...] sinon on limine soit la divinit du Christ, soit son humanit en la rduisant une pure apparence [...] le concile de Chalcdoine affirme insparablement la dualit de natures et l'unit de personne. L'unit ne peut tre recherche que dans la personne ( J. GALOT, ibid. p. 130). La question qui est-ce ? est essentielle. On ne peut en effet parler de qui tant qu'il ne s'agit pas d'un tre raisonnable. Mais ici, c'est le mystre de l'incarnation que J. GALOT tente d'expliquer et qui va marquer dornavant non seulement la thologie mais aussi indirectement la philosophie. La nature humaine est destine une transformation qui la divinise, mais elle doit rester proprement humaine. Dans le Christ, elle est unie la nature divine, mais sans confusion, sans altration. L'affirmation des deux natures garantit la prsence d'une nature humaine intgrale. On ne peut reprocher cette affirmation de runir sous le mme concept de nature deux ra-

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rduit pas sa nature, mais sa personne. C'est la personne qui fait toute la valeur de l'tre 15. Pour raliser la rvolution terminologique ainsi opre, il faut savoir combien il a fallu de temps pour nommer l'homme pour lui mme et pour lui donner le titre suprme de personne. Dans l'Ancienne Egypte l'homme est le chef , ou le bon , un type rpertori, un titre, une qualification, une attitude sociale, politique morale ou religieuse 16. Le terme latin persona dsignait le masque de l'acteur, le personnage, et donc son rle. Puis, devenu un terme de droit, il avait volu pour dsigner le sujet humain 17. Avec l'apport du christianisme, la personne humaine ne pourra plus tre assimile un statut 18. Il est intressant de noter que le terme dignit a suivi une volution parallle. D'abord compris comme une fonction eminente, il est devenu l'attribut par excellence de la personne 19.
lits qui seraient totalement diffrentes, Dieu et l'homme. Car [...] l'homme a t cr l'image de Dieu. La nature humaine porte au plus profond d'elle mme la ressemblance avec la nature divine (ibid., p. 131). La distinction entre la nature et la personne est donc trs importante, car la nature, physique, psychologique etc., n'est pas la personne. La nature ne suffit pas pour rvler l'unicit et la dignit de la personne. 15. J.M. TBIGEAUD, dans Droits de Dieu, op. cit., pp. 31 et 32. 16. J.M. TRIGEAUD, Persona ou la justice au double visage, Biblioteca di filosofia oggi, t. 1, Genve, 1990, p. 49. 17. J.M. TRIGEAUD a exprim l'intrt de cette premire utilisation thtrale du mot personne. Le droit est compar la scne o chacun reoit un rle remplir en fonction du bien dont il rclame la reconnaissance et le maintien, o chacun ne prend position par rapport un autre que par la mdiation d'une chose qui fixe objectivement sa conduite et son tat, les droits et les obligations qui le composent [...] distinction fondamentale du ius entre res et persona illustre par Cicern. [...] Le droit rclame une abstraction, mais il n'interdit pas un donn qui le dpasse, un principe ontologique sous-jacent (ibid., p. 53). Les stociens concevaient la personne comme devant remplir un rle reu des dieux, ce qui n'est gure valorisant. 18. L'importance du concile de Chalcdoine a rcemment t souligne par le philosophe M. GAUOHET, dans Le dsenchantement du monde, Gallimard, Paris, 1985, pp. 172-176 ; il explique que la notion moderne de personne trouve son fondement dans le dogme christologique. Le concile a, en effet, permis la rencontre entre la matire et l'esprit que les Grecs avaient trop strictement opposs et la pense juive de l'unit de l'tre humain (cf. H. DERYCKE, Le Dogme comme mode original d'affirmation pour penser Dieu, Bulletin de littrature ecclsiastique, XCIV/3, juill.-sept. 1993, pp. 137-143, Institut catholique de Toulouse). Toujours propos de ce concile, Ph.I. ANDR-VINCENT a crit . [...] la dignit de la nature humaine historiquement est un concept chrtien : elle est le fruit de la rflexion qui prend source au dogme de Chalcdoine (Les droits de l'homme dans l'enseignement de Jean-Paul II, LGDJ, Paris, 1983, p. 13). De mme pour C. RENOUVIER : la notion juridique de personne est le fruit de l'alliance entre le monothisme juif et la philosophie grecque : le Dieu personnel judo-chrtien fait don de la personnalit l'homme aritotlicien, individu rationnel (cf. Le personnalisme, Alean, Paris, chap. 5, Lxii et Lxiii, cit par A. FAGOT-LARGEAULT et G. DELAISI DE PARSEVAL, Qu'est-ce qu'un embryon ? Panorama des positions philosophiques actuelles , Esprit, juin 1989, n 151, p. 91). 19. Cf. notamment la dfinition du terme dignit donne par le Littr, aux ditions Gallimard-Hachette.

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Ainsi partir des deux conciles, la dignit de la personne devient un thme majeur de la thologie chrtienne. L'application Dieu du concept anthropologique de personne a divinis l'expression et, dans son retour pour dfinir l'homme, il lui a donn une dignit eminente. L'emprunt la terminologie latine de l'expression venue du thtre, persona, ne s'est cependant pas fait sans difficult, certains thologiens craignant de rduire la comprhension du Christ un rle, un statut juridique 20. En fait, c'est la comprhension du terme qui va voluer. Du temps d'Augustin (354-430) le concept posait encore beaucoup de problmes. Si le terme personne est utilis pour comprendre Dieu un et trini taire, dans son uvre De Trinitate, on voit Augustin peiner pour exprimer le contenu conceptuel de la personne 21. Il utilise pourtant abondamment l'expression 22 et donne les attributs de la personne, mais il ne dfinit jamais le terme lui-mme. Il n'en demeure pas moins que certains passages de son ouvrage resteront clbres 23. Augustin approfondit la distinction majeure entre ce que j'ai , l'ensemble de toutes mes facults, c'est--dire la nature, et ce que je suis , c'est--dire la personne 24. C'est la diffrence dcisive entre le possdant, le je , la personne, et le possd, la nature. Bnficiant d'un hritage dj trs riche, Thomas d'Aquin n'aura plus les mmes difficults. Il consacre sa fameuse question 29 aux Personnes divines 25 :
20. Cette position thologique a alors t condamne sous le nom de modalisme. 21. Cf. l'introduction de E. HENDRICKX au De Trinitate, Bibliothque augustinienne, Descle de Brouwer, 1955, t. 15, p. 50. 22. Le lien entre la personne divine et l'homme est fait : Et tres personae sunt unius essentiae, non sicut singulus quisque homo una personna - les trois personne sont une seule essence, alors que chaque homme au contraire est une personne (XV, 7, 11, op. cit., t. 16, p. 448). 23. Ego per omnia illa tria memini, ego intelligo, ego doligo, qui nec memoria sum, nee intelUgentia, nec dilectio, sed haec habeo. Ista ergo dici possunt ab una persona, quae habet haec tria, non ipsa est haec tria. - C'est moi qui me souvient, moi qui comprends, moi qui aime, moi qui ne suis ni mmoire, ni intelligence, ni amour, mais qui les possde. Tout cela peut donc tre dit par une seule personne, qui possde ces trois puissances, mais qui n'est pas ces trois puissances (XV, 22, 42, t. 16, p. 537). 24. Cf. une rapide comparaison avec l'expression de Cicern, cf. note 7, o il est question uniquement de la nature humaine. 25. THOMAS D'AQUIN, Somme thologique, I, q. 29, a. 3, ad. 2., (d. Descle & Cie, traduction de H.P. Dondaine, Paris, 1962, 2e dition, pp. 74-75). Thomas d'Aquin s'interroge la question 28 sur les relations divines. Il explique notamment qu' il existe rellement des relations en Dieu (article 1, p. 35), Dieu n'est pas, proprement parler, seul (question 31, article 3, p. 120). La thologie insistera aussi sur le fait que l'homme cr l'image de Dieu est relation. Ceci nous permet de souligner un aspect important de la thologie de Thomas d'Aquin. Celui-ci, au cours de son uvre, a tent d'quilibrer la relation complexe entre l'individu et la communaut. Pour lui l'homme est naturellement social. Opposer l'homme la socit est donc aller contre la nature humaine. C'est plus tard que la science politique a voulu opposer l'homme la socit. Cette confrontation enferme la science politique moderne dans une contradiction

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Si Ton se reporte aux origines du mot, le nom de personne, il est vrai, ne convient pas Dieu ; mais si on lui donne sa signification authentique, c'est bien Dieu qu'il convient par excellence. En effet, comme dans ces comdies et tragdies on reprsentait des personnages clbres, le terme de personne en vint signifier des gens constitus en dignit : de l cet usage, dans les glises, d'appeler 'personnes' ceux qui dtiennent quelque dignit. Certains dfinissent pour cela la personne 'une hypostase distingue par une proprit ressortissant la dignit'. Or c'est une haute dignit, de subsister dans une nature raisonnable ; aussi donne-t-on le nom de personne tout individu de cette nature. Mais la dignit de la nature divine surpasse toute dignit : c'est donc bien avant tout Dieu que convient le nom de personne .

Le docteur anglique avait d'abord commenc par l'article premier de la question en dfinissant le concept de personne. Pour trouver la signification authentique , dont il vient d'tre question, il commente la dfinition de Boce 26, en la passant au crible de la critique, avant de l'admettre. L'unicit de la personne pose par lui ainsi que l'autonomie de sa volont, c'est en tant que personne que l'homme a une dignit unique et inamissible. C'est parce qu'il est raisonnable que l'homme s'appartient et a une volont autonome. Partant de cette unicit de l'homme, le docteur anglique va mener plus loin sa dmonstration. Pour lui il est impossible de rduire l'homme une dimension matrielle. La personne est avant tout spirituelle. C'est l'me humaine, principe incorporel et subsistant 27, qui va fonder l'unicit de la personne et sa dignit. En ce sens, la personne humaine est beaucoup plus qu'un animal parmi son espce 28. Ainsi va-t-il expliquer que considrer l'homme comme le produit de quelque cause immanente ne permet pas de fonder son unicit personnelle 29. De la sorte, pour Thomas d'Aquin, fondainsoluble : le totalitarisme du pouvoir souverain d'une part, et l'absolu des droits de l'homme d'autre part (M. VILLEY, dans Thologie et droit dans la science politique de l'tat moderne, Actes de la table ronde organise par l'cole franaise de Rome avec le concours du CNRS, Rome, 12-14 nov. 1987, De Boccard, Paris, 1991, p. 47, cit par B.D. DE LA SOUJEOLE, Droit et philosophie politique , Bvue thomiste, oct.-dc. 1994, cole de Thologie, Toulouse, p. 676). 26. BOCE (V. 480 - 524) : Personne est naturae rationalis individua substancia - la personne est une substance individuelle de nature rationnelle (Liber de persona et duabus naturis, s'applique au Christ Chap. III). Cette dfinition sera dornavant sans cesse reprise et commente. 27. Question 75, articles 2 et 3. 28. L'unicit de la personne humaine en elle-mme ne justifie pas la dignit. Prenons un exemple : un chat est unique car aucun autre chat n'est le mme, et pourtant il n'a pas de dignit. Mais ce serait mal comprendre Thomas d'Aquin que de penser qu'il oublie pour autant le corps humain, pour lui l'homme forme un tout. Toute substance individuelle n'est pas une hypostase, une personne, mais celle-l seulement qui possde l'essence spcifique au complet. Ni la main, ni le pied ne sont hypostases ou personnes. De mme l'me qui n'est qu'une partie de l'espce humaine , q. 75, art. 3, ad. 2. 29. Cf. question 75 ; Commission thologique internationale, Commission pontificale Justice et paix, Les chrtiens d'aujourd'hui devant la dignit et les droits de la personne humaine, actes du colloque 1-7 dc. 1983, Vatican, 1985, p. 72. Pour Thomas d'Aquin, tre le produit de son histoire personnelle, du regard de l'autre, de la socit, de l'volution, ou du hasard (tout ceci

