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RGIME GENERAL DES OBLIGATIONS 2009/2010

Informations pratiques Bibliographie : Une liste de manuels traitant du rgime gnral des obligations a t mise en ligne sur Moodle. A. Bnabent, Les obligations, Montchrestien, 2007 J. Carbonnier, Les obligations, PUF, 2000 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1 Contrat et engagement unilatral, PUF, 2008 J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Les obligations, 3 Le rapport dobligation, Sirey, 2009 J. Franois, Rgime gnral, Economica, 2000 J. Ghestin, M. Billiau, G. Loiseau, Le rgime des crances et des dettes, LGDJ, 2005 Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrnois, 2009 B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Rgime gnral, Litec, 1999 F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 2009

Introduction

Objet du cours = rgime gnral des obligations . De quoi sagit-il ? Notion d obligation = connue. Une obligation (au sens du droit des obligations, et non au sens gnrique du terme) cest un lien de droit en vertu duquel une personne, le crancier, peut

demander une autre personne, le dbiteur, de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose. En revanche, PB = sens de lexpression rgime gnral . Lexpression rgime des obligations, tout dabord, soppose aux sources des obligations. Le terme rgime souligne ainsi que lobjet du cours nest pas de traiter de la naissance et de la validit des obligations, mais du devenir des obligations dores et dj cres. Le cours de rgime gnral des obligations complte donc celui du 1er semestre, sur la thorie des contrats, ainsi que le cours de responsabilit que vous suivrez paralllement ce semestre. Si lon parle de rgime gnral , cest que les rgles que nous allons tudier sont censes tre applicables toutes les obligations, quelle quen soit la source. Il existe en effet diverses sources dobligations. 1. Une obligation peut tout dabord rsulter dun acte juridique (manifestation de volont destine produire des effets de droit). On parle alors en gnral dobligation contractuelle , car le contrat est le plus rpandu et le plus connu des actes juridiques, mais la catgorie est plus large : toutes les conventions (ex : remise de dettes) + actes unilatraux (un testament par ex.) 2. Une obligation peut ensuite rsulter dun fait juridique

(vnement quelconque, volontaire ou involontaire, auquel une rgle de droit attache des effets juridiques mais qui nont pas t spcialement et directement recherchs par les intresss). Au sein de cette catgorie on distingue les faits illicites et les faits licites. Les faits illicites sont les dlits et quasi-dlits. Ils recouvrent les situations dans lesquelles une personne cause autrui un dommage par sa faute, volontaire ou

involontaires (et lon parle alors de responsabilit du fait personnel), ou bien par lintermdiaire dune chose que la personne avait sous sa garde (on parle de responsabilit du fait des choses) ou encore dune personne dont elle devait rpondre (et lon parle de responsabilit du fait dautrui). Programme du cours de responsabilit. De manire gnrale, ce type dobligations est dsign sous le terme dobligations dlictuelles . Les faits licites sources dobligations sont enfin les quasicontrats. Le quasi-contrat est une situation de fait do nat une obligation (en quoi il se rapproche du dlit ou quasi-dlit), mais le rgime de cette obligation est calqu sur celui dun acte juridique de rfrence (en quoi il se rapproche de lacte juridique). On raisonne comme si il y avait un contrat, do lexpression de quasi-contrat. lenseignement Source (ex : souvent 40 nglige pages dans dans le

Terr/Lequette/Simler, qui en fait prs de 1500 !), mais qui est dune relle importance pratique. Do la ncessit dun bref rappel. Rappel sur les quasi-contrats Jusqu une priode rcente, il existait 3 types de quasi-contrats : La gestion daffaires, prvue par le Code civil (art. 1372 s.), qui dsigne la situation dans laquelle une personne le grant gre les affaires dune autre le matre de laffaire ou gr dans un souci altruiste, cest--dire spontanment, et non pas la demande du matre de laffaire (sans quoi la situation serait contractuelle). Ex : personne qui fait rparer le toit de son voisin aprs une tempte alors que son voisin est absent.

Consquence : le matre est oblig de rembourser les dpenses engages par le grant, pour autant que la gestion ait t utile. La rptition de lindu, galement prvue par le Code civil (art. 1377 s.), dsigne la situation dune personne qui paie une dette quelle na pas ou qui tait dj rgle. Cest extrmement frquent en pratique. le loyer alors que son conjoint lavait dj rgl Consquence : La personne qui a reu le paiement ind est alors tenue de le restituer celui qui a pay lindu. A la fin du 19e sicle, la Cour de cassation a dcouvert un 3e type de quasi-contrat : lenrichissement sans cause. Applicable sous trois conditions : 1. quil y ait une personne enrichie et une autre appauvrie, 2. quil y ait une corrlation entre les 2 mouvements et 3. quil y ait une absence de cause (lappauvrissement ne doit pas sexpliquer par lintention librale ou par lexistence dune dette de lappauvri envers lenrichi). Consquence : Si ces conditions sont satisfaites, lenrichi doit indemniser lappauvri. Ex : organisme social prenant en charge une personne dans le besoin alors quelle a un proche parent tenu envers elle dune obligation alimentaire. Lorganisme sappauvrit du fait des dpenses encourues pour lentretien de la personne dans le besoin, tandis que le dbiteur de lobligation alimentaire senrichit en vitant ces dpenses. Lorganisme peut alors demander au dbiteur de lobligation alimentaire de lindemniser de ces dpenses. Traditionnellement, tous les quasi-contrats taient donc anims par la mme ide : alors quen matire dlictuelle, la personne lorigine de lobligation a caus un dommage, autrement dit a nuit une autre Ex : virement effectu tort par une banque, un poux qui paye

personne,

en

matire

quasi-contractuelle

la

personne

dont

le

comportement est lorigine de lobligation a enrichi une autre personne, elle a agi dune manire favorable aux intrts de lautre personne. Cest pourquoi les quasi-contrats sont des faits licites, parce quils nont rien de rprhensibles. PB : la C. cass. a complt la liste dune 4e figure qui trouble la cohrence densemble. En effet, dans un arrt du 6 septembre 2002, la Ch. mixte de la Cour de cassation a cr un nouveau quasi-contrat, dans une affaire relative une loterie publicitaire (Bull. civ, n 4). PB : Ces loteries envoient des lettres annonant leurs destinataires quils ont gagn une somme dargent ou un lot (automobile, voyage), alors quen ralit, le destinataire bnficie seulement du droit de participer un tirage au sort. But : inciter la personne contracter. Mais certaines personnes ne crdules peuvent Parfois prendre mme lannonce au srieux, et tre trs dues lorsquelles dcouvrent quelles reoivent rien. certaines personnes font des dpenses sur la foi du gain annonc et sappauvrissent ainsi. Question : si le caractre alatoire du gain nest pas mis en vidence dans le courrier, et donne au destinataire des raisons de croire quil a effectivement gagn un lot, peut-il obtenir la dlivrance de ce gain ? La Cour de cassation estime que oui et, dans ces circonstances, oblige lentreprise payer. Lobjectif de la Cour de cassation est de dcourager ces pratiques en condamnant les entreprises qui se livrent ce genre de publicit. PB : sur quel fondement sappuyer ? Le contrat ? Mais y a-t-il vraiment un change des consentements ? Le dlit ? Certes, les conditions peuvent tre remplies, mais le prjudice ne correspond pas ncessairement au gain annonc.

Lengagement

unilatral ?

Mais

lentreprise

na

pas

vritablement la volont de sobliger. Do le recours au quasi-contrat : pour la Cour de cassation, la cration dune esprance trompeuse est source dobligation (lobligation de verser la somme dargent annonce). La solution est sans doute opportune car il faut sanctionner ces pratiques trompeuses, mais elle nen est pas moins critiquable techniquement : en quoi sagit-il dun quasi-contrat ? Quel est lavantage fourni par lappauvri qui justifie son indemnisation ? Il nexiste pas. En somme, la Cour de cassation a dform la notion de quasi-contrat. *** Si le rgime des obligations est dit gnral , cest donc que les rgles quil rassemble sappliquent toutes les obligations quelle que soit la source dont elles dcoulent. Ex : Que lobligation naisse dun acte juridique, dun fait juridique ou dun quasi-contrat, les modes dextinction de lobligation seront les mmes. NB : Cela tant, il faut reconnatre que certains des aspects du cours sont plus spcifiques un type dobligations qu un autre. Ex : La question du terme et de la condition qui peuvent affecter une obligation concernent essentiellement les obligations contractuelles. Mais dans lensemble, les questions abordes seront communes tous les types dobligations. Si le rgime gnral des obligations est le devenir des obligations, il convient donc de sinterroger : que devient une obligation une fois quelle est ne ? A priori, lobligation est cre pour remplir une fonction (change de richesses, libralits) et elle steint en la remplissant. Donc, lun des grands pans du rgime gnral des obligations consiste tudier lextinction des obligations (art. 1234 et s. du Code civil) : comment lobligation steint-elle ? A quel moment ? A quelles conditions ? etc. Pour vous donner un premier aperu, lobligation peut steindre :

par la voie normale : le paiement (ie lexcution), quil soit volontaire ou forc par des voies indirectes : le crancier ne reoit pas ce qui est d, mais lobligation steint tout de mme, par exemple en raison dune prescription, ou encore dune remise de dettes.

Si

elle

est

exacte,

cette

vision

chronologique

des

choses

(naissance/extinction) npuise pas ltude de lobligation. Car lobligation, en tant que telle, possde une valeur conomique. Elle est lactif du patrimoine du crancier et au passif du patrimoine du dbiteur. Ex : le loyer percevoir est une crance (un bien). Lobligation est un lment de richesse. Pour souligner cette dimension patrimoniale, on dit souvent que lobligation nest pas seulement un lien, mais quelle est galement un bien. Et comme tous les biens, elle est susceptible de circuler de main en main. Dans ce cas, lobligation existe toujours (elle nest pas teinte), mais elle ne lie plus les mmes personnes. La circulation de lobligation peut dcouler aussi bien dun changement de crancier que dun changement de dbiteur : de crancier : par exemple en cas de cession de crances. de dbiteur : lorsquun autre dbiteur que le dbiteur initial sengage payer le crancier (avec le consentement de ce dernier) = dlgation. Etude de la circulation des obligations. Lobligation steint ; lobligation circule donc aussi. Mais lexcution de lobligation peut aussi tre affecte par un dernier lment, li cette fois la structure interne de lobligation. On distingue en effet 2 types dobligations : les obligations simples, liant 1 seul dbiteur 1 seul crancier, portant sur un seul objet et sans aucune modalit.

les obligations complexes, affectes dune modalit, tel un terme ou une condition (ex : lobligation ne sexcute pas tout de suite telle date ultrieure), ayant plusieurs objets ou liant plusieurs dbiteurs 1 crancier ou plusieurs cranciers 1 dbiteur (ex : compte joint). Ltude de ces modalits relve du rgime gnral des obligations car elles rejailliront sur celui-ci. Ex : sagissant de lexcution de lobligation, faut-il diviser les poursuites en prsence de plusieurs dbiteurs ? sagissant de sa circulation, peut-on transmettre une obligation conditionnelle ? Etc.

De lensemble de ces observations dcoule le plan suivre : I. II. III. Il faut dabord connatre les modalits susceptibles daffecter les obligations (1re partie) Avant dtudier la circulation des obligations (les oprations 3 personnes) (2e partie) Puis enfin lextinction des obligations (3e partie)

Premire partie LES MODALITS DE LOBLIGATION

Frquent en pratique que les obligations soient affectes dune ou plusieurs modalits en compliquant la structure. Une obligation peut tout dabord tre affecte dun terme. Tel est notamment le cas lorsque lexcution de lobligation est repousse une date future (ex : vente avec dlivrance de la chose vendue une semaine aprs la conclusion du contrat). Une obligation peut aussi tre affecte dune condition. Lexistence de lobligation est alors subordonne la survenance dun vnement incertain. Ex : Vos parents peuvent vous faire une donation subordonne la condition que vous russissiez vos examens. Evnement futur comme le terme, mais incertain (bien que trs probable !) Une obligation peut enfin avoir plusieurs sujets ou porter sur plusieurs objets. On parle alors dobligation plurale. Ex1 : Lorsque lon achte un sjour de vacances une agence de voyages, celle-ci fournit en gnral la fois le transport jusquau lieu de vacances et lhbergement sur place, parfois aussi les repas ou des visites touristiques. Pluralit dobjets de lobligation de lagence. Ex2 : Un couple signe un bail. Le bailleur na pas un seul dbiteur, mais deux, chacun des membres du couple. Pluralit de sujets de lobligation envers le bailleur. Plan : Terme et condition seront tudis dans un mme chapitre car ces modalits ont en commun de permettre dapprhender des vnements futurs. On sintressera ensuite aux divers types dobligations plurales : Chap. I : Terme et condition 9

Chap. II : Les obligations plurales

Remarque terminologique sur les notions de modalits et dobligations complexes. Dans certains manuels, les modalits des obligations sont considres comme recouvrant seulement le terme et la condition. Idem pour la notion dobligations complexes. Parfois elle est considre comme recouvrant la fois les obligations affectes dun terme ou dune condition et les obligations plurales, parfois elle est prise comme synonyme de la notion dobligation plurale. Il y a donc un certain flottement terminologique en la matire. Cela impose simplement de prciser ce que lon entend par modalits de lobligation ou par obligation complexe lorsque lon emploie lun de ces termes.

Chapitre I TERME ET CONDITION Remarques introductives, pour expliquer la problmatique souleve par les termes et les conditions : Le droit au paiement dpend des caractres de lobligation, notamment de sa certitude (ie son existence) et de son exigibilit (ie fait que le crancier puisse en poursuivre lexcution). Lorsque lobligation est simple, les caractres ne soulvent pas de difficults particulires. Lobligation simple nat et elle est exigible ds sa naissance. Ex : Dans la vente au comptant (par opposition la vente crdit), ds la conclusion du contrat de vente, lobligation de payer le prix nat et elle est immdiatement exigible. Parfois cependant la naissance de lobligation ou le moment de son exigibilit sont diffrs. Il existe une dissociation temporelle, qui,

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pour tre bien comprise, suppose de ne pas confondre les notions de certitude et dexigibilit. Une obligation est certaine lorsquelle est ne et que son existence mme nest pas contestable. Quand une obligation est-elle certaine ? En gnral au jour de la conclusion du contrat sil sagit dune obligation contractuelle ; au jour du dommage sil sagit dune obligation dlictuelle ; au jour de laccomplissement du fait pertinent sil sagit dun quasi-contrat. Lexigibilit est laptitude donne au crancier dexiger le paiement. Il peut poursuivre le paiement, cest--dire rclamer lexcution, le cas chant force, de lobligation. Notion distincte de la certitude : une obligation peut tre certaine sans tre exigible. Exemples : en droit de la responsabilit civile, lobligation de rparation est certaine au jour du dommage, mais elle nest pas exigible avant le jugement ou la transaction. Dans un bail, lobligation de payer le loyer est certaine ds la conclusion du contrat, mais elle est exigible telle ou telle date ultrieure (dbut de mois pour chaque loyer en gnral). * * * Ces notions de certitude et dexigibilit permettent de mieux comprendre les ressorts pratique et thorique des modalits de lobligation que sont le terme et la condition. Ces modalits permettent dapprhender le futur, un futur qui peut tre certain ou incertain. La modalit permettant dapprhender le futur certain est le terme. Ex : Prt dune somme dargent entre amis, o lemprunteur sengage rembourser le prteur le 5 du mois suivant, lorsquil aura touch son salaire. Lobligation de restitution est affecte dun terme, cest--dire repousse la survenance dun vnement ultrieur

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mais certain. Dans cette situation, seule lexigibilit de lobligation est suspendue. Mais son existence mme, et donc sa certitude, nest pas contestable. La condition permet au contraire dapprhender incertain. Ex : Une vente dimmeuble est conclue le futur que

avant

lacqureur ne sache sil va obtenir le prt bancaire lui permettant de financer son achat. Frquent en pratique. Les parties concluent alors la vente sous condition dobtention du prt par lacqureur. Si ce dernier obtient son prt, il devra effectivement payer le prix. Sil ne parvient pas obtenir de prt en revanche, il est libr de son obligation. Lobtention du prt tant un vnement futur et incertain, cest alors lexistence mme de lobligation, sa certitude, et non pas seulement son exigibilit qui est affecte. On verra donc successivement les 2 modalits de lobligation que sont le terme (Section I) et la condition (section II). I. LE TERME

Deux points seront abords : quest-ce quun terme ( 1) ? Et quels en sont les effets juridiques ( 2) ?

1. La notion de terme Le Code civil en donne une dfinition assez approximative. Lart. 1185 C. civ. dispose : Le terme diffre de la condition, en ce quil ne suspend point lengagement, dont il retarde seulement lexcution . Le Code dfinit le terme uniquement par ses effets : le terme est ce qui retarde lexcution, dit le lgislateur. Mauvaise faon de procder : il faut saisir lessence dun mcanisme pour en comprendre les effets.

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En ralit, le terme est le mcanisme par lequel les parties subordonnent lexcution ou lextinction de lobligation la survenance dun vnement futur et certain. Cest en effet parce que le terme est un vnement certain quil naffecte pas lexistence mme de lobligation, mais seulement son exigibilit, contrairement la condition. Prcision : lorsque lon dit que le terme est un vnement certain , cela veut dire dont la ralisation est certaine, mme si la date exacte de survenance de cet vnement nest pas connue. Cest la certitude de la ralisation de lvnement auquel lobligation est subordonne, et non de sa date, qui distingue le terme de la condition. Exemple : Le dcs est un vnement futur et certain mme si sa date exacte de survenance est inconnue. Ainsi, si un contrat de vente prvoit que le prix sera payable au dcs de lune des parties, cest une vente terme. Attention cependant car le dcs peut faire lobjet dune condition. Ex : je vous vends tel objet si je dcde avant vous : lvnement est futur mais incertain. Plus prcisment, lordre des dcs, dont dpend la vente, est incertain. Donc, cest une condition. Bien distinguer la certitude de lvnement et la certitude de la date, laquelle est secondaire. Do une premire distinction en droit positif : le terme certain : celui qui est un vnement dont la survenance est certaine et dont on connat la date. Ex : dans 6 mois ; au 1er janvier 2009 ; au bout de 15 jours le terme incertain : celui qui est un vnement dont la survenance est certaine mais dont on ignore la date. Exemple : Je vous loue un appartement Luxembourg tant que vous y ferez vos tudes. Cest un terme car il est certain que vous ne resterez pas tudiant ternellement,

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mais un terme incertain car on ne sait pas si vous allez redoubler ou russir toutes vos annes du premier coup, faire un master ici ou ailleurs, et donc on ignore la date exacte de la fin de vos tudes. NB : Seule la certitude raisonnable de la ralisation de lvnement compte. En thorie on peut rester tudiant toute sa vie, mais en pratique, a narrive jamais. Donc fin des tudes = vnement certain. Deuxime distinction ncessaire, toujours pour clairer la notion de terme : Le terme suspensif (celui voqu par lart. 1185 C. civ.) : vnement dont la survenance suspend lexigibilit de lobligation. Celle-ci nest pas exigible avant la survenance de lvnement ; elle ne le devient quavec larrive du terme. Ex : dans un contrat de prt, il est stipul que le remboursement aura lieu dans 1 an. Le terme extinctif : vnement dont la survenance met un terme lexigibilit de lobligation. Celle-ci nest exigible que jusqu la survenance de lvnement ; aprs, lobligation steint. Ex : un bail conclu pour 3 ans. Lchance du terme fait disparatre lobligation pour lavenir. Il faut enfin se demander dans lintrt de qui le terme est stipul. Enjeu pratique = possibilit dy renoncer et donc de rendre lobligation immdiatement exigible. Ex : recevoir immdiatement un paiement qui tait a priori affect dun terme. Solution prvue par lart. 1187 du Code civil : le terme est prsum stipul dans lintrt du dbiteur, sauf clause contraire ou circonstances laissant prsager linverse. La prsomption lgale est donc simple.

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Cest assez difficile apprcier en pratique. Ex : une personne emprunte une somme dargent quelle rembourse priodiquement sur 10 ans. Puis les circonstances changent et les taux dintrt baissent. La personne voudrait donc profiter de ce taux dintrt infrieur en contractant un autre prt au nouveau taux plus avantageux, dun montant gal ce quil reste rembourser sur son 1er prt, et rembourser immdiatement celui-ci. PB : le banquier est-il oblig de recevoir le paiement ? Juridiquement, dans lintrt de qui le terme a-t-il t stipul ? Prsomption de larticle 1187 : intrt du dbiteur emprunteur donc possible pour lui de rembourser de manire anticipe. Mais dans cette situation, il est assez logique de renverser la prsomption. Le terme dans le prt intrt profite aux 2 parties, y compris au prteur qui y trouve sa rmunration. Donc pas possible pour lemprunteur dobliger la banque accepter un remboursement anticip. 2. Les effets du terme Principe : Les effets du terme dpendent de la distinction terme suspensif / terme extinctif : - Si le terme est suspensif, il suspend lexigibilit de lobligation. Lobligation existe dores et dj, elle est certaine, mais son excution ne peut tre poursuivie avant lchance du terme. Lobligation tant certaine, le crancier peut en revanche prendre des mesures conservatoires ds avant lchance du terme suspensif si sa crance est menace. La circulation de lobligation est aussi possible (par ex, cession de crance un tablissement de crdit). En outre, si le dbiteur a pay davance, avant le terme, il ne peut obtenir la rptition (= le remboursement) de ce quil a pay, mme sil a pay par erreur, car lobligation existe et le dbiteur na fait que payer ce quil doit. V. art. 1186 C. civ., trs clair sur ce point.

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- Si le terme est extinctif, il met fin lobligation. Lchance du terme teint lobligation laquelle le contrat avait donn naissance pour lavenir (cf. condition rsolutoire). Exception : Les effets du terme varient en cas de dchance du terme. La dchance du terme est une sanction. Le dbiteur perd le bnfice du terme. NB : Se conoit seulement pour le terme suspensif. Consquence : Lobligation redevient pure et simple. Les causes de la dchance peuvent tre conventionnelles ou lgales. Exemple de cause de dchance conventionnelle : il est stipul dans un contrat de prt la dchance du terme en cas dinexcution du paiement de lune des mensualits. Toutes les chances deviennent alors immdiatement exigibles. NB : Peut tre qualifi de clause abusive dans un contrat de prt entre professionnel et consommateur. Cf. clauses de dfaut crois (prt la conso / prt immobilier). Exemple de cause de dchance lgale : lorsque la liquidation judiciaire (= faillite) dun dbiteur insolvable est prononce, toutes ses obligations deviennent exigibles (art. 1188 C. civ. lux., dans le code de commerce aujourdhui en France). Autre exemple, toujours en vertu de lart. 1188 du Code civil, le dbiteur ne peut plus rclamer le bnfice du terme lorsque par son fait il a diminu les srets quil avait donnes par le contrat son crancier . Puisque ces srets avaient certainement dtermin le crancier consentir au terme, et puisque les garanties saffaiblissent cause du dbiteur, il est juste que ce dernier perde le bnfice du terme. Ex : Hypothque diminue par le fait que le dbiteur nentretient pas son bien et le laisse tomber en ruine.

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II.

LA CONDITION

La condition est rgie par les articles 1168 1184 du Code civil. Cest une technique danticipation du futur, comme le terme, mais dun futur incertain. Ex : achat dun immeuble sous condition de lobtention dun prt. Ici, la vente est conclue. Le contrat est donc form et irrvocable, mais les obligations quil engendre sont suspendues la survenance incertaine dun vnement futur. Si le prt nest pas obtenu, les parties seront libres de tout engagement : lobligation de payer le prix et celle de dlivrer limmeuble ne viendront jamais existence. Cest une condition suspensive. La condition peut aussi tre rsolutoire. Dans ce cas, les parties sont lies, sauf si lvnement rig en condition se ralise, auquel cas lacte est ananti. Ex : une entreprise sengage mettre un distributeur de boissons disposition dun lyce, condition quun nombre minimal de boissons soient vendues chaque mois pour garantir la rentabilit de lexploitation. La condition est ce seuil de boissons atteindre. Sil ne lest pas, lobligation juridique est totalement anantie : il ny a plus ni obligation de payer les loyers, ni obligation corrlative de mettre le distributeur disposition. La condition est une technique juridique dune grande importance pratique. Avantage : souplesse quelle procure, puisque la condition permet de donner naissance une obligation juridique tout en mnageant lavenir. Inconvnient : risque dabus. La technique risque dtre un moyen dtourn de dnaturer lobligation en la vidant de toute substance. Ex : je mengage vendre tel bien condition de donner mon accord sur le prix. Est-ce une obligation juridique ? Non. Lobligation est

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nulle car en ralit il nexiste pas daccord sur un lment essentiel, le prix. Par consquent, il ny a pas de contrat de vente du tout. Pour comprendre le mcanisme, il faut en prciser le sens avant den tudier les effets. Plan : la notion de condition ( 1) ; les effets de la condition ( 2). 1. La notion de condition Dfinition de la condition (A) / Les divers types de conditions (B). A La dfinition de la condition Lart. 1168 du Code civil dfinit la notion de condition de la faon suivante (inutile de noter) : Lobligation est conditionnelle lorsquon la fait dpendre dun vnement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu ce que lvnement arrive, soit en la rsiliant, selon que lvnement arrivera ou narrivera pas . La condition est donc un vnement futur et incertain auquel est subordonne la formation ou la disparition de lobligation. NB : Il ne faut pas confondre la condition-modalit de lobligation et la condition de validit du contrat. La condition qui nous intresse aujourdhui est une simple modalit de lobligation, et non un lment essentiel de celle-ci. Cest un lment qui sajoute lobligation, mais qui nest pas indispensable son existence. Tout comme le terme, la condition modalit de lobligation nest quune manire dtre de lobligation. Ex : Une personne sengage vendre condition de donner son accord sur le prix. Ici, lincertitude affecte un lment essentiel de la vente, savoir le prix. Il ny a donc pas daccord du tout, car lune des conditions de formation du contrat de vente fait dfaut. Autrement dit, un lment essentiel ne peut pas faire lobjet dune modalit, sans quoi lobligation est nulle.

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Quoi quil en soit, la condition est donc un lment accessoire qui sajoute lobligation. Comment sajoute-t-elle ? - Par la convention : gnralement, la condition est stipule par les parties, la demande de lune delles et avec laccord de lautre. Ex : vente dune socit sous la condition que les comptes, tels que prsents par le cdant, soient exacts (lacqureur souhaite ainsi viter un redressement fiscal ou tre certain quaucun actif ne manque, etc.). Cest une vente sous condition rsolutoire : si les comptes savrent inexacts le contrat est ananti et lacqureur se trouve ainsi libr de son engagement. - Par la loi. En France, par exemple, lart. L312-16 du Code de la consommation prvoit que tout achat dun immeuble usage dhabitation financ par le biais dun prt bancaire est conclu sous condition suspensive de loctroi du prt lacqureur. Cest une mesure protectrice de lacqureur. Il est donc inutile pour celui-ci de rclamer quune telle condition soit stipule, elle lest automatiquement. Lvnement rig en condition doit en outre tre futur et incertain (comme le souligne juste titre lart. 1168 du C. civ.). Futur : postrieur la naissance de lobligation. Rem : les parties peuvent croire que lvnement est futur alors quil est dj intervenu, mais sans que les parties nen aient eu connaissance. Lobligation produit son effet au jour o elle a t contracte. On fait donc comme si lobligation tait pure et simple (V. en ce sens, les dispositions de lart. 1181 C. civ.). Incertain : la survenance mme de lvnement doit tre

incertaine, et non pas seulement sa date de survenance, sans quoi il sagit dun terme. Simple premire vue, mais distinction en ralit difficile mettre uvre. Car aprs tout, on peut soutenir que tout est incertain.

