Novas reflexes sobre mandados de segurana na Justia do Trabalho

Carlos Eduardo Oliveira Dias1 O tema do mandado de segurana na Justia do Trabalho no constitui, em absoluto, qualquer novidade. No entanto, dois fatos, um remoto e outro mais recente, suscitaram e ressuscitaram algumas discusses a respeito do instituto, as quais motivaram a produo dessas singelas reflexes, com o propsito de motivar o desenvolvimento dos debates que certamente sero acirrados nos tempos que se seguem. A ttulo introdutrio, e para contextualizar nossas formulaes, permitimo-nos formular algumas consideraes gerais sobre o instituto do mandado de segurana e da eficcia de suas decises. Nesse sentido, temos que o mandado de segurana uma modalidade de ao mandamental que se destina preservao dos direitos e garantias individuais e coletivas contra atos abusivos e arbitrrios cometidos por autoridades pblicas ou pessoas de direito privado que atuam no exerccio de atribuies do Poder Pblico (art. 5., LXIX/CF). Dentro da classificao mandamental so inseridas as aes qualificadas como remdios constitucionais, com o significado de serem meios postos disposio dos indivduos e cidados para provocar a interveno das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuzo de direitos e interesses individuais.2 Nesse contexto, alm do mandado de segurana tambm so includos o mandado de injuno, o habeas corpus e o habeas data, todos discriminados como instrumento de garantias fundamentais pelo art. 5. da Constituio. Em todas elas, o elemento preponderante o comando mandamental buscado quando o autor leva ao conhecimento do Poder Judicirio qualquer tipo de leso a direitos individuais ou coletivos amparado por uma dessas espcies. Essas aes tm como finalidade a obteno de ordem judicial para que algum pratique determinado ato ou dele se abstenha de praticar e produzem as chamadas sentenas mandamentais. Em uma concepo genrica, essa modalidade sentencial no se distingue das decises condenatrias, mas o elemento que as diferencia o fato de que as primeiras possuem efeitos imediatos, ao passo que, nas condenatrias, ele
Juiz Titular da 1. Vara do Trabalho de Campinas/SP. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Membro da Associao Juzes para a Democracia (AJD) e Presidente do Instituto de Pesquisas e Estudos Avanados da Magistratura e do Ministrio Pblico do Trabalho (Ipeatra) 2 Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional Positivo, 19. ed., SP:Malheiros, 2001, p. 444
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mediato. Assim, para que o comando da condenao possa surtir seus efeitos a deciso deve ser submetida a um procedimento prprio que leve ao seu cumprimento, espontneo ou forado. Quando o comando emitido mandamental,o juiz no constitui:manda3, pois o objeto precpuo da ao que lhe deu origem a expresso de uma ordem judiciria a ser imediatamente implementada, sem lapso temporal entre sua emisso e a sua exigibilidade. Portanto, sob o ponto de vista lgico-substancial, as sentenas mandamentais no se diferenciam das condenatrias, j que, em ambos os casos, h uma conjugao de dois momentos peculiares: o primeiro de cunho declaratrio, em que se faz o reconhecimento do direito do autor; o segundo de carter sancionador, que impe uma dada obrigao a ser cumprida pelo destinatrio da sentena. Logo, a deciso mandamental tambm contempla um comando condenatrio, igualmente sujeito execuo forada. A diferena est no contedo da sano imposta em seu segundo momento, na qual se exacerba o fator comando, ou mandamento.4 Por isso que, provida a pretenso em um mandado de segurana, o juiz emite mandamento de cumprimento imediato, voltado prtica do ato ilegitimamente sonegado ao cidado ou determinando a absteno daquele ilegalmente cometido. No h, portanto, necessidade de execuo, ao menos nos moldes clssicos de utilizao dessa expresso, visto que o comando mandamental tem substncia suficiente para sua implementao, capaz inclusive de gerar consequncias administrativas e penais para aqueles que opuserem resistncia.5 Ainda que no houvesse expressa autorizao legal, a jurisprudncia desde muito autorizava o uso do mandado de segurana na Justia do Trabalho, a partir de uma concepo ampliativa da competncia trabalhista, mesmo que fundada nos critrios restritivos previstos na ordem constitucional.6 Com efeito, pelos parmetros de

Pontes de Miranda, Tratado das Aes. Tomo 1, Campinas : Bookseller, 1998, p. 224. Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, v. II, So Paulo:Malheiros, 2001, p. 242 5 Essa caracterstica das sentenas mandamentais permite que alguns doutrinadores, como Dinamarco, classifiquem nessa mesma modalidade aquelas decises que cominam obrigaes da fazer ou no fazer, como as descritas no art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor e 461 do Cdigo de Processo Civil. Justifica-se dizendo que a intensidade do comando presente nessas sentenas permite-lhes a implementao imediata, ainda no processo de conhecimento e sem necessidade de propositura ou instalao do executivo, inclusive mediante a imposio de medidas sancionatrias visando o efetivo cumprimento. (Op. cit., p. 243) 6 Explica Wagner Giglio: Muito se discutiu, antes da Constituio de 1946, sobre o cabimento do mandado de segurana na Justia do Trabalho. Hoje, sua admissibilidade ponto pacfico, alicerada
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competncia material antes vigentes, a apreciao do Judicirio Trabalhista se restringia s aes envolvendo trabalhadores e seus empregadores, cerrando subjetivamente as hipteses de apreciao de qualquer tipo de conflito, ainda que nitidamente de ndole laboral. Dessa forma, a pertinncia do mandado de segurana em sede trabalhista ficava adstrita a situaes de ofensa a direito lquido e certo oriundo de atos jurisdicionais, ainda que se verificasse a conjugao da condio de autoridade pblica e a de empregador. Para esses casos, o entendimento corrente e dominante era de que os atos praticados na gesto dos contratos de emprego no poderiam ser considerados como atos administrativos tpicos, o que afastaria o cabimento dessa ao mandamental, j que o mandado de segurana no poderia substituir a reclamao trabalhista.7 Assim, se houvesse, p.ex., a demisso sumria de servidor pblico municipal, contratado pelo regime da CLT, no poderia ele impetrar mandado de segurana contra o ato do Prefeito, devendo postular eventual reintegrao e outras reparaes em reclamao trabalhista. Alm dessas hipteses, somente estavam sujeitos a mandados de segurana, na Justia do Trabalho, os atos administrativos praticados pelos seus rgos, como nomeao, punio ou promoo de servidores, dentre outras situaes correlatas. Mas, nesse caso, falamos dos mandados de segurana derivados de atos internos do Judicirio Trabalhista, destinados apenas a seus integrantes (magistrados e servidores) e, quando muito, a pessoas naturais e jurdicas de natureza privada em suas relaes administrativas com os rgos correspondentes. 8 Essa constatao no contraria nossa assertiva de que a pertinncia do instituto era por demais limitada na Justia do Trabalho, justamente pela conformao constitucional da sua competncia material. Em sntese, tanto em uma como em outra hiptese, falar-se em mandado de segurana trabalhista representava apenas e to-somente a insurgncia contra atos praticados pelos prprios integrantes da Justia do Trabalho, seja na sua condio de julgadores, seja na de administradores.