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mentalement le concept de dignit lie la crature son Crateur. En effet, selon lui, nous sommes conduits connatre la dignit de l'homme partir de l'article du Credo : Dieu est le crateur du ciel et de la terre 30. Il utilise deux raisons pour le justifier : sa similitude avec Dieu et sa seigneurie sur toute chose cre 31. Partant la personne dsigne-t-elle, pour Thomas d'Aquin, ce qu'il y a de plus parfait de toute la nature 32. Plusieurs sicles plus tard, la doctrine de l'glise catholique ritre les mmes affirmations : parmi toutes les cratures terrestres, seul l'homme est une personne, sujet conscient et libre , et, pour cela, centre et sommet de tout ce qui existe sur la terre :
Sa dignit de personne est le bien le plus prcieux que l'homme possde, grce quoi il dpasse en valeur tout le monde matriel (...) l'homme ne vaut pas parce qu'il 'a' mme s'il possdait le monde entier mais parce qu'il 'est'. Les biens du monde ne comptent pas autant que le bien de la personne, le bien qui est la personne mme 33.

Et elle fonde cette dignit de la mme faon. Non seulement l'homme a t cr l'image de Dieu, mais l'histoire du salut, accomplie en JsusChrist, lui confre une dignit plus grande encore, puisque Dieu a envoy son Fils pour sauver l'homme et restaurer sa dignit. B. - Les origines philosophiques du concept de dignit humaine La pense philosophique ne s'est pas arrte Thomas d'Aquin. Les plus grands philosophes ont continu approfondir les concepts de personne et de dignit. Avec Guillaume d'Occam 34 (v. 1300-1350), fondateur du nominalisme, et la Renaissance, le divorce entre la philosophie et la thologie est
tant la condition humaine), ne saurait donner l'homme une telle dignit, seul Dieu peut confrer l'homme une dignit unique et aussi leve. Cf. Ch. SCHNBORN, L'homme cr par Dieu : le fondement de la dignit de l'homme , Gregorianum, 1984, vol. 65, d. Pontificia Universitas Gregoriana, Rome, pp. 337-363. 30. In symbolum Apostolorum, scilicet Credo in Deum expositio, n. 30, cit par la Commission, p. 66. 31. Ch. SCHNBORN, op. cit., p. 339. Thomas d'Aquin explique en effet dans son symbole des Aptres (op. cit., n. 30) : Dieu, en effet, a cr toutes choses pour l'homme comme il est dit au psaume 8,8 : Vous avez mis toutes choses sous ses pieds. Et l'homme, aprs les Anges, est parmi toutes les cratures, celle qui ressemble le plus Dieu. Le Seigneur, en effet, dclare dans la Gense (1,26) : Faisons l'homme notre image et ressemblance [...] Nous devons donc considrer ceci : l'homme, aprs les Anges, l'emporte en dignit sur les autres cratures (cit par la Commission thologique, op. cit., p. 66).
32. Ph.I. ANDR-VINCENT, op. cit., p. 11.

33. Encyclique Christifideles laici, n" 37, 1988. Cf. aussi le rcent livre de J.M. LUSTIGER, Devenez dignes de la condition humaine, Flammarion/St Augustin, 1995, 167 p. et spcialement pp. 41-52. 34. Cf. notamment l'Ecole franaise de Rome, Thologie et droit dans la science politique de l'tat moderne, op. cit. ; S. RIALS, Gnalogie des droits de l'homme , dans Droits, n 2, 1985, PUF, Paris, p. 4 ; M. VILLEY, La formation la pense juridique moderne, Cours d'histoire de la philosophie du droit, Montchrtien, Paris, 1975.

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achev. Dornavant la rfrence au Dieu crateur se fera de plus en plus lointaine. D'abord sous-entendu (comment comprendre Kant sans savoir son inquitude permanente de Dieu ?), le rapport Dieu disparat. La dignit de l'homme se fonde sur elle-mme. Parfois elle s'gare. Avec le mouvement personnaliste, puis la Seconde Guerre mondiale, la personne humaine et sa dignit sont remises l'honneur. Les humanistes de la Renaissance italienne se placent un tournant. En effet, avec Ficin, Pomponazzi, et surtout Pic de la Mirandole, le concept prend un sens nouveau. Autrefois transcendantal, il devient immanent, centr sur la recherche de son Soi. La dignit humaine est devenue une auto-assignation 35. L'homme est visiblement fait pour penser, c'est toute sa dignit et tout son mrite... 36. B. Pascal (1623-1662) est paradoxalement un auteur qui a parl de la dignit humaine. Pour lui la dignit de l'homme rside dans la pense. Il est la seule crature en avoir la capacit. Mais la vision de Pascal de l'homme est pessimiste. La pense de l'homme n'est pas capable de vrit 37, elle est limite 38, entrave, car esclave du pch. Pourtant l'homme a la possibilit de s'lever en reconnaissant sa misre 39. Dieu pourra alors lui restituer sa dignit. Le contraste avec E. Kant est saisissant. La rfrence en ce qui concerne la dignit humaine est en effet Kant. Ainsi est-il constamment cit, comment, contest +0. Dans le dictionnaire de philosophie Lalande, principe de la dignit humaine on trouve :
On dsigne sous ce nom le principe moral nonant que la personne humaine ne doit jamais tre traite seulement comme un moyen, mais comme, une fin en soi ; autrement
35. Cf. J.P. WILS, op. cit., pp. 58-60.

36. B. PASCAL, Penses et opuscules, Brunschvicg-Hachette, Paris, 1951, Frag. 146, cit par Z. KLEIN, La notion de dignit humaine dans la pense de Kant et de Pascal, d. Vrin, Bibliothque d'histoire de la philosophie, Paris, 1968, p. 93. L'homme n'est qu'un roseau, le plus faible de la nature, mais c'est un roseau pensant. Il ne faut pas que l'univers entier s'arme pour l'craser : une vapeur, une goutte d'eau suffit pour le tuer, mais quand l'univers l'craserait l'homme serait encore plus noble que ce qui le tue, puisqu'il sait qu'il meurt, et l'avantage que l'univers a sur lui, l'univers n'en sait rien, Frag. 347, cit dans ibid., p. 94. 37. Toute la dignit de l'homme est dans la pense. Mais qu'est-ce que la pense ? Qu'elle est sotte... , Frag. 365, cit dans ibid., p. 94. 38. Que conclurons-nous de toutes nos obscurits sinon notre indignit ? , Frag. 558, cit dans ibid. p. 119. 39. La grandeur de l'homme est grande en ce qu'il se connat misrable. Un arbre ne se connat pas misrable. C'est donc tre misrable que de [se] connatre misrable ; mais c'est tre grand que de se connatre qu'on est misrable, Frag. 397, cit dans ibid., p. 119. 40. Cf. entre autres J. Kis, L'gale dignit, Essai sur les fondements des droits de l'homme, Seuil, coll. Esprit, Paris, 1989, 256 p., notamment p. 123 (cite en note : DWORKIN, Taking Rights Seriously ; A. GEWIRTH, Human Rights ; J. RAWLS, Kantian constructivism in moral theory, Journal of Philosophy, T. SCANLON etc.) ; A. SRIATJX, op. cit., notamment, pp. 120121 ; pour une critique de Kant, cf. notamment M. VILLEY, dans Controverses autour de l'ontologie du droit, PUF, coll. Questions, Paris, 1989, P. AMSELEK et Ch. GRZEGORCZYK (dir.).

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BATRICE MAURER dit que l'homme ne doit jamais tre employ comme moyen sans tenir compte de ce qu'il est en mme temps une fin en soi 41.

C'est la dfinition de Kant elle-mme. En effet, toute la philosophie morale de Kant est centre sur la dignit de l'homme. La dignit de l'homme par lui reconnue, le place au-dessus de toute crature et le met sur un pied d'galit avec tous les hommes. Elle exige un respect total de la part de tout systme et de tout homme mais aussi de la part de l'homme envers lui-mme. Pour affiner notre dmonstration tudions les diffrentes dfinitions donne par Kant ce terme.
Dans le rgne des fins, tout a un Prix ou une Dignit. Ce qui a un prix peut-tre aussi bien remplac par quelque chose d'autre titre quivalent ; au contraire, ce qui est suprieur tout prix, ce qui par suite n'admet pas d'quivalent, c'est ce qui a une dignit [...] mais ce qui constitue la condition qui seule peut faire que quelque chose est une fin en soi, cela n'a pas seulement une valeur relative, c'est--dire un prix, mais une valeur intrinsque, c'est--dire une dignit [...] Or la moralit est la condition qui seule peut faire qu'un tre raisonnable est une fin en soi ; car il n'est possible que par elle d'tre un membre lgislateur dans le rgne des fins. La moralit, ainsi que l'humanit en tant que capable de moralit, c'est donc l ce qui seul a de la dignit 42. L'homme considr dans le systme de la nature (homo phaenomen, animal rationale) est un tre de mdiocre importance et il a une valeur vulgaire (pretium vulgre) qu'il partage avec les autres animaux que produit le sol [...] Mais, considr comme personne, c'est-dire comme sujet d'une raison moralement pratique, l'homme est au-dessus de tout prix ; car ce point de vue (homo noumenon) il ne peut tre regard comme un moyen pour les fins d'autrui, ou mme pour ses propres fins, mais comme une fin en soi, c'est--dire qu'il possde une dignit (une valeur intrieure absolue), par laquelle il force au respect de sa personne toutes les autres cratures raisonnables, et qui lui permet de se mesurer avec chacune d'elles et de s'estimer sur le pied de l'galit 43. L'humanit est par elle-mme une dignit : l'homme ne peut tre trait par l'homme (soit par un autre, soit par lui mme *4, comme un simple moyen, mais il doit toujours tre trait comme tant aussi une fin ; c'est prcisment en cela que consiste sa dignit (la personnalit), et c'est par l qu'il s'lve au-dessus de tous les autres tres du monde qui ne sont pas des hommes et peuvent lui servir d'instruments, c'est--dire au-dessus de toutes les choses 45.