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Ex1 : le paiement dune dette est-il un vnement certain ou incertain ? Enjeu pratique : les ventes avec clause de rserve de proprit. Une telle clause permet au crancier-propritaire de conserver la proprit du bien vendu jusquau paiement complet du prix et donc de revendiquer son bien en cas de non paiement du prix par lacqureur. PB : la stipulation subordonnant le transfert de proprit lacqureur au paiement complet du prix est-elle une condition ou un terme ? Autrement dit, le paiement du prix est-il un vnement certain (terme) ou incertain (condition) ? En thorie, lvnement parat certain puisque le paiement est obligatoire (art. 1134 C. civ.). En pratique, le paiement est toujours incertain, ne serait ce quen raison du risque dinsolvabilit. Opposition entre une certitude en droit et une incertitude en fait. Que dit la jurisprudence ? Elle est hsitante sur ce point. NB : Enjeu ? Sanction du dfaut de paiement par exemple : si condition, le contrat est ananti rtroactivement car cens navoir jamais vu le jour ; si terme, le contrat est form mais inexcut ; il peut tre rsolu, mais aussi donner lieu excution force ou DI. Ex2 : en matire de vente dimmeuble (ou de socit), il est frquent quune clause stipule que la vente ne sera dfinitivement conclue qu la ritration formelle de la vente par crit (en gnral notari). De quoi sagit-il juridiquement ? - Soit la ritration est conue par les parties comme un vnement futur et certain, et cest un terme. La vente est conclue, mais elle ne produira ses effets (not. transfert de proprit) qu compter de la rdaction de lacte notari. - Soit la ritration est conue par les parties comme une condition : elles considrent que la signature est un vnement futur incertain. Dans ce cas, il ny a pas de condition valable car un lment

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essentiel fait dfaut (lchange des consentements). La vente est donc nulle. NB : La jurisprudence traditionnelle avait tendance considrer quil fallait tenir compte de la volont des parties pour qualifier une modalit de terme ou de condition. Si les parties tenaient lvnement pour certain, il devait tre considr comme un terme, sil tait tenu comme incertain, comme une condition. Ex : clauses de retour meilleure fortune (le dbiteur remboursera lorsquil en aura les moyens , lorsquil sera sorti de ses difficults financires ). Objectivement lvnement est incertain. PB : le qualifier de condition emporte la nullit du contrat (trop discrtionnaire pour le dbiteur, qui ne sest pas vraiment engag rembourser). Analyse subjective de la modalit, qualifie terme si les parties ont considr certaine lamlioration future de la situation du dbiteur, afin de valider le contrat. MAIS la jurisprudence rcente est de moins en moins sensible la volont des parties et a tendance retenir quun vnement objectivement incertain est une condition, mme si les parties ont tenu lvnement pour subjectivement certain. Ce nest pas absolu cependant : v. not. pour les clauses de retour meilleure fortune justement, qui peuvent servir des fins louables : Com. 12 octobre 2004, RTD civ. 2005.131. Idem pour les clauses de ritration de la vente par acte authentique (analyse au cas par cas de la volont des parties). B Typologie des diverses conditions Le Code civil distingue 3 types de condition : La condition casuelle est celle qui dpend uniquement du hasard (art. 1169 C. civ.) et indpendante de la volont des parties. Ex : je vous achte un parapluie sil pleut demain.

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La condition potestative, dfinie par lart. 1170 C. civ. comme : la condition qui fait dpendre lexcution de la convention dun vnement quil est au pouvoir de lune ou de lautre des parties contractantes de faire arriver ou dempcher . Ex : si je pars en voyage cet t, je te prte mon appartement.

La

condition

mixte

qui

dpend

tout

la

fois

de

lintervention dun tiers et de la volont dune des parties (art. 1171 C. civ.). Ex : lobtention dun prt (cela dpend des dmarches du dbiteur et de lacceptation dun tiers, la banque) ; si vous vous marriez, vos parents vous font une donation. Lart. 1174 C. civ. prohibe ensuite, parmi les 2ndes, les conditions potestatives pour le dbiteur : Toute obligation est nulle lorsquelle a t contracte sous une condition potestative de la part de celui qui soblige [ie du dbiteur] . Potestas signifie pouvoir. La condition potestative est celle qui dsigne un vnement qui est au pouvoir de lune des parties. Lorsque cette partie est le dbiteur, le Code civil la prohibe. Pourquoi ? Parce quil y a une incohrence sengager sous condition, et matriser cette condition. Cela revient sengager sans sengager. Lengagement nest quun simulacre. La sanction de cette incohrence est radicale : cest la nullit de lobligation, et non pas seulement la nullit de la condition qui rendrait alors lobligation pure et simple. On considre quil ny a pas du tout dengagement. V. art. 1174 et 944 C. civ. (pour les donations). PB1 : Sanction de la nullit globale trop abrupte et propice aux abus : elle incite souvent le dbiteur invoquer lui-mme la potestativit de son engagement pour sen librer. Une paralysie de la seule condition serait bien souvent plus utile.

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PB2 :

Beaucoup

de

conditions

sont

plus

ou

moins

potestatives. Ex : je vends mon appartement condition que jen trouve un autre. Encore faut-il que je fasse les dmarches ncessaires pour trouver un nouvel appartement qui me convienne. Ex : je loue cette machine condition que cela soit rentable. Qui dcide que cest rentable ? La doctrine sest donc efforce de prciser la notion. Longtemps, les auteurs ont distingu, dun ct, la condition purement potestative qui dpend de la volont arbitraire du dbiteur (ex : jachte ceci si jen ai envie ) et est donc nulle, et la condition simplement potestative , qui dpend dun acte du dbiteur, de sorte que le juge peut contrler si le dbiteur a essay de faire cet acte ou pas (ex : jachte ceci si je vends cela : le juge peut contrler la mise en vente). Aujourdhui, la doctrine nutilise plus cette distinction mais apprcie directement si la condition est laisse ou non lentire discrtion du dbiteur. La condition est donc potestative lorsque sa survenance dpend, non pas seulement du pouvoir du dbiteur, mais du pouvoir arbitraire ou discrtionnaire du dbiteur. La jurisprudence volue dans le mme sens : une condition nest potestative que sil est impossible de contrler partir dlments objectifs si le dbiteur est responsable de son ventuelle dfaillance. V. not. Civ. 1re, 16 octobre 2001, Bull. civ. I, n 257. Ex1 : une vente est conclue sous condition que lacheteur vende tel autre bien. Selon la Cour de cassation, une telle condition nest pas potestative en dpit du pouvoir dont dispose le dbiteur sur la seconde vente. Le motif est quil est possible de contrler le comportement du dbiteur : v. par exemple, Civ. 3e, 22 novembre 1995, Bull. civ. III, n 243. Et sil apparat que le dbiteur a empch la survenance de la condition : en sabstenant de toute mise en vente, en proposant un prix exorbitant, en trouvant des prtextes fallacieux pour annuler les visites, en refusant arbitrairement une proposition dachat il sera sanctionn

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au moyen de lart. 1178 C. civ. la condition est rpute accomplie. Do glissement de 1174 vers 1178. Ex2 : Une vente est conclue stipulant que lacheteur sengage sil dcide de vendre tel autre bien. L en revanche, la condition est potestative car son pouvoir est discrtionnaire. Il nest pas susceptible de contrle judiciaire. Idem, mme si moins net, lorsque lon sengage vendre un immeuble si lon en achte un autre. Achat plus li des lments subjectifs que vente. Ex3 : location des distributeurs de boissons. La location sous condition que leur exploitation se rvle rentable est valable (peut mme tre prcis au moyen de critres objectifs). En revanche, la location sous condition que le dbiteur estime lexploitation rentable nest pas valable. Cest arbitraire. Ultime prcision : la condition, pour tre valable, doit porter sur un vnement possible et licite (art. 1172 C. civ.) Ex. dune condition illicite : donation sous condition que le donataire devienne bigame ou pouse une personne de mme sexe. Sanction : Nullit. PB : Porte de cette nullit ? Limite la condition elle-mme ou emporte-t-elle la nullit de la convention qui en dpend ? Les textes distinguent selon que lacte est titre onreux ou gratuit. Actes onreux : art. 1172 C. civ. opte pour la nullit globale de la convention. Actes gratuits : art. 900 C. civ. opte pour la nullit de la seule condition. Mais la jurisprudence a rejet cette distinction et a runifi les solutions en dcidant logiquement que la nullit de la condition impossible ou illicite emporte nullit totale de la convention qui en dpend si elle a t dterminante du consentement des parties.

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2. Les effets de la condition Il faut distinguer selon que la condition est pendante ou non. * Lorsque la condition est pendante (= avant que lon ne sache si elle va se raliser) Condition suspensive : lobligation nest ni certaine, ni exigible. Des actes conservatoires peuvent tre pris, mais rien de plus : le crancier ne peut ni exiger le paiement, ni agir en rsolution pour inexcution. Dun autre ct, la transmission aux hritiers, la cession de lobligation, le nantissement de la crance sont possibles, ce qui donne penser que lobligation existe au moins en germe et que le crancier nest pas simplement titulaire dune esprance . Condition rsolutoire : lobligation existe et elle est exigible tant que lvnement ne se produit pas. Lobligation est susceptible dexcution force en cas dinexcution. Le droit est cessible et transmissible. Le transfert de proprit sopre immdiatement si lacte conclu est un acte translatif. * A la fin de la priode dincertitude, il faut faire une sousdistinction Soit lvnement survient (la condition se ralise) : o Condition suspensive : lobligation devient pure et simple RTROACTIVEMENT (art. 1181) sauf clause

contraire. La condition est cense navoir jamais exist. Ex : dans une vente, lacheteur est cens avoir t le seul propritaire du bien ds la conclusion du contrat. Sil avait consenti une hypothque entre temps, cette hypothque sera valable. Il est cens avoir toujours eu le pouvoir de passer cet acte de disposition.

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o Condition

rsolutoire :

lobligation

est

rsolue

rtroactivement (V. les dispositions de lart. 1183 C. civ.). Des restitutions auront lieu le cas chant. Soit lvnement ne survient pas (la condition dfaille) : o Condition suspensive : lobligation est rtroactivement anantie. Le contrat est caduc. Le droit est cens navoir jamais exist. Ce qui justifie des restitutions si un commencement dexcution avait eu lieu. o Condition rsolutoire : lobligation demeure. Elle est rpute pure et simple depuis son origine. Toute incertitude est dsormais leve. Deux prcisions propos de la ralisation de lvnement : 1re prcision : lorsque le dbiteur empche la ralisation de lvnement, la condition est rpute accomplie. Tel est le sens de lart. 1178 du C. civ. qui dicte sa manire un devoir de loyaut. Ex : lacheteur ne fait pas de demande de prt, il fait une demande excessive ou irraliste (ex : taux dintrt de 1 %). NB : Souvent pas dintrt dexiger lexcution force en nature du contrat. En revanche intressant pour demander des DI sur le fondement de la responsabilit contractuelle du dbiteur. 2e prcision : celui dans lintrt duquel la condition est stipule peut toujours y renoncer. Ex : lacheteur dun bien immobilier peut dcider de payer, mme sil na pas obtenu le prt (mme si lvnement ne sest pas ralis). Lobligation est alors rpute pure et simple.

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Chapitre II LES OBLIGATIONS PLURALES

Une obligation pure et simple lie un seul dbiteur un seul crancier et porte sur un objet unique. Ex : Le propritaire dune voiture vend celle-ci une autre personne. Il arrive cependant parfois quune obligation lie plus de deux personnes ou quelle porte sur plusieurs objets. Le caractre plural dune obligation peut ainsi stablir objectivement, lorsque lobligation porte sur une pluralit dobjets, ou subjectivement, lorsquelle lie le crancier plusieurs dbiteurs ou, inversement, le dbiteur plusieurs cranciers. Do le plan suivi : I. II. I. La pluralit dobjets La pluralit de sujets LA PLURALIT DOBJETS

On distingue trois types dobligations objectivement plurales : les obligations conjonctives ( 1), les obligations alternatives ( 2) et les obligations facultatives ( 3). 1. Les obligations conjonctives Lorsquune obligation a plusieurs objets, elle est en principe conjonctive : le dbiteur doit cumulativement au crancier, en vertu du mme contrat, plusieurs prestations. Ex1 : Vente dun fonds de commerce et de limmeuble dans lequel le fonds est exploit Ex2 : donation avec charge (expliquer : le donateur donne un bien au donataire mais le donataire sengage aussi fournir une prestation au donateur, souvent de le loger) si la charge du donataire est non seulement de loger le donateur mais aussi de le nourrir.

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NB :

Un

contrat

crateur

dune

obligation

principale

et

dobligations accessoires ne doit pas tre considr comme crateur dune obligation conjonctive. Ex : le bail met la charge du bailleur une obligation principale, qui est de donner au preneur la jouissance du bien lou, mais aussi des obligations accessoires, telle lobligation dentretien du local. Lobligation du bailleur nest pas conjonctive nanmoins car les autres obligations du bailleur sont accessoires celle de confrer au preneur le droit de jouir du local (= elles nont PAS LIEU DTRE indpendamment de lobligation principale, alors que lobligation principale a un sens indpendamment de lexistence des obligations accessoires). Cette hypothse ne soulve aucune difficult particulire. Le dbiteur doit simplement fournir lensemble des lments composant lobligation conjonctive pour se librer. 2. Les obligations alternatives Ce sont les art. 1189 1196 C. civ. qui rgissent ces obligations. Une obligation alternative a galement plusieurs objets mais le dbiteur ne doit pour se librer fournir quun seul de ces objets. Ex : Toujours dans la donation avec charge, le donataire peut tre tenu soit de nourrir et loger le donateur, soit de lui verser une rente lui permettant de se loger et de se nourrir lui-mme. Une vente peut prvoir que lacqureur paiera le prix en euros ou en dollars. En dautres termes, lobligation alternative est celle qui ouvre au dbiteur la possibilit de choisir entre diverses prestations dtermines celle quil va fournir pour se librer. Rq1 : Ne pas confondre obligation alternative et obligation sous condition potestative. C. cass. a prcis par ex. que lorsque le dbiteur est tenu dune obligation alternative de restituer en nature ou en valeur, le choix entre lune ou lautre modalit dexcution nest pas contraire larticle 1170 du Code

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civil, autrement dit, ne peut pas donner prise au grief de potestativit. En lespce, un dpositaire de bijoux en dpt-vente tait libre au terme du contrat soit de restituer les bijoux en nature, soit de les acqurir moyennant le paiement dune somme dargent (Cass. civ. 1re, 16 mai 2006, Bull. civ. I, n 239, Def. 2006, p. 1220 obs. R. Libchaber). Solution justifie : le dbiteur ne peut se drober ses engagements, il exerce seulement loption que lui confre lobligation alternative. Rq2 : Les prestations sont considres comme quivalentes, sinon objectivement, du moins juridiquement, dans la mesure o le crancier accepte que nimporte laquelle des prestations alternatives librera le dbiteur de son obligation (art. 1189 C. civ.) Art. 1190 C. civ. le choix de la prestation effectuer appartient en principe au dbiteur, sauf stipulation contraire. Mais le dbiteur ne peut pour autant se librer en dlivrant au crancier une partie de lune des choses promises et une partie de lautre (art. 1191 C. civ.). Si lune des prestations est illicite ou impossible, lautre est due et lobligation est considre comme pure et simple (art. 1192 C. civ.). Il en va de mme si lune des prestations devient impossible (perte de la chose, vnement de force majeure empchant le dbiteur de sexcuter etc.) (art. 1193 al. 1 C. civ.), sauf si limpossibilit est due la faute du dbiteur et si le contrat donnait au crancier le droit de choisir entre les diverses prestations. Le crancier a alors le choix entre rclamer la prestation qui reste possible ou le prix de lautre (art. 1194 al. 1 C. civ.). Si les deux prestations deviennent impossibles, il faut distinguer selon que limpossibilit rsulte de la faute du dbiteur ou dune cause trangre. - En cas de faute du dbiteur, celui-ci doit payer le prix de la dernire prestation qui est devenue impossible (art. 1193 al. 2 C. civ.), sauf si le contrat donnait au crancier le droit de choisir entre les

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prestations, auquel cas le crancier peut demander le prix de lune ou de lautre des prestations son choix (art. 1194 al. 2 C. civ.). - En labsence de faute du dbiteur, ce dernier est libr de son obligation (art. 1195 C. civ.) 3. Les obligations facultatives Hypothse proche de la prcdente mais pas identique.

Lobligation facultative a un objet unique, que le dbiteur doit en principe fournir, mais il peut, sil le prfre, se librer en fournissant une autre prestation. Ex : Dcs dun pre de famille laissant deux enfants, ns dun premier mariage, et une veuve, issue dun second mariage. Le pre de famille avait fait un testament dans lequel il lguait un immeuble sa veuve, moins que les enfants ne prfrent garder limmeuble, auquel cas ils peuvent excuter le legs en versant la veuve une somme dargent dtermine. Diffrences avec les obligations alternatives ? Il y a une prestation de principe et une prestation subsidiaire. Loption entre les deux prestations ne peut donc appartenir quau dbiteur de lobligation car le crancier ne peut exiger lexcution que de la prestation de principe. En outre, la nullit ou limpossibilit de la prestation de principe libre le dbiteur, qui nest pas tenu de verser la prestation subsidiaire, sauf si la perte de la prestation principale est survenue par sa faute. Mais globalement, ces situations dobligations alternatives ou facultatives sont trs rares et mme les obligations conjonctives ne sont pas si rpandues que cela (souvent le contrat porte sur un objet principal et cre seulement des obligations accessoires lobligation principale).

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Les obligations subjectivement plurales, en revanche, sont bien plus frquentes en pratique. II. LA PLURALIT DE SUJETS

La pluralit de sujets se rencontre tant du ct actif que du ct passif : Activement : le rapport lie plusieurs cranciers un dbiteur Passivement : le rapport lie plusieurs dbiteurs un crancier La pluralit passive est de loin la plus rpandue. Exemple de cocranciers : plusieurs prteurs (banques). Cf. Eurotunnel. Exemple de codbiteurs : plusieurs emprunteurs (ex : les associs fondateurs dune socit ; des poux). PB : La question essentielle que soulve la pluralit de sujets est de savoir sil y a autant dobligations que de sujets. De deux choses lune : - Soit on divise la crance en autant de sujets : chaque obligation est alors indpendante. Par exemple, si 2 poux empruntent, chaque poux est tenu de la du montant de lemprunt. - Soit, au contraire, lobligation demeure unique en dpit de la pluralit de sujets. Par consquent, chaque dbiteur est tenu de la totalit de la dette et chaque crancier peut rclamer la totalit de la crance (sous rserve dventuels recours ultrieurs entre codbiteurs ou cocranciers pour obtenir le remboursement de leur part de lobligation). Question : Quelle solution parat la plus logique ?

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Ex : pour la colocation dun appartement, est-il plus logique que chaque colocataire soit tenu lensemble du loyer ou que chacun ne soit tenu que pour la moiti du loyer ? Rponse : Pas de solution logique au problme, mais tentation de rpondre trs diffremment selon que lon est dbiteur ou crancier. La solution du problme dpend de lobjectif politique que lon veut atteindre. Schmatiquement, concernant la pluralit passive : La division de la dette est favorable aux dbiteurs (ou dfavorable au crancier) puisque : Chaque dbiteur ne peut tre poursuivi en justice que pour une partie de la dette. Autrement dit, cela oblige le crancier diviser les poursuites. Chaque lien est indpendant lun de lautre. Le risque dinsolvabilit de lun des codbiteurs est support par le crancier. Rciproquement, le principe de lunicit de la dette est favorable au crancier puisque : Chaque dbiteur doit la totalit de la dette en cas dinsolvabilit dun des codbiteurs, le crancier pourra agir contre un codbiteur in bonis pour le tout. Les donnes sont inverses sagissant dune pluralit active. La division de la crance protge les cranciers puisque chaque crancier ne peut rclamer quune partie de la crance. Le dbiteur doit diviser les paiements, si bien que tous les cranciers doivent obtenir leur d. Alors quen cas dunicit, chaque crancier peut rclamer la totalit de la crance et le dbiteur peut se librer en payant 1 seul crancier. Cest videmment une solution dangereuse pour les autres cranciers, le risque tant que le crancier pay disparaisse dans la nature. Plus rien ne pourra tre rclam au dbiteur qui sest valablement libr.

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Le choix entre division et unicit dpend donc de lintrt que lon entend privilgier : celui du crancier ou celui du dbiteur ? A ct de ces considrations politiques, la rponse la question souleve par les obligations subjectivement plurales dpend aussi de considrations techniques, lies la nature de la dette et la volont des parties. Sagissant de la nature, il faut que lobligation soit divisible pour que lon puisse considrer que chaque dbiteur nest tenu qu une partie de celle-ci. Cela exclut toute division lorsque les dettes sont par essence indivisibles. Ex : un vendeur a lobligation de dlivrer un animal vivant ; il dcde. Cest une obligation indivisible. Les hritiers ne peuvent pas dlivrer chacun de leur ct une partie de lanimal. Il faut le livrer dans son entier. En dargent. Dans ces hypothses, la volont des parties peut alors influer sur le rgime de lobligation, divisible en rendant unique pas une obligation volont naturellement (rciproque vraie). Soit pratique cependant, les la majorit des obligations de sont

divisibles,

notamment

frquentes

obligations

sommes

expresse : par ex. les parties stipulent que chaque codbiteur est tenu pour le tout . La libert contractuelle invite donner de telles stipulations. Soit volont implicite : par ex. dans un contrat ddition concernant un ouvrage crit par plusieurs auteurs, il peut ressortir des circonstances de lespce que les parties ont envisag leurs obligations comme formant un tout (pas deux parties autonomes rdiges mais

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chapitres rdigs quatre mains, mme date pour rendre le manuscrit, rmunration commune, etc.) Mais sous ces rserves, le choix de la rgle suppltive (entre division et unicit de lobligation plusieurs sujets) reste trs ouvert. Do des rponses variables dans lHistoire. En droit romain, lobligation tait indivisible tant passivement quactivement : - En prsence de plusieurs dbiteurs, chacun deux tait tenu de la totalit de la dette. - En prsence dune pluralit de cranciers, le dbiteur pouvait se librer en payant lun deux en totalit. Cest Justinien qui a admis, comme une faveur, quun bnfice de division soit octroy aux dbiteurs. Lorsque le dbiteur invoquait ce bnfice, le crancier tait contraint de diviser ses poursuites contre les dbiteurs. En droit romain, principe = indivisibilit de lobligation ; limite = bnfice de division. Ancien droit : Les juristes du Moyen-Age nont pas t fidles au droit romain. Ils ont renvers lordre des choses, en considrant la division comme le principe et lindivisibilit (ou la solidarit) comme lexception. Et cest finalement cette solution qui sera adopte par le code napolon en 1804. En droit positif, le principe est donc celui de la division. Do Plan On commencera par tudier le principe selon lequel, lorsque la situation juridique comporte une pluralit dnomme conjointe (1). Cette rgle connat de sujets, de lobligation est a priori suppose divisible. Lobligation qui en dcoule est cependant nombreuses exceptions, regroupes en 3 catgories. Le principe de

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division cde en effet lorsque lobligation est indivisible ( 2), solidaire ( 3) ou encore in solidum ( 4). 1. LES OBLIGATIONS CONJOINTES En cas de pluralit de sujets, la rgle en droit franais est la division. En principe : Chaque dbiteur nest tenu qu sa part de la dette Chaque crancier ne peut rclamer que sa part de la crance

Le principe est pos par lart. 1220 C. civ. propos des hritiers du crancier ou du dbiteur (donc propos dobligations qui deviennent plurales au cours de leur existence). Mais son domaine en droit positif est plus large parce que la solidarit ne se prsume pas. La rgle de lart. 1220 du Code civil vaut pour toutes les obligations plurales, quelles soient nes plurales ou devenues plurales aprs leur naissance. On dit alors que lobligation est conjointe par opposition lobligation solidaire : cest le principe de la conjonction. En principe donc, les obligations des co-dbiteurs ou des co-cranciers se juxtaposent sans se mlanger les unes avec les autres. Le terme dobligation conjointe ne parat pas satisfaisant puisque la notion de conjonction voque par dfinition lide dun ensemble, alors que dans lobligation conjointe lobligation de chaque dbiteur/crancier est distincte de celle des autres. Mieux vaudrait parler dobligations disjointes . Quoi quil en soit, le sens du principe est clair : il y a autant dobligations que de sujets, actifs ou passifs. Consquences pratiques :

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- Si la dette est conjointe, le crancier devra poursuivre chacun des dbiteurs pour leur part dans la dette et cest le crancier qui supporte le risque dinsolvabilit. Pour la mme raison, la mise en demeure adresse par le crancier lun des dbiteurs conjoints est sans effet lgard des autres. Pareillement, linterruption de la prescription produit effet lencontre du dbiteur conjoint qui en a t lobjet, mais non lgard des autres dbiteurs. - Si la crance est conjointe, chaque crancier ne peut rclamer au dbiteur que sa part de la crance. Il ne peut pas rclamer le tout. Par ailleurs, linterruption de la prescription au profit du crancier conjoint qui en a t lauteur ne profite pas aux autres cranciers. Ce principe ne simpose pas forcment dun point de vue logique et surtout il ne correspond pas la pratique car, en ralit, les exceptions sont bien plus frquentes que le principe. La majorit des obligations plurales sont indivisibles, solidaires ou in solidum. Le fait que lobligation conjointe soit le principe reflte donc un choix politique, une volont de protger les parties, les dbiteurs en particulier (puisque la pluralit passive est la plus frquente). Mais ce choix est critiqu par certains auteurs. Le principe de division peut nanmoins tre cart, notamment lorsque lobligation est indivisible. 2. Les obligations indivisibles En gnral, lindivisibilit est la qualit de ce qui ne peut tre divis. En droit des obligations, lindivisibilit est une caractristique de lobjet de lobligation, qui nest pas susceptible de fractionnement entre dbiteurs ou entre cranciers. Consquence : obstacle lapplication du rgime des obligations conjointes.

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En pratique donc : - En cas dindivisibilit active (= pluralit de cranciers), chacun des cranciers peut rclamer le paiement pour le tout au dbiteur (sachant quil devra videmment ensuite rendre leur part de la crance ses cocranciers). Rciproquement, le dbiteur peut payer la totalit de sa dette entre les mains de nimporte lequel des cranciers. - En cas dindivisibilit passive (= pluralit de dbiteurs), chaque dbiteur est tenu de la dette pour le tout envers le crancier (art. 1222 C. civ.) et rciproquement, le paiement de la dette par lun des dbiteurs libre les autres, sous rserve l encore du recours du dbiteur qui a pay contre les autres. Il existe 2 causes dindivisibilit : une indivisibilit naturelle dcoulant de ce que lobjet d nest pas susceptible de division. Ex : une obligation de confidentialit ; la dlivrance dune automobile. une indivisibilit conventionnelle dcoulant de la volont des parties de rendre indivisible, par une clause, ce qui est divisible par nature. Ex : dette de somme dargent stipule indivisible entre hritiers en cas de dcs. PB : Lindivisibilit conventionnelle doit-elle tre expressment stipule ? Non, pas forcment, elle peut ressortir de la volont implicite des parties, sil apparat quelles ont envisage leur obligation, naturellement divisible, comme un tout indivisible. Cf. art. 1218 C. civ. : Lobligation est indivisible, quoique la chose ou le fait qui en est lobjet soit divisible par sa nature, si le rapport sous lequel elle est considre dans lobligation ne la rend pas susceptible dexcution partielle . Ex : Construction dun ouvrage par une pluralit dintervenants. Chacun est responsable dune partie des travaux (lun est responsable de la charpente, lautre de llectricit, etc.). Obligations naturellement divisibles, mais en pratique lopration peut tre conue par les parties comme un ensemble indivisible.