no conceito amplo dado pela redao dos preceitos que regularam esse remdio, nas Constituies posteriores. (Direito Processual do Trabalho, 10. Ed.; So Paulo : Saraiva, 1997, p. 294) O entendimento sumulado pelo STF o de que o mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana (SM. 269), evidenciando a impropriedade de se buscar qualquer medida de carter condenatrio pela via mandamental em questo. No mesmo sentido, a Smula 271, tambm do STF, afastando a possibilidade de efeitos patrimoniais anteriores, ainda que acolhida a pretenso mandamental: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. Tambm assim entendia o extinto Tribunal Federal de Recursos, na Smula 195 (O mandado de segurana no meio processual idneo para dirimir litgios trabalhistas.) 8 Como, p.ex., candidatos em concursos pblicos contra ato do Presidente da Comisso do Concurso, ou eventuais participantes de processo licitatrio contra ato do Presidente do Tribunal.
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Surge, assim, o primeiro fator que, em nossos dizeres iniciais, apontamos como sendo o elemento remoto que ensejou uma nova viso sobre o instituto do mandado de segurana na Justia do Trabalho. Falamos da alterao da competncia trabalhista processada pela Emenda Constitucional no. 45/04, consumada h mais de cinco anos nada obstante continue a ensejar muitas dvidas e divergncias em sua concretizao. Como j foi exaustivamente exposto, a competncia histrica da Justia do Trabalho, e que fora preservada pela redao original do art. 114, da CF, derivava um fator de ordem subjetiva: no se admitia que fosse de competncia trabalhista qualquer conflito que no envolvesse diretamente trabalhadores e empregadores, ainda que derivado em um contrato de emprego. A existncia desse tipo de vinculao, portanto, era a marca essencial da definio do alcance da jurisdio especializada.9 A Emenda Constitucional 45 efetivamente inovou ao mudar substancialmente o critrio de atribuio de competncia trabalhista, pois abandonou o histrico critrio subjetivo e passou a enfocar essa excepcional competncia sob o prisma objetivo, ou seja, considerando a natureza das aes em exame.10 Dessa forma, a significativa alterao processada no art. 114, da Constituio causou uma profunda modificao no perfil da jurisdio trabalhista, pois o foco das lides na Justia do Trabalho deixou de ser apenas a relao tpica entre empregado e empregador, passando a abranger outros tantos temas, antes afeitos a outras searas jurisdicionais. Com essa mudana, naturalmente o instituto do mandado de segurana tambm foi afetado: sendo suprimida a conformao pessoal da competncia da Justia do Trabalho, ampliaram-se as possibilidades de atos oriundos de autoridade pblica que se sujeitam ao jurisdio trabalhista e que ensejam a impetrao do mandado de segurana. Um dos exemplos que emerge desse novo quadro o que resulta
Com propriedade, diz Jos Eduardo de Resende Chaves Jr.: A anterior ordem constitucional firmava a competncia trabalhista em relao aos litgios decorrentes do contrato de trabalho, em funo da pessoa trabalhador e empregador no em razo da natureza da matria. No demais ressaltar que, a esse critrio, deve-se aditar, naturalmente, o requisito de que a controvrsia decorresse da relao de emprego (...) Em outras palavras, a competncia da Justia do Trabalho no decorria apenas de um litgio que tivesse origem na relao de trabalho subordinado, mas que, alm disso, fosse qualificado pela condio jurdica das pessoas envolvidas: empregador e trabalhador. Nesse sentido, a competncia material da Justia do Trabalho ou seja, aquela que decorresse da relao de emprego sem envolver necessariamente o trabalhador e o empregador somente se aperfeioava mediante lei especfica. (A Emenda Constitucional n. 45/2004 e a Competncia Penal da Justia do Trabalho, in Nova Competncia da Justia do Trabalho, Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava, SP:LTr, 2005, p. 221) 10 No mesmo contexto: Com a eliso dos vocbulos empregador e trabalhador do art. 114 da Constituio, a competncia da Justia do Trabalho deixou de se guiar pelo aspecto subjetivo (sujeitos ou pessoas envolvidas na relao de emprego), para se orientar pelo aspecto meramente objetivo, qual seja, aes oriundas da relao de trabalho, sem qualquer referncia condio jurdica das pessoas envolvidas no litgio. Idem, p. 222.
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da conjugao com a situao elencada no inciso VII do mesmo art. 114. Com o reconhecimento da competncia trabalhista para apreciao dos atos da fiscalizao do trabalho, eventuais mandados de segurana contra eles impetrados passaram a ser apreciados pela Justia do Trabalho, e no mais pela Justia Federal, como antes ocorria, em razo de sua competncia residual. As novas possibilidades assimiladas a partir da alterao constitucional concretizam a necessidade de um enfrentamento um tanto distinto daquele que tradicionalmente vinha sendo conferido pela jurisprudncia. Todo o tratamento do mandado de segurana em sede trabalhista tinha como pressuposto a j explorada estreiteza na sua admissibilidade, o que invariavelmente demanda uma reviso a partir dessa nova conformao. Como veremos oportunamente, h implicaes tericas e prticas que o quadro atual estabelece, como, p.ex., a dimenso da competncia funcional e a avaliao da competncia territorial para a apreciao do mandado de segurana. O outro elemento mais recente que recrudesceu as discusses sobre o mandado de segurana em sede trabalhista foi a lei 12.016/09, que substituiu a quase sexagenria lei 1.533/51. Embora as modificaes tenham sido pontuais, alguns dos novos dispositivos reguladores do tema apresentam conflitos com o tratamento prprio dado pelo processo do trabalho, o que se potencializa pela amplificao das hipteses de seu cabimento, como afirmamos anteriormente. Definidas as possibilidades de alcance do mandado de segurana trabalhista, o primeiro aspecto que exige uma anlise mais acurada diz respeito aos requisitos de seu cabimento, exatamente a fim de se permitir que se possa considerar que a genrica figura mandamental possa ser ajustada realidade da Justia do Trabalho. Nesse sentido, assente na melhor doutrina que so trs os pressupostos gerais de cabimento do mandado de segurana: a) a existncia de direito lquido e certo; b) a ocorrncia de ilegalidade ou abuso de poder; e c) que o ato seja emanado de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Por razes epistemolgicas e metodolgicas, vamos nos dedicar a tratar exclusivamente do primeiro desses requisitos, que o que mais nos interessa, neste momento. Assim, configura um direito lquido e certo, para fins de cabimento de mandado de segurana, aquele que se apresenta manifesto em sua existncia, delimitado em sua extenso e apto a ser