Or Kant entend par personne seulement cette ralit qui est assujettie un devoir moral. La personne est sui juris, c'est--dire autonome 46, elle dispose responsablement d'elle-mme.
41. A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, Paris, 1988, 1324 p., p. 236. 42. Fondements de la Mtaphysique des Murs, pp. 160-161, trad. V. DELBOS, Paris, 1959,
cit par Z. KLEIN, op. cit., p. 23.

43. Doctrine de la vertu, pp. 96-97, trad. J. BARNI, Paris, 1855, cit dans ibid. pp. 23-24. 44. Cet aspect de la dignit, respect par rapport soi-mme, est trs intressant. Kant recherche la perfection morale. Quant ce qui concerne les devoirs de l'homme envers luimme, considr comme tre purement moral (abstraction faite de son animalit), ils constituent dans une condition formelle, dans l'accord des maximes de sa volont avec la dignit de l'humanit qui rside en sa personne (Doctrine de la vertu, p. 114, cit dans ibid. p. 71). 45. Fondements, op. cit., p. 162, cit dans ibid., p. 24. 46. Auto-nome, tymologiquement se donner sa. propre loi.

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Nulle chose en effet n'a de valeur en dehors de celle que la loi lui assigne. Or la lgislation mme qui dtermine toute valeur doit avoir prcisment pour cela une dignit, c'est-dire une valeur inconditionne, incomparable que traduit le mot de respect, le seul qui fournisse l'expression convenable de l'estime qu'un tre raisonnable en doit faire. L'autonomie est donc le principe de la dignit de la nature humaine et de toute nature raisonnable 47 .

Il y aurait beaucoup dire pour commenter ces extraits tirs de l'uvre de Kant. Autour de la notion de dignit, et celle trs proche de personnalit, gravitent celles de fin en soi, moralit, autonomie et libert. Le concept de fin en soi, il l'admet, le pose sans le dmontrer : l'homme est une fin en soi 48. C'est un des fameux impratifs kantiens. En ce qui concerne celui de moralit il crit :
Tout le monde doit convenir que pour avoir une valeur morale, c'est--dire fonder une obligation, il faut qu'une loi implique en elle une absolue ncessit [...] que par consquent le principe de l'obligation ne doit pas tre ici cherch dans la nature de l'homme ni dans les circonstances o il est plac dans ce monde, mais a priori dans les seuls concepts de raison pure .

La recherche de l'universel est une constante chez Kant. Le concept moral de dignit a valeur universelle, c'est une absolue ncessit respecter en tout temps et en tout lieu. Le principe d'autonomie est fondamental chez Kant. L'autonomie de la volont est cette proprit qu'a la volont d'tre elle-mme sa loi... 50. Autonomie-indpendance-libert : les notions sont trs proches. Mais nouveau ce concept n'est pas dmontr par le dogmatisme de Kant, il est pos puis dvelopp. De plus, prcisons que cette autonomie n'est synonyme ni d'individualisme ni de relativisme, bien au contraire. La recherche fondamentale de Kant est l'universel. Pour lui, l'homme est autonome quand ses actes sont conformes la loi morale. Or celle-ci est universelle. L'homme agit de faon libre quand il obit la raison, et non pas sa raison 51. La raison doit tre pure de tout intrt individuel, de toute passion goste. Ainsi si l'autonomie constitue le principe de la dignit de la nature humaine, elle n'a pas [...] de rapport avec l'individu, car ce n'est pas en son for intrieur que celui-ci trouvera l'interprtation du langage de la loi 52.
47. Ibid., pp. 142-143, cit dans ibid. p. 24.
48. Cf. Z. KLEIN, op. cit., pp. 32-34.

49. Fondements, op. cit., p. 77, cit dans ibid., p. 35. 50. Fondements, op. cit., p. 122, cit dans ibid., p. 42. 51. En identifiant la volont la raison pratique, Kant l'a prive de tout caractre personnel. II n'y a donc que la volont concordante et collective de tous, en tant que chacun dcide la mme chose pour tous et tous pour chacun ; il n'y a, dis-je, que la volont collective de tout le peuple qui puisse tre lgislative , (Doctrine du Droit, trad. J. BARNI, Paris, 1853, p. 170).
Voir Z. KLEIN, op. cit., p. 44.

52. Op. cit., p. 44.

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Ainsi, selon Kant l'homme libre n'est pas un homme qui peut tout faire, tout dcider 53. La loi morale, connue par la raison, exprime pour Kant une conclusion ncessaire. Si la personne n'y parvient pas, c'est que quelque chose l'empche de le faire. C'est donc que la personne est aline, elle n'est plus libre. L'homme libre ne peut agir que selon la loi morale. Kant s'intresse aux universaux. Sa conception de la dignit est donc volontairement abstraite et idale. Aussi peut-on trouver l'tre humain dcrit par lui bien loign de la personne relle. De plus, l'homme est digne parce qu'il agit librement, c'est--dire conformment la loi morale. Est-ce dire que l'homme qui n'agit pas selon la loi morale n'a pas de dignit ? Le moralisme de Kant pourrait nous le faire penser 54. Mais ce serait oublier l'impratif kantien selon lequel jamais un homme ne doit tre trait comme un moyen mais comme une fin. En fait, cela pose la question d'une double signification du concept de dignit humaine 55. Ainsi nous parvenons dterminer la dignit fondamentale inalinable et inamissible, conception laquelle nous nous sommes attachs depuis le dbut. Et la dignit plus ou moins leve d'un homme agissant selon la loi morale, selon Kant, ou agissant de manire humaine, ce qui resterait dfinir. L'uvre d'E. Kant en ce qui concerne la dignit humaine n'en demeure pas moins considrable comme son influence sur la philosophie du droit. Pour Hobbes (1588-1679), l'homme restait le matre de l'tat. Ce dernier, bien que grand Lviathan, tait par lui dcrit comme un Dieu mortel 50. Tandis que pour Hegel (1770-1831), l'homme n'a plus aucune valeur propre. Il doit disparatre au service de l'tat qui dispose, lui, du pouvoir absolu. L'tat est Dieu 57. Tout un courant philosophique va se dvelopper sa

53. En quoi donc peut consister la libert de la volont, sinon dans une autonomie, c'est-dire dans la proprit qu'elle a d'tre elle-mme sa loi ? Or cette proposition : la volont dans toutes les actions est elle-mme sa loi, n'est qu'une autre formule de ce principe : il ne faut agir que d'aprs une maxime qui puisse se prendre elle-mme pour objet titre de loi universelle. Mais c'est prcisment la formule de l'impratif catgorique et le principe de la moralit ; une volont libre et une volont soumise des lois morales sont par consquent une seule et mme chose, KANT, Fondements, op. cit., p. 180, cit dans ibid. p. 49. 54. C'est en tout cas ce que Z. Klein semble admettre de Kant. 55. Nous le savons part en mathmatique aucun mot n'est vritablement univoque (pas mme en physique). Nous parlons cependant toujours de la dignit humaine et non pas des autres sens de la dignit qui font rfrence de hautes fonctions, ou encore la gravit des manires. 56. A. VERDROSS, op. cit., p. 276, cf. Le Leviathan, chap. 21 : Oboedientia finis est protectio . 57. A. VERDROSS, op. cit., p. 276, cf. Hegel, Rechtsphilosophie, Zusatz 152 ad. par. 258, 259, 331.

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suite. On y retrouve notamment les philosophes marxistes. La dignit humaine est alors comprise et rejete comme un idal bourgeois 58. Notre sicle ne sera pas seulement marqu par le marxisme et l'existentialisme mais aussi par d'autres grands philosophes qui vont remettre l'honneur l'homme et sa dignit en tant que personne. Ils le firent gnralement en revenant aux sources judo-chrtiennes de la civilisation occidentale. Tel furent H. Bergson 59, J. Maritain 60 et ceux du mouvement personnaliste dont E. Mounier prit l'initiative 61. Le personnalisme fondamentalement s'oppose au naturalisme, c'est--dire cette tendance doctrinale qui rduit l'homme n'tre qu'un individu [...], un lment infime et passager des processus cosmiques et matriels de la Nature 62. La personne n'a pas seulement une dignit inalinable en tant qu'agissante avec une volont et un libre arbitre, mais aussi, dans une conception plus dynamique, en tant que dtentrice d'une vocation accomplir. La personne se ralise pleinement quand elle est centre sur l'autre, lorsqu'elle aime. Pour Mounier, l'homme se distingue de l'individu en tant que personne parce qu'il est un tre en relation, un mit sein, un tre avec les autres et pour les autres 63. Le personnalisme regroupe des philosophes trs divers, qui d'ailleurs n'admettent bien souvent pas d'tre runis dans la mme mouvance. Mais tous ont eu ce soucis de chercher connatre le mystre de la personne humaine. Ainsi en est-il de G. Marcel. Il a consacr une srie de
58. MARX (1818-1883), Die Judenfrage (La question juive) ; pour des philosophes contemporains, voir entre autres l'uvre du philosophe sociologue allemand H. Plessners (cf. article de K. REHBERG, Das Werk Helmut Plessners , dans Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie Oplagen, 1984, vol. 36, n 4, pp. 799-811) ; l'uvre d'E. Bloch tranche par son marxisme considrablement modifi par ses tendances mystiques il accorde au principe de dignit humaine une grande importance (cf. R. CHRISTENSEN et B. FRAUHAMMER, Der Stellenwert des Rechtsstaatsgedanken bei Bloch. Erluterungen von Rundfunkvortrag 'naturrecht und menschliche Wurde' , dans Bloch-Almanack Ludwigshafen, 1985, vol. 5, pp. 179-198. 59. Les deux sources de la morale et de la religion, PUF, Paris, 1973, cit par A. VERDROSS, op. cit., pp. 274 et 277. 60. Les droits de l'homme et la loi naturelle, Editions de la Maison franaise, 1942 ; L'homme et l'tat, PUF, Bibliothque de la Se. politique, 1965 ; Les droits de l'homme. Descle de Brouwer, 1989. 61. Le personnalisme, il est vrai, regroupe des philosophes aux tendances trs diverses, mais tous organisent leur thorie autour de deux axes : la personne humaine, dont la dfinition a t affine par E. Mounier (cf. uvres, en quatres tomes, Paris, Le Seuil, 1961-1963, notamment t. 3, Le personnalisme, pp. 429 et s.), et la communaut, celle-ci devant tre au service de la personne. 62. Commission thologique, op. cit., pp. 130-131. 63. tudes et rfrences sur le personnalisme cf. entre autres Commission thologique, op. cit., pp. 129-136; E. BORNE, Les nouveaux inquisiteurs, PUF, Paris, 1983.; R.-J. DUPUY, Conclusions , dans Amicorum. discipulorumque liber, t. 4, Mthodologie des droits de l'homme. Pedone, Paris, 1972, p. 393 ; R. LEGEAIS, op. cit.