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Tout dpendra donc de la faon dont le juge interprte la volont des parties au contrat (casuistique). NB : Une obligation liant un seul crancier un seul dbiteur peut galement tre indivisible mais la reconnaissance de lindivisibilit na alors pas dbiteur. Effets de lindivisibilit : Similaires ceux de la solidarit, notamment sagissant du recours du codbiteur ayant pay seul lintgralit de la dette indivisible contre les autres. V. infra. Le principe de division est encore cart lorsque les sujets au rapport dobligation sont solidaires. 3. LA SOLIDARIT Le rgime de lobligation solidaire figure aux articles 1197 1216 C. civ. On sintressera la notion de solidarit (A) avant den voir les effets (B). A. Notion La solidarit se dfinit comme la situation dans laquelle, entre plusieurs cranciers ou entre plusieurs dbiteurs, il existe un lien qui rend chacun dentre eux cranciers de la totalit de la crance ou dbiteurs de la totalit de la dette. En dautres termes, la solidarit empche le fractionnement de lobligation. dintrt rel, puisque lexcution partielle est normalement interdite par lart. 1244 C. civ., sauf au dcs du

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A nouveau, la solidarit peut tre active ou passive. En cas de solidarit active, il existe un lien entre les cranciers qui fait que chacun peut rclamer la totalit de la crance au dbiteur. Ex : compte-joint (entre poux ou concubins en gnral) avec un solde crditeur. Le banquier doit la totalit de la crance chacun des titulaires du compte. Chaque poux/concubin peut retirer la totalit des fonds dposs sur le compte. PB : Dangereux donc en pratique, cette forme de solidarit est rarement stipule, sauf rapports de confiance particulirement troits entre cocranciers. En bref, la solidarit active a un effet principal : chaque crancier peut rclamer la totalit au dbiteur et rciproquement, le paiement fait lun des cranciers libre le dbiteur lgard de tous ; elle a aussi des effets secondaires : linterruption de la prescription lgard de lun des cranciers solidaires profite aux autres. la mise en demeure faite au dbiteur par lun des cranciers profite aux autres. Horizontalement, dans les rapports entre cranciers, la crance se divise. Si lun des cranciers obtient le paiement de la totalit de la crance, les autres ont un recours contre lui pour obtenir le versement de leur part. La rpartition se fait par parts gales, sauf clause contraire. PB : Lefficacit du recours dpend de la solvabilit du crancier accipiens et de sa bonne foi. Danger pour les autres cranciers, qui explique que cette modalit soit rare. On sintressera seulement la solidarit passive dans la suite des dveloppements. La solidarit passive, donc, joue en cas de pluralit de dbiteurs. Pour en saisir le fonctionnement, il faut distinguer obligation la dette et contribution la dette :

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sagissant de lobligation la dette (autrement dit des rapports verticaux, entre le crancier et chacun des codbiteurs), chacun des codbiteurs peut tre poursuivi en totalit en paiement de la dette et le paiement par lun des dbiteurs libre les autres vis--vis du crancier. Avantage pour le crancier : il chappe ainsi au risque dinsolvabilit de lun des dbiteurs. La solidarit passive remplit donc une fonction de garantie, aujourdhui suprieure au cautionnement, tant la lgislation sur le cautionnement est devenue protectrice.

Sagissant de la contribution la dette (en dautres termes des rapports horizontaux, unissant les codbiteurs entre eux), le codbiteur solvens, celui qui a pay au-del de sa part, a un recours contre les autres dbiteurs.

La division tant le principe, la solidarit est exceptionnelle dun point de vue thorique. Il faut donc quelle soit prvue. Comment ? Quelles sont les sources de la solidarit ? Trois types de sources : La convention : les parties stipulent une solidarit passive. PB : Comment ? V. art. 1202 C. civ. : La solidarit ne se prsume point ; il faut quelle soit expressment stipule . Texte qui fonde le principe de division en droit positif. Il faut donc une stipulation expresse. Il ny a pas de convention tacite sur ce point (cf. indivisibilit). Ex : on ne saurait dduire une solidarit passive du seul fait que 2 poux ont sign un acte. Ils ne sont solidaires que si la solidarit est exprime dans lacte. NB1 : Idem pour la solidarit active.

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NB2 : En revanche pas de formule sacramentelle = pas ncessaire que les parties emploient formellement le mot solidaire ou solidarit . La solidarit peut ressortir dune clause suffisamment claire et explicite du contrat, mme si elle nemploie pas le mot lui-mme. Ex : chacun des codbiteurs est tenu pour le tout . La loi : Frquent en pratique que la loi prvoit une solidarit passive. Ex : pour les dettes mnagres des poux (art. 220 C. civ.) ; pour les coemprunteurs dune mme chose (corporelle, pas somme dargent) ; la charge des parents pour la dette de rparation du dommage caus par leur enfant (art. 1384 al. 4 C. civ.) Source coutumire. La solidarit est prsume pour les dettes commerciales. NB : Rare exemple de coutume contra legem auquel il est donn effet. La solidarit tant dfinie, ces sources tant prcises, il reste prsent en prciser les effets. B. Effets Pour tudier le fonctionnement de la solidarit, 2 plans doivent tre distingus : le plan vertical (1) et le plan horizontal (2). 1. Le plan vertical : le droit de poursuite du crancier contre les codbiteurs (lobligation la dette) La solidarit produit des effets principaux et des effets secondaires.

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Effets principaux Leffet premier de la solidarit est lunicit de la dette solidaire. - Chaque dbiteur est tenu de la totalit de la dette envers le crancier. Le crancier peut choisir dagir contre tous ou contre lun dentre eux ou certains dentre eux seulement. - Rciproquement, le paiement par lun des codbiteurs libre les autres envers le crancier. Si paiement partiel par lun des codbiteurs, il ne libre pas ce codbiteur en particulier mais tous les codbiteurs proportion du montant du paiement partiel. PB : Consquences de lunicit de la dette sur la dtermination des exceptions opposables au crancier ? Exception = argument que le dbiteur peut opposer au crancier pour refuser de payer. Bien entendu, un codbiteur peut opposer au crancier les exceptions qui lui sont personnelles (ex : incapacit, vice du consentement) ; les exceptions inhrentes lobligation ou communes lensemble des codbiteurs (prescription de lobligation, illicit, vice du consentement commun, etc.) PB : les arguments que lun des codbiteurs peut opposer au crancier pour ne pas payer sont-ils invocables par les autres ? Ex : remise de dette accorde un seul des codbiteurs. Dun ct, il y a une pluralit de liens, autant de liens que de dbiteurs. Donc ce nest pas parce que le lien entre le crancier et un codbiteur est ananti que les autres dbiteurs sont librs. Mais de lautre ct, il y a une unicit dobjet : lobjet de lobligation est unique, les diffrents liens dobligation ont tous le mme objet. Donc, ce qui touche cet objet profite tous. Lexception personnelle un codbiteur ne peut pas tre oppose au crancier par les autres, mais la part de la dette supporte par ce dbiteur vient en diminution de la dette totale.

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Ex : supposez 3 emprunteurs pour un montant total de 900 euros, chacun galit. Le crancier consent une remise de dette lun des codbiteurs en rservant ses droits contre les autres ( dfaut remise prsume commune). Ces derniers restent tenus car les liens sont diffrents. La dette demeure, mais elle est ampute de la part incombant au dbiteur bnficiaire de la remise. Donc les 2 dbiteurs restants demeurent solidairement tenus, mais hauteur de 600 seulement (cf. art. 1285 C. civ.). Effets secondaires - La mise en demeure adresse lun des dbiteurs produit ses effets lgard des autres. Enjeu : les intrts moratoires (en cas de retard de paiement) courent contre tous les dbiteurs. - Linterruption de la prescription lgard de lun joue lgard des autres. - Lautorit de la chose juge. Si un procs a lieu entre le crancier et lun des dbiteurs et que ce dbiteur est condamn, le jugement a autorit de la chose juge lgard des autres dbiteurs.

2. Le plan horizontal : les rapports entre codbiteurs (la contribution la dette) V. art. 1213 et 1214 C. civ. Les rapports entre codbiteurs sont gouverns par les 2 grandes rgles suivantes : 1. Le codbiteur qui a pay (le solvens) dispose dun recours contre les autres 2. Ce recours se divise entre les codbiteurs : le solvens ne peut rclamer chacun sa part. 1. Le solvens dispose dun recours contre les codbiteurs

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Ce recours suppose que 2 conditions soient remplies : Le dbiteur doit avoir pay le crancier, directement ou indirectement (par exemple, par une compensation) Le dbiteur doit avoir pay plus que sa part (sans quoi le recours naurait aucun sens) ; mais il nest pas ncessaire quil ait pay la totalit de la dette. Le recours est prvu par lart. 1214 C. civ., qui autorise le codbiteur dune dette solidaire [] rpter contre les autres les part et portion de chacun deux . Ce recours est dune double nature : Cest dabord un recours personnel. Source : mandat ou gestion daffaires en labsence de contrat. Ide : Le codbiteur qui a pay tout ou partie de la part des autres leur a rendu service, et il sest appauvri pour cela. Il est donc juste que ce codbiteur puisse se retourner contre celui ou ceux qui en ont bnfici. Effet du recours : Le solvens peut rclamer le remboursement de ce quil a pay, plus les intrts de retard compter du paiement. Avantage : Les intrts courent de plein droit ds le jour du paiement. Inconvnient : Recours noffrant aucune garantie. En cas dinsolvabilit de lun des codbiteurs, le dbiteur solvens ne rcupre rien du codbiteur insolvable. Son recours est thorique. Mais le recours du solvens peut galement avoir une nature subrogatoire. Ce recours provient du fait que le solvens est subrog dans les droits du crancier. Subrogation (cf. infra, 2me partie - La circulation des obligations) = technique

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de transmission dune crance celui qui a pay le crancier initial. But : Lide qui la fonde est la volont dinciter les tiers rgler le crancier. Ex : lassureur qui en indemnisant son assur paie la dette de RC de lauteur du dommage et recueille donc la crance de DI de son assur. Sources : soit conventionnelle, soit lgale et justement prvue dans le cas du paiement dune dette solidaire par lart. 1251 3 C. civ. subrogation automatique au profit de celui qui est tenu avec dautres au paiement de la dette . Correspond bien au paiement dune dette solidaire. Avantage : le solvens exerce les droits du crancier et profite ainsi des garanties et des srets dont il pouvait disposer pour le paiement de sa crance. Ex : un banquier prte une somme dargent et prend une hypothque. La caution paie le crancier (la banque) et recueille la crance. Le recours subrogatoire lui donne le bnfice de lhypothque. Idem si prt octroy deux emprunteurs solidaires et que lun deux rembourse plus que sa part. Inconvnient : La subrogation ne joue qu hauteur du paiement effectif, pas au-del, car elle se fonde sur le paiement. Pas dintrts de retard. Par faveur pour le solvens, il nest pas oblig de choisir entre les deux recours : il peut cumuler leurs avantages respectifs, cest-dire lobtention dintrts de retard compter du paiement et le bnfice de srets pour garantir le paiement. Etrange mais opportun. 2. Le recours se divise entre les codbiteurs

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Le solvens ne recueille pas le bnfice de la solidarit. Ex : si lun des 3 codbiteurs a pay 900 (le montant total), il ne peut pas rclamer 900 au 2e, il ne peut mme pas lui rclamer 600. Le recours doit tre divis : celui qui a pay ne peut demander aux autres dbiteurs que leur part. V. art. 1213 C. civ. : Lobligation contracte solidairement envers le crancier se divise de plein droit entre les dbiteurs, qui nen sont tenus entre eux que chacun pour sa part et portion . Pourquoi cette solution ? Raison dabord pratique : cela vite les recours linfini, ensuite thorique : on considre habituellement que la solidarit est un avantage pour le crancier uniquement. PB1 : Comment faire lorsque lun des codbiteurs est insolvable ? Ex : 3 codbiteurs pour 900 ; lun a pay la totalit de la dette. Si chacun est tenu dans la mme proportion, le solvens devrait pouvoir rclamer 600 aux 2 autres (300 au 2e et 300 au 3e). Mais imaginons que lun des codbiteurs soit insolvable. La question est alors de savoir qui supporte ce risque en dfinitive : est-ce celui qui a pay ? Concrtement, cela signifie quil obtient 300 du codbiteur solvable et rien du codbiteur insolvable. En dfinitive, il aura donc pay 600. est-ce que le risque est rparti entre les codbiteurs solvables ? Concrtement, le solvens aurait un recours de 450 contre le dbiteur solvable. Cest cette seconde solution que retient lart. 1214 al. 2 C. civ. : Si lun des codbiteurs se trouve insolvable, la perte quoccasionne son insolvabilit se rpartit, par contribution, entre tous les autres codbiteurs solvables et celui qui a fait le paiement .

PB2 : La part de chacun dans la dette est-elle toujours gale ? Non, pas forcment. Parfois, chacun est tenu dans la mme proportion dans la dette. Ex : 2 poux achtent un appartement part gale, auquel cas la part de chacun dans la dette est d. Mais 46

parfois, la proportion nest pas la mme. Ex : possible que sur 3 codbiteurs, le 1er est tenu hauteur de 50 %, les deux autres hauteur de 25 % chacun. Comment dterminer la part de chaque codbiteur dans la dette ? En principe, la dette se divise par part virile (ie par le nombre de ttes). Sil y a 4 codbiteurs, chacun supporte de la dette. Mais ce principe peut tre cart : soit par une convention contraire expresse ; soit, lorsque la dette est contracte solidairement dans lintrt dun seul codbiteur. Les codbiteurs non intresss sont alors traits comme des cautions : ils ont un recours intgral. Cela rsulte de lart. 1216 C. civ. Donc, si le dbiteur intress a pay, il na pas de recours. Et si un dbiteur non intress a pay, le solvens a un recours intgral contre le dbiteur intress, ou un recours partiel contre les autres codbiteurs non intresss. Lhypothse est de plus en plus frquente en pratique. La lgislation de contemporaine la caution, tant les devenue trop protectrice banques prfrent

maintenant obtenir un engagement solidaire plutt quun cautionnement lefficacit incertaine. La solidarit est une garantie plus sre. En rsum, la dtermination de la part dpend tantt de la volont des parties, tantt de lintrt des parties, selon les circonstances. Transition - Lobligation solidaire tant une exception, elle doit trouver son fondement dans un acte juridique ou dans la loi. Toutefois, aussi larges soient ces possibilits, elles nont pas paru suffisantes la jurisprudence. Pour confrer une solidarit aux obligations dcoulant dun

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jugement, les juges se sont donc reconnu le pouvoir de prononcer des condamnations in solidum.

4. LOBLIGATION IN SOLIDUM Dfinition : Lobligation in solidum est une obligation au tout pesant sur des dbiteurs tenus dexcuter une prestation identique envers un crancier. Ex : En droit de la RC, lobligation pesant sur chacun des coauteurs dun mme dommage de le rparer en entier. Cette obligation est reconnue condition que le prjudice caus la victime soit unique. Peu importe le fondement de la RC (ex : que lun soit responsable pour faute, lautre pour le fait de la chose dont il a la garde). Peu importe galement la nature de la responsabilit. Par exemple, en cas de complicit de violation dune obligation contractuelle, lun des auteurs est responsable contractuellement, lautre dlictuellement. Cela nempche pas une condamnation in solidum. Quelle est la source (A) de cette obligation et quels en sont les effets (B) ? A - La source Lobligation in solidum est une invention jurisprudentielle, fonde sur des considrations thoriques et pratiques. En thorie, lobligation in solidum trouve son origine dans lexclusion de la causalit partielle. Ex : une maison seffondre la fois parce que larchitecte la mal conue, parce que lentrepreneur la mal construite et parce quun voisin a effectu des travaux qui ont dstabilis le sol. On pourrait concevoir que chaque fait soit la cause dune partie du dommage, par exemple, lun hauteur de 40 %, les deux

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autres hauteur de 30 % (ou chacun hauteur d1/3). Mais plutt que de procder une telle division, la jurisprudence franaise retient une conception plus abrupte de la causalit : la causalit est ou nest pas. Elle nest pas partielle. Chaque coresponsable est cens avoir caus la totalit du dommage. De cette manire, la jurisprudence autorise la victime sadresser lun des coresponsables pour la totalit de la rparation. Toutefois, le dbiteur solvens a un recours contre les autres responsables. En pratique lobligation in solidum remdie au fait que, dans la mesure o la solidarit ne se prsume pas, le juge ne peut pas, en dehors des cas prvus par la loi ou la coutume, assortir de la solidarit ses dcisions condamnant plusieurs personnes. Cest pourquoi elle a cr lobligation in solidum en matire de RC, afin damliorer le sort de la victime qui ne supporte pas le risque dinsolvabilit de lun des coauteurs de son dommage. Cependant lobligation in solidum nest pas utilise tort et travers par la jurisprudence pour renverser le principe de division des dettes des codbiteurs qui prvaut en droit franais. Lobligation in solidum nest globalement utilise que dans des hypothses o le crancier est en situation de faiblesse et mrite la protection qui lui est ainsi accorde. Ex : obligation in solidum en faveur du crancier daliments lorsquil y a plusieurs dbiteurs daliments (ex : le pre et la mre de lenfant). En revanche, la Cour de cassation refuse de condamner des coemprunteurs in solidum lorsque le contrat de prt ne stipule pas que leur obligation est solidaire. Le prteur a nglig de stipuler la solidarit dans le contrat, il ne peut sen prendre qu lui-mme.

B - Les effets de lobligation in solidum Il faut distinguer nouveau obligation et contribution la dette. Obligation la dette :

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- Lobligation in solidum a les mmes effets principaux que la solidarit passive : le crancier peut sadresser lun des codbiteurs pour le tout. Il na pas diviser les poursuites. Comme chaque coresponsable est cens avoir caus tout le dommage, il sensuit que chacun doit le rparer en entier. Rciproquement, le paiement fait par lun des codbiteurs in solidum libre les autres. - En revanche, les effets secondaires de la solidarit sont carts. Ainsi linterruption de la prescription lgard de lun ne joue pas lgard des autres. Il en va de mme pour la mise en demeure ou pour lopposabilit de la chose juge. Il nest pas facile de comprendre pourquoi les effets secondaires sont exclus. La doctrine est partage. Peut-tre est-ce tout simplement parce que lobligation solidaire et lobligation in solidum nont pas les mmes sources (les juges nont pas voulu aller trop loin dans la cration). Contribution la dette : Dans les rapports entre codbiteurs, celui qui a pay plus que sa part dispose dun recours mais la dette se divise alors. Deux diffrences noter par rapport la solidarit : Nature du recours : subrogatoire. Mme fondement que pour la solidarit passive : lart. 1251 3 C. civ. (subrogation lgale de celui qui tait oblig de payer le crancier). Mais il nest pas certain que le solvens dispose dun recours personnel car il na pas rendu service autrui : il est intgralement responsable. La Cour de cassation a admis ce recours dans un arrt rendu le 7 juin 1977 (Bull. civ. I, n 266), mais dcision est isole. Dtermination des parts contributives : elle dpend de la nature de la responsabilit de chaque protagoniste : faute ou pas, et si plusieurs fautes, gravit de la faute prise en compte : plus la faute est

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grave, plus la charge dfinitive de la dette sera lourde ; si aucune faute, parts viriles (en gros). Le dtail de ces rgles relve du droit de la RC.

Transition - Ainsi sachve ltude des obligations plurales et avec elle ltude des modalits des obligations. Cest en gardant leur rgime juridique lesprit quil faut maintenant aborder la circulation des obligations.

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Deuxime partie LA CIRCULATION DES OBLIGATIONS

Quentend-t-on lorsque lon parle de circulation des obligations ? Le terme circulation ne figure pas dans le Code civil. Cest une expression dorigine doctrinale, aujourdhui usuelle. Dfinition La circulation dune obligation est lopration par laquelle lobligation change de titulaire, soit de crancier, soit de dbiteur, entre le moment de sa naissance et le moment du paiement. Ex1 : un prteur possde une crance terme mais il a un besoin immdiat de liquidits. Il peut alors vendre sa crance, une banque par exemple, pour obtenir des liquidits. Plus exactement, opration dnomme la cession de crance . Intrt pour la banque ? En gnral, la cession se fera pour un prix infrieur la valeur nominale de la crance (par exemple le crancier vend 80 une crance de 100). La diffrence = contrepartie du fait que le nouveau crancier, le cessionnaire , doit attendre lchance du terme pour obtenir le paiement de la crance et quil supporte dsormais le risque dinsolvabilit du dbiteur. Ex2 : un tiers paie le crancier la place du dbiteur, en obtenant une subrogation de la part du crancier, qui permet au tiers de recueillir la crance et de devenir le nouveau crancier du dbiteur. Ex : une personne est victime dun dgt des eaux parce que son voisin a laiss un robinet ouvert en partant. Lassureur indemnise immdiatement la victime la place du responsable et est subrog dans les droits de la victime : il recueille la crance contre le responsable. But : inciter les tiers payer la dette dautrui, en loccurrence un tiers mieux mme que le crancier initial de supporter un dlai ou un dfaut de paiement. 52

Pour bien comprendre les difficults souleves par ce type dopration, il faut se rappeler que lobligation a une double nature. Cest un lien et un bien. Lobligation est un bien (incorporel) car elle a une valeur patrimoniale. Donc a priori, comme tout autre bien elle doit pouvoir circuler dun patrimoine un autre. Mais lobligation est aussi un droit Les personnel, cest--dire un lien oprations de transfert de droit ont entre donc deux pour personnes. dobligations caractristique quelles impliquent une autre personne que les parties lopration ralisant le transfert (ex : la cession de crance est conclue entre cdant et cessionnaire, mais elle implique aussi le dbiteur de la crance cde). Cf. expression utilise en doctrine d oprations 3 personnes . Parce quun tiers est impliqu, les transferts dobligations ne peuvent tre traits comme les transferts dautres biens et que des rgles particulires doivent tre dictes. En droit romain primitif, la circulation des obligations tait radicalement impossible. Cder sa crance ou sa dette dtruisait le rapport dobligation originel, car on ne pouvait prcisment concevoir quun lien entre deux personnes soit transmis une autre personne. PB : Les oprations de circulation des obligations sont utiles socialement (v. ex. supra) : elles sont ncessaires au crdit, elles acclrent le paiement et elles peuvent aussi rduire les cots (paiements simplifis) et offrir des garanties. Do la NECESSITE de crer des mcanismes organisant la circulation des obligations dans loptique de les doter dun rgime juridique sinon favorable, du moins cens ne pas les entraver. Plan Une distinction fondamentale simpose. Comme on la signal dans la dfinition de la circulation de lobligation, le changement de titulaire peut concerner soit le crancier, soit le dbiteur.

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Le changement de crancier sopre grce une cession de crance ou une subrogation. Ce changement ne pose pas vritablement de problme car, en gnral, la personne du crancier est indiffrente. Donc pas besoin de laccord du dbiteur + la crance reste la mme, avec ses accessoires, ses exceptions.

Mais la circulation peut aussi soprer par un changement de dbiteur. Ex1 : un immeuble lou est vendu ; le contrat de bail se poursuit lgalement (art. 1743 C. civ.) ; donc le dbiteur de lobligation de jouissance (propritaire de limmeuble) change. Ex2 : Le dirigeant dune socit, qui stait port caution pour la socit, vend ses actions. Lacheteur sengage comme caution la place de lancien dirigeant. Il y a un changement de la personne de la caution, qui est possible si la banque laccepte. PB : La personne du dbiteur nest pas indiffrente au crancier, tout simplement parce que sa solvabilit lui importe. Do impossibilit de librer lancien dbiteur sans laccord du crancier. Techniquement, ces oprations ne sont en outre pas translatives. Le processus mis en uvre consiste ce quun nouveau dbiteur sengage ct ou la place de lancien selon le souhait du crancier. Do cration dune obligation nouvelle.

La circulation de lobligation peut donc suivre deux procds distincts : soit il y a transfert de lobligation prexistante (Titre I), soit il y a cration dune obligation nouvelle (Titre II). Titre I : Le transfert de lobligation Titre II : La cration dune obligation nouvelle

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Titre I LE TRANSFERT DE LOBLIGATION

Dfinition Le terme transfert signale que le mme droit, qui conserve son identit, ses caractres, ses accessoires, est affect par un changement de titulaire. Le mme droit, avec ses avantages (srets) et ses inconvnients (courte prescription par exemple) est donc transmis de lancien crancier au nouveau. Ex1 : Bail conclu par un locataire a fourni une sret (ex : dpt de garantie ou cautionnement). Le bailleur cde sa crance de loyer son banquier. Le banquier, qui est le nouveau crancier (cessionnaire), peut rclamer le paiement et il bnficie aussi automatiquement des srets accessoires (dpt de garantie et/ou cautionnement). Ex2 : vente internationale de marchandises contenant une clause darbitrage. Le vendeur a besoin dargent. Il cde sa crance de paiement du prix (payable terme). Le cessionnaire recueille cette crance mais aussi la clause darbitrage figurant au contrat. En cas de litige, cette clause sera applicable. PLAN Le transfert de lobligation doit tre envisag sous ses 2 angles, actif (transfert de la crance) et passif (transfert de la dette). Le transfert de la crance peut tre ralis de 2 manires : o Soit en alinant la crance. Cest le mode prvu par les art. 1689 et s. C. civ. qui traite cette alination comme une vente : le crancier vend sa crance. Cest la cession de crance (Chap. I). o Soit en remplaant le crancier par un autre crancier. La crance est transmise sur la base dun paiement. Contrairement lhypothse prcdente, il ny a pas desprit spculatif. Le procd est conu pour inciter autrui payer le crancier. Cest la subrogation personnelle (Chap. II). 55

Quant au transfert de dette, cest--dire le transfert de son obligation par le dbiteur, la question se pose de savoir sil est admissible (parce que la personne du dbiteur est rarement indiffrente au crancier). Cest ce que nous verrons dans un Chap. III consacr la cession de dette.

Chapitre I LA CESSION DE CRANCE V. art. 1689 et suivants du Code civil. Dfinition La cession de crance est la convention par laquelle une personne, appele le cdant, transfre une autre personne, appele cessionnaire, sa crance contre son dbiteur, appel dbiteur cd. En droit positif, la validit de lopration est admise sans difficult, que le crancier cde sa crance titre onreux (vente), ou titre gratuit (la crance est lobjet dune donation). Ce pouvoir dalination semble logique, voire vident, dans un systme consensualiste comme le ntre. Mais il na pas toujours t admis. En droit romain, lobligation naissait de laccomplissement de formes (il fallait prononcer des paroles sacramentelles, rdiger un crit ou remettre une chose). Cela faisait obstacle au changement de crancier car les formes devaient tre accomplies entre le dbiteur et le crancier de lobligation. Seul moyen de modifier le titulaire dune obligation : procder un nouvel change de paroles sacramentelles avec le tiers, donc de crer une nouvelle obligation lgard du nouveau crancier. PB : Procd lourd + les srets attaches la premire crance

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disparaissent en mme temps quelle (puisque prcisment lopration ntait pas un transfert de la crance originelle). Mais peu peu, le formalisme a dclin en droit romain pour laisser place au consensualisme + ncessaire pour les besoins du commerce dadmettre la cession de crance. Utilisation du mandat (procuratio) comme moyen dtourn de cder une crance. Le crancier originel donnait mandat une autre personne de recevoir le paiement sa place. PB : Le mandat est toujours rvocable (ad nutum). Si bien que le dbiteur nest jamais certain que le mandat na pas t rvoqu, et sexpose au risque de devoir payer une deuxime fois ! Pour garantir la scurit du procd, on prit lhabitude de faire signifier le mandat au dbiteur. Le dbiteur pouvait alors payer le mandataire en toute scurit, du moins tant que la dnonciation du mandat ne lui avait pas t signifie. Et cette technique est lanctre de la formalit aujourdhui prvue lart. 1690 C. civ. pour rendre la cession opposable au dbiteur cd. PB : Le procd de lart. 1690 demeure complexe mettre en uvre et coteux. On a cherch des moyens de lassouplir. Do lexistence, en droit positif, de deux types de cessions de crance soumises des rgimes diffrents : le rgime de droit commun, assez complexe, et des rgimes spciaux conus pour simplifier la cession de crance. Plan : On tudiera dabord la cession de crance de droit commun (section I) ; pour comprendre le rgime des cessions simplifies (section II).