exercitado no momento da impetrao. Em outras palavras, o direito deve vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa, se a sua extenso ainda no estiver delimitada; se o seu exerccio depende de situaes e fatos ainda determinados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.11 Dessa concepo resulta que o primeiro dos pressupostos do mandado de segurana exatamente o fato de se fundar a pretenso do impetrante em um direito real, concreto, palpvel, sem necessidade de exegese no seu cabimento. Trata-se de um direito visualizvel de maneira preliminar e mesmo perfunctria, o que afeta at mesmo a diretriz procedimental do mandado de segurana: a necessidade de prova pr-constituda e a inexistncia de dilao probatria. Por certo que a anlise da existncia de um direito lquido e certo se desdobra em dois momentos distintos: um que diz respeito ao cabimento do mandado de segurana, e outro que se relaciona com a sua apreciao meritria. Com efeito, na teoria processual contempornea prepondera o reconhecimento de que o direito de ao abstrato e, portanto, independe do xito da pretenso que o consubstancia.12 Se assim ocorre para qualquer ao, diferente no poderia ser para o mandado de segurana, devido ao seu carter de remdio constitucional. Dessa maneira, quando falamos em direito lquido e certo estamos afirmando que, para o cabimento do mandado de segurana, h a necessidade da identificao, em tese, da sua pertinncia. A fixao dessa pertinncia ou no, em concreto, ser feita por ocasio do julgamento da pretenso, em regra aps a manifestao da autoridade coatora.13 Assim, e a ttulo exemplificativo, quando um candidato em concurso pblico tem sua inscrio indeferida, o ato, em tese, pode ser ofensivo a direito lquido e certo, pois todas as que pessoas que preenchem os requisitos do concurso tm o direito inscrio. Esse fato, abstratamente considerado, qualifica o candidato impetrao do mandado de segurana, tornando-o cabvel. Se o indeferimento foi ou no legtimo, isso tema que ser analisado por ocasio do julgamento meritrio do
Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 12. Ed. SP: Revista dos Tribunais, 1989, pp. 12/13 12 Conforme afirma Dinamarco: Ser direito abstrato significa ser desligado do direito subjetivo material, prescindido-se da existncia deste quando se trata de conceituar a ao ou seja, abstraindose dele. A ao, nessa teoria, existiria ainda quando o direito inexistisse e independentemente de qualquer condicionamento (condies da ao). (Instituies de Direito Processual Civil, v. II, So Paulo:Malheiros, 2001, p.319). 13 possvel o julgamento sumrio do mandado de segurana, sem manifestao da autoridade coatora, em deciso equivalente de mrito, se o juiz entender, de plano, a inocorrncia concreta da leso ao direito lquido e certo.
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mandamus. Logo, o fato descrito configura hiptese enquadrvel nas situaes de cabimento do mandado de segurana, ainda que a deciso possa ser desfavorvel por no se consubstanciar, concretamente, em ofensa a direito lquido e certo.14 o que ocorreria, p.ex., se o indeferimento fosse fundado na ausncia de comprovao do exerccio de trs anos de atividade jurdica para um concurso da Magistratura (art. 93, I, da CF): o candidato poderia impetrar o mandado de segurana comprovando que preenche o requisito constitucional, o que, a rigor, lhe assegura o direito lquido e certo. No entanto, com a resposta da autoridade coatora, identifica-se que esse preenchimento se deu aps o prazo previsto no art. 23, par. 1., a da Resoluo no. 75, do Conselho Nacional de Justia.15 Tem-se, no caso, um mandado de segurana cabvel (em razo da pertinncia abstrata do direito), mas com resultado de improcedncia (porque concretamente no demonstrada a existncia daquele direito). Em sentido diverso, se houver impetrao de mandado de segurana contra deciso judicial transitada em julgado, temse, de plano, a possibilidade de sua rejeio, por completo descabimento, ante o que dispem a Smula 268 do STF16 e o art. 5., III, da lei 12.016/09. Nesse caso, nem h necessidade de anlise concreta da pretenso para se identificar o total descabimento do mandado de segurana, exatamente porque a hiptese lanada pelo autor no configura, sequer abstratamente, um direito lquido e certo. Postos tais elementos, tem-se que, da prpria natureza do conceito de direito lquido e certo e a dificuldade no seu preenchimento leva necessidade de se identificar as situaes de cabimento do mandado de segurana usando-se justamente o critrio reverso, ou seja, apontando-se, com mais regularidade, as situaes que no configurariam leso a direito lquido e certo, e que, naturalmente, no ensejariam o mandado de segurana. Essa tem sido a tarefa da jurisprudncia, especialmente aquela consolidada pelo Supremo Tribunal
No mesmo sentido, Teresa Celina de Arruda Alvim Pinto: Como j dissemos, acreditamos que, quando se pensa no juzo de admissibilidade do mandado de segurana, a expresso direito lquido e certo significa direito (incidncia do direito = fato + norma) provvel de plano, documentalmente. Admitir o mandado de segurana no leva necessariamente sua procedncia, pois pode haver contraprova, e o direito lquido e certo, embora provado documentalmente , nesta fase, ainda contestvel. (Medida cautelar, ,mandado de segurana e ato judicial, So Paulo: Malheiros, 1992, p. 21) 15 Art. 23 1 O candidato, ao preencher o formulrio a que se refere o caput, firmar declarao, sob as penas da lei: a) de que bacharel em Direito e de que dever atender, at a data da inscrio definitiva, a exigncia de 3 (trs) anos de atividade jurdica exercida aps a obteno do grau de bacharel em Direito;
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No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. (SM. 268/STF)

Federal e tambm, na esfera trabalhista, pelo TST, especialmente porque as excludentes dadas pelo art. 5., da lei 1533/51 eram absolutamente limitadas. Assim, a reiterada necessidade de apreciao de situaes concretas fez com que as Cortes Superiores estipulassem algumas diretrizes de sua admissibilidade, estabelecendo, na maior parte dos casos, situaes de no-cabimento de mandado de segurana e, com menor incidncia, casos de sua pertinncia. Com isso, a regra geral a de que o mandado de segurana ser admissvel quando verificados os requisitos de sua incidncia, excetuando-se aquelas hipteses j pacificadas na jurisprudncia como sendo situaes de no-configurao de ofensa a direito lquido e certo. Nessa esteira, o STF havia pacificado, p.ex., que no cabe mandado de segurana contra lei em tese (Smula 266) nem contra deciso judicial com trnsito em julgado (Smula 268), diretriz que foi reprisada pelo art. 5., III, da lei 12.016/09, e que no tinha correspondncia na legislao anterior. No mbito trabalhista, o problema fundamental que se revela que, como j exposto, toda a jurisprudncia laboral foi cunhada sob o regime constitucional anterior, no havendo ainda qualquer consolidao de decises dessa natureza conformada sob a nova realidade de competncia material. Dessa forma, tudo o que se encontra nas decises do TST est relacionado a mandados de segurana contra atos judiciais e aqueles de cunho administrativo antes mencionados. Focando-se nas situaes derivadas de atos judiciais, que mais nos interessam imediatamente, observamos na jurisprudncia consolidada pelo TST uma ampla pr-definio a respeito da ocorrncia ou no de ofensa a direito lquido e certo. No quadro abaixo, esquematizamos as principais figuras presentes tanto em Smulas como em Orientaes Jurisprudenciais da SDI-2 daquela Corte: Existncia de direito lquido e certo
Smula 414, II Smula 417, I Smula 417, III Smula 417, II Smula 418