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leons trs clairantes la dignit 64. Pour lui, cette ralit qu'on serait tent de dire rsiduelle et dont il convient sans doute de dclarer qu'elle est la fois immdiate et secrte 65, se dvoile le plus parfaitement dans la faiblesse de l'enfant, du vieillard et du pauvre 66. Ce paradoxe lui fait considrer le rationalisme de Kant et de ces successeurs comme bien insuffisant 67. Car la dignit doit tre cherche aux antipodes de la prtention et bien plutt du ct de la faiblesse 68. Selon lui, la socit technocratique, rduisant l'homme au rendement, est la plus grande menace jamais connue la dignit humaine 69. Marcel craint la pulvrisation du sujet 70. Pourtant il se veut plein d'esprance et croire en l'homme. Il n'a cess d'affirmer que le caractre sacr de la personne nous conduit la fraternit 71. Des civilistes vont aussi adhrer au personnalisme. Ainsi en est-il, la suite de la Seconde Guerre mondiale, en raction au positivisme, de R. Savatier et G. Marty. Ces juristes vont chercher renouveler le droit et son interprtation dans le sens de la justice. Ce n'tait pas un retour pur et simple au jusnaturalisme , mais plutt une approche nouvelle, recherchant les valeurs que doit privilgier la construction, l'interprtation du droit 72. Ces valeurs ils vont les trouver dans la personne humaine et dans la construction d'un ordre communautaire au service du bien commun. E. Lvinas est aussi un philosophe de ce sicle avoir t profondment marqu par l'horreur des crimes perptrs dans les camps de concentration. Il insiste galement, sa manire, sur l'Autre 73. Le visage de l'autre, langage avant les mots , non seulement m'interpelle mais aussi m'oblige l'action 74. Car je suis responsable de l'autre. Le visage est demande qui me conduit soit la bont, soit la destruction. Si le droit de l'autre passe
64. G. MARCEL, op. cit.

65. Ibid., p. 170. 66. Ibid., p. 168. 67. Ainsi va-t-il parler d'une conception dcorative de la dignit : cf. ibid. pp. 168 et 169. 68. Ibid., p. 175. G. Marcel va mme plus loin : la dignit de l'homme rside, paradoxalement, dans le fait que l'homme soit n mortel ; l o d'autres verront l'insignifiance et l'aspect drisoire de l'homme, le philosophe y voit la grandeur. Cf. p. 176. 69. Il dnonce une anthropologie axe sur le fonctionnement qui serait celle de nos socits, op. cit., p. 212. Cf. aussi : D. L E TOURNEAU, Dignit et progrs en Europe, Actes du colloque de Strasbourg oct. 1988, d. Le Laurier, Paris, 1989 : ... la dignit de la personne humaine ne rside pas dans ses qualits physiques ou mentales ni dans son efficacit ou sa productivit (p. 7). 70. Pulvrisation du sujet qu'il explique ainsi : Je veux dire que des techniques conues plus ou moins sur le modle, de celles qui ont fait leur preuve dans le domaine de la nature, seront maintenant appliques au sujet lui-mme, qui, du mme coup, cessera d'tre trait comme sujet : op. cit., p. 213. 71. La fraternit qu'il oppose la libert et l'galit, cf. pp. 171-172 et pp. 177-198.
72. R. LEGEAIS, op. cit., p. 190.

73. Totalit et infini, essai sur l'extriorit, d. Livre de poche. Paris, 1990. 74. Ibid., p. 237.

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avant le mien 75, tre pour autrui n'est pas la ngation du moi 76. Au contraire, je me trouve moi-mme dans la bont. Pour fonder l'exigence de solidarit et le renouvellement des droits de l'homme il est donc fait rfrence E. Lvinas 77. Aujourd'hui, un discours abondant se rfre l'importance du regard que l'on pose sur l'autre. La personne en situation d'extrme souffrance, l'extrme pauvret 78 ou la fin de vie 79, a besoin de trouver dans le regard de l'autre la confirmation de sa dignit. Si cette confirmation lui est refuse, elle perd, bien souvent, toute conscience de sa dignit 80.
75. Ibid., Prface p. II : II n'y a [...] aucune diffrence terminologique [...] entre misricorde ou charit, source d'un droit d'Autrui passant avant le mien . 76. Ibid., p. 340. 77. J. PIERBNS, Transcender les droits de l'homme, dans Quart Monde, n 151, 1994, pp. 42-48, surtout pp. 49-48. 78. A propos de l'extrme pauvret la reconnaissance de l'autre, qui passe par le regard, puis par l'action. Cf. Sous-commission des droits de l'homme des Nations Unies, E/CN.4/Sub.2/ 1990/19 : Ralisation des droits conomiques sociaux et culturels, Rapport de D. TURK, 144 : Pour la personne qui ne peut se parer d'aucun signe extrieur affirmant sa dignit, la personne qui ne peut camoufler sa dpendance d'autrui sous aucune performance sociale, conomique, culturelle [...], pour la personne qui n'a prsenter au monde que sa seule humanit et celle des siens, l'affirmation de la dignit se rsume dans la question : 'qui suis-je pour toi ?' 145 : Pour que cette personne-l puisse tre convaincue de la dignit qu'elle porte, il lui faut un partenaire. [...] Pour que la dignit humaine puisse remplir son rle de source de droits, il ne suffit pas que chaque personne porte en elle le sentiment profond d'tre dou de dignit, de 'ne pas tre un chien' ; encore faut-il que ce sentiment soit confirm par une autre personne . Cf. galement : La lutte contre la pauvret dpend toujours, en premier lieu, du regard port sur elle, et cela est vrai aussi pour la recherche et pour le droit , J. FIERENS, Droit et pauvret, droits de l'homme, scurit sociale, aide sociale, Bryulant, Bruxelles, 1992, p. 15. 79. La place du regard de l'entourage sur le malade est pareillement fondamentale. On le voit en ce qui concerne les demandes d'euthanasie propos de laquelle on parle de mourir dans la dignit -, d'autant plus encore dans nos socits tlvisuelles. Des professionnels de la sant parlent de peur en retour , ne chez le patient de la peur lue dans le regard du soignant. D'autres analysent ce qu'ils appellent le jeu de miroirs : le spectacle offert par certains malades suscite chez les bien-portants une angoisse profonde et fait conclure leur dchance de la dignit d'tre humain ; percevant ce jugement dans les yeux et l'attitude de leur entourage, les malades sont alors renforcs dans la conviction qu'ils ont perdu toute valeur : P. VERSPIEREN, L'euthanasie : une porte ouverte ? , tudes, n 3761, Paris, janv. 1992, pp. 194-202, notamment p. 200 ; cf. aussi I. MARIN, La dignit humaine, un consensus ? , Esprit, fv. 1991, pp. 97-101, notamment p. 98 : L'autre, mdecin ou proche, se scandalise de l'indignit du malade, indignit attest par l'atrocite de l'image. Trs exemplaire cet gard la squence de TV o un mdecin allemand, dfendant et pratiquant l'euthanasie, montrait une de ses malades dfigure par un cancer devant sa photo de jeune fille pour prouver au public (et la malade) l'indignit justifiant l'euthanasie . 80. Les consquences de l'utilisation du concept du regard peuvent tre cruciales. En effet, pour certains la perte de la conscience de sa propre dignit revient poser que la personne n'a plus de dignit. Pour d'autres, la personne n'a perdu sa dignit que dans les apparences ; le regard, si fondamental soit-il pour encourager la personne, ne fait que reconnatre une dignit qui prexiste ce regard.

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J. Maritain, en ce qui concerne la Dclaration universelle des droits de l'homme 81, E. Mounier, pour le personnalisme juridique, E. Lvinas, du fait que le visage de l'Autre m'oblige : autant de philosophes qui exercent une influence remarquable sur le droit. La recherche de la vrit se rvle fort riche en ce sicle. Une rcente thse de philosophie 82 nous ouvre une approche nouvelle et fort intressante de la dignit humaine. Notion essentielle dont ont tant besoin nos temps modernes, la dignit humaine, pour M. Schattner, trouve son fondement le plus riche dans la philosophie raliste 83. L'auteur rejette donc toutes les autres philosophies, qui, pour lui, mme si elles partent de bons sentiments, en restent aux apparences, et ne parviennent pas nous dire ce qu'est la dignit. En scrutant le rel, l'auteur, qui est mdecin, parvient dfinir la dignit humaine comme la qualit de la personne humaine 8*. Celle-ci est ce qui met la personne radicalement au-dessus du monde animal. L'exprience de ce qui spcifie l'homme nous permet de dcouvrir que la personne est irrductible aux conditionnements psychologiques et sociologiques. Dveloppant sa thse, elle explique comment l'exprience fondamentale et ultime de la personne humaine permet de dceler les deux dimensions de la dignit. Il est une dignit fondamentale, substantielle, qui est partage de faon gale entre tous les hommes, quelle que soit leur situations ou les

81. Unesco, Autour de la nouvelle Ddaratio-n universelle des droits de l'homme, Unesco-Sagitaire, Paris, 1949. 82. M. SCHATTNER, Souffrance et dignit humaine, pour une mdecine de la personne, Marne, 1995. 83. La philosophie du rel, la suite d'Aristote et en opposition aux idologies pour lesquelles prime l'ide que l'homme se fait du rel, se propose de dcouvrir la vrit. L'homme par ses sens externes et son intelligence serait en effet capable de parvenir la connaissance objective. Pour ce faire, le philosophe se doit de scruter humblement le rel, pour dcouvrir la ralit telle qu'elle est non pas telle qu'il voudrait qu'elle soit. La personne humaine peut ainsi avoir connaissance de la dignit humaine de faon objective et relle. Pour les tenants de cette cole, la dimension premire de la personne humaine est l'autonomie radicale de l'tre, et non pas la dignit qui n'est qu'une proprit essentielle de la personne. C'est l'autonomie radicale de l'tre qui fonde la dignit et la libert de la personne. Pour eux, il est ncessaire de distinguer l'autonomie matrielle ou pratique qui peut tre trs rduite, de l'autonomie radicale de l'tre. Kant, Descartes, Hegel ont rduit l'tre la raison, et par l mme, limit la dignit la raison, alors que la raison ne manifeste qu'une dimension pratique de l'autonomie. Partant, ils contestent l'erreur selon laquelle l'tre est ses aspects pratiques. En effet, ils dfinissent la personne humaine selon ses capacits physiques et intellectuelles (la capacit d'exercer sa raison), et dans sa capacit d'aimer. Or c'est l que se manifeste ce qu'il y a de plus propre la personne humaine. Pour tude de la philosophie raliste, voir M.D. PHILIPPE, op. cit. 84. Cf. Souffrance et dignit, op. cit., pp. 123-124. En sachant que la qualit dtermine cequi-est en lui permettant d'tre parfait et en lui donnant la possibilit d'atteindre sa fin
propre M.D. PHILIPPE, op. cit., p. 112.