I.

LA CESSION DE CRANCE DE DROIT COMMUN

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V. art. 1689 1701 C. civ., regroups dans un Chapitre (bizarrement) intitul Du transport des crances et autres droits incorporels . Mme si la cession de crance de droit commun est aujourdhui concurrence par les modes simplifis de cession, elle nen reste pas moins dune grande utilit pratique. Pour quoi faire ? Quelles sont les fonctions de la cession de crance ? - Vendre la crance pour obtenir des liquidits et ventuellement ne pas supporter le risque dinsolvabilit. Cest alors une opration spculative. On vend une crance, chue ou plus souvent choir, comme nimporte quel bien ou marchandise, au plus offrant. Ex : un commerant cde un banquier sa crance de 100 au prix de 80. Cest la conception du Code civil. Elle est exacte, mais insuffisante car une cession de crance peut avoir dautres fonctions. - Faire une libralit (donation sagissant dune transmission entre vifs ; mais un legs est possible). Le crancier cde la crance dans une intention librale et sans exiger de contrepartie (pas de prix). Ex : les parents qui cdent leur crance de loyers leur enfant (cf. colocation). [Soit la donation est ostensible et elle doit obir au formalisme lgal. Soit la donation est dguise sous lapparence dun acte titre onreux et elle na pas suivre ce formalisme]. - Effectuer un paiement. Cela suppose que le cdant soit tenu dune obligation prexistante envers le cessionnaire. Pour payer sa dette, le cdant transmet au cessionnaire sa crance contre le cd. Ex : Pierre doit 10 Paul et Jacques doit 10 Pierre, Pierre peut cder Paul la crance quil a contre Jacques.

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- Constituer une sret. La crance est cde pour garantir un crdit. Cest la fonction la plus moderne de la cession de crance, mais aussi la plus loigne de la conception du Code civil. Le code conoit la cession de crance comme une vente, alors quici : * il ny a pas de prix * le cessionnaire contracte lobligation de restituer la crance si la dette principale est paye. Cest donc une proprit temporaire, qui ne devient dfinitive quen cas de nonpaiement. Avantage cl pour le crancier cessionnaire : il est propritaire ! La crance cde entre dans son patrimoine et chappe ainsi aux poursuites des autres cranciers du cdant. Cette forme de cession sappelle cession fiduciaire , parce quelle nest quune illustration du mcanisme de la fiducie (= transfrer la proprit dun bien titre de garantie). PB : Ce type de cession est-il autoris ? Oui entre professionnels grce la Loi Dailly du 2 janvier 1981, permettant la cession un tablissement de crdit, en garantie dun crdit professionnel, lorsque la crance rsulte dune activit professionnelle (v. infra). PB : Quid en et droit commun ? des Pourquoi pas ? Principe dit = la consensualisme jurisprudence ? La Cour de cassation a sembl favorable ce type de cession de crance (v. implicitement, propos dune cession fiduciaire de loyers futurs, Civ. 1re, 20 mars 2001, Bull. civ. I, n 76). Mais elle a rcemment adopt une attitude nettement moins favorable la cession de crance titre de garantie, dans un arrt Cass. com., 19 dcembre 2006, Bull. civ. IV, n 250, qui dit quen dehors des cas prvus par la loi, l'acte par lequel un dbiteur cde son crancier, titre de garantie, ses droits sur des crances, constitue un simple nantissement de crance. libert conventions. Que

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Lacte doit respecter les conditions du nantissement et que le crancier nanti ne devient pas propritaire de la crance. Il a un simple droit de prfrence sur elle. Porte incertaine : revirement de jurisprudence ou divergence entre chambres ? Le doute demeure. En pratique, moins important depuis quune loi a t vote en France (L. 19 fvrier 2007) autorisant la fiducie y compris titre de sret (v. art. 2018-2 C. civ.). Initialement, ne pouvait constituer une fiducie quune personne morale soumise limpt sur les socits. Tous les dbiteurs personnes physiques, PM non commerciales et PM commerciales non soumises limpt sur les socits, taient donc exclus du bnfice de cette loi. La question de la validit de la cession fiduciaire restait intressante. Une retouche rcente de la loi a cependant compltement ouvert la fiducie. Dans ce cadre, les cessions fiduciaires sont donc aujourdhui autorises. PB : Formalits diffrentes de celles de la cession de crance de droit commun et notamment enregistrement de la fiducie auprs de ladministration fiscale (lourd !). Au Luxembourg, la question de la validit de la cession fiduciaire ne se pose plus depuis longtemps car la fiducie, admise au Luxembourg ds 1983 (RGD 19 juillet 1983), est soumise des conditions moins restrictives, et notamment peut tre constitue depuis longtemps par nimporte quelle personne capable. Plan On examinera les conditions ( 1) puis les effets ( 2) de la cession de crance.

1. Les conditions de la cession de crance Traditionnellement, on distingue 2 types de conditions.

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Dabord, la cession de crance est une convention entre cdant et cessionnaire. Comme toute convention, elle obit des conditions de validit (A). Ensuite, puisque cette convention porte sur une crance, elle intresse les tiers : le dbiteur cd naturellement qui se retrouve li au cessionnaire, mais aussi les cranciers et ayants cause du cdant qui ont tous intrt faire admettre que la crance nest, leurs yeux, jamais sortie du patrimoine du cdant (leur dbiteur). Pour cette raison, la cession de crance doit remplir des conditions dopposabilit (B). A. Les conditions de validit Conditions de validit de droit commun en principe (art. 1108 s. C. civ.) : capacit des parties, consentement srieux et exempt de vice, objet certain et cause licite. Seules questions appelant des prcisions : le consentement et lobjet de la cession. Sur le consentement, il faut souligner quil sagit uniquement du consentement de cdant et du cessionnaire. Le consentement du dbiteur cd nest PAS une condition de la cession. Cest opportun et logique (peu lui importe lidentit de son crancier). Sagissant de lobjet de la cession de crance, cest la crance cde. La question est donc de savoir si la crance est cessible. La rponse est positive en principe. Par consquent, il nest pas ncessaire de le stipuler dans le contrat initial. Peu importe que la crance soit chue ou choir, conditionnelle, de somme dargent ou dune autre nature (ex : parts sociales). Ce principe sapplique-t-il aux crances futures ? Peut-on cder une crance qui nest pas encore ne ? En droit commun, la Cour de

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cassation la admis propos de loyers natre issus de baux non encore conclus au moment de la cession. Cest larrt de la 1re ch. civile du 20 mars 2001 (prcit) qui affirme que les crances futures ou ventuelles peuvent faire lobjet dun contrat, sous la rserve de leur identification . Cf. art. 1130 C. civ. selon lequel les choses futures peuvent tre lobjet dune obligation. Le principe souffre deux sries dexceptions : Exceptions lgales : crances alimentaires. Elles sont incessibles afin de protger leur crancier. Cest galement vrai, dans une certaine mesure, des crances de salaires. Cest un peu la mme ide : le salaire remplit en partie une fonction alimentaire. La rgle est la mme pour les pensions de retraite. Exception conventionnelle : clause dincessibilit ou clause dagrment (lagrment du dbiteur est requis pour que la cession opre, par exemple en cas de cession de parts sociales). PB1 : ces clauses sont-elles valables ? La rponse est positive, sauf si la clause vise les crances des producteurs, commerants, industriels ou artisans (art. L. 442-6 II c C. com.). PB2 : que se passe-t-il si la crance est cde malgr la clause dincessibilit ou sans demande dagrment ou malgr le refus dagrment ? La cession est-elle nulle ? Estelle valable tout en donnant lieu des dommagesintrts ? La jurisprudence a volu : Cass. com. 21 novembre 2000 (Bull. civ. IV, n 180) avait dcid que le cessionnaire ntait pas li par la clause dagrment stipule dans le contrat dont la crance tait issue, au motif quil tait tiers ce contrat. Le cd pouvait donc seulement engager la responsabilit contractuelle du cdant nayant pas respect la clause. La solution tait

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critiquable car le contrat contenant la clause dagrment est opposable au cessionnaire. Do un revirement : Cass. com., 22 octobre 2002, RTD civ. 2003, p. 129 obs. CROCQ, dcidant que la clause dincessibilit est opposable au cessionnaire et la cession annulable. Il faut prsent examiner quelles conditions la cession de crance est opposable aux tiers. B. Les conditions dopposabilit Pour que la cession de crance soit opposable aux tiers, les parties (le cdant et le cessionnaire) doivent accomplir certaines formalits (cf. principe de lopposabilit de plein droit). Ces formalits sont prvues lart. 1690 C. civ. Cest un texte fondamental. Il dispose : Le cessionnaire nest saisi lgard des tiers que par la signification Nanmoins du le transport cessionnaire peut faite tre au galement dbiteur. saisi par

lacceptation du transport faite par le dbiteur dans un acte authentique . Lemploi du mot saisi trahit linfluence de lAncien droit. A lpoque, pour que la cession de crance soit efficace, il fallait que le cessionnaire soit ensaisin . Il tait ensaisin lorsque la cession tait signifie au dbiteur cd. La signification emportait transfert de proprit de la crance. Tant que la cession ntait pas signifie au cd, la crance restait dans le patrimoine du cdant. Pourquoi ? Parce que le transfert de proprit ne soprait pas solo consensu dans lAncien droit (ensaisinement = traditio du droit romain). Faut-il interprter le terme saisi figurant lart. 1690 C. civ. dans son sens historique, comme signalant que les formalits prvues par ce texte sont ncessaires au transfert de proprit de la crance ? La rponse est ngative :

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dabord, parce que dans le Code civil, le transfert de proprit a lieu par le seul change des consentements, sans formalit particulire. Idem pour la crance transmise au cessionnaire ds la conclusion du contrat de cession.

ensuite, parce que lart. 1690 prcise bien que cest lgard des tiers que le cessionnaire est saisi par la signification. Il rgle les rapports entre les parties et les tiers uniquement. Les formalits prvues par lart. 1690 ne concernent pas les rapports entre les parties, qui elles sont soumises au droit commun, donc au consensualisme.

Les formalits de lart. 1690 C. civ. sont seulement des formalits de publicit, dopposabilit aux tiers, et en particulier au dbiteur cd. Si ces formalits ne sont pas respectes, les tiers peuvent faire comme si que la crance ntait jamais sortie du patrimoine du cdant, autrement dit ignorer lexistence de la cession. Plan Lart. 1690 C. civ. prvoit 2 formalits alternatives. Nous verrons successivement leur contenu (1) puis leur rle (2). 1. Le contenu des formalits prvues par lart. 1690 C. civ. Daprs lart. 1690 C. civ., les parties peuvent choisir entre 2 formalits pour rendre la cession de crance opposable aux tiers : soit la signification de la cession au dbiteur cd, soit lacceptation par le dbiteur cd dans un acte authentique. De quoi sagit-il ? La signification La signification est un exploit (acte) dhuissier de justice. Cest un procd formaliste dinformation de celui auquel elle est adresse, que le lgislateur rend ici obligatoire pour sassurer que le dbiteur cd est effectivement inform de la cession. Garantit lefficacit et la scurit de la cession grce sa date certaine.

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PB : Est-ce au cdant ou au cessionnaire de procder la signification de la cession ? Du silence de lart. 1690 on peut dduire que cette formalit peut tre accomplie par nimporte laquelle des parties. Mais en pratique cest gnralement le cessionnaire qui prend linitiative de la signification, car il est dans son intrt de rendre le plus vite possible la cession opposable aux tiers. Lacceptation dans un acte authentique Cette formalit est plus rarement employe car elle est plus coteuse. Elle ne le sera que si la cession de crance a lieu par acte authentique. Dans ce cas, par souci de simplicit, les parties demanderont au dbiteur cd de donner son acceptation . Attention cependant !!!! Le terme employ par le Code civil est trompeur. Il ne sagit PAS de demander au dbiteur son consentement la cession : il ne devient pas partie au contrat de cession de crance ; il ne prend pas un nouvel engagement. La cession ncessite seulement lchange des consentements du cdant et du cessionnaire. Tout ce que lon demande au dbiteur, cest son acquiescement. De cette faon, il reconnat avoir t inform, averti, de la cession. L encore, lacte aura date certaine, ce qui vite les fraudes aux droits acquis par les tiers sur la crance cde. Assouplissements jurisprudentiels Les formalits lgales sont lourdes et coteuses (elles font toutes intervenir des officiers publics, huissiers ou notaires). La jurisprudence a interprt lart. 1690 avec souplesse. La Cour de cassation reconnat lefficacit de formalits quivalentes celles prvues par la loi : Par exemple, la signification peut tre faite par une assignation en paiement ou un commandement de payer, condition quils informent correctement le cd de la cession. La jurisprudence admet galement quune acceptation dans un acte ssp, voire une acceptation verbale, quivaut

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une acceptation par acte authentique dans les rapports cessionnaire/dbiteur cd. Mais lassouplissement ne vaut pas dans les rapports entre cessionnaire et les autres tiers, pour lesquels lacceptation par acte authentique est requise. Concrtement, le dbiteur cd ne pourra plus se librer valablement en payant sa dette entre les mains du cdant. NB : Au Luxembourg, lart. 1690 du Code civil a t modifi pour assouplir ces formalits. Larticle 1690 nonce dsormais : Le cessionnaire nest saisi lgard des tiers que par la notification du transport faite au dbiteur. Nanmoins, le cessionnaire peut galement tre saisi par lacceptation du transport faite par le dbiteur. La notification et lacceptation du transport seffectuent soit par un acte authentique, soit par un acte sous seing sous priv. Dans ce dernier cas, si un tiers conteste la date de la notification ou de lacceptation du transport, la preuve de cette date peut tre rapporte par tous les moyens . On arrive ainsi finalement des solutions relativement proches du droit franais (parfois plus souple : la notification peut se faire par simple ASSP au Luxembourg alors quen France seule lacceptation peut se faire par ASSP + suffit pour lopposabilit tous les 1/3, pas seulement au dbiteur cd ; mais possibilit dune acceptation verbale en France, pas envisage dans le C. civ. luxembourgeois). Lassouplissement apport par la jurisprudence en France est ainsi apport dans la loi au Luxembourg. PB : quid si aucune formalit prvue lart. 1690 nest respecte mais quil apparat que le dbiteur cd a malgr tout connaissance de la cession de crance, par exemple, grce une lettre simple ? La connaissance suffit-elle assurer lopposabilit de la cession au dbiteur ? La jurisprudence ne ladmet pas en principe. La connaissance nest pas en elle-mme lquivalent dune formalit. Elle ne suffit pas

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rendre la cession opposable au cd, sous rserve dun concert frauduleux entre le cd et le cdant. La solution est inutilement rigide car, au fond, cest bien la connaissance qui importe. Cest le but ultime de laccomplissement des formalits que dinformer les tiers. Sans revenir sur le principe, la C. cass a admis que la fraude soit constitue par la seule connaissance de la cession, de sorte que le paiement fait par le cd au cdant, au dtriment du cessionnaire, nest pas libratoire (Com., 26 novembre 2003, Bull. civ. IV, n 176). Mme solution au Luxembourg lart. 1691 C. civ. (depuis nouvelle rdaction en 1994).

2. Le rle des formalits prvues par lart. 1690 C. civ. Le rle des formalits varie selon le tiers concern. Il faut en effet mettre part le dbiteur cd, qui est certes un tiers au contrat de cession, mais qui est partie la crance transfre. a) Rle lgard du dbiteur cd Les formalits servent rendre la cession opposable. Donc, tant quelles ne sont pas accomplies, le cessionnaire ne devrait pas pouvoir se prvaloir de la crance lgard du cd. Pour le dbiteur cd non averti, le seul crancier est le cdant. Si le dbiteur nest pas prvenu et quil paie le cdant, il est libr alors quil a mal pay. V. art. 1691 C. civ. ( Si, avant que le cdant ou le cessionnaire et signifi le transport au dbiteur, celui-ci avait pay le cdant, il sera valablement libr ) et aussi art. 1240 C. civ. ( Le payement fait de bonne foi celui qui est en possession de la crance est valable, encore que le possesseur en soit ensuite vinc ).

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Cela parat simple. Pourtant, la jurisprudence est relativement confuse. PB : Que se passe-t-il si les formalits de lart. 1690 ne sont pas respectes ? Distinguer rapports cessionnaire/cd et cdant/cd. Dans les rapports cessionnaire/dbiteur cd Certains arrts appliquent logiquement lart. 1690 : si les formalits ne sont pas remplies, le cessionnaire ne peut pas rclamer le paiement (faire valoir sa crance) au dbiteur cd, auquel la cession est inopposable. Mais dautres arrts dcident curieusement du contraire : le cessionnaire peut tout de mme se prvaloir de sa crance lgard du dbiteur cd malgr le non respect des formalits. V. not. Civ. 3e, 26 fvrier 1985, indit : le dfaut daccomplissement de ces formalits ne rend pas le cessionnaire irrecevable rclamer au dbiteur cd lexcution de son obligation quand cette excution nest susceptible de faire grief aucun droit advenu depuis la naissance de la crance soit audit dbiteur cd, soit une autre personne trangre la cession . La Cour de cassation renverse le principe puisquelle nonce que, mme si les formalits ne sont pas accomplies, le cessionnaire peut exiger du dbiteur cd le paiement de la crance, sauf dans 2 cas : si le paiement doit faire grief au dbiteur cd, soit parce quil a dj pay le cdant, soit parce quil a une crance contre le cdant et quil pourrait invoquer la compensation. Dans ce cas, le cessionnaire ne peut pas exiger le paiement. si le paiement doit faire grief un tiers autre que le dbiteur cd, par exemple, un tiers qui aurait dj pratiqu une saisie sur la crance. Le cessionnaire ne peut pas exiger le paiement car cela nuirait au tiers saisissant qui la cession est inopposable puisque les formalits nont pas t satisfaites.

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Au fond, selon cette jurisprudence, peu importe que les formalits ne soient pas respectes si lintrt des tiers, en vue duquel elles ont t dictes, nest pas effectivement menac. Linopposabilit nest pas encourue du seul fait que les formalits nont pas t accomplies ; elle nest encourue que dans la mesure o elle permet de protger un intrt en pril. Dans les rapports cdant/dbiteur cd : si les formalits de lart. 1690 ne sont pas respectes, le cdant est le seul crancier du dbiteur cd. On fait comme si la cession de crance nexistait pas. Do deux consquences : la cession est inopposable AU dbiteur cd : il peut payer le cdant sans se voir reproch davoir pay celui qui ntait plus crancier, car ses yeux, le cdant est toujours le crancier. Son paiement au cdant est valable. la cession ne peut pas tre oppose PAR le cd : il ne peut pas refuser de payer le cdant au motif quil y aurait une cession de crance. Il ne peut pas sen prvaloir. En somme, non seulement, il peut payer le cdant (1re consquence), mais il doit payer le cdant si celui-ci le rclame (2 csqce). PB : La 2nde consquence autorise le cdant exiger le paiement dune crance quil a pourtant cde. Or le cdant ne devrait pas pouvoir poursuivre le paiement au seul prtexte que les formalits nont pas t respectes. Il faudrait au contraire que le cd puisse opposer la cession au cdant qui agit contre lui, mme si les formalits nont pas t respectes. Mais tel nest pas ltat de la jurisprudence actuelle. b) Rle lgard des autres tiers 2 questions : qui sont les tiers concerns ? Comment les formalits jouent-elles leur gard ?

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Les autres tiers sont ceux qui sont trangers la crance cde, mais intresss par la cession, en ce sens que le droit du cessionnaire pourrait venir en conflit avec le leur sur la crance cde. De qui sagit-il ? Layant cause titre particulier du cdant qui aurait acquis un droit sur la crance aprs la cession. Ex : un second cessionnaire si le cdant a cd 2 fois de suite la mme crance ; ou un crancier nanti si le cdant a consenti un nantissement (= une sret sur la crance) lun de ses cranciers. Pour garantir leffectivit de leurs droits, ces personnes auront intrt dire que la cession leur est inopposable. Cela vise aussi les cranciers du cdant qui voudraient pratiquer une saisie sur la crance cde. Pour prserver leur droit, ils auront intrt soutenir que la cession leur est inopposable, autrement dit que la crance est, pour eux, toujours dans le patrimoine du cdant. Ex : un contribuable ne paie pas ses impts. Il est par ailleurs propritaire dun immeuble quil a donn bail. Le Trsor Public saisit la crance de loyers, mais le locataire (dbiteur cd) soutient que la crance a t cde au banquier du propritaire. Si la cession est opposable, la saisie du TP ne vaut rien ; si la cession nest pas opposable, la saisie fonctionne. Le tiers (fisc) a intrt ce que la cession lui soit dclare inopposable car cela lui permet de faire comme si le cdant tait demeur crancier. Mise en uvre Les formalits de lart. 1690 prvoient que le dbiteur cd soit inform, ce qui suffit rendre la cession opposable tant au cd lui-mme quaux autres tiers. Ide = le cd,

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inform par les parties, informera son tour les autres tiers. Mais en ralit, il nest pas certain que ce soit trs fiable. Quoi quil en soit, la rgle est la suivante : si les formalits de lart. 1690 ne sont pas respectes, la cession est inopposable aux tiers. Si le cdant cde 2 fois de suite la mme crance, le cessionnaire qui lemporte est celui qui accomplit les formalits de lart. 1690 le premier, mme sil est le 2nd cessionnaire. Si le cdant cde sa crance puis consent un nantissement un tiers, celui qui lemporte est celui qui accomplit le premier les formalits dopposabilit (de la cession pour le cessionnaire / du nantissement pour le crancier nanti). En cas de conflit entre un cessionnaire et un crancier saisissant du cdant, le cessionnaire lemporte sil a accompli les formalits avant que la saisie ne soit diligente, de sorte que la saisie sera inefficace ; linverse, si le crancier saisissant est plus rapide, le cessionnaire ne pourra pas se prvaloir de la crance. La rgle est la mme si layant cause du cdant ou le crancier saisissant ont connaissance de la cession malgr le non respect des formalits. Leur connaissance ne suffit pas, en principe, leur rendre la cession opposable.

2. Les effets de la cession de crance Les effets de la cession de crance sont similaires ceux dune vente. La cession provoque un effet translatif (A) et fait natre une obligation de garantie la charge du cdant (B). En outre, la cession emporte des effets particuliers lorsquelle porte sur une crance litigieuse (C).

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A. Leffet translatif Le cessionnaire acquiert tous les droits quavait le cdant : nous verrons ce que cela recouvre (1). Le cessionnaire acquiert la mme crance que celle qui appartenait au cdant, par consquent, le cd pourra opposer au cessionnaire les exceptions quil aurait pu opposer au cdant (2). 1. Ltendue du transfert 2 aspects doivent tre souligns. Le transfert porte dabord sur la crance elle-mme. Le

cessionnaire reoit la crance originaire et non une crance nouvelle. Ce nest pas une novation. Seul le crancier change ; la crance reste la mme : elle conserve sa nature (civile ou commerciale), le cas chant ses modalits (ex : terme) et les clauses qui la rgissent (ex : une clause prcisant le lieu de paiement). Le cessionnaire acquiert les droits que confre la crance, par exemple, le droit dtre pay, le droit de consentir une remise de dette, etc. Son droit correspond normalement au montant nominal de la crance, quel que soit le prix (en gnral infrieur) quil a pay ou mme sil nen a pay aucun (cessionnaire-donataire). A moins, ce qui est possible, que la cession soit partielle, auquel cas, le cessionnaire ne peut rclamer que ce qui lui a t cd par le cdant. Le transfert porte ensuite sur les accessoires de la crance. Lart. 1692 C. civ. le prvoit expressment, ce qui dispense les parties de le stipuler. Il sagit des srets personnelles et relles, et plus largement de toutes les garanties attaches la crance (ex : la solidarit passive si crance contre plusieurs dbiteurs). Ex. dj voqu : Lorsquun contrat de bail est conclu et que le paiement des loyers est garanti par un cautionnement, la cession de la

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crance

de

loyers emporte

transmission

au

cessionnaire

du

cautionnement. Le cessionnaire peut donc rclamer le paiement des loyers la caution si le locataire ne paie pas lui-mme. Les accessoires sont aussi les droits qui renforcent la position du crancier, par exemple, intrts une clause pnale, une une clause en rsolutoire, des conventionnels, action

responsabilit, contractuelle ou mme dlictuelle (ex : contre le notaire responsable de linefficacit de lhypothque qui garantissait la crance cde), etc. Il sagit galement des clauses relatives au litige : clause de comptence ou darbitrage. Enfin, conformment au principe du consensualisme, cet effet translatif se produit entre les parties au moment mme de lchange des consentements. 2. Lopposabilit des exceptions Puisque la crance est la mme, le dbiteur cd peut a priori opposer au cessionnaire toutes les exceptions quil aurait pu opposer au cdant afin dchapper au paiement. En fait, le rgime de lopposabilit ne se rsume pas ce principe. Il faut distinguer 2 types dexceptions. a) Les exceptions inhrentes la crance Se transmettent ncessairement avec la crance et sont donc opposables au cessionnaire. PB : Quelles sont ces exceptions ? Ce sont les exceptions qui touchent la validit et la force obligatoire du contrat qui a donn naissance la crance cde : lexception de nullit, lexception dinexcution (v. en ce sens, Cass. com. 12 janvier 2010, D. 2010.266), lexception de rsolution.

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Cela

vise

enfin

lexception

de

prescription.