Hiptese
Concesso de antecipao de tutela na sentena Concesso de antecipao de tutela ou liminar antes da sentena Penhora em dinheiro em execuo definitiva Penhora em dinheiro em execuo provisria quando nomeados outros bens Determinao de depsito de dinheiro em banco distinto do originrio, em execuo definitiva No-concesso de liminar ou

Inexistncia de direito lquido e certo

Smula 414, I

no-homologao de acordo Determinao de reconhecimento e/ou averbao de tempo de servio pelo INSS Deferimento de reintegrao no emprego em ao cautelar Concesso de antecipao de tutela para reintegrao de empregador protegido por estabilidade provisria decorrente de lei ou norma coletiva Determinao liminar de reintegrao no emprego de dirigente sindical Sustao de suspenso de empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, at a deciso final do inqurito em que se apure a falta grave a ele imputada Sentena homologatria de adjudicao Concesso de liminar obstativa de transferncia de empregado Concesso de antecipao de tutela determinando a reintegrao do empregado quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material (anistiado pela Lei n 8.878/1994, aposentado, integrante de comisso de fbrica, dirigente sindical, portador de doena profissional, portador de vrus HIV ou detentor de estabilidade provisria prevista em norma coletiva)

OJ-SDI2-57 OJ-SDI2-63 OJ-SDI2-64 OJ-SDI2-65 OJ-SDI2-65 e OJ-SDI2-137 OJ-SDI2-66 OJ-SDI2-67 OJ-SDI2-142

Dessas hipteses, reservamo-nos a comentar duas situaes. A primeira a que est na Smula 417, mais precisamente no seu inciso II. Com efeito, em que pese a correo das diretrizes constantes dos incisos I e III, a hiptese em anlise faz uma injustificvel distino entre efeitos de uma execuo definitiva e uma execuo provisria, e que se mostra inconsistente com a atual sistemtica que norteia a efetivao das decises condenatrias por meio dos mecanismos de seu cumprimento forado. induvidoso que a tendncia metodolgica contempornea do processo conduzida no sentido da busca pela sua efetividade, sendo seu maior desafio o de encontrar caminhos para a minimizao da prtica protelatria, de modo a assegurar a incidncia concreta do art. 5o., inc. LXXVIII, da Constituio (direito durao razovel do processo judicial). Por isso, resta clara a opo do legislador, em todas as fases das reformas processuais levadas a efeito na ltima dcada, pelo primado da efetividade em detrimento da segurana.17 No por outro motivo, a lei 11.232/05 estendeu o alcance da execuo provisria, admitindo novas possibilidades de satisfatividade em sua realizao. O seu novo trato
Como ensina o insuspeito Candido Dinamarco, Nem a segurana jurdica, supostamente propiciada de modo absoluto por eles, um valor to elevado que legitime um fechar de olhos aos reclamos por um processo rpido, gil e realmente capaz de eliminar conflitos, propiciando solues vlidas e invariavelmente teis (Nova era do Processo Civil ... p. 13)
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processual nitidamente segue essa tendncia, eis que entre aguardar que a deciso jurisdicional se torne imutvel para produzir seus regulares e desejados efeitos e admitir que estes efeitos sejam experimentados mesmo enquanto h impugnaes recursais pendentes de exame, assumindo-se os riscos derivados dessa postura, a execuo provisria representa a segunda opo. 18 Sem adentrarmos no debate a esse respeito, temos como necessrio se destacar que toda a estruturao do instituto anula qualquer interpretao restritiva de sua aplicao, que no sejam as que esto expressamente relacionadas na prpria lei processual. Note-se que at os atos extremos que se encontram no limiar da segurana jurdica (levantamento de depsito em dinheiro e prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado) so permitidos pela norma, mediante cauo idnea ou mesmo sem ela, nas hipteses do pargrafo 2. do art. 475-O, do CPC. Portanto, temos que nada justifica que se restrinja a possibilidade de penhora em dinheiro na execuo provisria, sobretudo porque o prprio caput do art. 475-O tambm exprime que ela dever ser desenvolvida do mesmo modo que a definitiva.19 Alis, como j mencionado, o inciso III do art. 475-O, ao mesmo tempo que restringe a possibilidade de levantamento de depsito em dinheiro, ao afirmar essa restrio, na realidade, deixa expresso que a penhora em dinheiro plenamente compatvel com a execuo provisria: o que se chama de norma permissiva positiva.20 Nessa mesma esteira, a Smula relaciona a ilegalidade na determinao de penhora em dinheiro na execuo provisria em casos nos quais o devedor teria feito a nomeao de outros bens, fundando-se no princpio segundo o qual a execuo deve ser realizada da forma menos gravosa ao devedor. Mas, com o devido respeito, essa justificativa tambm navega da contracorrente do modelo de satisfao dos crditos oriundos de decises judiciais, inaugurado pela recente reforma do processo comum. Com efeito, as mudanas processadas pelas leis 11.232/05 e 11.382/06 retiraram do devedor o privilgio de nomear
Cassio Scarpinella Bueno, A execuo provisria-completa na Lei 11.232/2005 (uma proposta de interpretao do art. 475-O, par. 2., do CPC), in Processo e Constituio Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux et alii (org), SP:RT, 2006, p. 295 19 Assim opina Cassio Scarpinella Bueno (op.cit.): Uma tal proposta de exame do instituto da execuo provisria tem a vantagem de tratar de forma idntica fenmenos que, do ponto de vista do processo tm tudo para serem idnticos, ainda mais quando se elege (...) a Constituio Federal e os valores (princpios) que ela reserva tambm para o processo, dentre eles o que diz respeito mais de perto ao tema presente, o da efetividade da jurisdio (acesso ordem jurdica justa), consoante expressamente no art. 5., XXXV, da CF. 20 Segundo Norberto Bobbio, essas normas so aquelas que, enquanto isentam alguns do dever de no fazer, permite-lhes fazer (Teoria Geral do Direito, 2. ed., SP:Martins Fontes, 2008, p. 167).