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atteintes aux apparences. Mais cette dignit fondamentale demande s'accomplir dans la dignit personnelle 85. Il est beaucoup d'autres philosophes qui, bien entendu, ont exerc des influences toutes diffrentes en droit et au moins aussi importantes. Ainsi, par exemple, l'immuabilit recherche par Kant sera trs critique, au sicle dernier, par les tenants de l'volutionnisme et de l'historicisme. Nous pourrions aussi nous intresser Nietzsche 86 , Lvi-Strauss 87, et tant d'autres 88. Mais ce sont les travaux rcents d'un psychologue amricain, beaucoup moins connu, qui nous ont paru intressants citer, titre d'exemple. Notamment parce qu'ils nous permettront de considrer des auteurs spcialiss en d'autres sciences. Skinner a en effet montr, dans Au-del de la Libert et de la Dignit, que les notions de libert et de dignit sont des illusions 89. Elles ne renvoient rien de rel. La dignit ne serait qu'un fait mental prsuppos , or l'esprit n'existe pas. Parler de dignit est donc dpourvu de sens. D'autant plus que la dignit suppose un jugement de valeur. Ainsi ce psychiatre, la suite d'utilitaristes modernes, entretient un discours qui carte aussi bien le mental que les valeurs, [discours se trouvant] alors, au-del de la dignit, dans un no man's land, une rgion o il n'y a plus d'homme, mais un objet

85. En effet, cette dignit radicale de l'tre humain, adquate ce qu'il est, n'est pas quelque chose de statique, elle demande crotre. Ce qu'il y a de plus fondamental dans l'tre humain ne suffit pas rendre compte de ce qu'il est, et donc de toute sa dignit. Chacun actue sa dignit dans la mesure o il vit selon ce qu'il est : ibid., p. 130. L'homme par ses deux capacits propres, connatre et aimer, est capable d'actes libres et volontaires. C'est ainsi que se manifeste et grandit cette dignit personnelle. Celle-ci n'est pas proportionnelle au bien-tre extrieur de la personne ; au contraire, dit l'auteur, des malades en fin de vie sont capables d'une dignit personnelle extraordinaire. Cependant la dignit personnelle d'un encphale ou d'une personne en coma profond est compromise dans son exercice. Cf. Souffrance et dignit, op. cit., pp. 130-133. 86. F. NIETZSCHE (1844-1900), notamment en niant toute libert l'individu et en proclamant une volont suprieure universelle de puissance, cf. La Volont de, puissance. 87. Pour C. LVI-STRAUSS, dont le pessimisme a t nourri des horreurs de la Seconde Guerre mondiale, la dignit est un mythe , une illusion de civilisation (Antropologie structurale, II, Pion, Paris, 1973, p. 53). Nous croyons que le but dernier des sciences humaines n'est pas de constituer l'homme, mais de le dissoudre (La Pense sauvage, p. 326). Il nous faut donc radicalement rompre avec l'ide que l'homme dpasse la nature , pour lui, l'antropologie et sa suite galement la question morale doit tre ramene la biologie , cf. J.P. WlLS, op. cit., p. 52 ; cf. aussi, pour une tude critique, E. BORNE, op. cit. 88. Comment ne pas citer Taine, Durkeim, et tous ceux qui la suite du nominalisme et dans la mouvance du structuralisme ont proclams la mort de l'homme, celui-ci n'tant qu'une prtention de l'Occident. Cf., entre autres, E. BORNE, op. cit. 89. Notons que l'auteur en niant la libert en vient nier l'ide de dignit. Ces deux grandes notions philosophiques sont pour beaucoup indissociables, elles sont mmes souvent confondues. Pour J.P. Sartre, par exemple, toute la dignit de l'homme rside dans l'absolu de sa libert.

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dont la complexit n'est pas si grande qu'elle puisse tre rduite quelques considrations simples 90. E. Kant disait que la personne humaine ne peut jamais tre traite comme un moyen mais uniquement comme une fin ; sa dignit exige le respect. Des biologistes ont estim et montr que l'individu n'existe pas pour lui-mme mais d'autres fins qui sont soit les gnes, soit l'espce 91. Ainsi rflchir sur l'individualit, c'est--dire sur la plus petite entit indivisible, peut amener oublier la personne. Or ces thories, avec la ncessaire rglementation apporter en biothique, ne sont plus trangres au domaine du droit. La biologie a men plus d'un chercheur philosopher. Ainsi P. Lecomte du Noy a consacr un de ses ouvrages la dignit humaine. Influenc par les grandes thories de l'volution, trs marqu par son exprience spirituelle du christianisme et par la Seconde Guerre mondiale, il dveloppe une autre conception de la dignit 92. Pour lui l'histoire est marque par l'volution. Celle-ci mne la perfection de l'homme, c'est--dire sa dignit. La dignit de l'homme est d'aimer. Mais l'volution est encore une lutte au cours de laquelle la slection naturelle exclura tous ceux qui ne sont pas capables de dignit 93. Alors l'humanit, devenue suprieure, aimera. Ce parcours des ides thologiques et philosophiques ne saurait tre exhaustif. Il nous permet cependant non seulement de mesurer l'importance du concept de la dignit humaine - certains auteurs, et non des moindres, y ont consacr une grande partie de leurs travaux -, mais aussi, de nous faire raliser la difficult que nous aurons parvenir une dfinition de ce mme principe. Le rapprochement du mot, objet de notre tude, avec d'autres concepts nous permettra, par un travail d'analogie, d'clairer le dbat.
90. Ch. WIDMER, Droits de. l'Homme et Sciences de l'Homme, Pour une thique antropologique, Droz, Genve, 1992, p. 147. 91. Pour WILSON (l'individu est une combinaison evanescente de gnes : cit par WIDMER, op. cit., p. 154) et pour DAWKINS : l'homme n'est que le vhicule des gnes. Chacun d'entre nous est le produit de l'horloger aveugle de l'volution, qui nous assigne le rle de serviteur des gnes, qui seuls sont ternels, par la reproduction dans l'identique (cit dans ibid., p. 153). Pour BATBSON et DOBZHANSKY : l'individu n'existe que pour l'espce (ibid., p. 156). Cf. aussi Commission thologique, op. cit., pp. 72-73 et Ch. SCHNBORN, op. cit. p. 357 et s. 92. La dignit humaine, La Colombe, Paris, 1953, 200 p. 93. Cf. notamment : Si l'homme sort victorieux de la lutte, il acquiert la dignit humaine vers laquelle nous tendons. S'il est vaincu, s'il cde aux instincts animaux, il s'limine lui-mme de l'volution, en prouvant qu'il n'tait pas capable - pas digne - de contribuer l'effort commun. La slection naturelle a jou , p. 158 ; aussi : L'effort de la civilisation se concentrera sur le perfectionnement de la personnalit et de la dignit individuelle, et l'volution pourra, il n'est pas interdit au moins de l'esprer, de continuer sa marche ascendante dans le sens de l'Esprit , p. 37 ; et p. 96 Un jour doit venir o nous serons capable d'aimer ; o la bont, la sagesse et l'intelligence rgneront parmi les hommes qui auront enfin appris vnrer cette dignit humaine qui doit tre leur but et leur uvre.

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II. - DIGNIT HUMAINE ET AUTRES CONCEPTS

Au terme de ce rapide survol historique, il nous est possible de retenir quelques concepts pour les associer celui de dignit humaine. Nous allons d'abord poser que la dignit concerne la personne humaine. Nous verrons, ensuite, combien sont riches en perspectives les relations entre les deux concepts fondamentaux - libert et galit avec celui de dignit. Mais il nous a paru intressant de nous consacrer galement ceux de fraternit et de respect. Ainsi pourrons-nous mieux comprendre la signification du terme tudi et sa porte.
A. Dignit et personne

Le concept de dignit est profondment li celui de personne humaine. Seule la personne a une dignit 94. Le droit romain a trs clairement tabli la distinction, la summa divisio de Gaus, entre la chose et la personne 95. C'est grce cette distinction, fonde sur la dignit de la personne humaine, que, beaucoup plus tard, on a tir la consquence juridique qui veut librer l'homme de l'esclavage. Car si l'on peut vendre une vache ou dtruire un btiment, on ne peut disposer ainsi d'une personne, celle-ci est pourvue de dignit. Cette dignit ne peut s'accommoder d'aucune apprciation subjective. Nous avons vu comment le concept de personne a d'abord t dvelopp par opposition celui de nature. L'essence de l'homme ne se rduit pas sa nature, mais sa personne. C'est la personne qui fait la valeur de l'tre. La personne est la rponse la question qui suis-je ? , tandis que la nature rpond qu'est-ce que c'est ? . Ainsi Augustin, avons-nous dit, a-t-il approfondi la distinction entre ce que j'ai , c'est--dire la nature, et ce que je suis , c'est--dire la personne, diffrence dcisive entre le possdant, la personne, et le possd, la nature. Puis le concept de personne a t dfini et comment en lui-mme. Nous faisons rfrence aux travaux de Boce et de Thomas d'Aquin. Boce a dfini la personne comme une substance individuelle de nature ration94. Ceci nous permet de retenir uniquement, en droit, les personnes physiques, et donc d'exclure les personnes morales de droit public et de droit priv et ces tentatives de fonder les droits des animaux. La question n'est cependant pas si simple. Nous n'entrerons pas dans le dbat extrmement controvers du dbut et de la fin de la personne. Citons seulement l'actuel projet de convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignit de l'tre humain l'gard des applications de la biologie et de la mdecine (Conseil de l'Europe, juillet 1994). Dans ce projet la dignit est accorde l'tre humain et non pas la personne (cf. art. 1). La personne tant ici comprise comme un tre humain n. Ceci n'est certes pas gratuit. 95. Cette claire et fondamentale distinction en ce qui concerne le corps humain et les limites de la vie est de plus en plus remise en question, cf. notamment I. AKNOUX, Les droits de l'tre humain sur son corps, PU de Bordeaux, Talence, 1994, 575 p. et spcialement pp. 31-143.