Le

dlai

de

prescription nest pas modifi par le transfert. Si le cessionnaire laisse courir la prescription, le cd pourra la lui opposer. b) Les exceptions extrieures la crance De quelles exceptions sagit-il ? Ce sont les exceptions qui tiennent la libration du cd envers le cdant : le paiement, la compensation, la remise de dette et la novation. Toutes ces exceptions sont des causes dextinction de lobligation. Mais pour quil y ait extinction de lobligation, encore faut-il que le paiement (la remise) intervienne bien entre le dbiteur et le crancier. Or, aprs la cession, le cdant nest plus crancier. Ces exceptions ne seront opposables au cessionnaire que si elles interviennent AVANT que la cession ne prenne effet. De mme, si la crance est modifie (ex : dlai de paiement = terme repouss), cela nest opposable au cessionnaire que si la modification intervient AVANT la date deffet de la cession, pour la raison simple quune modification de contrat nest efficace que si elle rsulte dun accord entre le crancier et le dbiteur. Or, le cdant nest crancier que jusquau jour o la cession prend effet. PB : A quel moment la cession produit-elle son effet translatif lgard du cd ? Est-ce la date de la conclusion du contrat de cession ou la date daccomplissement des formalits de lart. 1690 ? Dans les relations entre les parties la cession, cest--dire le cdant et le cessionnaire, ce dernier est investi de la crance ds la conclusion du contrat puisque le transfert de proprit sopre solo consensu. Cependant, cest le dbiteur cd qui a intrt opposer une exception au cessionnaire pour chapper au paiement de son

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obligation. Or sagissant du dbiteur cd, il est ncessaire que les formalits de lart. 1690 aient t accomplies pour que la cession lui soit opposable. Avant laccomplissement de ces formalits, le dbiteur cd est en droit de considrer que la crance est toujours dans le patrimoine du cdant. A lgard du cd, la cession produit donc son effet translatif la date laquelle la cession lui devient opposable. Il en rsulte que : Les exceptions extrieures la crance nes avant la date daccomplissement des formalits de lart. 1690 sont opposables au cessionnaire. Les exceptions extrieures nes aprs la date daccomplissement des formalits de lart. 1690 sont inopposables au cessionnaire. Lart. 1691 en fournit une illustration propos du paiement. Lart. 1691 C. civ. dispose : Si, avant que le cdant ou le cessionnaire et signifi le transport au dbiteur, celui-ci avait pay le cdant, il sera valablement libr . Ce qui signifie que : Tant que la cession de crance nest pas signifie au dbiteur cd ou tant quil ne la pas accepte , le dbiteur cd peut valablement se librer entre les mains du cdant car la cession lui est inopposable (elle a produit son effet translatif entre les parties seulement). Le cd peut alors opposer lexception de paiement au cessionnaire. Inversement, aprs laccomplissement des formalits, le dbiteur ne peut plus invoquer lexception de paiement contre le cessionnaire. Sil a pay le cdant aprs cette date, il devra payer nouveau le cessionnaire. Autre exemple : la compensation. Lart. 1295 al. 2 C. civ. dispose : A lgard de la cession qui na point t accepte par le dbiteur, mais

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qui lui a t signifie, elle nempche que la compensation des crances postrieures cette notification . Le cd peut opposer au cessionnaire lexception de compensation si la compensation intervient avant que la cession de crance ne lui ait t signifie. Mais le cd ne peut pas opposer au cessionnaire une compensation qui interviendrait aprs que la cession de crance lui ait t signifie. Cest logique : Leffet translatif ayant eu lieu lgard du cd, celui-ci ne peut plus se prvaloir dune compensation entre sa crance envers le cdant et la crance que le cdant a sur lui puisque, prcisment, tout. NB1 : En droit luxembourgeois, cest lart. 1295 C. civ. qui prvoit aujourdhui cette solution (sans distinguer selon que la cession a t simplement notifie ou accepte par le dbiteur cd). NB2 : Il y a une exception au principe selon lequel la compensation postrieure laccomplissement des formalits de lart. 1690 est inopposable au cessionnaire. Si les dettes compenses sont connexes, alors le dbiteur cd peut opposer la compensation au cessionnaire quelle que soit la date laquelle il a acquis la crance connexe sur le cdant. Pour en revenir au principe, il sapplique de la mme manire aux autres exceptions. Si une remise de dette, si une novation ou si une modification de la crance sont convenues avant laccomplissement des formalits de lart. 1690, le dbiteur cd peut les opposer au cessionnaire. Mais si elles sont convenues avec le cdant aprs la date daccomplissement des formalits, ces exceptions sont inopposables au cessionnaire. Ce principe supporte nanmoins 2 tempraments. le cdant nest plus son crancier. La compensation ne peut en ralit mme plus intervenir du

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1er temprament : la fraude du cd. Si le dbiteur cd paie le cdant alors quen dpit de labsence de formalits, il avait connaissance de la cession de crance, il peut apparatre quil a commis une fraude aux droits du cessionnaire. Par consquent, quand bien mme ce paiement serait intervenu avant la date daccomplissement des formalits, il serait inopposable au cessionnaire. Ide = le paiement fait de mauvaise foi par un dbiteur une personne quil sait ne pas tre ou ne plus tre crancier, nest pas libratoire (cf. art. 1240 a contrario). PB : En pratique, pas toujours facile de dmontrer lintention frauduleuse du dbiteur cd et il nest pas sr que la seule connaissance de lexistence de la cession suffise ltablir. La jurisprudence tend cependant admettre la fraude de plus en plus largement en se contentant dune simple conscience du prjudice caus la victime de la fraude. Au Luxembourg, lart. 1691 C. civ. prvoit aujourdhui explicitement que le paiement fait au cdant ne libre pas le dbiteur cd lorsquil est prouv que ce dernier avait connaissance de la cession de crance. 2nd temprament : dorigine lgale et concerne la compensation. Lart. 1295 al. 1 C. civ. dispose : Le dbiteur qui a accept purement et simplement la cession quun crancier a faite de ses droits un tiers, ne peut plus opposer au cessionnaire la compensation quil et pu, avant lacceptation, opposer au cdant . Lhypothse est celle dans laquelle le cd a accept la cession cest--dire reconnu quil avait t inform de lexistence de la cession (mme par ASSP). Pourquoi traiter ainsi diffremment la signification et lacceptation, alors que lart. 1690 place ces deux formalits sur un pied dgalit, sagissant de la compensation ? Parce que si le dbiteur cd, qui assiste la cession de crance et sait quil a une exception de compensation, ne linvoque pas pour en rserver lors de son acceptation de la cession, on peut supposer quil y renonce. Il ne pourra donc plus lopposer au cessionnaire, dont on doit respecter les prvisions.

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En droit luxembourgeois, lart. 1295 ne fait pas une telle distinction. Il dit seulement En cas de cession de crance, le dbiteur peut invoquer lgard du cessionnaire la compensation de la crance cde avec une crance dont il dispose contre le cdant, si cette dernire crance est ne avant le moment o la cession lui devient opposable . B. Lobligation de garantie Le Code civil impose au cdant une obligation de garantie, comparable la garantie dviction quil met la charge de tout vendeur. Il existe un rgime lgal, susceptible damnagements conventionnels. Rgime lgal Art. 1693 C. civ. : Celui qui vend une crance ou autre droit incorporel, doit en garantir lexistence au temps du transport, quoiquil soit fait sans garantie . Que recouvre la garantie ? Le cdant garantit, de plein droit, au cessionnaire quil est bien le titulaire de la crance cde, et que cette crance na aucun vice qui pourrait tre oppos par le dbiteur cd. Ex : si la crance est nulle, le cdant est responsable. Le cdant garantit galement lexistence des srets attaches la crance, puisquelles sont souvent un lment dterminant dans lacquisition de la crance par le cessionnaire. En revanche, daprs lart. 1694 C. civ., le cdant ne garantit pas la solvabilit du dbiteur, sauf stipulation contraire. Ltendue de la garantie est apprcie au jour de la cession. La garantie ne joue pas si la crance est affecte dun vice postrieurement la cession. Ex : si le cessionnaire laisse la crance steindre par prescription.

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Sanction : le cdant devra restituer le prix de la cession et le cas chant verser des dommages-intrts au cessionnaire. Rgime conventionnel La libert contractuelle autorise les parties tendre ou au contraire restreindre la garantie lgale. Extension de la garantie : le cdant peut garantir la solvabilit du dbiteur cd. Ex : clause de garantie de passif lors dune cession de parts sociales. Lart. 1694 C. civ. lautorise sous 2 limites : la garantie ne joue qu concurrence du prix que le cdant a retir de la crance. Ex : si le cessionnaire achte au prix de 80 une crance de 100, il obtiendra au plus 80 de la part du cdant. Cette rgle est imprative. lart. 1695 prcise que la solvabilit sentend de la solvabilit actuelle (au jour de la cession), pas de la solvabilit future (au jour de lchance). Cependant, cette limite nest pas imprative et peut tre carte par les parties. Restriction de la garantie : la garantie peut tre rduite en partie (ex : le cdant ne garantit pas lexistence des srets) ou en totalit. Mais le garant ne peut pas exclure la garantie de son fait personnel. Ex : si la crance est teinte parce quil avait reu un paiement ou sil a cd 2 fois de suite la mme crance et que le 2nd cessionnaire est le 1er accomplir les formalits aux dpens de lautre cessionnaire, le cdant en rpond en dpit de lexclusion conventionnelle de garantie. C. La cession de crance litigieuse On a vu, lors de lexamen des conditions de validit de la cession, que la crance tait en principe cessible. Ce principe est si large quil englobe la crance litigieuse.

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La crance litigieuse est celle qui fait lobjet dun procs. Son existence est conteste en justice, et donc incertaine. Pourtant le cdant peut la cder valablement un tiers, mais les effets dune telle cession seront particuliers (art. 1699 et s. C. civ.). Normalement, on la vu, le dbiteur cd doit au cessionnaire lintgralit du montant nominal de la dette et non pas seulement le prix de cession convenu entre le cdant et le cessionnaire. Cependant, lorsque la crance est litigieuse, le dbiteur cd peut racheter la crance au cessionnaire, et donc se librer envers lui en lui remboursant seulement le prix de la cession, augment des frais ventuels lis la conclusion du contrat. Ce systme est appel retrait litigieux . Il a lavantage de mettre fin au procs, puisque le dbiteur rachte la crance que le cessionnaire a contre lui. La crance steint donc par confusion et lobjet sont du litige disparat. puisquil Et les intrts du non cessionnaire prservs est indemnis,

seulement du prix quil a pay mais aussi des frais quil a encourus. Pourquoi ce pouvoir unilatral du dbiteur ? Lobjectif est dviter la spculation sur lissue du procs. Ex : une personne exploite les besoins du cdant et achte une crance litigieuse trs peu chre. Le systme prvu permet de piger le cessionnaire. Il est en quelque sorte expuls pour le (faible) prix quil avait lui-mme obtenu. Il nobtiendra pas le bnfice quil escomptait (diffrence prix de cession montant nominal). NB : La jurisprudence est trs favorable au retrait litigieux. Le retrait est possible mme sil y a eu cession en bloc de multiples crances pour un prix global et que le prix exact de la crance retraye nest pas demble individualis (Cass. com. 27 mai 2008, RTD civ. 2008.481).

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Transition Ainsi sachve ltude de la cession de crance telle quelle est rgie par le Code civil. Le systme du Code civil est cependant inadapt aux professionnels qui pratiquent couramment la cession de crance, pour 2 raisons : Cest un systme trop lourd, trop complexe et donc trop coteux ( cause notamment des formalits de lart. 1690). Cest un systme peu sr en raison de lopposabilit des exceptions au cessionnaire par le cd. Cest pourquoi dautres modes de cession ont t labors pour pallier ces insuffisances.

II.

LES CESSIONS SIMPLIFIES

Les cessions simplifies sont destines tre plus simples et plus sres que les cessions de droit commun. PB : ces deux objectifs sont difficilement compatibles entre eux. Pour rendre la cession plus sre, en rendant les exceptions inopposables au cessionnaire, il faut faire intervenir le cd pour quil sengage en ce sens ou exiger de lui quil sengage en ce sens ds la naissance de la crance. Dans les 2 cas, le processus est alourdi. Pour rendre la cession plus simple, il faut allger les formalits destines informer le dbiteur cd et les autres tiers intresss. Mais alors, comment rendre la cession opposable aux tiers sans respecter lart. 1690 ? Comment allger la cession sans inscurit pour le cessionnaire ? Ce tiraillement explique quil ny ait pas de cession simplifie qui atteigne pleinement les 2 objectifs de simplicit et de scurit.

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Certaines rendent la cession de crance plus sre, grce la rgle de linopposabilit des exceptions : ce sont les titres ngociables ( 1). Dautres rendent la cession plus simple : cest la cession Dailly ( 2). 1. Les titres ngociables Les titres ngociables remontent au Moyen-Age. Ils sont surtout utiliss dans le secteur commercial, mais peuvent ltre en matire civile. Ce sont des titres en ce sens que la crance est incorpore au titre qui la reprsente. Faire circuler le titre, cest donc faire circuler la crance. Ex : un billet de banque est lorigine une crance contre la banque. Lorsque le billet circule, la crance circule. On donne une forme une crance pour faciliter sa circulation. Les formalits de lart. 1690 C. civ. nont ainsi plus tre respectes. Il existe 3 sortes de titres ngociables : le titre au porteur, le titre nominatif et le titre ordre. Le titre au porteur Le dbiteur sengage payer sa dette au porteur du titre. Celui qui dtient le papier est le crancier. Ex : billet de banque lpoque o il tait remboursable par la Banque de France ; bons du trsor... Autres exemples : un billet de loto ; ticket de bus. La crance se transmet ainsi de main en main, en application de la rgle selon laquelle en fait de meubles, la possession vaut titre (art. 2279 al. 1 C. civ.). Aujourdhui, cependant, les valeurs mobilires sont dmatrialises : le droit du titulaire rsulte dune inscription sur

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un compte. La cession saccomplit donc grce un virement de compte compte. Les exceptions sont inopposables au cessionnaire. Cest donc un procd plus sr que la cession de crance de droit commun. Mais il est aussi dangereux car on peut perdre le titre, se le faire voler (du moins sil est sous forme papier). Cest pourquoi le titre au porteur nest plus trs utilis aujourdhui. Il est mme parfois interdit. Ex : les polices dassurance sur la vie ne peuvent pas tre des titres au porteur. Le titre nominatif Le dbiteur sengage payer la personne dont le nom figurera sur un registre tenu par lmetteur. La crance est transmise en changeant le nom sur le registre. Linconvnient du procd est quil gnre de la paperasse , raison pour laquelle, il est peu utilis de nos jours. Le titre ordre Par ce titre, le dbiteur sengage payer son crancier initial ou la personne que son crancier dsignera. Le dbiteur reoit lordre de payer lun ou lautre. Ex : la lettre de change ; le chque ( veuillez payer tant deuros lordre de M. X ) Ex : une vente est conclue ; le vendeur a une crance contre lacheteur ; un titre ordre est mis avec laccord de lacheteur (dbiteur), lequel accepte de payer la crance au vendeur ou la personne que le vendeur dsignera. Le crancier est lendossataire. Lavantage du procd est double : il est relativement simple : la transmission se fait par lendossement. Lendossateur (crancier cdant) appose sa signature au dos du titre, en indiquant le nom de lendossataire (cessionnaire), lequel pourra endosser le titre au profit dun nouvel endossataire et ainsi de suite

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les exceptions sont inopposables : le dbiteur renonce invoquer les exceptions nes du rapport fondamental (dans notre exemple, le contrat de vente). Le porteur du titre ordre est donc protg.

Linconvnient est quil faut le concours du dbiteur lors de la rdaction du titre. Cest une formalit supplmentaire, supportable pour une opration isole, mais insupportable lorsquil sagit de cder des milliers de crances par jour. Il a donc fallu se tourner vers un systme plus simple : la cession par bordereau de crances professionnelles, communment appel bordereau Dailly . 2. La cession par bordereau Dailly Pour faciliter loctroi de crdit aux entreprises, le lgislateur franais a cr une nouvelle forme de cession simplifie de crance. Linitiative est revenue un snateur, M. Dailly, si bien que ce type de cession porte son nom. La cration date dune Loi du 2 janvier 1981, aujourdhui codifie aux articles L. 313-23 et s. C. mon et fin. En vertu de ces dispositions, les crances peuvent tre cdes un tablissement de crdit, par simple remise dun bordereau les rpertoriant. Le formalisme est simplifi dans le but de faciliter la cession. Loriginalit du dispositif est que les formalits de lart. 1690 C. civ. sont cartes, sans pour autant quun titre reprsentant la crance soit cr. Le Bordereau Dailly nest pas un titre. Il nobit pas (en tout cas, pas en principe) la rgle de linopposabilit des exceptions. En somme, le procd est plus simple que la cession de crance de droit commun, mais il nest pas plus sr. Cela ne lempche pas de connatre un grand succs dans la pratique bancaire franaise. NB : Aucun quivalent en droit luxembourgeois.

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Nous verrons dabord le domaine de la cession Dailly (A), puis ses conditions (B) et ses effets (C). A. Le domaine de la cession Dailly La cession Dailly nest applicable que si trois conditions sont remplies. Dabord, en ce qui concerne les parties, le cdant doit tre soit une personne morale, soit une personne physique, agissant dans le cadre de lexercice de son activit professionnelle. Le cessionnaire doit de plus tre un tablissement de crdit. Cest donc un mode de cession rserv au monde des affaires. Ensuite, en ce qui concerne le dbiteur de la crance, il doit l encore sagir dune personne morale ou dune personne physique ayant agi dans le cadre de son activit professionnelle. En dautres termes, il doit sagir de crances professionnelles. Enfin, la cession Dailly nest possible qu loccasion dun crdit accord des fins professionnelles au cdant par le cessionnaire. Concrtement, la cession peut tre la contrepartie du crdit accord au cdant (le cdant rembourse lemprunt en cdant une ou plusieurs de ses crances). Ou bien, la cession peut servir de garantie lemprunt. Cest le procd, dj voqu, de la cession fiduciaire. La banque octroie un crdit et elle obtient, pour garantir le remboursement, la cession titre fiduciaire des crances de lemprunteur. La validit de ce procd est effectivement admise sagissant des cessions par bordereau Dailly (art. L. 313-24 C. mon. & fin.)

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Si ces conditions sont runies, il est possible de procder une cession par bordereau Dailly. Quen est-il alors des conditions respecter pour que la cession se produise ? B. Les conditions de la cession Dailly La cession Dailly est soumise des formalits simples, mais impratives. Selon lart. L. 313-23 C. mon & fin., le bordereau doit comporter certaines mentions : la dnomination acte de cession de crances professionnelles lindication quil est soumis aux dispositions du Code mon & fin. le nom ou la dnomination sociale du cessionnaire enfin, il doit dsigner ou individualiser les crances cdes ou tout le moins, indiquer les lments permettant de dsigner ou dindividualiser la crance (ex : le nom du dbiteur, le lieu de paiement, le montant ou lvaluation des crances, leur chance, etc.). Par ailleurs, le bordereau doit tre sign par le cdant et dat par le cessionnaire. Sanction du formalisme ? Cela dpend de la formalit qui na pas t respecte. Si la date manque, la cession na aucun effet, car la date est un lment essentiel. Cest une condition de fond. Si la signature manque, la cession est nulle en tant quinstrumentum ; elle ne peut donc pas servir de preuve. Si dautres conditions manquent, le bordereau ne vaut pas cession de crances professionnelles au sens de la Loi Dailly. Cela ne veut pas dire que le bordereau nait aucun effet juridique. Il pourra valoir

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cession de crance de droit commun si les conditions de celle-ci sont satisfaites (art. 1690 pour lopposabilit). La cession Dailly rgulirement souscrite chappant aux formalits de lart. 1690 C. civ., elle est opposable aux tiers sans formalit de publicit, au jour de la date appose sur le bordereau (art. L. 31327 al. 1 C. mon & fin). Mais en cas de contestation sur la date de la cession, cest ltablissement de crdit quil appartient de rapporter la preuve de son exactitude par tous moyens (art. L. 313-27 al. 4 C. mon & fin). En cas de contestation, cest donc le cessionnaire qui supporte la charge de la preuve.

C. Les effets de la cession Dailly Les effets de la cession Dailly dpendent des rapports envisags : rapport cdant/cessionnaire (1) ; rapport cessionnaire/cd (2) ; et rapport cessionnaire/autres tiers (3). 1. Rapports cdant/cessionnaire Art. L. 313-27 C. mon & fin : la proprit des crances du cdant rpertories sur le bordereau est transfre au cessionnaire, avec les srets, garanties et autres accessoires des crances cdes. Le transfert sopre trs simplement : il suffit que le cdant remette le bordereau Dailly au cessionnaire. Le transfert sopre compter de la date appose sur le bordereau. Le cdant ne peut ds lors plus modifier les droits attachs aux crances sans laccord du cessionnaire. Ex : le cdant ne pourra pas accorder une remise de dettes ou un dlai de paiement. Le cdant est en outre tenu dune obligation de garantie envers le cessionnaire, qui est plus forte quen droit commun. Art. L. 313-24

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al. 2 C. mon & fin : Sauf convention contraire, le signataire de lacte de cession est garant solidaire du paiement des crances cdes . Si le cd nacquitte pas sa dette lchance, le cessionnaire peut se retourner en garantie contre le cdant (aprs avoir tout de mme demand auparavant au dbiteur cd de payer). Cela dit, la rgle est suppltive et en pratique, elle est souvent carte (garantie rduite). NB : Cass. com. 9 fvrier 2010, D. 2010.578, en cas de cession fiduciaire, la cession prend fin automatiquement, sans formalit particulire, pour les sommes excdant la crance qui reste due la banque cessionnaire par le cdant. 2. Rapports cessionnaire/cd La cession est opposable de plein droit au dbiteur cd sans formalit de publicit, compter de la date inscrite sur le bordereau. En pratique, cependant, cest gnralement le cdant qui recouvre la dette. Les tablissements bancaires confient au cdant un mandat dencaissement : le cdant, en qualit de mandataire, recouvre la crance pour le compte de ltablissement bancaire (cranciermandant). Pourquoi ? Parce que ce serait trop coteux pour la banque de rclamer le paiement au cd. PB : Le risque pour le cessionnaire = que le cdant nexcute pas ou mal le mandat. Pour liminer ce risque, le Code donne la possibilit au cessionnaire de notifier la cession au cd. Lart. L. 313-28 C. mon & fin nonce en effet : Ltablissement de crdit peut, tout moment, interdire au dbiteur de la crance cde de payer entre les mains du signataire du bordereau. A compter de cette notification (), le dbiteur ne se libre valablement quauprs de ltablissement de crdit . La notification peut se faire par tout moyen (ex : LRAR).

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Sens de cette formalit ? La notification nest pas la transposition de la signification vise par lart. 1690 C. civ. car elle nest pas une condition dopposabilit. La notification prvue par lart. L. 313-28 C. mon & fin est une interdiction faite au cd de se librer entre les mains du cdant, qui a pour fonction de rvoquer le mandat dencaissement. En pratique, le banquier adresse cette notification lorsquil y a un problme, notamment lorsque le banquier cessionnaire a des raisons de craindre linsolvabilit prochaine du cdant-mandataire. Avant la notification, ou en labsence de notification, si le cdant a reu un paiement du cd et quil ne restitue pas les fonds au cessionnaire, le dbiteur cd ne pourra pas tre inquit : il a pay celui qui avait le pouvoir dencaisser les sommes au profit du cessionnaire. Le cessionnaire pourra seulement se retourner contre le cdant. En revanche, aprs la notification, le cd sexpose au risque de devoir payer 2 fois sil ignore linterdiction qui lui a t faite de payer le cdant. 2me point : Quelles exceptions le cd peut-il opposer au

cessionnaire ? Le rgime de lopposabilit des exceptions varie selon que le dbiteur a accept la cession ou non (art. L. 313-29 du C. mon. fin.) NB : Ici on parle dune vritable acceptation de la cession par le dbiteur cd (par un simple acquiescement comme dans lart. 1690). - Si le dbiteur cd na pas accept la cession, le rgime des exceptions est identique celui qui sapplique dans la cession de crance de droit commun. Les exceptions inhrentes la crance sont opposables (nullit, prescription)

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Les exceptions extrieures la crance sont opposables au cessionnaire si elles sont nes avant la date laquelle la cession a produit son effet translatif aux yeux du cd. Les exceptions nes aprs cette date sont en revanche inopposables. Puisque la cession Dailly opre son effet translatif compter de la date appose sur le bordereau, cest partir de cette date que les exceptions extrieures la crance sont inopposables au cessionnaire. Ex : si le cdant consent une remise de dettes au cd aprs cette date, lexception est inopposable au cessionnaire. Attention cependant : cette rgle ne vaut pas pour le paiement du cd au cdant. Car tant que la cession na pas t notifie, le cdant est mandataire du cessionnaire. Donc, le cd se libre valablement en payant le cdant, tant que le cessionnaire na pas rvoqu le mandat dencaissement en notifiant de la cession, mme si le paiement intervient aprs la date appose sur le bordereau. La jurisprudence tend cette solution drogatoire lexception de compensation lgale : en labsence de notification, le cd peut opposer lexception de compensation mme si les conditions de la compensation nont t runies quaprs la date appose sur le bordereau. - Si le dbiteur a accept la cession (dans les conditions de forme imposes par lart. L. 313-29 du C. mon. fin. = essentiellement par crit) : Lart. L. 313-29 du C. mon. fin. indique que le dbiteur ne peut opposer ltablissement de crdit les exceptions fondes sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, moins que ltablissement de crdit, en acqurant ou en recevant la crance, nait agi sciemment au dtriment du dbiteur . Le cessionnaire a obtenu lengagement direct du cd et donc un droit purg des exceptions pouvant affecter la crance, sauf sil connaissait lexception qui pouvait lui tre oppose (autrement dit, sauf sil est de mauvaise foi). Cest une grande scurit pour le

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cessionnaire, qui est sr dtre pay quels que soient les vices de la crance cde, mais cest rare en pratique.

3. Rapports cessionnaire/autres tiers Les autres tiers sont l encore dune part les ayant-cause titre particulier du cdant et dautre part, les cranciers du cdant. Rapport cessionnaire/ayant cause titre particulier du cdant Lhypothse est celle dun cdant qui cde 2 fois la mme crance pour obtenir plus de crdit. Dans ce cas, cest en principe le premier cessionnaire en date qui lemporte sur le second. PB : au moment o le 1er cessionnaire agit contre le dbiteur cd, il se peut que ce dernier ait dj pay lautre cessionnaire. Cest un paiement valable sil est fait de bonne foi, donc le cd naura pas payer 2 fois. Il appartiendra au 1er cessionnaire dagir contre le 2nd cessionnaire pour obtenir restitution des sommes payes. Rapports cessionnaire/cranciers du cdant Si le conflit oppose le cessionnaire et un crancier saisissant lune des crances rpertories sur le bordereau, cest la date qui permettra de trancher. On compare la date de la saisie (saisie-attribution ou saisieconservatoire) et la date de la cession indique sur le bordereau : la plus ancienne lemporte. Transition Le transfert de la crance peut se faire par une alination. Mais ce nest pas son seul mode de circulation. Un crancier peut en remplacer un autre sur la base dun paiement. La technique utilise est alors celle de la subrogation personnelle.

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Chapitre II LA SUBROGATION PERSONNELLE

Dfinition Le terme subrogation vient du latin subrogare : lire en remplacement, choisir quelquun la place dun autre. Dans un sens gnral, la subrogation est un remplacement, une substitution. Ainsi, la subrogation relle est une technique par laquelle un bien en remplace un autre en lui empruntant ses qualits. La subrogation relle est un mcanisme li au caractre universel du patrimoine : le patrimoine reste identique malgr les fluctuations de ses lments. Par exemple le prix succde la chose aline, et la chose acquise avec ce prix succde la chose aline. Intrt ? La subrogation relle protge les droits que les tiers avaient sur le bien. Les droits qui portaient sur le bien ancien sont reports sur le nouveau. Ex : lindemnit dassurance verse au propritaire dun immeuble dtruit devient lobjet de lhypothque qui avait t constitue sur ce bien. Les cranciers hypothcaires pourront donc saisir lindemnit dassurance si le dbiteur fait dfaut et cette indemnit est de nature immobilire et soumise au rgime des immeubles, bien quil sagisse dune somme dargent. La subrogation personnelle est une substitution dune personne une autre dans un rapport de droit afin de permettre la premire dexercer tout ou partie des droits qui appartiennent la seconde. Plus prcisment, la subrogation est un transfert de crance sur la base dun paiement. Concrtement, pour que la subrogation personnelle puisse jouer, il faut quune dette ait t paye par un tiers ne devant pas en supporter la charge dfinitive. Le tiers solvens sera alors subrog dans les droits du crancier qui a obtenu satisfaction. Cest le tiers subrog qui est maintenant titulaire de la crance. Quant au dbiteur, il est libr vis--vis de son crancier originaire, mais il est tenu

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envers le tiers subrog. La crance circule donc par changement de crancier qui sopre sur la base dun paiement. Il sagit dune limite au principe selon lequel le paiement est une cause dextinction de la crance. En dautres termes, le paiement avec subrogation a un effet translatif sur lobligation acquitte, alors que le paiement pur et simple a un effet extinctif de lobligation acquitte. Pourquoi admettre cette limite ? Parce que la subrogation personnelle est une institution qui prsente de nombreux avantages : un avantage pour le crancier initial, qui a plus de chances dtre pay. En effet, la subrogation personnelle incite les tiers payer le crancier en leur permettant de recueillir les droits du crancier. un avantage pour le tiers qui paie la dette dautrui (le solvens) : il dispose dun recours subrogatoire, fond sur la crance acquitte elle-mme. Cela permet au solvens de profiter des srets et autres garanties quavait le crancier initial. Cest lavantage du recours subrogatoire par rapport au recours personnel qui appartient celui qui paie la dette dautrui (fond sur le mandat si le solvens a agi la demande du dbiteur ou sur la gestion daffaires si le solvens a agi pour rendre service au dbiteur, voire sur lenrichissement sans cause) et qui nest quun recours chirographaire. La subrogation augmente ainsi les chances du tiers solvens dtre rembours. Aujourdhui, la subrogation personnelle est donc trs souvent utilise, notamment dans le domaine de lassurance et de la Scurit sociale (la victime est indemnise par lassureur ou la Caisse de Scurit sociale, qui exerce ensuite un recours subrogatoire contre le responsabledbiteur de lobligation dindemnisation). La subrogation personnelle est

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galement utilise dans les relations commerciales : elle permet notamment laffacturage (v. infra). Plan classique : On sintressera dabord aux conditions de la subrogation (section I), avant den examiner les effets (section II). I. LES CONDITIONS DE LA SUBROGATION PERSONNELLE

Art. 1249 C. civ. : La subrogation dans les droits du crancier au profit dune tierce personne qui le paie, est ou conventionnelle ou lgale . Pour quil y ait une subrogation personnelle, il faut donc un paiement et, en plus, soit une convention, soit une disposition lgale prvoyant la subrogation. On examinera donc dabord la subrogation conventionnelle ( 1) puis la subrogation lgale ( 2). 1. La subrogation conventionnelle Il existe 2 formes de subrogation conventionnelle, selon quelle rsulte dune convention passe entre le crancier et le solvens ou dune convention passe entre le dbiteur et le solvens. Dans le 1er cas, la subrogation est consentie par le crancier elle est dite ex parte creditoris (A) ; dans le 2nd, la subrogation est consentie par le dbiteur elle est dite ex parte debitoris (B). A. La subrogation consentie par le crancier En principe, le paiement emporte extinction de la dette. Une convention contraire est cependant possible lorsque le paiement est fait par un tiers. Par cette convention le crancier (subrogeant) consent la transmission au tiers solvens (subrog) de la crance et de ses accessoires.