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bens preferenciais para satisfao da execuo, pois asseguraram ao credor o direito de indicar, desde logo, os bens passveis de penhora.21 Demais disso, a modificao realizada no caput, do art. 655, do CPC tambm eliminou esse direito do devedor ao transformar o dispositivo em uma diretriz a ser preferencialmente seguida na gesto do processo, naturalmente pelo seu condutor, que o magistrado. Por fim, e denotando claramente a relativizao do preceito do art. 620, do CPC, o Cdigo estabeleceu a possibilidade de ser intimado o devedor para indicar bens passveis de penhora (art. 652, par. 3., e 656 , par. 1.), configurando claramente que a nomeao dos bens no um direito, mas sim um dever processual, sujeito s cominaes do art. 600 da Lei Adjetiva. Logo, em nosso modesto entender, no andou bem o TST nessa sua tipificao, postura que, em prol das funes institucionais do processo, poderia perfeitamente ser modificada de maneira a se aplicar, tambm nesses casos, a hiptese geral do inc. I da Smula em estudo. De outro lado, causa tambm certo embarao interpretativo a anlise que se faz das decises consolidadas pela Corte Superior Trabalhista a respeito da ocorrncia ou no de ofensa a direito lquido e certo quando h deferimento de medidas acautelatrias ou precrias por parte de juiz em regra, de 1. grau. Desnecessrio lembrar que a ampliao dos poderes gerais de cautela do magistrado, inclusive com a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela de mrito tambm uma decorrncia da j estudada nova fase do processo, de veio instrumental e com foco da efetividade.22 Assim, toda a lgica do sistema processual contemporneo estruturada de maneira a se valorizar a eficcia imediata, especialmente nas tutelas de urgncia e nas tutelas de segurana.23 A despeito disso, o TST assinala, em sua Smula 418, que a concesso de liminar ou a homologao de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito lquido e certo tutelvel pela via do mandado de segurana. O comando dessa disposio sumular , naturalmente, dirigido a situaes nas quais ocorre o indeferimento da medida liminar postulada (ou negativa na homologao de acordo), apesar
Isso consta do par. 3. do art. 475-J, e do artigo 652, par. 2, ambos do CPC. As principais mudanas nesse sentido comearam a surgir no incio dos anos 90, na primeira fase das reformas processuais, especialmente com a insero da figura da antecipao de tutela no art. 273 e as diretrizes para sua implementao, em casos de obrigaes de fazer ou no-fazer, inscritas no art. 461, ambos do CPC (Lei 8952/94). 23 Diz o Min. Luiz Fux: A tutela de segurana, como decorrncia do dever jurisdicional, encerra interesse pblico superior quele inserido na coisa litigiosa, podendo, por isso, ser engendrada ex officio. A incoao estatal inclui o poder de prover liminarmente, com ou se a audincia da parte adversa. (Tutela de segurana e tutela de evidncia (fundamentos da tutela antecipada, SP:Saraiva, 1996, p. 368)
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de a proposio conter juzo positivo.24 No entanto, h dois equvocos conceituais nessa formulao, e que esto entrelaados. Com efeito, ao afirmar que a concesso de liminar uma faculdade do juiz, a Smula transforma a prtica do ato judicial em uma escolha, o que no a melhor maneira de trat-lo, SMJ. O juiz, no exerccio de suas atribuies constitucionais, de agente poltico do Estado, tem deveres e poderes, e nunca faculdades. No cabe ao magistrado a realizao de escolhas, mas sim o dever de exercer os poderes que lhe so conferidos pelo ordenamento jurdico. A concesso ou no de medida liminar ou de antecipao de tutela um desses poderes do juiz que viabilizam que o mesmo cumpra o dever de solucionar o litgio de forma rpida e segura.25 Logo, uma vez preenchidos os requisitos e pressupostos substanciais que justifiquem a concesso da medida, ela deve ser deferida, configurando-se um direito lquido e certo da parte na sua obteno. A negativa, portanto, em desateno ao cumprimento dos tais requisitos e pressupostos claramente configura hiptese de cabimento de mandado de segurana.26 Em sentido contrrio, a Smula 414, II, considera que a concesso de tutela antecipada ou liminar antes da sentena comporta a impetrao do mandado de segurana, nitidamente conferindo um tratamento distinto para o caso, conforme seu resultado: a negativa na concesso da medida no configuraria ofensa a direito lquido e certo, mas o seu deferimento se enquadraria nessa possibilidade. No nos parece lgica essa distino, pois tanto em um quanto em outro caso, o que se permitiria, pela via mandamental, seria a aferio da existncia ou no dos requisitos ensejadores da concesso (ou no) da tutela ou da medida liminar. Assim, se legtimo ao ru suscitar a ilegalidade na concesso da medida, igualmente seria legtimo ao autor suscitar a ilegalidade na sua negativa. No se justifica, com o devido acatamento, o fundamento que se apresenta na prpria smula: a permissividade do mandado de segurana, nessa hiptese, decorreria da inexistncia de recurso prprio. Ora, tambm o indeferimento de medida liminar ou antecipao de tutela no comporta recurso prprio, de modo que, por esse pressuposto, igualmente deveria haver o reconhecimento da ofensa a direito lquido e certo, em abstrato, a

Aqui tem-se uma norma permissiva negativa, pois nela se afirma a possibilidade de se deixar de praticar a conduta apontada positivamente na regra, eis que, quando assim se procede, no se pratica ato ofensivo a direito lquido e certo. 25 Luiz Fux, op.cit., p. 371 26 Nossa divergncia quanto ao verbete sumular restringe-se ao reconhecimento de inexistncia de ofensa a direito lquido e certo pela no concesso de medida liminar. Quanto no-homologao do acordo, concordamos parcialmente com o determinado pela smula, visto que, nesse caso, o ato judicial comporta recurso e, obviamente, no haver possibilidade de desconstituio pela via mandamental. Ainda assim, tambm entendemos que no existe, no caso, faculdade do juiz na homologao ou no do acordo, mas sim o exerccio de seu poder jurisdicional de faz-lo.