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nelle 96. L'unicit de la personne et l'autonomie de sa volont dcrits par Thomas d'Aquin fondent la dignit inamissible de l'homme et en font une personne. Parce que la personne est raisonnable, l'homme s'appartient et a une volont autonome 97. Pour E. Kant la personne est dote de dignit car elle est autonome et libre. Autre aspect important de la personne, elle est relation 98. La personne, contrairement l'individu, ne peut tre comprise isolment. La socit est tissu de relations mutuelles. S'interroger sur la dignit de la personne humaine c'est donc aussi s'intresser aux liens sociaux que l'homme peut dvelopper. La personne coupe, exclue dirons-nous aujourd'hui, de toute relation sociale " est donc atteinte dans ce qu'elle est. Sa dignit risque d'tre atteinte. C'est ainsi que beaucoup plus tard, le concept de personne a t abondamment rutilis en opposition l'individu. Nous faisons rfrence au mouvement personnaliste qui a voulu montrer que la personne ne se rduit pas

96. Le lien est dornavant tabli entre la dignit et la raison. Fonder la dignit sur le caractre raisonnable de la personne permet-il de reconnatre aux handicaps mentaux une dignit ? La question est difficile. Un des lments de rponse est sans doute, d'abord, de percevoir que poser une limite la raisonnabilit est non seulement trs dangereux mais aussi trs prsomptueux. Ensuite, rflchir en terme de niveau de raisonnabilit est parfois difficile soutenir : ainsi comment comparer la raison d'un bb et celle d'un adulte ? Ce qui nous amne distinguer les manifestations de la raison, notamment en tant que discours, et la raison elle-mme. On ne peut limiter la raison aux attitudes de l'intelligence, car sinon l'homme intellectuel et brillant aurait une dignit suprieure au dbile. Il semblerait que dans toute personne subsiste une part de raison et de libert. Des tudes trs rcentes montrent que certains dbiles trs profonds, qui auraient taient laisss l'abandon autrefois, par une grande attention et des techniques de communication labores ont une rponse et progressent. Prcisons cependant, que des courants philosophiques d'origine anglo-saxonne, no-kantiens , parviennent des conclusions opposes partir des mmes notions fondamentales de personne, tre raisonnable capable d'autonomie, et de respect. Il leur suffit de partir de dfinitions, et particulirement de l'autonomie, trs diffrentes. Ainsi les tres qui sont en de de la capacit d'autonomie minimale , la communaut des personnes peut dcider de les protger (comme on protge la nature), non de les respecter (comme on respecte l'autonomie des personnes) , A. FAGOTLARGBAULT et G. DELAISI DE PARSEVAL, op. cit., p. 104. C'est l'un des grands avantages de la

philosophie raliste elle rsout cette contradiction majeure en fondant la dignit humaine non pas sur la raison mais sur l'autonomie fondamentale de l'tre . 97. Autonome par rapport aux contraintes extrieures, par opposition des conditionnements psychologiques, physiques ou historiques. 98. Cf. note 22. 99. Cf. la dfinition de J. Fierens de la pauvret. Pour lui la pauvret est un rapport social et c'est ce titre qu'elle doit particulirement intresser le droit : Si le droit est susceptible de contribuer l'exclusion o la marginalisation, ou au contraire, s'il est apte procurer certains moyens de l'enrayer, c'est prcisment parce qu'il se proccupe de dcrire et d'ordonner les relations sociales. En d'autres mots, le droit est par essence en relation avec la problmatique de la pauvret, Droit et pauvret, op. cit., pp. 33 et 37.

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l'individu. L'individu est ce qui est indivis en soi et distinct des autres 10, c'est l'homme parmi d'autres. Il n'a pas proprement parler de dignit. Raisonner en terme d'individualit, selon les personnalistes, est donc extrmement dangereux.
B. Dignit et libert

Le point clef du concept de dignit humaine rside sans doute dans la confrontation, ou association, des deux notions fondamentales de dignit et de libert. La personne est digne car c'est un tre libre. partir de Boce, il est acquis que la libert de la personne est fonde sur la raison. Les concepts de dignit et libert trs rapidement associs ne peuvent pas pour autant tre confondus. En tudiant l'acte humain, Thomas d'Aquin va insister sur le principe d'autonomie de la volont personnelle, principe fond sur le fait que l'homme est raisonnable et partant qu'il est libre. Il dcompose en effet l'acte en une srie d'tapes o s'exerce la libert humaine malgr les conditionnements. Ceci engage sa responsabilit car l'homme ne peut tre responsable que d'actes libres 101. E. Kant associe trs souvent la dignit la libert, tel point qu'on peut se demander s'il n'identifie pas les deux termes 102. Par opposition aux phnomnes qui sont tous sous la dtermination de causalits, selon la loi de la nature, la raison est capable d'une spontanit absolue, c'est--dire d'une libert 103. C'est donc la raison qui selon Kant permet la libert. La personne tant par dfinition raisonnable, elle est libre. Les concepts de dignit et de libert ont ainsi t associs pratiquement depuis l'origine, et pourtant le droit n'a longtemps reconnu que celui de libert 104. Le respect de la dignit humaine s'est traduit par le respect de la libert humaine. Quand la libert de l'homme tait protge, on considrait que sa dignit l'tait aussi. tait-ce restrictif ? Historiquement les droits de l'homme sont ns pour protger la libert de l'homme par rapport l'tat 105. Cette conception de la dignit tait donc
100. Individuum autem est quod est in se indistinctum, ab aliis vero distinctum , THOMAS
D'AQUIN, question 29, art 4,ad.

101. Somme thologique, I-II, q. 1, article 1.

102. Z. KLEIN, op. cit., p. 46.

103. Ibid., pp. 47-52. 104. Notons d'ailleurs que dans la grande majorit des proclamations juridiques de la dignit, les termes libert et dignit sont juxtaposs. 105. Nous pourrions prciser en disant que les droits de l'homme sont apparus pour protger le citoyen-propritaire : Dans un systme politique qui, selon le modle propos par Locke, a li la libert la proprit, la solidit de celle-ci et les protections qu'elle a obtenues contre toute immixtion de l'tat garantissent la libert du citoyen-propritaire (Prface de P. RlGAUX, Droit et pauvret, op. cit.). Retrouver le lien libert-dignit permet de concevoir tout autrement les droits de l'homme.

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parfaitement justifie. Aujourd'hui les droits de l'homme prennent une toute autre ampleur. Ils entranent des obligations positives la charge des pouvoirs publics, mais aussi de la part des individus. L'tat, ou la personne, peut considrer respecter la libert d'autrui sans pour autant respecter sa dignit 106. La dignit exige donc la libert mais la libert n'est pas toute la dignit. Ainsi je peux laisser mon voisin tourner une arme contre lui-mme du fait de sa libert, mais respecterais-je pour autant sa dignit ? De mme, je peux considrer, d'une certaine faon, que la personne qui mendie et vit sous les ponts est libre, mais n'est-il pas dgradant de la laisser vivre ainsi ? La libert engendre le devoir de reconnatre la libert de l'autre. Tandis que la reconnaissance de la dignit de l'autre est beaucoup plus exigeante. Ce principe mne donc aux devoirs, tant de la part de l'tat que de l'individu. Il rend ncessaire la solidarit. Ce conflit de normes, libert-dignit, est nouveau 107. Il pose toute une srie de problmes. Tout d'abord n'exige-t-il pas une hirarchie entre ces
106. Cf. notamment J.P. PLAUSS propos des lancers de nains , L'interdiction de spectacles dgradants et la Convention europenne des droits de l'homme, Note sous Tribunal administratif de Versailles, 25 fvrier 1995, Revue franaise, de droit administratif RFDA, novdc. 1992, pp. 1026-1031. Cf. la dcision du Conseil constitutionnel n 94-343/344, 27 juillet 1994, (lois relative au respect du corps humain et relative au don et l'utilisation des lments et produits du corps humain, l'assistance mdicale la procration et au diagnostic prnatal). Cf. le commentaire de Th. BRHIER, le Monde, 29 juillet 1994, pp. 1 et 7 : Pour donner une base constitutionnelle ces lois, le Conseil a donc procd une avance jurisprudentielle. Il a considr que la sauvegarde de la dignit humaine contre toute forme d'asservissement et de dgradation est un principe valeur constitutionnelle. [...] Pour inventer ce nouveau principe, le Conseil s'est appuy sur l'introduction de ce prambule [de 1946] qui ne fait que prciser dans quelles conditions il a t rdig : la victoire sur les rgimes qui ont tent d'asservir et de dgrader la personne humaine . En quelque sorte, les gardiens de la Constitution tirent d'un expos des motifs une valeur normative [...] Une telle avance tait toutefois indispensable pour contrer la libert individuelle et ainsi permettre l'tat d'interdire l'individu de faire ce qu'il veut de son corps . Sur cette dcision cf. les nombreux commentaires dans J.C.P. (Ch. BYK, 1994, d. G., n 39, pp. 405-414; G. RAYMOND, 1994, d. G., n 43, pp. 453-462 (surtout pp. 460-461) ; E. Picard, 1995, d. G., n 14, p. 154) ; F. LUCHAIRE, Le Conseil Constitutionnel et l'assistance mdicale la procration, R.D.P., nov.-dc. 1994, pp. 1621-1662, B. MATHIEU, Biothique : un juge constitutionnel rserv face aux dfi de la science , dans RFDA 10 (5), sept.-oct. 1994, pp. 1019-1032, L. FAVORED, Jurisprudence du Conseil Constitutionnel, R.F.D.C., 1994, n 20, PUF, pp. 800-811, M. DELMAS-MARTY, Le crime contre l'humanit, les droits de l'homme, et l'irrductible humain , R.S.C., (3) juill.-sept. 1994, pp. 477-490). 107. La contradiction des droits de l'homme entre-eux n'est elle-mme pas une nouveaut : Considrs en termes de protection absolue, les Droits de l'homme se contredisent parfois entre-eux (galit et libert, vie prive et sant...). En revanche, ils deviennent oprationnels, lorsqu'ils sont interprts en termes de limites, de drogations, d'exceptions, de restrictions (M. DELMAS-MARTY, L'homme des droits de l'homme n'est pas celui du biologiste , dans Esprit, 1989, n 11, p. 117). Ce qui est nouveau c'est ce conflit avec la dignit humaine. Si rflchir en terme de limite nous semble intressant, cela ne nous semble pas suffisant, car ce qui nous parat plus important est l'obligation positive engendre.

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normes ? L'indrrogeabilit de ces principes pose alors de srieuses difficults. Nous connaissons les limites du principe de libert, mais cela nous permet-il d'affirmer, si rapidement, que le principe de dignit est suprieur celui de libert ? En cas de conflit, lequel doit donc primer 108 ? Par ailleurs, le caractre juridique du principe de dignit humaine est encore trs limit. Ce concept interprtatif du droit est-il un biais indispensable pour faire voluer le droit ou en existe-t-il d'autres, plus normatifs, qu'il serait prfrable d'utiliser ? L'apparition rcente en droit du concept de dignit est cependant trs prometteuse. Il parat extrmement dynamique et riche en potentialits. Le concept de dignit, plus large que celui de libert, pourrait, en effet, servir de moteur l'interprtation du droit. Tout rcemment reconnu comme un principe constitutionnel franais, il a dj servi, tant dans le cadre de la biothique que pour fonder le droit au logement. Jusqu'o peut nous mener cette nouvelle relecture des droits de l'homme ?
C. Dignit et galit

Le rapport dignit-galit est galement trs intressant envisager. Kant a expliqu que l'homme possde une dignit [une valeur intrieure absolue], [...] qui lui permet de se mesurer avec chacune d'elles [les autres cratures raisonnables] et de s'estimer sur le pied de l'galit 109. L'gale dignit de tous les hommes fonde l'galit de tous. C'est parce que chaque homme est dot de la dignit de personne que tous sont gaux. Partant, nier quelqu'un la dignit, revient le considrer comme infrieur, et non plus comme un tre humain. La dignit n'est ainsi pas quelque chose de relatif, la personne n'a pas plus ou moins de dignit par rapport une autre personne. Il ne saurait tre question de valeur, de hirarchie, d'une plus ou moins grande dignit. C'est pourquoi la dignit fondamentale de l'homme est un absolu. Elle est totale et indestructible. Elle est ce qu'on a appel inamissible, elle ne peut se perdre. Ces constations viennent nous interroger sur l'expression perdre sa dignit . A priori, si la dignit est cet absolu dcrit, cela n'a aucun sens. Pourtant l'expression est utilise. Il nous faut alors soit reconnatre qu'il n'est plus question de la dignit au sens fondamental, soit montrer qu' partir d'un
108. Il nous semble que vouloir opposer ces deux concepts fondamentaux nous mne des impasses, parce que loin de se contredire, bien comprises, la libert et la dignit sont insparables. En termes de droits de l'homme, nous faisons rfrence l'indivisibilit des droits. Opposer la libert la dignit, c'est avoir une conception fractionne de l'homme, c'est ne pas le comprendre dans sa globalit. Cf. notamment, P. MEYER-BISCH, Le corps des droits de l'homme, l'indivisibilit comme principe d'interprtation et de mise en uvre des droits de l'homme, d. Universitaires de Fribourg, Suisse, 1992. 109. Doctrine de la vertu, pp. 96-97, trad. J. BARNI, Paris, 1855, cit par ibid., pp. 23.