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Diffrences par rapport la cession de crance ? Il faut un paiement (cf. cession fiduciaire ou titre gratuit), qui plus est intgral (alors que la cession de crance se fait souvent un prix infrieur celui de la crance cde). Aux termes de lart. 1250-1 C. civ., la subrogation

conventionnelle a lieu : 1 Lorsque le crancier recevant son paiement dune tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilges ou hypothques contre le dbiteur : cette subrogation doit tre expresse et faite en mme temps que le paiement . La subrogation ex parte creditoris est donc valable, mais elle est subordonne 3 types de conditions : des conditions de validit (1), des conditions dopposabilit (2) et des conditions de preuve (3). 1. Les conditions de validit Sagissant dabord des parties au paiement, lart. 1250-1 C. civ. exige dabord que le crancier reoive un paiement dune tierce personne. La subrogation ne peut profiter celui qui acquitte sa propre dette. Mais la jurisprudence reconnat le bnfice de la subrogation celui qui, tout en payant une dette personnelle, a par son paiement libr envers leur crancier commun celui sur qui doit peser la charge dfinitive de la dette . En dautres termes, seul celui qui paie au crancier une dette dont la charge dfinitive lui incombe ne peut se prvaloir dune subrogation conventionnelle. Lart. 1250-1 C. civ. indique ensuite que le paiement est effectu entre les mains du crancier. Mais, comme pour lapprciation de la tierce personne, la jurisprudence est souple. Selon la Cour de cassation, la subrogation est valable si le subrog sacquitte entre les mains dun tiers dsign par le crancier et recevant les fonds pour son compte.

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Sagissant de la convention de subrogation elle-mme, lart. 1250-1 C. civ. pose encore 2 conditions de validit. 1 - La convention de subrogation doit tre expresse. Il faut donc que les parties expriment clairement leur volont subrogatoire. Une volont tacite ne suffit pas. Le comportement des parties ne suffit pas non plus dduire lexistence dune subrogation. Le Code civil nimpose pas de formule sacramentelle, mais au moins une intention claire. Pourquoi ? But = protger le dbiteur et ses cranciers, privs de leffet extinctif normalement attach au paiement. En pratique rdaction dune quittance subrogatoire, constatant le paiement et indiquant quil opre subrogation en faveur du solvens et non extinction de la crance. 2 - La subrogation doit tre faite en mme temps que le paiement : ni avant, ni aprs. La subrogation ne peut pas avoir lieu avant le paiement. Cest la dfinition mme de la subrogation qui limpose. Cest un transfert sur le fondement dun paiement. Il faut donc bien que ce paiement ait lieu. Mais la jurisprudence, l encore librale, admet que la volont de subroger le solvens soit exprime dans un document antrieur au paiement, ds lors quil est clair dans lintention des parties que le transfert lui-mme naura lieu quau moment du paiement (v. not. Com., 29 janvier 1991, Bull. civ. IV, n 48 ; Civ. 1re, 28 mai 2002, Bull. civ. I, n 154). Il y a alors promesse de subrogation. Ex : frquent dans laffacturage (infra). La subrogation ne peut pas non plus avoir lieu aprs le paiement. Si elle na pas t convenue lors du paiement, le paiement est pur et simple. Donc, il est extinctif. Ds lors, le crancier et le solvens ne peuvent plus, par la suite, ressusciter la crance pour la faire circuler. Cest trop tard. Mais l encore la jurisprudence est librale : en cas de paiements chelonns dune mme crance, la subrogation na pas

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tre prvue chaque paiement ; elle peut avoir lieu au moment du rglement du solde. De plus, peu importe que la quittance subrogative soit postrieure au paiement si les parties prouvent que la subrogation tait une condition du paiement. Ce qui importe, cest la ralit de leur intention au moment du paiement. 2. Les conditions dopposabilit Les conditions sont plus simples que celles prvues en matire de cession de crance. Cest dailleurs lun des avantages de la subrogation par rapport la cession. Les formalits de lart. 1690 C. civ. nont pas tre suivies en matire de subrogation. Retour au principe de droit commun selon lequel tout contrat est opposable aux tiers de plein droit, sans formalit particulire, ds sa conclusion. PB : Le dbiteur peut ignorer lexistence de la subrogation et donc le changement de crancier. En effet cest un tiers la subrogation ex parte creditoris et son consentement nest pas requis. Risque = quil paie, lgitimement (de BF), le crancier initial (le subrogeant). Dans cette hypothse, il est protg par la thorie de lapparence. Cf. art. 1240 C. civ. le dbiteur se libre valablement entre les mains du subrogeant sil a lgitimement pu croire quil tait toujours crancier (cas sil ntait pas au courant de la subrogation). Pour viter cette mprise, le subrog a intrt informer le dbiteur au plus vite de lexistence de la subrogation. De cette faon, le dbiteur ne pourra plus payer de bonne foi le subrogeant. Ex : En matire daffacturage. Sens ? Une socit daffacturage (le factor) paie ses adhrents le montant des crances ( factures ) quils dtiennent sur leurs dbiteurs, en contrepartie dune subrogation. Avantages pour ladhrent : il est (en gnral) pay avant lchance de ses crances + le factor assume le risque dinsolvabilit des dbiteurs des factures en lieu et place de ladhrent.

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Avantage pour le factor : Il est rmunr pour ce service au moyen dune commission paye par ladhrent, souvent assez leve. Le factor paie les factures et est subrog dans les droits de son client. Il nest pas question de rdiger une convention chaque fois. Cest la raison pour laquelle une convention globale (une promesse de subrogation) est conclue avant les paiements pour organiser les subrogations venir. En elle-mme elle na aucun effet (car la subrogation, on la vu, suppose un paiement concomitant), mais les subrogations se raliseront sur son fondement au fur et mesure des paiements. Pourquoi raliser une telle opration par le biais dune subrogation plutt que dune cession de crance ? Prcisment parce que le transfert de crance au profit du factor est opposable aux tiers sans formalits compter de la date du paiement subrogatoire. Mais pour empcher le dbiteur dinvoquer utilement lapparence sil paie le subrogeant aprs la subrogation, le factor prendra soin dinformer le dbiteur, en gnral par la mention du nom du factor sur la facture.

3. Les conditions de preuve La forme de la convention de subrogation obit au droit commun des conventions. Aucune forme nest requise pour sa validit, mais pour des raisons de preuve, la convention sera le plus souvent faite par crit. Cest ncessaire en principe en matire civile au-del de 1500 (2500 au Luxembourg). Cest de toute faon trs opportun dans les autres cas, mme en matire commerciale o la preuve est libre, dans la mesure o la subrogation doit tre expresse. En pratique, les subrogations conventionnelles se font par crit, dans une quittance subrogatoire le plus souvent.

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Transition Le plus souvent, le subrogeant est donc le crancier dsintress par le solvens, ce qui est logique car cest lui qui a le pouvoir de disposer de sa crance. Il arrive cependant que le subrogeant soit, non pas le crancier, mais le dbiteur. B. La subrogation consentie par le dbiteur Cette variante de la subrogation conventionnelle est prvue par lart. 1250 2 C. civ. : une telle subrogation intervient lorsque le dbiteur emprunte une somme leffet de payer sa dette, et de subroger le prteur dans les droits du crancier. Il faut, pour que cette subrogation soit valable, que lacte demprunt et la quittance soient passs devant notaires ; que dans lacte demprunt il soit dclar que la somme a t emprunte pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit dclar que le paiement a t fait des deniers fournis cet effet par le nouveau crancier. Cette subrogation sopre sans le concours de la volont du crancier . En pratique, cela correspond la situation dans laquelle le prteur propose des conditions de remboursement plus intressantes que le crancier initial, par exemple, une chance plus lointaine ou des taux dintrts plus bas. PB : la technique sapparente une subrogation force , dans la mesure o la loi donne ici au dbiteur le pouvoir de disposer des droits de son crancier. Conditions trs restrictives. Domaine : la subrogation ex parte debitoris est limite aux seuls cas dans lesquels le dbiteur emprunte leffet de rgler lune de ses dettes. Forme : lacte demprunt et la quittance doivent tre notaris (pour avoir date certaine) + lacte demprunt doit dclarer que la somme a t emprunte pour faire le paiement, et la quittance doit dclarer que le paiement a t fait avec largent fourni cet effet par le nouveau crancier. Forme de subrogation trs rare en pratique.

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2. La subrogation lgale La subrogation lgale est prvue lorsque le solvens a lobligation de payer la dette ou a un intrt particulier au paiement de la dette. Elle a lieu de plein droit, sans convention, indpendamment de la volont des parties, la suite du paiement fait par un solvens auquel la charge dfinitive de la dette nincombe pas. Quels sont les cas de subrogation lgale existants ? On les trouve, dune part, dans le Code civil (A), dautre part, en dehors du Code civil (B). A. La subrogation lgale dans le Code civil La subrogation lgale est prvue par lart. 1251 C. civ. Ce texte indique : La subrogation a lieu de plein droit : 1 Au profit de celui qui tant lui-mme crancier, paie un autre crancier qui lui est prfrable raison de ses privilges ou hypothques ; 2 Au profit de lacqureur dun immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des cranciers auxquels cet hritage tait hypothqu ; 3 Au profit de celui qui, tant tenu avec dautres ou pour dautres au paiement de la dette, avait intrt de lacquitter ; 4 Au profit de lhritier acceptant concurrence de lactif net qui a pay de ses deniers les dettes de la succession ; 5 Au profit de celui qui a pay de ses deniers les frais funraires pour le compte de la succession. NB : Ce dernier alina a t ajout rcemment au Code franais et il ne figure pas dans le C. civ. Lux.

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Le texte prvoit des cas dimportance ingale : des cas particuliers (1) ; un cas gnral (2). 1. Les cas particuliers Ce sont les cas viss par le 1, 2, 4 et par le 5 dans le code franais. 1er cas : la subrogation du crancier postrieur (art. 1251 1) La subrogation a lieu de plein droit Au profit de celui qui tant luimme crancier, paie un autre crancier qui lui est prfrable raison de ses privilges ou hypothques . Situation ? Un dbiteur a plusieurs cranciers. Le crancier qui arrive au 1er rang, en raison dun privilge ou dune hypothque, entend mettre en uvre sa sret car cest pour lui le moyen dtre compltement dsintress. Les autres cranciers, infrieurs en rang ou chirographaires, peuvent avoir intrt payer le crancier de 1er rang, afin de repousser la saisie quil comptait effectuer, par exemple sil apparat quune saisie pratique une date ultrieure pourrait rapporter un prix plus lev et dsintresser plus de cranciers. Mais personne ne dsintressera le crancier de 1er rang sil nest pas sr dtre rembours de sa dpense. Cest pourquoi lart. 1251 1 prvoit un cas automatique de subrogation : le crancier infrieur en rang qui paie celui qui le prcde recueille ainsi de plein droit la crance de ce dernier et lhypothque ou le privilge qui va avec. 2e cas : la subrogation de lhritier bnficiaire (art. 1251 4) La subrogation est prvue Au profit de lhritier acceptant concurrence de lactif net qui a pay de ses deniers les dettes de la succession .

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En droit des successions, le poids du passif successoral nest pas support de la mme manire selon que lacceptation de la succession est pure et simple ou faite sous bnfice dinventaire. Si elle est pure et simple, lhritier est tenu des dettes successorales au-del des forces de la succession, cest--dire sur ses biens personnels. Si lacceptation est faite sous bnfice dinventaire, lhritier nest tenu des dettes de la succession qu concurrence des biens quil recueille. Toutefois, mme dans ce cas, lhritier bnficiaire peut avoir intrt dsintresser les cranciers successoraux avec ses biens personnels, par ex : pour viter la vente dun bien auquel la famille est attache. Naturellement, lhritier bnficiaire nacceptera ce paiement dune dette qui nest pas la sienne que sil est certain dtre rembours. Cest pourquoi le Code civil a prvu le cas de subrogation vis lart. 1251 4 : puisque lhritier a ici un intrt lgitime au paiement de la dette successorale, le lgislateur facilite ce paiement, en donnant lhritier solvens le bnfice dune subrogation lgale. En matire successorale, toujours, lart. 1251 5 du Code civil franais prvoit dsormais galement un cas de subrogation lgale pour celui qui rgle les frais funraires pour le compte des autres hritiers. Le risque tait quil oublie de rclamer une subrogation et que son paiement teigne donc dfinitivement la crance de paiement des frais funraires, sans quil ne puisse ensuite se faire rembourser sur lactif successoral (si les autres hritiers se montraient de MF). 3e cas : la subrogation de lacqureur dun immeuble hypothqu (art. 1251 2) La subrogation a lieu de plein droit Au profit de lacqureur dun immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des cranciers auxquels cet hritage tait hypothqu .

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Lorsquun immeuble hypothqu est vendu, lacheteur a intrt payer le prix entre les mains du crancier hypothcaire de son vendeur. En effet, sil versait le prix au vendeur, lacheteur serait expos au risque de lexercice du droit de suite que confre la sret relle au crancier hypothcaire du vendeur de limmeuble. Il se peut que le prix d par lacqureur ne suffise pas dsintresser tous les cranciers hypothcaires de limmeuble. Dans cette situation, lacqureur peut craindre dtre expropri par un crancier impay, sans tre certain de pouvoir utilement se retourner contre le vendeur (insolvable probablement sans quoi le crancier naurait pas mis en uvre sa sret). La subrogation de lart. 1251 2 est prvue pour faire face ce risque. Lacqureur est subrog dans les droits hypothcaires du crancier auquel il aura pay le prix, donc un crancier en rang prfrable par hypothse, de sorte que le subrog lemportera sur les autres cranciers hypothcaires en rang infrieur. Autrement dit, si limmeuble venait tre vendu, le subrog serait sr dtre rembours puisquil occupe un rang prfrable. En dfinitive, le mcanisme dissuadera les cranciers postrieurs impays de dclencher les poursuites, sauf sils sont srs de pouvoir tirer de la vente de limmeuble un prix suprieur celui vers par lacqureur. Aucun de ces cas particuliers na une grande porte pratique. Il en va autrement du cas vis lart. 1251 3, qui est de porte beaucoup plus gnrale. 2. Le cas gnral Art. 1251 3 C. civ. la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, tant tenu avec dautres ou pour dautres au paiement de la dette, avait intrt de lacquitter . La subrogation est ici donne aux personnes qui sont obliges de payer, soit en mme temps que le dbiteur, soit sa place. Il faut que le

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solvens puisse tre poursuivi en paiement. Si le solvens est tranger la dette, seule une subrogation conventionnelle est possible. La subrogation de celui qui est tenu avec dautres de la dette acquitte vise notamment les situations de solidarit passive. La subrogation lgale permet au codbiteur solvens, qui a pay pour les autres, dobtenir de ses codbiteurs quils remboursent la fraction excdant sa part. Et puisque cest un recours subrogatoire, le solvens bnficiera des srets dont disposait le crancier. Sont galement tenus avec dautres au sens de lart. 1251 3 C. civ. : les codbiteurs dune dette indivisible les cofidjusseurs = cautions garantissant une mme dette envers le crancier, dans leurs rapports rciproques. les codbiteurs dune obligation in solidum.

La subrogation de celui qui est tenu pour dautres vise au premier chef la caution. L encore, la caution bnficiera donc de la subrogation et pourra ainsi rclamer au dbiteur principal le montant total de la dette acquitte, tout en bnficiant des ventuelles srets attaches lobligation cautionne. La jurisprudence franaise a retenu une interprtation

extensive de ce 3e cas de subrogation lgale, en dpit du caractre exceptionnel de ce mcanisme. Elle a tendu le texte toutes les situations o une personne, en payant une dette quelle est tenue dacquitter, teint du mme coup, en tout ou partie, la dette dune autre personne, sur laquelle doit peser la charge dfinitive du paiement.

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Elle applique lart. 1251 3 mme lorsque le solvens est tenu dune dette distincte de celle dautrui, ds lors quil a libr autrui par son paiement. Jurisprudence constante : attendu que le dbiteur qui sacquitte dune dette qui lui est personnelle peut nanmoins prtendre bnficier de la subrogation sil a, par son paiement, libr envers leur crancier commun celui sur qui doit peser la charge dfinitive de la dette (attendu de principe que lon retrouve notamment dans Civ. 1re, 7 novembre 1995, Bull. civ. I, n 397 ; Civ. 1re, 27 mars 2001, Bull. civ. I, n 90). Ex : un notaire commet une faute professionnelle en ne sassurant pas que lhypothque constitue sera suffisante pour garantir le remboursement des sommes prtes. Le notaire indemnise le prteur car lemprunteur est dfaillant. Il y a donc 2 dettes : une dette de prt et une dette de responsabilit civile. Elles nont pas du tout la mme nature. Il ny a donc pas une pluralit de dbiteurs tenus dune dette unique au sens de lart. 1251 3. Pourtant, les dommages-intrts verss par le notaire vont permettre de rembourser le prteur. En sacquittant de sa dette de RC, le notaire libre lemprunteur de sa dette de restitution ne du prt. Pour cette raison, la jurisprudence accorde au solvens (le notaire dans lexemple) le bnfice de la subrogation lgale. Avantage : il profitera de lhypothque (mme si elle est insuffisante, cest tout de mme mieux que de navoir aucune sret). La jurisprudence accorde la subrogation non seulement sil y a dj eu un procs au terme duquel le notaire a t condamn in solidum avec lemprunteur dfaillant, mais mme en labsence de procs, si le notaire anticipe la condamnation quil risque de se voir imposer en indemnisant immdiatement le prteur. Autre exemple : un comptable part en vacances. Il nencaisse pas les chques qui lui sont remis. Un voleur sen empare et les encaisse son profit. La socit agit contre le comptable et lui reproche sa faute. Le comptable paie les chques (il indemnise). A-t-il un recours

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subrogatoire contre le voleur ? Rponse positive : la subrogation lgale est applicable : est-il tenu ? Oui, il tait oblig dindemniser son employeur. est-il tenu avec ? Ou a-t-il pay sa propre dette ? La dette pse dfinitivement sur le voleur. Le comptable a pay une dette personnelle, mais qui pse sur autrui. Donc, il bnficie de la subrogation. La Cour de cassation a donc dgag un principe gnral de subrogation, qui joue chaque fois que le solvens, en payant une dette laquelle il est tenu, libre le dbiteur auquel incombe, en tout ou en partie, la charge dfinitive du rglement fait au crancier mme si la dette du solvens nest pas la mme que celle du dbiteur contre lequel il exerce son recours. Ce principe na cependant pas toujours t admis. Autrefois, la jurisprudence refusait la subrogation lgale celui qui payait sa propre dette, mme si cela avait pour effet de librer un autre dbiteur tenu dune dette diffrente. Cest pourquoi dautres cas de subrogation lgale ont t prvus en dehors du Code civil. B. La subrogation lgale en dehors du Code civil Les cas lgaux de subrogation en dehors du Code civil sont relativement nombreux (ex : recours subrogatoire du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages ; recours subrogatoire du Fonds de garantie des victimes dactes de terrorisme et dautres infractions ; etc.) Les deux plus importants sont ceux visant lassureur de dommage et les Caisses de Scurit sociale.

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La subrogation de lassureur de dommage Cette subrogation est prvue par lart. L. 121-12 C. ass : Lassureur qui a pay lindemnit dassurance est subrog, jusqu concurrence de cette indemnit, dans les droits et actions de lassur contre les tiers qui, par leur fait, ont caus le dommage ayant donn lieu la responsabilit de lassureur . Cf. au Luxembourg L. 27 juillet 1997 sur le contrat dassurance, art. 52 (trs proche). Lassurance de dommage recouvre lassurance de choses (qui protge les biens de lassur) et lassurance de responsabilit. Cette assurance a un caractre indemnitaire : elle indemnise lassur hauteur du prjudice quil a subi (par opposition aux assurances de personnes (assurance-vie) dans lesquelles lassureur verse un forfait prvu dans le contrat). NB : Aujourdhui, le texte nest plus trs utile car ce cas apparat comme une application partir du du principe Code gnral Car si dgag par la jurisprudence civil. lassureur paie

effectivement sa propre dette, il rpare ainsi le prjudice subi par lassur et par voie de consquence, libre le responsable sur qui doit peser la charge dfinitive de la dette. Mais avant que cette jurisprudence librale ne soit consacre, la subrogation ntait pas admise parce que lassureur, en versant lindemnit dassurance, acquittait sa propre dette (ne du contrat dassurance), distincte de la dette de responsabilit pesant sur le responsable du dommage. Cest pourquoi le lgislateur avait instaur ce cas spcial de subrogation dans la Loi du 13 juillet 1930. La subrogation des Caisses de Scurit sociale La Loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation a instaur un nouveau cas de subrogation au profit de certains tiers qui ont vers des prestations la victime dun dommage corporel, notamment les Caisses de Scurit sociale.

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L encore, les conditions de ce recours correspondent en dfinitive celles du principe gnral dgag par la Cour de cassation. Aujourdhui, on pourrait donc parvenir au mme rsultat en faisant lconomie dun texte spcial. NB : Au Luxembourg, v. art. 82 du Code de la scurit sociale qui instaure une cession lgale des droits de la victime la caisse de scurit sociale qui lindemnise, dont la jurisprudence a prcis quelle jouait ds le jour de la survenance du dommage. Transition La nature conventionnelle ou lgale de la subrogation a une incidence sur leurs conditions de mise en uvre. Mais leurs effets sont identiques.

II.

LES EFFETS DE LA SUBROGATION PERSONNELLE

Les effets de la subrogation personnelle sont de deux ordres : un effet principal qui est la transmission de la crance ( 1) des effets accessoires ( 2).

1. Leffet translatif de la subrogation La subrogation ressemble la cession de crance du point de vue de ses effets. Comme cette dernire, la subrogation entrane une transmission de la crance appartenant laccipiens. Mais, la spcificit de la subrogation tient au fait que la transmission de la crance est la mesure du paiement effectu. Reprenons ces 2 points en examinant dabord lobjet de la transmission (A), puis la mesure de la transmission (B).

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i. Lobjet

de

la

transmission La subrogation entrane un transfert de la crance originaire au tiers subrog compter de la date du paiement. Le subrogeant cesse ds lors dtre crancier : il ne peut plus agir contre le dbiteur et ses propres cranciers ne peuvent plus saisir la crance, qui est sortie de son patrimoine. La crance est transmise au subrog avec ses attributs (ex : les srets) et ses vices (= les exceptions que le dbiteur pouvait faire valoir contre le crancier primitif). Ltendue de la transmission (les attributs) Le subrog recueille la crance proprement dite, mais galement ses accessoires. Cela comprend : les srets personnelles accessoires (ex : cautionnement) comme relles (ex : hypothque ou gage) ; les droits qui confraient une garantie de paiement au crancier originaire, par exemple une clause pnale, de rserve de proprit, etc. les actions qui appartenaient au crancier et qui se rattachaient paulienne. La crance est transmise avec ses caractres propres et les modalits qui en dterminent le rgime. Exemples : caractre civil ou commercial de la crance dlai de prescription [sachant que le subrog bnficie de linterruption originaire]. de prescription acquise par le crancier cette crance immdiatement avant le paiement. Exemples : laction en dommages-intrts, laction

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clause de comptence. Ex : Civ. 1re, 12 juillet 2001, Bull. civ. I, n 224. clause dindexation cas particulier : la clause dintrt en cas de retard. Sa transmission doit tre combine avec la rgle selon laquelle la subrogation est la mesure du paiement. Donc, le subrog ne peut obtenir par le biais de cette clause, plus que ce quil a pay au subrogeant. La somme quil a paye produira seulement intrt au taux lgal (de faon indemniser le crancier du retard pris dans le paiement de la somme dargent). V. Civ. 1re, 29 octobre 2002, Bull. civ. I, n 257 : la subrogation tant la mesure du paiement, le subrog (ici une caution) ne bnficie pas de la stipulation dintrts profitant au subrogeant ; il peut en revanche prtendre aux intrts au taux lgal qui courent de plein droit compter du paiement quil a effectu. V. aussi, Civ. 1re, 18 mars 2003, Bull. civ. I, n 86 ; Civ. 1re, 25 fvrier 2005, Bull. civ. I, n 87. Cela confirme que, contrairement la cession de crance, la subrogation personnelle nest pas un mcanisme spculatif.