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ensejar o mandado de segurana.27 Alm disso, tanto em um como em outro caso provimento ou no da tutela postulada existe, sim, medida recursal prpria: em regra, tratando-se de deciso de juiz do trabalho, o ato comportar, oportunamente, recurso ordinrio. Apesar de no ter efeitos imediatos, pois somente poder ser manejado por ocasio da deciso final, ele , efetivamente, um recurso prprio para o caso, ainda que com efeitos diferidos.28 Ao lado disso, a evoluo da anlise dos verbetes consolidados pelo TST demonstra algumas posturas que nos parecem contraditrias. Na OJ 63 da SDI2, inserida em 20.09.00, consigna-se que comporta a impetrao de mandado de segurana o deferimento de reintegrao no emprego em ao cautelar. J a OJ 64, da mesma SDI aponta que no fere direito lquido e certo a concesso de tutela antecipada para reintegrao de empregado protegido por estabilidade provisria decorrente de lei ou norma coletiva. Embora os textos apontem para uma distino instrumental com relao ao meio processual utilizado (ao cautelar e ao cognitiva com pedido de antecipao de tutela), no nos parece razovel entendermos que teria sido esse o elemento fundamental que levou o TST a adotar critrios distintos para casos similares. Apesar da distino instrumental, h fundamentos comuns que justificam tanto concesso da antecipao de tutela como a adoo de providncia de natureza cautelar. No por acaso, o par. 7. do art. 273, do CPC, permite ao juiz que, quando presentes os respectivos pressupostos, conceda medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado mesmo que o autor a tenha requerido a ttulo de antecipao de tutela. Essa espcie de fungibilidade na pretenso absolutamente justificvel ante a similitude das configuraes de uma como de outra situao, e bem por isso no nos parece ser um critrio habilitador da diferenciao formula nas duas manifestaes jurisprudenciais. O que parece evidente no dissenso apontado que o reconhecimento da inexistncia de ofensa a direito lquido e certo est relacionada ao reconhecimento de estabilidades provisrias previstas em lei ou em normas coletivas. Assim, o TST teria estabelecido que, como regra, o deferimento de reintegrao por medida liminar ou por antecipao de tutela seria ofensiva a direito lquido e certo, salvo se essa reintegrao deriva de estabilidade provisria prevista em lei ou em norma coletiva. De
Dizemos em abstrato para ressaltar que essa avaliao diz respeito apenas ao cabimento do mandado de segurana, pois a anlise em concreto da pertinncia do direito tema de seu mrito, conforme j explicado. 28 Nesse sentido, alis, a OJ 92 da SDI2-, do mesmo TST: MANDADO DE SEGURANA. EXISTNCIA DE RECURSO PRPRIO. Inserida em 27.05.02. No cabe mandado de segurana contra deciso judicial passvel de reforma mediante recurso prprio, ainda que com efeito diferido.
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maneira complementar a esse entendimento, exprime o TST a inocorrncia de ofensa a direito lquido e certo no caso da reintegrao de dirigente sindical (OJ 65, da SDI-2) e em outras situaes em que se mostra a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei n 8.878/1994, aposentado, integrante de comisso de fbrica, dirigente sindical, portador de doena profissional, portador de vrus HIV ou detentor de estabilidade provisria prevista em norma coletiva (OJ 142, da SDI-2, do TST). Esse conjunto de disposies, do modo como est exposto, tende a causar grandes dificuldades na sua implementao, eis que apresentam, como dissemos, postulados aparentemente contraditrios, exigindo uma tarefa hermenutica que no recomendvel. Afinal, uma smula (ou OJ) j uma interpretao, de modo que no se mostra natural a necessidade de se interpretar um texto cuja funo interpretativa.29 Em nosso entender, portanto, seria oportuno que o TST sistematizasse esses verbetes, consolidando-os em um nico dispositivo, exatamente formulando a diferenciao entre a hiptese geral e as excees reconhecidas pela jurisprudncia. A propsito disso, um registro importante: seria igualmente imprescindvel que se fizesse uma diferenciao temtica no que diz respeito ao cabimento do mandado de segurana enquadrando-se, nesse caso, as situaes hipotticas de sua pertinncia e no que se refere existncia ou no de ofensa concreta a direito lquido e certo. Expondo de modo mais claro: entendemos que deve ser admitida a impetrao do mandado de segurana em situaes de deferimento ou indeferimento de medida liminar ou antecipao de tutela pelo juiz, em qualquer hiptese, eis que, em tese, essas decises repita-se, concessivas ou no podem representar ofensa a direito lquido e certo. Se tm essa potencialidade, elas cumprem o requisito de admissibilidade do mandamus, admitindo-se o uso do instrumento constitucional para a preservao do direito do jurisdicionado. Quanto s situaes descritas nas OJs 65 e 142 com as quais concordamos, a propsito , elas representam hipteses concretas em que, embora o ato que as originou seja passvel do mandado de segurana, este tender a ter um resultado negativo em seu julgamento meritrio, pois h, de antemo, a tipificao de que cada ato no representa ofensa a direito lquido e certo. No seria, portanto, hiptese de
Torna-se, irresistvel, aqui, traarmos um talvez imprprio paralelo entre a jurisprudncia sumulada e a poesia: nos dizeres de Mrio Quintana, no se interpreta um poema, pois um poema j uma interpretao.
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indeferimento liminar da petio inicial do mandado ou de sua extino sem resoluo de mrito, mas sim de prolao de sentena de mrito no sentido de sua improcedncia.30 Circunstncia de trato peculiar a que deriva do art. 5., II, da Lei 12.016/09. Com efeito, o regramento genrico no traz qualquer novidade, pois reitera o comando do texto da Lei 1533/51 (que, curiosamente, estava no mesmo inc. II do art. 5.), no sentido de vedar o mandado de segurana contra deciso judicial passvel de recurso.31 Esse texto guardava total identidade com a determinao da Smula 267, do STF, e era a mesma linha adotada pela OJ 92 da SDI-2, do TST. No entanto, o novo dispositivo normativo estabelece o descabimento do mandado de segurana contra deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Comparando-se os dois comandos, tem-se que o novo regramento: a) eliminou dessa ressalva de cabimento as hipteses de atos judiciais passveis de modificao por medida correicional; b) limitou o descabimento a atos judiciais sujeitos a recursos com efeito suspensivo. Assim, o que tinha um trato geral no sentido da inadmissibilidade do mandado de segurana que no seria pertinente contra qualquer ato sujeito a alguma modalidade recursal e tambm sujeito a reclamao correicional passou a ser um tratamento especfico: somente no se sujeitaria ao mandado de segurana o ato judicial que comporte recurso que tenha a possibilidade do efeito suspensivo. Isso gera repercusses muito srias no processo do trabalho. Afinal, a irrecorribilidade interlocutria um dos seus princpios estruturais, consagrado positivamente no par. 1. do art. 893, da CLT, e que tem como fundamento a concentrao dos atos processuais e a celeridade do processo, mediante a no permisso de sucessivas medidas de irresignao das partes. Com isso, quase todas as decises incidentes podem ser reexaminadas, se for pertinente, por ocasio do recurso principal, o que um fator incontestvel de agilizao da prestao
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Fundamentos prximos a esses so encontrados no julgamento do Agravo Regimental em MS no. 21188-1, do STF: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LIQUIDO E CERTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. COMPETNCIA DO RELATOR. C.F., art. 5., LXIX; Lei n. 1.533/51, art. 1. e art. 8.. I - Direito liquido e certo, que autoriza o ajuizamento do mandado de segurana, diz respeito aos fatos. Se estes esto comprovados, de plano e possvel o aforamento do writ. Segue-se, ento, a fase de acertamento da relao ftico-jurdica, na qual o juiz faz incidir a norma objetiva sobre os fatos. Se, dessa incidncia, entender o juiz nascido o direito subjetivo, deferira a segurana. II - O Relator poder indeferir a inicial, se os fatos que embasam o direito invocado so controvertidos; mas o acertamento da relao ftico-jurdica e da Corte. III - Agravo Regimental provido. (Relator: Min. MARCO AURLIO; Relator p/ Acrdo: Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 07/11/1990) 31 Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar: II - de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correio.