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certain seuil - qu'il faudrait dfinir - l'homme n'est plus un homme. Selon la seconde possibilit, un homme pourrait perdre sa dignit fondamentale, et donc sa qualit d'homme. Il serait alors un animal et pourrait donc tre trait comme tel. C'est ainsi qu'ont t traits les juifs, les homosexuels, les handicaps et tant d'autres, par les nazis 110. Si la premire possibilit s'avre juste, le terme dignit peut tre utilis de faon diffrente ou, dirons-nous, la dignit a deux dimensions. Une personne, tout en gardant sa dignit, que nous qualifierons de fondamentale , peut connatre des conditions de vie tellement avilissantes ou agir de faon si contraire aux principes d'humanit qu'elle perd sa dignit , mais il est alors question d'une dignit d'une autre dimension la dignit fondamentale dont il a t question jusqu' prsent. L'homme est trait ou agit indignement, c'est--dire que sa dignit est atteinte , pourtant il reste une personne dote pleinement de la dignit fondamentale. Selon M. Schattner, seule la dignit personnelle de l'homme est atteinte m . En prcisant, que l'objet du droit, son concept de base, est et doit rester essentiellement la dignit fondamentale, tandis que l'thique seule s'intressera la dignit personnelle. Ceci nous amnera ultrieurement considrer le droit la dignit et le droit au respect de la dignit . Sachons pour l'instant que les droits de l'homme ont reconnu le lien entre dignit et galit. Ds l'article 1 er de Dclaration universelle des droits de l'homme, dignit et galit sont associs :
Tous les tres humains naissent libres et gaux en dignit et en droit. Ils sont dous de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternit .

D. - Dignit et fraternit La dignit de l'Autre m'oblige la fraternit. E. Lvinas n'utilise pas le concept de dignit, mais il explique qu'en me reconnaissant ( le Mme ) dans le visage de l'autre, ma libert me fait lui rpondre par la bont 112. C'est uniquement par cette rponse fraternelle que je suis libre. La preuve de l'unicit du genre humain se trouve, pour le philosophe, dans ce senti-

110. Ils ont t traits encore moins que des animaux : cf. note 2. 111. Op. cit., pp. 130-132. Cf. note 81. 112. L'tre qui s'exprime s'impose, mais prcisment en en appelant moi de sa misre et de sa nudit - de sa faim - sans que je puisse tre sourd son appel. De sorte que, dans l'expression, l'tre qui s'impose ne limite pas mais promeut ma libert, en suscitant ma bont. Totalit et Infini, op. cit., p. 219.

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ment profond de solidarit, ou de fraternit, et non pas l'identit biologique 113. Le philosophe G. Marcel est encore plus catgorique : Si la dignit humaine peut tre aujourd'hui pleinement reconnue [...] c'est condition de se placer dans la perspective de la fraternit et non dans celle de l'galitarisme 114. Et il n'hsite pas donner un sens extrmement fort au terme fraternit. Il n'est pas question pour lui de faire 'comme si' les hommes taient des frres 115. Le problme est alors de savoir si le droit peut rendre compte du principe de fraternit ? Pour lui, seul celui d'galit, qui est revendicateur, est du domaine du droit, la fraternit est d'un autre ordre 116. Ce qui reste indiscutable c'est que le respect de la dignit d'autrui entrane un certain nombre d'obligations tant de la part des autorits publiques que de tout individu. Peut-tre devrons nous prfrer le terme de solidarit. E. - Dignit et respect Le respect s'applique toujours uniquement aux personnes, jamais aux choses , dit Kant 117. La dfinition du philosophe de la dignit est trs riche. L'homme considr comme une fin en soi, c'est--dire qu'il possde une dignit (une valeur intrieure absolue), par laquelle il force au respect de sa personne toutes les autres cratures raisonnables [...] 118.
113. Toute relation sociale, comme une drive, remonte la prsentation de l'Autre au Mme, sans aucun intermdiaire d'image ou de signe, par la seule expression du visage. L'essence de la socit chappe, si on la pose semblable au genre qui unit les individus semblables. Il existe certes un genre humain comme genre biologique et la fonction commune que les hommes peuvent exercer dans le monde comme totalit, permet de leur appliquer un concept commun. [...] Que tous les hommes soient frres ne s'explique pas par leur ressemblance [mais mystrieusement par] un phnomne de solidarit. C'est ma responsabilit en face d'un visage me regardant comme absolument tranger et l'piphanie du visage concide avec ces deux moments qui constitue le fait originel de la fraternit .
114. G. MARCEL, op. cit., p. 174.

115. Ibid., p. 171. 116. L'galit est gocentrique : je prtend que je suis ton gal. La fraternit est htrocentrique ; je te salue comme mon frre, non seulement je te reconnais comme diffrent de moi, mais je peux me rjouir de ta supriorit tout le moins en ce qui nous concerne, toi et moi, le prurit galitaire m'est pargn [...] L'erreur mon sens impardonnable de tant d'idologues et mme, chose trange, de certains penseurs religieux tendance progressiste, a t de ne pas voir que la fraternit seule porte sur les tres, alors que l'galit mieux vaudrait dire l'identit ne concerne que les droits. C'est l'erreur cl qui est l'origine des aberrations galitaires (Testament philosophique, dans Homenaje a X. Zubiri, vol. 1, Editorial Moneda y Credito, Madrid, 1970, pp. 330-331).
117. Critique de la raison pure, cit par A. FAGOT-LARGEAULT et G. DELAISI DE PARSEVAL,

op. cit., p. 91. Cette affirmation est d'autant plus intressante qu'elle renvoie la distinction juridique fondamentale des personnes et des choses : cf. note 94. 118. Doctrine de la vertu, pp. 96-97, cit par Z. KLEIN, op. cit., pp. 23-24, cf. note 39.

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La dignit de tous les hommes, leur libert et leur galit, m'oblige au plus grand respect. Cette attitude du respect n'est pas l'indiffrence. Pour Kant, en effet, l'expression respect est trs puissante. La lgislation mme qui dtermine toute valeur doit avoir prcisment pour cela une dignit, c'est--dire une valeur inconditionne, incomparable que traduit le mot de respect, le seul qui fournisse l'expression convenable de l'estime qu'un tre raisonnable en doit faire 119. L'homme se doit respecter sans condition la loi. Or la loi par excellence est que l'homme ne peut jamais tre considr comme un moyen, mais comme une fin. L'expression respect dveloppe par Kant est intressante plus d'un titre. Tout d'abord, le philosophe a expliqu que l'homme ne doit pas seulement respecter la dignit d'autrui mais aussi sa propre dignit 120. De la dignit humaine dcoule des devoirs. Tout en sachant que, quelles que soient les circonstances, la dignit fondamentale de l'homme ne peut tre atteinte, il est contraire la dignit d'un individu de porter atteinte la dignit d'une autre personne. L'indignit de certains actes peut faire perdre au sujet sa dignit personnelle . L'homme qui agit indignement est dchu de droits fondamentaux qui dcoulent de cette dignit. Ainsi, si tout homme a droit la vie, en cas de lgitime dfense, la mort de l'agresseur n'est pas injuste. L'agresseur a perdu sa dignit personnelle 121. De mme, il est contraire la dignit d'agir envers soi-mme de faon inhumaine (automutilation, certaines utilisations de son corps 122, etc.). Humilier gravement l'autre ou soi-mme, a toujours pour consquence de porter atteinte sa propre dignit. Ne pas respecter sa propre dignit a donc des consquences importantes en matire de droits de l'homme. Ce pourrait tre l un apport fondamental du concept de la dignit humaine au droit, la dignit est rtroactive. Elle ncessite le respect de l'autre, des devoirs de solidarit notamment, mais aussi un respect de soi-mme. Kant nous permet aussi de prciser la porte de l'ide de respect dans l'expression droit au respect de la dignit . Si nous reprenons notre dfinition bivoque de la dignit, le droit au respect de la dignit correspond le mieux celle-ci. En effet, si dfendre le droit la dignit est parfaitement recevable quand il est ncessaire de restituer l'homme cette dignit qu'il a perdue pour diverses raisons, nous ne pouvons parler d'un droit la dignit quand il est question de la dignit fondamentale. Car, nous l'avons vu, la personne humaine garde sa dignit indpendamment de tout ce qui extrieurement et intrieurement peut l'affaiblir, l'hu119. Ibid., pp. 142-143, cit dans ibid. p. 24 : cf. note 43. 120. Cf. notes 40 et 41.
121. B.D. DB LA SOUJEOLE, op. cit., pp. 680-681.

122. Cf. la dcision du Conseil constitutionnel relative aux lois sur la biothique.

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milier, ou le dtruire. L'homme dans la souffrance physique ou psychologique la plus terrible, dans des conditions conomiques et sociales pouvantables ou, l'inverse, agressant l'autre, reste un homme pourvu de dignit, de la mme dignit fondamentale que tout homme. Aussi prfrons nous parler d'un droit au respect de la dignit m , droit absolu et inalinable. Le droit au respect de la dignit de l'homme handicap ou de l'homme condamn mort pour avoir tortur, est le mme. Il est d l'homme parce qu'il est homme. D'autant que cette expression est galement valable quand il est question de protger l'homme de toutes les atteintes sa dignit.