La transmission est donc trs tendue. Mais elle est doublement limite : Les prrogatives attaches la personne du crancier subrogeant ne sont pas transmises au subrog. Ex : la suspension dune prescription qui tient au fait que le subrogeant est mineur ; la suspension cesse compter du jour de la subrogation = la prescription reprend son cours. On se souvient en outre que, pour viter une multiplication draisonnable des recours successifs, la solidarit passive nest pas transmise lorsque le solvens est lun des codbiteurs solidaires de lobligation. Celui qui a pay le crancier, subrog dans ses droits, ne peut donc pas

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rclamer le remboursement de ce qui excde sa part dans la dette nimporte quel autre codbiteur. Le codbiteur solvens devra diviser son recours contre les autres. Il ne pourra demander chaque codbiteur que la part que celui-ci doit supporter dans la dette titre dfinitif. V. art. 1214 C. civ. pour les codbiteurs solidaires ; v. art. 2033 C. civ. en cas de pluralit de cautions pour la mme dette. Lopposabilit des exceptions (les vices) On retrouve la distinction faite propos de lopposabilit des exceptions en matire de cession de crance, entre exceptions inhrentes et exceptions extrieures la crance. Les exceptions inhrentes la crance sont opposables par le dbiteur au subrog. Les exceptions inhrentes la crance transmise sont celles qui affectent la crance quel que soit le patrimoine dans lequel elle se trouve. Concrtement, le dbiteur peut opposer au subrog : la chose juge lencontre du subrogeant (ex : lencontre de la victime en cas de transmission par subrogation dune crance dlictuelle), les clauses qui dterminent le rgime de la crance transmise (ex : son terme), les moyens de dfense tirs des caractres propres de cette crance, par exemple lexpiration du dlai de prescription. si la crance transmise est ne dun contrat, lexception de nullit, connexes lexception dinexcution, lexception de rsolution et lexception de compensation pour dettes

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Sagissant ensuite des exceptions extrieures la crance, cest-dire des moyens de dfense que le dbiteur tire de sa libration envers le subrogeant ou dune modification de la crance convenue avec le crancier initial, elles ne peuvent tre invoques si elles sont nes avant la date laquelle le subrog est devenu le nouveau crancier lencontre du dbiteur = compter de la date du paiement subrogatoire. Ex : Si le dbiteur devient crancier du subrogeant, il est a priori en mesure dinvoquer la compensation taient nest lgale. Mais lexception le de compensation nest opposable au subrog que si les conditions de la compensation dfaut (le lgale runies avant et paiement de subrogatoire. Aprs cette date, la condition de rciprocit fait subrogeant plus crancier) lexception compensation lgale devient par consquent inopposable, V. par exemple, Com., 3 avril 1990, Bull. civ. IV, n 116. Autre application : supposons que le dbiteur ait conclu avec le subrogeant une convention extinctive (une remise de dette, une novation ou une compensation conventionnelle) ou modificative (ex : dlai de paiement) de la crance. Est-ce opposable au subrog ? Cela dpend : si lexception tire de lextinction ou de la modification est ne avant la date de la subrogation, elle est opposable au subrog. si lexception en cause est ne aprs la date du paiement subrogatoire, le subrog est alors seul titulaire de la crance et il peut ignorer lexception. Limite : lorsque le dbiteur oppose le paiement quil a fait au subrogeant, thoriquement, le paiement postrieur la subrogation devrait tre inopposable au subrog. Mais, en vertu de lart. 1240 C. civ., si le dbiteur est de bonne foi, autrement dit sil ignore la subrogation au moment du paiement, le paiement est valable et libratoire, donc opposable au subrog.

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Nous avons vu cet gard lintrt quil y avait pour le subrog informer le plus rapidement possible le dbiteur de la subrogation. ii. La mesure de la transmission Le transfert de crance par subrogation a ceci de particulier quil est li un paiement. Le paiement est tout la fois la condition et la mesure de la subrogation personnelle. Comp. cession de crance. Le cessionnaire acquiert la crance pour son montant nominal, quel que soit le prix quil a vers (en gnral infrieur) voire mme sil nen a vers aucun en contrepartie (parce que le cdant avait une intention librale). La subrogation au contraire ne produit deffet translatif qu hauteur du paiement fait par le subrog au crancier primitif. Donc, si le paiement est partiel, la subrogation est partielle. La cession de crance est une opration spculative, pas la subrogation. PB : Quid si le crancier remet au subrog une quittance totale en contrepartie dun paiement partiel ? La subrogation est-elle totale ? La rponse de la Cour de cassation est ngative : le subrog na quun recours partiel contre le dbiteur, hauteur de ce quil a effectivement pay. Attention cependant : rien ninterdit au subrog de se faire payer pour ses services (soit quil permette au crancier initial dtre pay avant terme, soit quil lui pargne lala et le cot dun recouvrement de la crance auprs du dbiteur). Mais cette rmunration ne saurait rsulter dun abandon par le crancier initial de la totalit de ses droits en contrepartie dun paiement partiel. La rmunration prend une autre forme, notamment la forme dune commission. Ex : rmunration du factor en cas daffacturage. V. pour une illustration jurisprudentielle, Com., 15 juin 1993, Bull. civ. IV, n 256.

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2. Les effets accessoires de la subrogation A ct de leffet principal, la transmission de crance, la subrogation produit des effets accessoires, que lon peut rsumer autour des 2 ides suivantes. 1re ide : en cas de concours avec le subrog, la priorit est donne au crancier initial. Quand y a-t-il un concours ? Le concours survient en cas de paiement partiel. A paiement partiel, subrogation partielle. Donc, dans ce cas, le subrog et le crancier initial se retrouvent en concours pour obtenir leur d auprs du dbiteur. Ex : lorsque lassureur ou la Scurit sociale verse une somme dont le montant est infrieur la valeur du prjudice rparable. Ils sont alors en concours avec la victime de laccident quils ont indemnise. Exemple concret : le subrogeant tait crancier de 1000. Aprs paiement subrogatoire, il est crancier hauteur de 700 et le subrog hauteur de 300. Supposons que le dbiteur ne dispose que de 500. PB : Comment rgler le conflit ? Au marc le franc (proportionnellement) ? 70 % de 500 pour lun, 30 % de 500 pour lautre. Priorit au subrog parce quil a rendu service ? Donc le subrog est pay (300) et le subrogeant lest pour le reste (200). Priorit au subrogeant, auquel cas il est pay hauteur de 500 et le subrog nobtient rien. Cest cette dernire solution qui est retenue en droit positif. V. art. 1252 C. civ. : la subrogation ne peut nuire au crancier lorsquil na t pay quen partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste d, par prfrence celui dont il na reu quun payement partiel . Le Code civil consacre ainsi ladage selon lequel Nul nest cens subroger contre soi .

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La rgle de lart. 1252 est cependant limite : elle ne joue que si la crance est assortie dun droit de prfrence ; elle ne joue pas lorsque le crancier initial est chirographaire. elle ne joue quen prsence dun paiement partiel dune crance unique ; elle ne joue pas lorsque le crancier a plusieurs crances, dont lune a t paye intgralement par le subrog. elle ne joue quen cas de concours crancier initial/subrog ; elle ne joue pas en cas de concours entre deux subrogs ayant acquitt chacun une partie de la crance. Le 2nd subrog (dans le temps) ne profite pas du droit de priorit quavait fait natre au profit du crancier initial le paiement partiel fait par le 1er subrog. Le droit de priorit est personnel au crancier initial ; il ne se transmet pas. enfin, la rgle nonce par lart. 1252 C. civ. nest pas imprative : le crancier initial peut renoncer son droit de priorit et donner la prfrence au subrog. On peut aussi prvoir par convention une rpartition proportionnelle. Ces clauses sont rpandues en pratique. 2e ide : la subrogation peut faire natre des obligations la charge du subrogeant. Nous savons que le cdant, limage du vendeur, est tenu dune obligation de garantie envers le cessionnaire. Cest une obligation qui nat de plein droit. Il en va autrement en matire de subrogation : le subrogeant nest pas tenu de garantir au subrog lexistence de la crance transmise. Toutefois, cette absence dobligation de garantie doit tre doublement nuance : dabord, le subrog peut prvoir dans la convention un recours contre le subrogeant. Autrement dit, il est possible

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de stipuler une garantie conventionnelle, V. par ex., Com., 6 novembre 1990, Bull. civ. IV, n 267. ensuite, si le subrog devait payer une crance qui, en fait, est inexistante, il pourrait agir contre le subrogeant en rptition de lindu (quasi-contrat). Par ailleurs, en plus de ces tempraments, il arrive que la loi impose des obligations au subrogeant, notamment lobligation de ne pas compromettre le recours subrogatoire du subrog. La sanction de linexcution de cette obligation est la dchance : le subrogeant est dchu de ses droits contre le subrog. Ex : art. 2314 C. civ. : la caution est libre si le crancier laisse dprir les droits prfrentiels dont il dispose contre le dbiteur principal, car ce dprissement prive defficacit le recours subrogatoire de la caution. Ex : art. L. 121-12 al. 2 C. Ass. : lassureur peut tre dcharg, en tout ou en partie, de sa responsabilit envers lassur, quand la subrogation ne peut plus, par le fait de lassur, soprer en faveur de lassureur . Cf. au Luxembourg L. 27 juillet 1997 sur le contrat dassurance, art. 52. Cest logique : le moins que lon puisse attendre du subrogeant est quil ne nuise pas aux intrts de celui qui le paie.

Conclusion

(des 2 Chapitres)

Comparaison

subrogation

personnelle/cession de crance. Points communs : circulation de lobligation par changement de crancier. mcanismes qui, pour des raisons diffrentes, favorisent le crdit, le bon fonctionnement de lconomie (cration de

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richesse pour la cession ; garantie pour la cession fiduciaire ; garantie pour la subrogation personnelle). Diffrences : Finalit de lopration o La cession de crance titre onreux est une opration spculative (un profit est recherch lors de la cession), alors que la subrogation ne lest pas : le transfert na lieu que dans la mesure du paiement effectu. Cela dit, la subrogation peut tre effectue titre onreux, ce qui attnue la diffrence. Conditions : o La cession suppose le consentement du crancier, ce qui nest pas toujours le cas dans la subrogation. La subrogation peut tre force . o Les conditions dopposabilit sont plus lourdes dans la cession de crance que dans la subrogation. Effets : o La cession permet au cessionnaire de rclamer le montant nominal de la crance, alors que le subrog ne peut exercer son recours que dans la mesure du paiement effectu. o En cas de cession partielle, le cdant et le cessionnaire sont galit, alors quen cas de subrogation partielle, le subrogeant a une prfrence. o En cas de conflit entre un subrog et un cessionnaire de droit commun, le subrog lemporte si la subrogation a eu lieu avant la signification de la cession au dbiteur, car la subrogation est opposable aux tiers de plein droit. o Il ne peut pas y avoir de compensation pour dettes non connexes entre le crancier subrog et le dbiteur aprs la

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subrogation. En matire de cession de crance, tout dpend non pas de la cession, mais de sa signification. Maintenant que les modalits du transfert de la crance sont connues, voyons sil est possible, symtriquement, de transfrer la dette.

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Chapitre III LA CESSION DE DETTE

Toute obligation fait natre la fois une crance, au bnfice du crancier, et une dette, la charge du dbiteur. Puisque la crance est cessible, la dette devrait a priori tre galement cessible. En ralit, cependant, la symtrie crance / dette est une fausse symtrie. Car, en gnral, la personne du crancier est indiffrente au dbiteur : il lui importe peu que telle ou telle personne soit crancier. Au contraire, la personne du dbiteur, et le patrimoine qui est rattach cette personne, sont fondamentaux aux yeux du crancier. Le seul fait dadmettre la cession de crance nimplique pas ladmission de la cession de dette. En principe donc, le crancier ne peut pas tre contraint de changer de dbiteur. Pour autant, cela ne signifie pas que tout transfert de dette soit exclu. Mais il faudra avoir recours dautres mcanismes, ce que nous verrons dans une 1re section. Le principe de lincessibilit de la dette appelle une rflexion supplmentaire : si la dette est incessible, comment expliquer que le contrat dans son ensemble (crances + dettes) puisse tre cd ? Cest ce que nous verrons dans une 2nde section. I. II. Lincessibilit de la dette La cession de contrat

I.

LINCESSIBILIT DE LA DETTE

La transmission de la dette ne soulve pas de difficult lorsque cette transmission est universelle ou titre universel. La dette est

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transmise avec le patrimoine ou la fraction du patrimoine, dont elle constitue lun des lments. Comme le patrimoine est incessible du vivant de la personne, ce type de transmissions se rencontre uniquement loccasion du dcs du dbiteur. Ses hritiers recueillent alors la fois les droits et les obligations de leur auteur. Par exemple, celui qui hrite de la de la succession est tenu de payer la des dettes du dfunt. De mme, il y a transmission universelle des dettes en cas de fusion de plusieurs socits ou dabsorption dune socit par une autre, des deux socits fusionnes la nouvelle entit quelles forment ou de labsorbe labsorbante. Cela ne pose pas non plus de problme. PB : La cession de dette titre particulier (donc portant une dette prcise) est-elle possible ? Historiquement, la cession de dette ntait admise ni en droit romain, ni dans lAncien droit. Quant au Code civil, il est totalement muet sur la question. PB : est-ce le rsultat dun simple oubli ou le signe dune impossibilit thorique dans lesprit des rdacteurs. Faut-il dduire de ce silence que la cession de dette est interdite ? Aujourdhui, la doctrine majoritaire considre que la cession de dette est interdite ( 1). Mais cette rgle de principe peut tre contourne ( 2). 1. Le principe de linterdiction Dans le silence de la loi, sest leve une opposition doctrinale. Certains auteurs se sont prononcs en faveur de la validit de la cession de dette. Il sagit en particulier de R. SALEILLES et E. GAUDEMET qui se sont inspirs du droit allemand (mais des rgles similaires existent en droit suisse ou en droit italien). Ces droits trangers connaissent la reprise de dette, laquelle connat plusieurs variantes :

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la reprise interne : une convention est conclue entre le dbiteur originaire et un nouveau dbiteur qui sengage payer la dette. Mais la convention ne produit deffets quentre ces 2 parties. Le crancier na aucun droit contre le nouveau dbiteur ; il na quun dbiteur et cest le premier. Seule la charge du paiement dfinitif passe du dbiteur initial au nouveau dbiteur.

la reprise cumulative : comme dans la reprise interne, une convention est conclue entre deux parties, lune acceptant de payer la dette de lautre. Mais la diffrence de la reprise interne, le crancier accepte la reprise de dette. Le crancier conserve son premier dbiteur et il en acquiert un nouveau, tenu de la mme dette. Le crancier a dsormais deux dbiteurs (do lide de cumul ). Mais lancien dbiteur est un dbiteur subsidiaire qui ne peut tre poursuivi quen cas dinsolvabilit du nouveau dbiteur.

la reprise parfaite : la situation est la mme que dans la reprise cumulative, ceci prs que le crancier accepte de librer le 1er dbiteur. Le crancier na quun seul dbiteur : le nouveau.

Cest en sappuyant sur ces exemples trangers que des auteurs franais ont dfendu la validit de la cession de dette, au motif que la cession nest contraire aucune rgle dordre public. La libert contractuelle impose donc de ladmettre. Simplement, pour protger le crancier contre un changement de dbiteur qui ne serait pas conforme ses intrts, le consentement du crancier serait une condition de la libration du cdant. A dfaut daccord du crancier, la cession de dette existerait tout de mme mais elle resterait imparfaite : le crancier cd aurait alors deux dbiteurs au lieu dun seul.

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On trouve des illustrations jurisprudentielles de cette analyse. La Cour de cassation a pu juger que la convention entre le cdant et le cessionnaire de la dette navait que des effets limits. La convention est valable entre les parties. Mais, faute de consentement du crancier, la convention ne libre pas le dbiteur cdant lgard du crancier. En dpit de la convention qui se veut translative, la dette reste dans le patrimoine du dbiteur originaire. La circulation est donc toute relative. Ex : Civ. 1re, 2 juin 1992, Bull. civ. I, n 168 Faits : un prt est consenti 2 poux solidaires pour le financement de lachat dun fonds de commerce. Les poux divorcent et il est stipul dans la convention de divorce homologue par le juge, que le fonds de commerce est attribu au mari charge pour lui de rembourser le solde du prt. La banque (le crancier) assigne lpouse en paiement du solde du prt. Elle est dboute par la CA et forme un pourvoi en cassation. Larrt est cass pour violation des art. 1134 et 1165 C. civ., aux motifs que la convention des poux, mme homologue en justice, ne pouvait avoir pour effet, en labsence dun accord du crancier, dteindre la dette de lun des conjoints et navait de force obligatoire que dans leurs rapports rciproques . Dans le mme sens, plus rcemment, Cass. civ. 1re, 30 avril 2009, D. 2009.2400 : la cession par un commerant de lintgralit de ses crances et de ses dettes loccasion de la cession de son fonds de commerce ne pouvait avoir effet l'gard du crancier qui n'y avait pas consenti . Certains estiment que cela implique a contrario que la cession est valable entre les parties. Mais moins pertinent car cession globale des crances et des dettes.

Mais

pour

dautres

auteurs,

majoritaires,

la

dette

est

foncirement incessible. Pourquoi ? Car pour que lon puisse vritablement parler de cession de dette, il faut quen vertu de la convention translative, la dette telle

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quelle liait le cdant au crancier cd soit transporte dans le patrimoine du cessionnaire. Si, en raison de ce transfert un tiers, la dette est modifie, alors il ne saurait y avoir de cession. Une cession digne de ce nom doit pouvoir oprer sans modification. Or, parmi les lments qui caractrisent la dette (la dette contractuelle tout au moins), il y a la cause. La cause de lobligation, comprise objectivement, est le but conomique en fonction duquel le dbiteur sengage conventionnellement. Donc, on ne peut vritablement parler de cession de dette que si le cessionnaire reprend la dette du cdant avec sa cause ; autrement dit, que si le cessionnaire la reprend afin dobtenir la mme satisfaction conomique que celle que recherchait le cdant. Mais alors, si cest bien de cela dont il sagit, ce qui est transmis, ce nest pas seulement la dette, cest le contrat dans son entier. Ex : un locataire dcide de cder sa dette de loyers un tiers cessionnaire. Pour quelle raison le fait-il ? De deux choses lune : Si le tiers reprend la dette pour obtenir la mme satisfaction conomique que le cdant, cest--dire pour obtenir la jouissance des lieux lous, alors il ny a pas seulement une cession de dette symtrique ce que serait la cession de crance de loyers par le bailleur. En ralit, on est en prsence dune cession de contrat (une cession de bail). Un nouveau locataire remplace lancien et reprend toutes ses obligations mais aussi tous ses droits. Si le cessionnaire reprend la dette, non pas pour obtenir la jouissance des lieux (ce qui ne lintresse pas), mais pour une autre raison, par exemple, pour teindre une obligation dont il est luimme tenu envers le cdant ou pour lui rendre service, alors il ny a plus de cession de contrat, mais il ny a pas pour autant cession de dette car, prcisment, la dette du cessionnaire a une cause diffrente de celle du dbiteur initial et il ny a donc pas identit entre la dette pesant sur le dbiteur initial et la dette pesant sur le nouveau dbiteur. En ralit, le cessionnaire prend donc un nouvel engagement.

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Pourtant, la cession de dette peut tre utile conomiquement. Elle peut permettre un paiement simplifi lorsque le cessionnaire est tenu dune obligation prexistante envers le cdant. En reprenant la dette du cdant, le cessionnaire sacquitte du mme coup de sa propre obligation envers le cdant. La cession de dette peut galement tre un moyen de faire une donation indirecte ou de consentir un prt. Donation : le nouveau dbiteur paie la place du dbiteur initial et celui-ci est dfinitivement libr ; prt : le nouveau dbiteur paie la place du dbiteur initial charge pour ce dernier de le rembourser plus tard. Cest parce que la cession de dette est conomiquement utile que les juristes se sont efforcs de parvenir un rsultat comparable, en contournant linterdiction de principe. 2. Le contournement du principe Le droit franais ne connaissant pas la cession de dette, des moyens dtourns ont t employs pour parvenir un rsultat pratique similaire. Parmi ces moyens, il y a la novation par changement de dbiteur, sur laquelle on reviendra plus tard. Cest une novation qui sopre lorsquun nouveau dbiteur est substitu lancien, lequel est dcharg par le crancier. Lancien dbiteur est libr parce quun nouveau est li. Le crancier doit imprativement donner son accord : il libre le dbiteur originaire en change de lengagement dun nouveau dbiteur. Mais la novation par changement de dbiteur nest pas une vritable cession de dette puisque la dette du dbiteur originaire steint pour tre remplace par une dette nouvelle. Donc, la dette nouvelle peut avoir des

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caractres diffrents de lancienne ; les exceptions sont inopposables ; et les srets disparaissent. Autre moyen dtourn de raliser lquivalent dune cession de dette, dont nous reparlerons : lindication de paiement (art. 1277 C. civ.). Elle consiste pour le dbiteur indiquer au crancier quun tiers (souvent une banque) paiera sa place. Cest possible car le crancier ne peut pas sopposer ce quun tiers paie la dette la place du dbiteur, moins que la personnalit de celui-ci soit dterminante (ce qui nest pas le cas pour une somme dargent). Mais le crancier na aucun droit contre ce tiers car ce tiers na pris aucun engagement envers lui. Le tiers sest simplement engag envers le dbiteur qui il a promis. Et rciproquement, le dbiteur originaire nest pas libr (preuve que ce nest pas une cession de dette). Il y a encore dautres moyens de contourner linterdiction de la cession de dette, telle la stipulation pour autrui. Cdant = stipulant ; cessionnaire = promettant ; crancier = tiers bnficiaire. Mais l encore, la SPA ne permet pas de raliser une vritable cession de dette, transfrant la mme dette dun ancien dbiteur un nouveau (le droit du bnficiaire de la SPA contre le promettant nat dun contrat diffrent et autonome de celui qui a gnr son droit contre le stipulant). Il existe donc des moyens de faire des oprations qui, conomiquement, reviennent transfrer une dette. Mais juridiquement, il ne sagit jamais de vritables cessions de dettes prservant lidentit de lobligation transmise. Do la disparition par exemple des ventuelles srets garantissant la dette. Dans ces conditions, on peut se demander comment la cession de contrat (donc dun ensemble de crances et de dettes) peut tre admise.

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II.

LA CESSION DE CONTRAT

La cession de contrat a pour objet le remplacement dune partie par un tiers au cours de lexcution du contrat. La partie qui perd la qualit de partie est le cdant ; son cocontractant est le cd ; et le tiers qui devient partie est le cessionnaire. Plan Avant dindiquer le rgime de la cession de contrat ( 2), il faut dabord surmonter lobstacle thorique qui slve a priori contre son admission en droit positif et donc se pencher sur la nature juridique de la cession de contrat ( 1). 1. La nature juridique de la cession de contrat Si la crance est un bien que rien nempche de cder, il en va autrement du contrat, qui est un objet autrement plus complexe. Le contrat est par dfinition une convention cratrice dobligations, donc la fois de crances et de dettes. Or, si la crance est cessible, la dette ne lest pas. Il semble que le contrat ne puisse pas tre cd. PB : Cette conclusion thorique est en dcalage avec la pratique contractuelle et le droit positif. Il existe en ralit de nombreux exemples de cessions de contrat parce que cela rpond un besoin. Exemples : en matire de bail (cession du bail commercial, notamment lors de la cession du fonds de commerce exploit dans le local objet du bail ; cession du bail dhabitation, notamment si limmeuble lou est vendu) la cession dune PUV ; la cession de contrats dans le cadre dune procdure de redressement judiciaire donnant lieu cession de lentreprise (art. L. 621-83 et s. C. com. franais).

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La doctrine a essay dtablir la validit des oprations de cession de contrat, en recourant diverses analyses. Classiquement, la cession de contrat a t comprise comme laddition dune cession de crance et dune cession de dette, puisque le contrat fait natre des obligations et que lobligation comporte un ct actif (le droit de crance) et un ct passif (la dette). Le rgime doit alors tre celui de la cession de dette, plus strict. En dautres termes, la cession de contrat est une convention valable entre les parties (le cdant et le cessionnaire), mais la cession nest pas opposable au cocontractant du cdant, moins que celuici naccepte la cession ou que la cession ne soit prvue par la loi. Une analyse plus moderne a t dveloppe pendant la 2nde moiti du 20e sicle, notamment par L. AYNS (La cession de contrat et les oprations juridiques trois personnes, Economica, 1984). Selon cette analyse, ce serait un tort de croire que la cession de contrat nest rien de plus que laddition dune cession de crance et dune cession de dette. Pour Laurent Ayns, la cession de contrat est un transfert intgral de la qualit de contractant. Cder le contrat, cest cder sa qualit de partie au contrat et tout ce qui sy rattache : les droits, les obligations, les pouvoirs, les actions en justice. En pratique, cela ne change pas grand-chose. Dire que la cession de contrat est une cession de la qualit de partie nautorise pas le cdant et le cessionnaire oprer ce transfert et lopposer au cd sans laccord de ce dernier. Pour que la cession de contrat produise ses effets, il faut obtenir, mme implicitement, laccord du cd et non pas seulement signifier la cession du contrat au cd, en application de lart. 1690 C. civ. SAUF videmment si la loi nautorise la cession de contrat sans laccord du cd. En effet, ce que les parties nont pas le pouvoir de faire, le lgislateur le peut.

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Quelques exemples tirs du droit franais : Art. L. 145-16 C. com., qui rend opposable au bailleur la cession du bail commercial Art. L. 121-10 C. Ass., qui admet la cession du contrat dassurance avec la chose assure : En cas de dcs de lassur ou dalination de la chose assure, lassurance continue de plein droit au profit de lhritier ou de lacqureur, charge par celui-ci dexcuter toutes les obligations dont lassur tait tenu vis--vis de lassureur en vertu du contrat . Art. L. 1224-1 C. travail imposant le respect des contrats de travail lors de la cession dune entreprise : le nouvel employeur doit prendre sa charge les contrats de travail en cours. Le texte exact dispose : Sil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en socit, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de lentreprise . Il peut alors tre ncessaire de signifier la cession au cocontractant pour la lui rendre opposable. V. not. Cass. com. 3 fvrier 2010, D. 2010.502, propos dune cession de bail commercial. 2. Le rgime de la cession de contrat On distinguera classiquement les conditions (A) et les effets (B) de la cession de contrat. A. Conditions Le principe est que tout contrat est cessible. En soi, la cession de contrat nest pas contraire une rgle dordre public. Mais la Cour de cassation exige que le cd consente la cession de contrat, cest--dire la substitution de son cocontractant. Il peut

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donner son consentement soit dans le contrat lui-mme (donc lors de la conclusion du contrat qui sera, plus tard, lobjet de la cession), soit ultrieurement (au moment de la cession en gnral). V. Com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 117. Sanction de labsence daccord du cd : vraisemblablement nullit relative de la convention (solution retenue propos dune cession de droits dauteurs, donc assez spcifique mais gnralisable). Pas juste inopposabilit. Mais une fois que le cd a donn son accord, il ne peut plus sopposer la cession. Le principe exceptions. En particulier, les parties peuvent stipuler une clause dincessibilit. Cette clause est valable en principe, sauf si la loi estime que la circulation du contrat satisfait un intrt suprieur celui du cd. Ainsi en droit franais, la clause qui interdit la cession du contrat de bail commercial en cas de vente du fonds de commerce est nulle (art. L. 145-16 C. com. : Sont () nulles, quelle quen soit la forme, les conventions tendant interdire au locataire de cder son bail ou les droits quil tient du prsent chapitre lacqureur de son fonds de commerce ou de son entreprise ). B. Effets Cest la qualit de contractant qui est transmise. Donc, tous les droits et obligations attachs cette qualit sont transfrs. Le cessionnaire se retrouve dans la situation qui tait celle du cdant avant la cession. Le cessionnaire est li au cd en vertu du contrat transmis (Civ. 1re, 14 dcembre 1982, Bull. civ. I, n 360), sans cration dobligation nouvelle (Com., 12 octobre 1993, Bull. civ. I, n 333). Le contrat transmis garde sa dure originairement convenue. de cessibilit du contrat souffre cependant des a priori

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La cession produit son effet pour lavenir. En dautres termes, le cessionnaire ne devient dbiteur et crancier que des obligations nes postrieurement la cession de contrat. V. par exemple, Com., 6 janvier 1998, Bull. civ. IV, n 7. Le cdant reste tenu des obligations existant au jour de la cession de contrat. Par ailleurs, il est garant du nouveau cocontractant (le cessionnaire), moins den tre expressment dcharg par le cd.

Transition La circulation de lobligation est fluide tant quil sagit de transfrer une crance. Elle est dj un peu moins facile lorsque cest le contrat dans son ensemble qui est transfr. Et elle est impossible lorsquil sagit dune dette prise isolment. Cela ne veut pas dire, pour autant, que tout changement de dbiteur dans le rapport dobligation soit exclu. Mais, alors, au lieu dun transfert de lobligation, il y aura cration dune obligation nouvelle. Cest ce 2nd mode de circulation des obligations que nous allons examiner prsent.