jurisdicional e inibidora de iniciativas meramente procrastinatrias.32 Nessa situao, somada restrio do art. 5.,II, da lei 1533/51 e da Smula 267 do STF, as tentativas de uso mandado de segurana como fator supletivo dessa inadmissibilidade recursal interlocutria acabavam sendo corretamente interditadas, tanto para a preservao das funes adequadas do remdio constitucional como para manuteno das citadas estruturas do processo laboral. Preocupa-nos o novo texto legal porque a forma como passou a tratar a questo permite ilaes em sentido diverso daquele que vem sendo adotado historicamente na concepo do mandado de segurana em sede trabalhista. Afinal, sabido que os recursos trabalhistas possuem efeito meramente devolutivo, como regra (art. 899, da CLT), sendo que a suspenso dos efeitos das decises normalmente s so obtidas mediante o uso de aes cautelares incidentais. Com isso, uma vez que a lei 12.016/09 somente no admite o mandamus contra decises judiciais passveis de recursos com efeito suspensivo, permitir-se-ia interpretar que praticamente todas as decises trabalhistas estariam, nesse novo quadro, sujeitas a mandados de segurana. Sendo assim, estaramos a um passo de reconhecer o mandado de segurana como um sucedneo do agravo de instrumento, o que estimularia o uso constante e excessivo dessa excepcional medida, em total derruio de preceitos fundantes que tm assegurado maior efetividade ao processo do trabalho. Pensando nessa hiptese que sustentamos que, a despeito do novo texto legal, deve ser mantida a interpretao dada pela OJ 92 da SDI-2, do TST, admitindo-se o mandado de segurana apenas naqueles casos antes mencionados, de acolhimento ou rejeio de antecipao de tutela que, conquanto admitam recurso prprio, justificam o cabimento da medida. Em amparo a esse entendimento, invocam-se os fundamentos usados pelo STF na deciso do RE 576.847, ainda que baseado na lei anterior: que suas razes esto absolutamente voltadas necessidade de se promover maior celeridade no processamento das aes perante os Juizados Especiais, o que nos parece oportuno e apropriado em se tratando de conflitos na Justia do Trabalho, por idnticos motivos.33
Alis, a nova sistemtica do agravo no processo comum (lei 11.187/05) tem exatamente a mesma funo, tornando regra a determinao de que o agravo fique retido nos autos e, apenas xcepcionalmente, se processe de imediato, por instrumento. 33 A deciso do STF foi assim reproduzida no Informativo 547 daquela Corte: No cabe mandado de segurana contra deciso interlocutria proferida em Juizado Especial. Essa foi a orientao firmada pela maioria do Tribunal, ao negar provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo de Turma Recursal Cvel e Criminal do Tribunal de Justia do Estado da Bahia que indeferira a petio inicial do mandado de segurana da recorrente impetrado contra deciso liminar concedida em primeiro grau, no mbito dos Juizados Especiais , extinguindo o feito sem julgamento do mrito. Asseverou-se que a Lei 9.099/95 est voltada promoo de celeridade no processamento e julgamento
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Com relao a atos no-judiciais, j explicamos que a jurisprudncia trabalhista ainda est por ser construda, exatamente em razo da recente assimilao da competncia para atos dessa natureza. Desse plano, o que imediatamente nos apresentado como circunstncia ensejadora de mandados de segurana so as condutas praticadas pelos rgos de fiscalizao do trabalho, por fora do art. 114, VII, da Constituio. Assim, estariam sujeitos a mandados de segurana as interdies e lacraes de estabelecimentos ou mquinas, autuaes, imposies de multas, indeferimento ou concesses de autorizaes, todos praticados pelos fiscais do trabalho contra empregadores. Inequvoco, ainda, que sero processados na Justia do Trabalho no somente os mandados de segurana impetrados pelos empregadores atingidos pelos atos da fiscalizao, mas tambm empregados que tenham interesse jurdico na conduta realizada bem assim as entidades sindicais correspondentes empregados e empregadores.34 Isso porque, embora o texto constitucional permita uma interpretao restrita, o sentido da regra ntido ao trazer para a jurisdio trabalhista a anlise da atuao preventiva da fiscalizao, justamente em prol do preceito da unidade de convico. No fazia qualquer sentido que o Juiz do Trabalho pudesse apreciar os efeitos deletrios do meio ambiente de trabalho (como adicionais de risco ou de dano, p.ex.), mas fosse impossibilitado de analisar os atos restritivos ou permissivos praticados pelos rgos do Ministrio do Trabalho relativos mesma matria. Muito menos sentido faz concluirmos, na nova realidade constitucional, que apenas parte dessa temtica ficaria a cargo da Justia do Trabalho, sendo o restante de competncia da Justia Federal. Dessa forma, temos que um determinado trabalhador ou seu sindicato35 podem impetrar mandado de segurana, na
das causas cveis de complexidade menor, razo pela qual consagrou a regra da irrecorribilidade das decises interlocutrias. No caberia, por isso, nos casos por ela abrangidos, a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento ou a utilizao do instituto do mandado de segurana, cujos prazos para interpor e impetrar, respectivamente, no se coadunam com os fins pretendidos pela Lei 9.099/95. Aduziu-se ser facultativa a opo pelo rito sumarssimo, com as vantagens e limitaes que a escolha acarreta. Asseverou-se, ademais, que a admisso do mandado de segurana ensejaria ampliao da competncia dos Juizados Especiais, o que caberia exclusivamente ao Poder Legislativo. Por fim, afastou-se a ofensa ao princpio da ampla defesa, haja vista a possibilidade de impugnao das decises interlocutrias quando da interposio de recurso inominado. Vencido o Min. Marco Aurlio, que provia o recurso, por considerar estar-se diante de exceo alcanada pela Lei 1.533/51, j que, no obstante essa lei revelar como regra o no cabimento de mandado de segurana contra deciso judicial, tal previso pressuporia a possibilidade de ter-se recurso contra essa deciso, o que, na espcie, no se teria. Conclua, assim, que o afastamento do mandado de segurana importaria o afastamento da prpria jurisdio. (RE 576.847, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 20-5-09, Plenrio) 34 Art. 1, par. 3, e art. 3, da lei 12.016/09. 35 Nada obstante o Sindicato tenha a prerrogativa especfica da substituio processual (art. 8., III, da CF), detm tambm a legitimao extraordinria para a impetrao do mandado de segurana coletivo, como prev o inc. LXX , b, do art. 5., da Constituio. Essa disciplina se aplica no apenas a sindicatos de empregados como tambm de empregadores, alm de envolver as demais entidades