Si la dignit humaine n'est pas une illusion, on peut distinguer les deux dmarches fondamentales qui la conceptualisent. L'une selon laquelle la dignit est confre l'homme par grce divine. L'autre selon laquelle la dignit humaine est un prsuppos, partir duquel on fonde des droits naturels de l'homme. Nous l'avons vu, la thologie de Thomas d'Aquin exprime une dignit unique, inalinable, incorruptible et inamissible. La dignit de l'homme est alors un don de Dieu. Il serait bien rapide de reprocher Thomas d'Aquin de poser comme prsuppos de base la foi en Dieu. Car tout le but de sa recherche est de parvenir ces conclusions sans que soit ncessaire la rvlation divine. En effet, pour lui, tout tre raisonnable peut y parvenir. La foi est d'un autre ordre. Il n'empche que les explications du docteur anglique sont souvent rejetes pour ce motif. Quoi qu'il en soit, l'autre dmarche philosophique ncessite aussi une foi, la foi dans l'homme 124. Elle revient poser l'axiome suivant : l'homme est digne parce qu'il est digne. Ainsi, la dignit est soit fonde sur Dieu, soit fonde sur elle-mme. Elle ncessite

123. Cf. Loi fondamentale allemande (23 mai 1949), article 1 er , al. 1 La dignit de l'homme est intangible. Tout pouvoir public est tenu de la respecter et de la protger ; PIDCP (16 dcembre 1966), article 10 [...] toute personne prive de sa libert est traite avec humanit et avec le respect de la dignit inhrente la personne humaine ; Charte africaine des droits de l'homme et des peuples (28 juin 1981), article 5 Tout individu a droit au respect de la dignit inhrente la personne humaine ; Prambule de la Dclaration des liberts et droits fondamentaux (adopte par le Parlement europen, 12 avril 1989) II est indispensable pour l'Europe de raffirmer l'existence d'une communaut de droit fonde sur le respect de la dignit et des droits fondamentaux ; ou droit la sauvegarde de la dignit, cf. jurisprudence du Conseil Constitutionnel. 124. Pour les tenants de la philosophie raliste, une telle analyse est errone. Il n'est pas question de croire en l'homme, il suffit d'observer le rel.

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toujours une croyance 125. C'est ce qui la rend si difficile dfinir, cerner et utiliser en droit 126. Nous posons que la dignit que nous appellerons fondamentale ou radicale - de la personne humaine est, qu'elle est l'essence mme de l'homme, qu'elle lui donne toute sa valeur. L'homme sans dignit n'est plus un homme. La dignit humaine trouve, pour nous, sa source en un Dieu personnel 127. Nous n'admettrons pas que la dignit fondamentale soit en devenir, c'est--dire qu'elle s'acquire ou peut disparatre. Tout homme en tant que personne a une dignit, elle est inamissible, mme celle du plus horrible des bourreaux. Par contre, en aimant, en se dcentrant de soi-mme, et par la connaissance, ce qu'est la personne elle-mme, ce que je suis, se manifeste et se dveloppe. La personnalit de l'homme - comprendre au sens existentiel , se rvle et s'accrot. Il peut alors tre question de dignit, mais dans un sens diffrent. Aussi le regard de l'autre ne saurait-il me reconnatre ma dignit, elle y prexiste. La dignit humaine est indpendante de toute reconnaissance. Nous prfrons donc parler du droit au respect de la dignit. Ceci nous permet de conclure sur les origines thologiques et philosophiques de la dignit. Mais affinons nos conclusions en ce qui concerne le droit. Nous l'avons vu, pour A. Verdross la dignit humaine est le principe fondateur des droits de l'homme. Or des juristes s'inscrivent en faux par rapport A. Verdross. Ils ne contestent non pas le concept de dignit, bien au contraire, mais le fait que ce principe philosophique puisse fonder le droit. Ainsi, A. Sriaux expose que c'est une perversion radicale de l'essence du phnomne juridique que de poser des titres antrieurs toute mesure. Aussi convient-il d'affirmer que la personne humaine a sans doute des droits naturels, mais qu'elle ne tient pas ces droits de sa dignit : ils sont dus
125. Croire en l'homme, c'est croire qu'en son unit profonde, l'homme existe, l'homme pense, l'homme vaut ; et dernier pas dcisif, l'homme ne saurait exister, penser, et valoir qu'en tant que personne [...] Ote la personne, l'homme, tout entier rsultat ou effet, n'accderait pas l'existence vraie E. BORNE, op. cit., pp. 123-124. 126. L'ide de croyance et de foi va rester trs prsente, surtout au moment de l'apparition du concept, cf. prambule de la DUDH, 5 e considrant : Considrant que dans la Charte les peuples des Nations Unies ont proclam nouveau leur foi dans les droits fondamentaux de l'homme, dans la dignit et la valeur de la personne humaine . 127. Mme si, d'accord avec G. MARCEL, nous dirions que : Ce serait, je crois, une erreur et en tout cas une imprudence de prtendre que la dignit humaine ne peut tre affirme que par ceux qui sous quelque modalit confessionnelle que ce soit, reconnaissent explicitement Dieu comme pre de tous les hommes, cette dignit apparaissant comme la marque mme de l'imago dei. Ou plus exactement j'ai le sentiment qu'une telle position ne saurait tre accepte purement et simplement - sans qu'il soit d'ailleurs question de la rejeter explicitement, La lit..., op. cit., p. 174.

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une mesure antrieure dtermine par Dieu, son crateur, via l'ordre naturel des choses 128. Et l'auteur explique, en s'appuyant sur Aristote et Thomas d'Aquin, que le droit est la mesure d'un rapport. Ce rapport s'tablit, gnralement, entre des personnes. Le droit ne saurait tre fond sur la personne elle-mme. Il n'existe donc pas de lien entre le principe philosophique et le concept juridique. C'est seulement plus tard que le sens du mot droit a t perverti et utilis d'autres fins 129. Les rcents textes de droit positif qui incorporent le principe de la dignit humaine seraient le triste exemple de cette perversion 130. La dignit humaine peut-elle donc tre finalement considre comme une source du droit ? Ce n'est plus la question de la dignit humaine qui est alors pose, mais celle de ses rapports avec le droit ; question bien difficile. Pour M. Villey ou A. Sriaux, reconnatre la dignit comme source de droit c'est confondre la morale et le droit 131. Pour d'autres, le droit et la morale ayant le mme fondement - la justice 132 - il n'y a aucune difficult ce que la dignit de l'homme soit aussi un principe juridique. Pour d'autres enfin, la plupart des droits de l'homme ne sont que des principes moraux devenus des dispositions juridiques 133.

128. A. SRIAUX, Le droit naturel, PUF, Coll. Que sais-je ? n 2806, Paris, 1993, pp. 121-122. En utilisant la mme dfinition du droit, mesure d'un rapport dfini par Dieu, peut-on contester A. Sriaux en posant que cette mesure est justement la dignit humaine ? Pour une rapide critique, dans un autre sens, de la conclusion de Sriaux, voir B.D. DE LA SOUJEOLE, op. cit. 129. Dans la conception aritotlico-thomiste, la notion de droit est une ; elle est synonyme de mesure. Le droit est la rgle ou mesure qui permet de dpartager deux ou plusieurs personnes en relation d'altrit. Ce partage une fois opr, il devient alors possible de fixer exactement ce qui revient en justice chacune, ce qui est proprement parler le sien (ibid. p. 66). On retrouve l, pour l'essentiel, M. VILLEY (cf. Le droit et les droits de l'homme, PUF, Coll. Questions, Paris, 1983), mais avec d'importants dsaccords. Dans son ouvrage, A. Srieux s'oppose notamment certaines positions que Villey a tenues sur la non-universalit du droit (op. cit., p. 43). 130. Pour A. Sriaux le droit positif n'est valable que s'il est conforme au droit naturel ; or, pour lui, la dignit humaine n'est pas de droit naturel. 131. C'est la grande confusion reproche par Villey Kant. En effet, pour Kant, le droit est l'extriorisation de la loi morale, qui est, elle, intrieure. Le droit permet la sanction de la non-application de la loi morale. 132. C'est en ce sens que le droit est justice particulire (Aristote-Saint Thomas), comme faisant partie de la justice gnrale qui est morale. D'o l'unit du juridique et du moral du point de vue de leur fondement, J.M. TRIGEAUD, Droits de Dieu..., op. cit., p. 24. 133. [...] on assiste l'intgration formelle dans le systme du droit international, par voie de traits, de principes en soi moraux, comme cela c'est produit pour la plupart des principes noncs dans la Dclaration universelle (Institut de droit international, La sauvegarde des droits de l'homme et le principe de non intervention dans les affaires intrieures des tats, rapport provisoire de G. Sperduti et rsolution, session de St-Jacques de Compostene, A.I.D.I. 1989, d. Pedone, Paris, vol. 63 I, pp. 328).

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BATRICE MAURER

Les plus pragmatiques se contenteront, eux, de viser les textes de droit positif qui intgrent la dignit humaine et d'en tudier la porte. Toute la difficult alors est de savoir en quoi ce droit est oprant. En effet, des textes de droit positif ont insr dans leurs dispositions le concept de dignit 134. Celui-ci n'est donc plus seulement un concept de philosophie morale fondateur, mais aussi un concept juridique. La dignit humaine doit ainsi non seulement tre respecte en tant que principe moral essentiel, mais aussi en tant que disposition de droit positif. Respecter la dignit de tout homme ncessite des obligations positives. Voil les conclusions que l'on peut tirer des deux rcentes dcisions du Conseil constitutionnel franais 13S. Non seulement le principe de la sauvegarde de la dignit de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dgradation s'oppose toute mesure qui irait son encontre, mais aussi impose des prestations matrielles effectives 136. Au del de la question du respect effectif de la dignit, ce concept nous conduit d'autres concepts fort importants que sont l'indrogeabilit et l'indivisibilit. L'tude de la dignit amne ncessairement considrer l'homme dans sa globalit. Si tel n'tait pas le cas, tout ceci ne serait que beaucoup de bruit pour rien ...

134. Cf. notamment l'article 10, 1 du PIDCP. C'est volontairement que les membres de la troisime Commission de l'Assemble gnrale des Nations Unies ont spcifi que les personnes prives de libert doivent tre traites avec humanit et avec le respect de la dignit inhrente la personne humaine . En effet, ils ont estim que l'obligation ainsi dfinie tait destine tablir des normes positives (ce que n'exigerait pas l'interdiction de traitements inhumains de l'article 7 du mme Pacte). Cf. ONU A/4045, 79. 135. Dcision du 27 juillet, op. cit., et Dcision n 94-359 du 19 janvier 1995, Loi relative la diversit de l'habitat. Pour mmoire, rappelons l'article 22 du projet de la Constitution franaise d'avril 1946 (soit trois ans avant la Loi fondamentale allemande dont l'article 1 er proclame la dignit intangible de l'homme) selon lequel : Tout tre humain possde, l'gard de la socit, des droits qui garantissent, dans l'intgrit et la dignit de sa personne, son plein dveloppement physique, intellectuel et moral . Cf. aussi, dans le mme projet, les articles 27, 28 et 38. Voir M. DUVEROEB, Constitutions et documents politiques, PUF, Thmis, 1992, p. 181 pour le projet franais et p. 696 pour la Loi allemande. 136. Cf. P. LUCHAIRE, op. cit., pp. 1650-1651. La deuxime dcision illustre parfaitement les consquences positives de ce nouveau principe. Le juge tire du principe valeur constitutionnelle de la sauvegarde de la dignit de la personne humaine (et des alinas 10 et 11 du Prambule de la Constitution de 1946) un objectif de valeur constitutionnelle : la possibilit pour toute personne de disposer d'un logement dcent . Il explique aussi que ce progrs est sans retour : le lgislateur peut [...] modifier, complter ou abroger des dispositions lgislatives [...] la seule condition de ne pas priver de garanties lgales des principes a valeur constitutionnelle qu'elles avaient pour objectif de mettre en uvre .