Justia do Trabalho, contra ato do Subdelegado ou do Delegado Regional do Trabalho que concede autorizao para reduo do intervalo intrajornada, nos termos do art. 71, par. 3., da CLT. Pelas razes expostas, se o Judicirio Trabalhista tem competncia para analisar eventual concesso irregular do intervalo pelo empregador, tambm deve ter competncia para julgar o ato administrativo que validou um intervalo reduzido, de forma irregular. Tambm enseja o mandado de segurana na Justia do Trabalho o condicionamento ao processamento de recurso administrativo contra autuaes da fiscalizao do trabalho ao recolhimento de depsito prvio (art. 636, par. 1., da CLT). Em tese, tratase de ato que, conforme j expusemos, pode configurar ofensa a direito lquido e certo. A propsito, embora de forma no especfica, o STF j se pronunciou pela inconstitucionalidade da exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo (Smula Vinculante no. 21). Temos defendido o ponto de vista de que essa restrio no se aplica ao depsito previsto no art. 636, par. 1., da CLT, devido sua natureza, mas temos que reconhecer que a tendncia da jurisprudncia no tem sido essa, como indica recente aresto do Tribunal Superior do Trabalho.36 Ao que tudo indica, h uma clara inclinao jurisprudencial ao reconhecimento de que a exigncia do depsito em comento representa efetiva ofensa a direito lquido e certo, de maneira que comea a se consumar uma das primeiras situaes de consolidao jurisprudencial a respeito de atos dessa natureza.

sindicais, obviamente dentro do mbito de suas representaes, como Federaes, Confederaes e Centrais Sindicais. 36 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 636, 1, DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO. DEPSITO PRVIO DA MULTA EM RECURSO ADMINISTRATIVO. A exigibilidade do depsito prvio de multa cominada em razo de autuao administrativa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo no se harmoniza com a Carta Constitucional de 1988. Revela-se imprprio que a parte tenha que depositar o que entende indevido para que seus argumentos sejam examinados. Por esta razo, o 1 do artigo 636 no se compatibiliza com o inciso LV do art. 5 da CF/88, que no pode ser obstado pela exigibilidade do depsito da prpria penalidade imposta, sob pena de tornar impraticvel o exerccio da ampla defesa e do contraditrio. Imperioso relevar, ainda, que o inciso XXXIV, a, do citado artigo 5 da CF/88 assegura o direito de petio em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas. Por esses fundamentos, insustentvel a constitucionalidade do art. 636, 1, da CLT, pois a multa ali exigida, alm de penalizar a parte, tambm inviabiliza o recurso administrativo, de tal modo que a concluso a que se pode chegar a de que o recolhimento prvio da multa como pressuposto de admissibilidade do recurso administrativo viola o princpio constitucional da ampla defesa e do devido processo legal. Incidente acolhido para declarar que o artigo 636, 1 da CLT no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 (PROC IIN-RR 985/2006-005-24-00 - TST - Horcio Senna Pires Ministro Relator. DJU de 13/11/2009).

Alm desses atos, temos que tambm se enquadram nas hipteses de cabimento do mandado de segurana em sede trabalhista aqueles oriundos dos agentes dos rgos fiscalizador, gestor e operador do FGTS (lei 8036/90 e decreto 99.684/90), sempre que, por fora dessas atribuies, vierem a ofender direito lquido e certo de trabalhador ou de empregador.37 Da mesma maneira, e em iguais condies, sujeitamse ao mandado de segurana trabalhista os atos dos rgos de fiscalizador e operador do Seguro-Desemprego (Lei 7998/90). Por fim, apenas para encerrarmos esse singelo rol exemplificativo, entendemos que tambm estaro sujeitos a mandados de segurana na Justia do Trabalho os atos do Ministro do Trabalho relativos ao registro sindical, competncia que deriva da extenso do que consta do inc. III, do art. 114, da Constituio. Tambm aqui, a despeito de o texto literal no levar a essa concluso, so relevantes as j traadas motivaes relacionadas unidade de convico, pois nada justifica que os conflitos envolvendo as entidades sindicais ou seus representados sejam apreciados pela Justia do Trabalho mas isso no ocorra com relao aos atos administrativos que originam esses conflitos de representao. Essas possibilidades so apenas algumas que colhemos, abstratamente, de situaes hipotticas que conseguimos antever diante da realidade comum na Justia do Trabalho. No entanto, as consideraes j feitas quanto aos atos judiciais tambm prevalecem para os atos no-judiciais: o rol de situaes passveis do mandado de segurana tende a ser infinito, cumprindo jurisprudncia construir futuramente um quadro mais detalhado das circunstncias que iro ou no ensejar o uso desse fundamental remdio constitucional na seara trabalhista.

O que legitima, conforme o caso, o mandado de segurana coletivo por parte das entidades sindicais dos trabalhadores ou dos empregadores.

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Bibliografia Bobbio, Norberto. Teoria Geral do Direito, 2. ed., SP:Martins Fontes, 2008. Bueno, Cassio Scarpinella. A execuo provisria-completa na Lei 11.232/2005 (uma proposta de interpretao do art. 475-O, par. 2., do CPC), in Processo e Constituio Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux et alii (org), SP:RT, 2006 Chaves Jr., Jos Eduardo de Resende. A Emenda Constitucional n. 45/2004 e a Competncia Penal da Justia do Trabalho, in Nova Competncia da Justia do Trabalho, Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava, SP:LTr, 2005. Dinamarco, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v. II e III, So Paulo:Malheiros, 2001. Dinamarco, Candido Rangel. Nova ETA do Processo Civil, So Paulo:Malheiros, 2003. Figueiredo, Lucia Valle. A autoridade coatora e o sujeito passivo do mandado de segurana. SP:RT, 1991. Fux, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia (fundamentos da tutela antecipada, SP:Saraiva, 1996. Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed.. SP:LTr, 2007. Meirelles, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 12. Ed. SP: Revista dos Tribunais, 1989. Pinto, Teresa Celina de Arruda Alvim. Medida cautelar, ,mandado de segurana e ato judicial, So Paulo: Malheiros, 1992. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. Tomo I, atualizada por Vilson Rodrigues Alves. Campinas:Bookseller, 1998. Silva, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo, 19. ed., SP:Malheiros, 2001. Wagner Giglio: Direito Processual do Trabalho, 10. Ed.; So Paulo:Saraiva, 1997.