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Titre II LA CRATION DUNE OBLIGATION NOUVELLE

Il arrive assez souvent en pratique quun changement de dbiteur intervienne. Ex : une socit souscrit un emprunt auprs dune banque et son dirigeant se porte caution. Quelques annes plus tard, mais avant que lemprunt ne soit compltement rembours par la socit, il dmissionne et cde ses actions un tiers, qui devient dirigeant son tour. La situation est dangereuse pour lancien dirigeant/caution car ntant plus actionnaire, il na plus le contrle de la socit. Cest la raison pour laquelle, le dirigeant nacceptera de cder ses titres que sil peut ne plus tre caution. Concrtement, le nouveau dirigeant reprend la dette de cautionnement, avec laccord de la banque qui a prt les fonds la socit. Ici, il y a bien un vritable changement de dbiteur, mais celuici passe en ralit par la cration dune obligation nouvelle, celle du nouveau lobligation application dirigeant initiale. vis--vis Cest de la banque, qui vient teindre de plus lobligation gnral de par la une du novation mcanisme

changement de dbiteur. En fait, ce type de novation nest quune particulire dlgation, qui consiste crer une obligation qui vient soit se substituer, soit sajouter lobligation initiale. Plan : Comme la dlgation est donc le seul procd qui permet un rsultat techniquement quivalent une circulation dobligation, chapitre unique : la dlgation.

Chapitre unique LA DLGATION Dfinition : La dlgation est un procd de circulation des obligations linitiative du dbiteur. Cest lacte juridique par lequel

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le dbiteur donne au crancier un autre dbiteur, qui soblige envers le crancier. 2 lments distinguent la dlgation des autres oprations de circulation des obligations : linitiative du dbiteur initial et lobligation propre du 2nd dbiteur. La personne qui prend linitiative de trouver un nouveau dbiteur est le dlgant. La personne qui prend le nouvel engagement sur ordre du dlgant est le dlgu. La personne qui bnficie du nouvel engagement est le dlgataire. Ce nouvel engagement est accept par le dlgataire. Il faut le consentement de ces trois personnes pour que la dlgation sopre. La dlgation est rgie par les articles 1275 et 1276 C. civ. A quoi sert la dlgation ? En gnral, la dlgation se greffe sur deux obligations prexistantes : une obligation du dlgant envers le dlgataire et une obligation du dlgu envers le dlgant. Elle sert alors raliser une opration de paiement simplifi en teignant deux dettes en une seule fois. Ex : le propritaire dun immeuble lou, qui a emprunt une somme dargent (dlguant), dlgue son locataire (dlgu) son banquier (crancier) en paiement de sa dette de prt. Le locataire, en payant directement le loyer au banquier, paie sa propre dette de loyer envers le propritaire, dlguant, et la dette de prt de ce dernier envers la banque prteuse, dlgataire. Mais la dlgation peut aussi permettre de fournir une garantie au crancier dlgataire. Ex : Le locataire est seulement un dbiteur subsidiaire. Il ne paiera le loyer directement la banque que si le propritaire ne rembourse pas lune des chances de son prt.

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Linverse est aussi possible : le nouveau dbiteur, dlgu, devient dbiteur principal et le dbiteur initial dlgant est dbiteur subsidiaire. Ex : Le propritaire ne paiera son prt que si le locataire ne paie pas le loyer. Avantage par rapport au cautionnement ? Formalisme plus lger et garantie plus solide. Enfin la dlgation peut aussi permettre au dlgu de faire une donation ou un prt indirect au dlgant. Cela suppose quaucune obligation prexistante ne lie le dlgu au dlgant. Le dlgu fait une donation au dlgant lorsquil paie la dette prexistante du dlgant envers le dlgataire sans demander de remboursement ; il fait un simple prt lorsquil exige en contrepartie dtre rembours plus tard. NB : La jurisprudence admet quil puisse y avoir une dlgation mme sil nexiste pas de crance du dlgant sur le dlgu. V. not. Com., 21 juin 1994, Bull. civ. IV, n 225. Plan La multiplicit des fonctions de la dlgation illustre la souplesse du mcanisme. Avant daller plus loin, il convient donc de cerner de plus prs la notion de dlgation (section I) avant de dcrire le rgime de la dlgation (section II).

I.

LA NOTION DE DLGATION

Pour tudier la notion de dlgation, nous verrons dabord quels en sont les types ( 1) puis quelles sont les institutions voisines avec lesquelles il ne faut pas la confondre ( 2). 1. Les types de dlgation PB : Quelles sont les diffrentes sortes de dlgation ? Il y a 2 grandes distinctions faire.

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1) La dlgation simple et la dlgation novatoire Ces 2 modalits de la dlgation sont issues de lart. 1275 C. civ. qui dispose : La dlgation par laquelle un dbiteur donne au crancier un autre dbiteur qui soblige envers le crancier, nopre point de novation, si le crancier na expressment dclar quil entendait dcharger son dbiteur qui a fait la dlgation . Dans la dlgation novatoire (ou parfaite), le dlgataire libre immdiatement le dlgant, en contrepartie de lengagement pris par le dlgu. La dlgation opre une novation par changement de dbiteur : un nouveau dbiteur, le dlgu, est substitu lancien dbiteur, le dlgant, qui est dcharg par le dlgataire. Lart. 1275 C. civ. exige pour cela une manifestation de volont expresse de la part du crancier dlgataire. Dans la dlgation simple (ou imparfaite), le dlgataire ne libre pas le dlgant lors de la dlgation. Le dlgataire a donc dsormais 2 dbiteurs au lieu dun. En labsence de volont contraire, les 2 dbiteurs sont tenus titre principal. Ex : sagissant du paiement par carte bancaire, le banquier sengage envers les commerants adhrents honorer les factures en labsence de provision (dans une certaine limite). Le commerant dlgataire a donc 2 dbiteurs : le client dbiteur du prix qui est dlgant et le banquier qui sengage personnellement payer la dette du client qui est le dlgu. Le Code civil traite de la dlgation dans une section consacre la novation. Il laisse donc supposer que la dlgation est le plus souvent novatoire. Mais en ralit, la dlgation simple est la plus rpandue, parce quelle offre une plus grande scurit au dlgataire.

2) La dlgation certaine et la dlgation incertaine

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Cette 2nde distinction est dorigine doctrinale. Elle se fonde sur lobjet de lengagement pris par le dlgu envers le dlgataire. La dlgation est incertaine si le dlgu calque lobjet de son engagement envers le dlgataire, soit sur lobjet de sa propre obligation pralable envers le dlgant, soit (et cest plus frquent) sur lobligation pralable du dlgant envers le dlgataire. La dlgation est certaine si lengagement du dlgu est dtermin en lui-mme, indpendamment de lobjet de lune des obligations prexistantes. La dlgation est indpendante des rapports antrieurs. Intrt de la distinction ? Thoriquement, si la dlgation est incertaine, le dlgu sengage payer ce que doit le dlgant au dlgataire ou ce quil doit lui-mme au dlgant. Le dlgu peut alors opposer au dlgataire les exceptions issues du rapport dobligation pralable sur lequel son engagement a t calqu. Alors que si la dlgation est certaine, le dlgu sengage payer une somme dtermine sans rfrence ce que doit le dlgant. Le principe de linopposabilit des exceptions sapplique alors et le dlgu ne peut pas invoquer les exceptions que pourrait invoquer le dlgant. Mais, en pratique, la jurisprudence est hsitante. La Cour de cassation est divise sur la porte de cette distinction. Certains arrts la suivent, dautres non. [La Chambre commerciale, en particulier, retient une solution particulire lorsque la dlgation a une fonction de garantie. Dans ce cas, la dlgation ne peut rsulter que dune dlgation simple. En effet, le crancier nobtient de garantie pour le paiement de sa crance contre le dlgant que si le nouvel engagement pris par le dlgu sajoute lancien. En revanche la dlgation peut tre certaine comme incertaine. Le dlgu peut prendre un engagement autonome (payer telle somme dargent) mais aussi sengager seulement payer ce que le dlgant doit au dlgataire. Pourtant, mme dans cette dernire situation, la Chambre

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commerciale de la Cour de cassation considre que la garantie est indpendante et que le dlgu ne peut donc opposer les exceptions tires des rapports dlguant/dlgataire. Cf. Com., 7 dcembre 2004, Bull. civ. IV, n 214 : le fait que la crance contre le dlgant soit teinte, faute de dclaration par le dlgataire la procdure collective du dlgant, nempche pas le dlgataire dagir contre le dlgu. Le dlgu est comme un garant autonome. Cela renforce la garantie.] Pour saisir la notion de dlgation, il faut encore la comparer des institutions voisines. 2. Les institutions voisines de la dlgation La multitude de fonctions remplies par la dlgation conduit distinguer cette notion de notions voisines. 1. La dlgation et la cession de crance La comparaison doit tre mene tant au plan juridique quau plan conomique. Juridiquement, la dlgation na pas deffet translatif. La cession de crance transmet au cessionnaire la crance qui appartenait au cdant, sans que le consentement du dbiteur cd ne soit ncessaire. Alors que dans la dlgation, quelle soit simple ou novatoire, le dlgu prend un nouvel engagement envers le dlgataire. La crance du dlgant sur le dlgu nest donc pas transmise au dlgataire. En outre, la dlgation, contrairement la cession, est opposable aux tiers ds que le dlgataire accepte lengagement du dlgu sans formalit de publicit particulire. Economiquement, en revanche, les 2 oprations sont proches car cest un peu comme si la crance du dlgant contre le dlgu avait circul au profit du dlgataire.

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2. La dlgation et la cession de dette L encore, la comparaison doit tre mene au plan juridique et conomique. Juridiquement, la dlgation nest pas une cession de dette. La cession de dette produit un effet translatif, par principe inadmissible comme on la vu : cest une seule et mme dette qui est transmise. Or, la dlgation emporte cration dune obligation nouvelle. En outre, la cession de dette rsulte dun accord entre dbiteur initial et nouveau dbiteur, alors que la dlgation est un accord entre le nouveau dbiteur, dlgu, et le crancier dlgataire. Mais l encore, la dlgation peut aboutir au mme rsultat conomique quune cession de dette, en particulier lorsque la dlgation est novatoire et incertaine. Une substitution de dbiteurs se produit, avec laccord du dlgataire qui libre immdiatement lancien dbiteur, en contrepartie du nouvel engagement pris par le dlgu et calqu sur lobjet de lobligation du dlgant. 3. La dlgation et lindication de paiement Lindication de paiement est un mandat, par lequel un dbiteur (mandant) confie un mandataire (en gnral une banque) le pouvoir de rgler lun de ses cranciers. Elle permet aussi de simplifier le paiement, mais la diffrence avec la dlgation est nette. Dans lindication de paiement, le mandataire ne prend aucun engagement personnel envers le crancier. Ce dernier na donc pas daction contre le mandataire ; le mandataire ne devient pas dbiteur du crancier. Dans la dlgation, le dlgu prend au contraire un engagement envers le dlgataire.

4. La dlgation et les srets personnelles

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La dlgation se distingue des srets personnelles (comme le cautionnement). Dans une sret personnelle, une personne sengage en qualit de garant, afin de prmunir le crancier contre le risque de dfaillance de son dbiteur. Il nen va pas ainsi dans la dlgation : le dlgu nest pas proccup par la dfaillance du dlgant. Le dlgu sengage en raison de sa propre dette envers le dlgant. Cela tant, comme on la dj vu, la dlgation peut remplir une fonction de garantie si elle est imparfaite (simple). Lengagement du dlgu vient garantir lobligation pralable du dlgant envers le dlgataire, puisque ce dernier dispose dsormais de 2 dbiteurs. Si jamais le dlgant (dbiteur initial) est dfaillant ou insolvable, le dlgataire rclamera au dlgu le paiement.

5. La dlgation et la SPA La SPA peut jouer un rle similaire celui de la dlgation. Le stipulant peut demander au promettant quil sengage accomplir son obligation au profit du tiers bnficiaire (le crancier). Le promettant joue le rle du dlgu. Et si le tiers bnficiaire tait dj crancier du stipulant, alors il pourra agir contre le stipulant en vertu de son droit de crance originaire et contre le promettant en vertu de la SPA. La situation ressemble alors une dlgation simple. Malgr cette similitude de fonctions, les 2 notions sont juridiquement distinctes : dune part, la dlgation suppose un engagement du dlgu envers le dlgataire. Le droit du dlgataire ne nat que lorsque lchange des consentements a eu lieu entre ces deux personnes. Alors que dans la SPA, lchange des consentements a lieu entre le stipulant (ancien dbiteur) et le promettant (nouveau dbiteur). Le tiers

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bnficiaire/crancier profite de cet accord, car la SPA est une exception leffet relatif des contrats. Mais lventuelle acceptation de la SPA par le tiers bnficiaire ne servira qu rendre irrvocable lacquisition de son droit. dautre part, le droit du dlgataire ne dpend pas des relations dlgant/dlgu. Les exceptions lui sont inopposables. Au contraire, dans la SPA, le droit du tiers bnficiaire prend sa source dans le contrat conclu entre le stipulant et le promettant. Le promettant peut donc opposer au tiers bnficiaire les exceptions nes de ses relations avec le stipulant.

II.

LE RGIME DE LA DLGATION

Voyons successivement les conditions de la dlgation ( 1), puis ses effets ( 2). 1. Les conditions de la dlgation Quelques observations sur les conditions de formation puis sur les conditions dopposabilit. Les conditions de formation sont relativement simples. La dlgation suppose lchange de 3 consentements (dlgant, dlgu et dlgataire), pas ncessairement en mme temps. Par exemple, le consentement du dlgataire peut intervenir valablement aprs lacceptation mise par le dlgu de lordre donn par le dlgant. Si la dlgation est novatoire, il faut en plus que le dlgataire manifeste son intention de librer le dlgant en contrepartie de lengagement du dlgu. Lart. 1275 C. civ. impose une manifestation expresse de volont.

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Les conditions dopposabilit de la dlgation aux tiers (ie les cranciers du dlgant ou un cessionnaire de la crance du dlgant sur le dlgu) sont galement simples, puisque la dlgation est opposable de plein droit aux tiers ds sa conclusion sans formalits particulires.

2. Les effets de la dlgation Plusieurs points sont voir : Le sort de la crance du dlgant sur le dlgu (A) Les exceptions qui peuvent tre invoques contre le dlgataire (B) Le recours du dlgataire contre le dlgant (C) A. Le sort de la crance du dlgant sur le dlgu On se place dans lhypothse o le dlgu a accept la dlgation parce quil avait une dette envers le dlguant. PB : Quelle est lincidence de la dlgation sur la crance quavait le dlgant sur le dlgu ? Ex : si le locataire sengage auprs de la banque qui a consenti un prt au bailleur-dlgant, que devient la crance de loyers ? Juridiquement, cette crance reste dans le patrimoine du dlgant. En effet, la dlgation nest pas une cession de crance ; elle na pas deffet translatif. Cette crance steint-elle du seul fait de la dlgation ? Non. Le seul fait pour le dlgu de sengager envers le dlgataire ne provoque pas lextinction de la crance du dlgant sur le dlgu, mme si la dlgation est novatoire. La dlgation novatoire teint lobligation du dlgant envers le dlgataire, mais pas la crance du dlgant envers le dlgu. Cette dernire steint lorsque le dlgu a excut la dlgation.

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Toutefois, le fait que les parties aient convenu dune dlgation montre que la crance du dlgant sur le dlgu est appele steindre du fait de lexcution de lengagement pris par le dlgu envers le dlgataire. Cest pourquoi la crance du dlgant est frappe dindisponibilit : le dlgant est toujours titulaire de sa crance sur le dlgu, mais il en perd la libre disposition. Combien de temps la crance est-elle indisponible ? Si le dlgu excute son obligation envers le dlgataire, la crance du dlgant steint hauteur du paiement ainsi effectu. Mais quadvient-il si le dlgu nexcute pas son obligation envers le dlgataire ? Le dlgant retrouve-t-il la disponibilit de sa crance ? Pas ncessairement, car ce nest pas parce que le dlgu est dfaillant que le dlgataire renonce le poursuivre. Or, il ne faudrait pas que le dlgant puisse obtenir le paiement de sa crance tant que le dlgu reste expos aux poursuites du dlgataire. La crance du dlgant reste indisponible tant que le dlgataire na pas renonc poursuivre le dlgu. Concrtement, cette indisponibilit signifie par exemple que le dlgant ne peut pas agir en paiement contre le dlgu, ni en rsolution du contrat donnant naissance sa crance contre le dlgu, du moins tant que le dlgataire na pas renonc son droit contre le dlgu. De mme, les cranciers du dlgant qui pratiqueraient une saisie sur la crance du dlgant contre le dlgu pourraient se voir opposer lindisponibilit de la crance. V. en ce sens, Com., 16 avril 1996, Bull. civ. IV, n 120 : attendu que si la crance du dlgant sur le dlgu steint, non pas du fait de lacceptation par le dlgataire de lengagement du dlgu son gard, mais seulement par le fait de lexcution de la dlgation, ni le dlgant ni

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ses cranciers, ne peuvent, avant la dfaillance du dlgu envers le dlgataire, exiger paiement ; quil en rsulte que la saisie-arrt effectue entre les mains du dlgu par les cranciers du dlgant ne peut avoir pour effet de priver le dlgataire, ds son acceptation, de son droit exclusif un paiement immdiat par le dlgu . La crance est en quelque sorte neutralise . Et priorit est donne au dlgataire.

B. Le rgime des exceptions PB : quelles sont les exceptions que le dlgu peut opposer au dlgataire pour chapper lexcution de son engagement ? Le principe est celui de linopposabilit des exceptions. Mais sa porte doit tre nuance en distinguant selon que le dlgu entend invoquer des exceptions tires de ses rapports avec le dlgant (1) ou sil entend invoquer des exceptions tires des rapports entre dlgant et dlgataire (2). 1) Les exceptions tires des rapports entre dlgu et dlgant En principe, le dlgu ne peut pas opposer au dlgataire les exceptions quil aurait pu opposer au dlgant (ex : nullit de lobligation du dlgu envers le dlgant, supposer quune obligation prexistante existant entre dlgant et dlgu). Il doit excuter son engagement envers le dlgataire, quitte exercer ensuite un recours contre le dlgant. Le principe, ancien, est dorigine jurisprudentielle. Pourquoi ce principe dinopposabilit des exceptions ? Parce que le droit du dlgataire contre le dlgu est un droit propre et indpendant du droit du dlgant contre le dlgu. Ce droit nat de lchange des consentements entre dlgu et dlgataire. Il est donc logique que le dlgataire puisse ignorer les causes de libration du dlgu envers le dlgant (ex : le paiement du

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dlgu fait au dlgant), les modifications dcides par le dlgant et le dlgu (remise de dette, dlai) et mme les vices affectant la validit du contrat gnrateur de lobligation du envers le dlgant (ex : vice du consentement). V. par exemple, Civ., 24 janvier 1872, GAJC n 239, obs. TERR & LEQUETTE. La situation est dangereuse pour le dlgu car il risque de devoir payer au dlgataire ce quen dfinitive il ne devait pas au dlgant. Il devra alors exercer un recours contre le dlgant, mais dont lefficacit est toujours alatoire. Deux limites au principe : 1) La jurisprudence carte linopposabilit des exceptions en cas de mauvaise foi du dlgataire, cest--dire lorsquil connaissait les vices affectant la cause de lengagement du dlgu son gard. 2) La doctrine estime que le dlgu peut chapper linopposabilit des exceptions en calquant son engagement sur la dette quil avait envers le dlgant (dlgation incertaine) : dans ce cas, lengagement du dlgu est soumis la condition quil soit effectivement dbiteur du dlgant. 2) Les exceptions tires des rapports du dlgant avec le dlgataire PB : Le dlgu peut-il invoquer les exceptions tires des rapports entre le dlgant et le dlgataire pour chapper son engagement ? La rponse est a priori ngative : ces relations nintressent pas le dlgu. Certes, cest en raison de lobligation du dlgant envers le dlgataire que le dlgant a ordonn au dlgu de prendre un engagement envers le dlgataire. Mais cela nautorise pas le dlgu sen prvaloir. Ce nest pas parce que le droit du dlgataire contre le dlgant disparat, par exemple parce que la crance quil avait contre le dlgant est annule, que lengagement du dlgu envers le dlgataire est ananti. A nouveau, le dlgu a pris un engagement propre, il a

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contract une obligation nouvelle envers le dlgataire, diffrente de celle qui unit dlgant et dlgataire. Limite : Il en va autrement si lengagement du dlgu est calqu sur la dette du dlgant envers le dlgataire (dlgation incertaine). Dans ce cas, le dlgu devrait pourvoir invoquer les exceptions tires des rapports dlgant/dlgataire. Pourquoi ? Parce que lobjet de lengagement du dlgu est la dette du dlgant : le dlgu a promis de payer ce que doit le dlgant. Par consquent, si la dette est anantie, lengagement du dlgu perd son objet. Mais certains auteurs refusent cette analyse (elle confondrait les obligations du dlgu envers le dlgataire et du dlgant envers le dlgataire) et la jurisprudence est hsitante. Pour la ch. com. de la Cour de cassation, peu importe que la dlgation soit certaine ou incertaine, le dlgu ne peut invoquer les exceptions tires du rapport dlgant/dlgataire. Il doit payer le dlgataire mme si la crance du dlgataire sur le dlgant est teinte (v. not. Com., 7 dcembre 2004, propos dune dlgation titre de garantie). Pour la 1re ch. civ. de la Cour de cassation, au contraire, lengagement du dlgu est limit par celui du dlgant, moins davoir stipul une clause contraire. Le dlgu pourrait opposer au dlgataire les causes de nullit, dextinction ou de diminution de lobligation du dlgant (v. not. Civ. 1re, 17 mars 1992, Bull. civ. I, n 84 : Attendu que, sauf convention contraire, le dlgu est seulement oblig au paiement de la dette du dlgant envers le dlgataire, et quil se trouve dcharg de son obligation lorsque la crance de ce dernier est atteinte par la prescription ). Il y a donc une incertitude sur ce point.

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C. Le recours du dlgataire contre le dlgant PB : Le dlgataire, qui avait une crance contre le dlgant, conserve-t-il son droit de poursuivre le dlgant ? Peut-il le poursuivre si le dlgu nhonore pas son engagement, voire mme avant de poursuivre le dlgu ? Dans cette situation, il faut distinguer selon que la dlgation est novatoire ou simple. Si la dlgation est novatoire, la crance du dlgataire sur le dlgant est teinte immdiatement. Le dlgataire na plus quun seul dbiteur : le dlgu. Si le dlgu est insolvable, le dlgataire ne peut pas exercer de recours contre le dlgant. V. art. 1276 C. civ. : Le crancier qui a dcharg le dbiteur par qui a t faite la dlgation, na point de recours contre ce dbiteur, si le dlgu devient insolvable, moins que lacte nen contienne une rserve expresse, ou que le dlgu ne ft dj en faillite ouverte, ou tomb en dconfiture au moment de la dlgation . En principe, le dlgant ne garantit pas en principe la solvabilit du dlgu au dlgataire, sous deux rserves : une garantie conventionnelle est possible ; et le dlgant doit tout de mme lgalement garantir la solvabilit du dlgu au jour de la dlgation. Si la dlgation est simple : la crance du dlgataire sur le dlgant demeure. Etant crancier, le dlgataire peut agir contre le dlgant, mais est-il libre dexercer ce recours comme il lentend ? Tout dpend de lobjectif de la dlgation : Si elle a pour but de fournir une garantie au dlgataire, le dlgant reste le dbiteur principal, celui qui supportera la charge dfinitive de la dette, et le dlgataire le poursuivra normalement en priorit

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(mme sil ny est a priori pas tenu, puisque le dlgu est un garant autonome). En revanche, si la dlgation ralise un paiement simplifi, le dlgataire devrait logiquement agir dabord contre le dlgu. Sil agit dabord contre le dlgant, il ny aura aucune simplification. La crance du dlgataire sur le dlgant devient en quelque sorte subsidiaire par rapport au droit nouveau du dlgataire sur le dlgu. Quest-ce que cela signifie ? soit le dlgant a stipul son profit un bnfice de discussion. Auquel cas, le dlgataire devra dabord poursuivre le dlgu et cest seulement si celui-ci est insolvable, que le dlgataire pourra agir contre le dlgant sur le fondement de sa crance. soit le dlgant na pas stipul de bnfice de discussion et alors la situation est moins claire. Pour certains, le dlgataire devra tout de mme agir en priorit en paiement contre le dlgu. La diffrence avec lhypothse prcdente est que le dlgataire pourra se retourner contre le dlgant simplement en constatant la dfaillance du dlgu lchance. Le dlgataire na pas dmontrer linsolvabilit du dlgu. Pour dautres auteurs, le dlgataire nest mme pas tenu dagir en priorit contre le dlgu, puisque le dlgant reste son dbiteur autonome. Cela dit, en pratique, il est probable que le dlgataire agira toujours en priorit contre le dlgu (sinon il aurait refus la dlgation) sauf sil apparat que ce dernier risque de ne pas le payer.

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TROISIME PARTIE LEXTINCTION DES OBLIGATIONS

Comme toute construction humaine, lobligation a vocation disparatre. Un dbiteur ne peut tre li indfiniment par une obligation juridique. PB : Comment lobligation steint-elle ? Lart. 1234 C. civ. numre les causes dextinction des obligations. Il dispose : Les obligations steignent : Par le paiement, Par la novation, Par la remise volontaire, Par la compensation, Par la confusion, Par la perte de la chose, Par la nullit ou la rescision, Par leffet de la condition rsolutoire, Et par la prescription PB : Larticle mlange des causes dextinction stricto sensu, des causes danantissement des actes juridiques (ex : nullit) et des modalits de lobligation (ex : condition rsolutoire). En ralit, deux grandes catgories de modes dextinction sont envisageables : - Soit lobligation steint par un mode normal, cest--dire par le paiement, quil soit volontaire ou forc. - Soit elle steint par des modes indirects, dont la caractristique commune est dentraner une extinction sans paiement. Plan Ce sont tous ces aspects que nous analyserons dans 3 titres : Un Titre I consacr au paiement volontaire 147

Un Titre II consacr au paiement forc Et un Titre III consacr lextinction des obligations sans paiement

TITRE I LE PAIEMENT VOLONTAIRE

Les rgles relatives au paiement (modalits, preuve, etc.) figurent aux articles 1235 et s. du Code civil. Le paiement est le mode normal dextinction des obligations. Dfinition : Le paiement est lextinction de lobligation par son excution. NB : Dans le langage courant, paiement = remise dune somme dargent, mais en droit, le paiement cest lexcution de toute obligation, quelle soit montaire ou en nature (de donner, de faire ou de ne pas faire). Ex : Un entrepreneur paie son obligation de faire en fournissant son cocontractant le service quil sest engag lui procurer. Cela dit, le paiement des obligations montaires a un certain particularisme. Plan nous commencerons par tudier les rgles communes tous les paiements (Chap. I), avant daborder les rgles propres aux obligations montaires (Chap. II).

Chapitre I LES RGLES COMMUNES TOUS LES PAIEMENTS

PB : Dans quelles conditions le paiement est-il valable, cest--dire de nature produire lextinction de lobligation ? 5 conditions remplir : qui doit payer et qui doit tre pay ? Que faut-il payer ? Quand payer ? O payer ? Enfin, comment prouver le paiement une fois quil a t effectu ? 148

Plan : Une section pour chacune de ces questions : les parties au paiement (section I) ; lobjet du paiement (section II) ; la date du paiement (section III) ; le lieu du paiement (section IV) ; la preuve du paiement (section V).

I.

LES PARTIES AU PAIEMENT

Prcision terminologique On appelle : Solvens : celui qui paye. Accipiens : celui qui reoit le paiement.

Pourquoi ces termes et pas ceux de dbiteur et de crancier ? Parce celui qui paye nest pas toujours le dbiteur et celui qui reoit le paiement nest pas toujours le crancier. Il faut donc faire la distinction. On envisagera la situation des deux parties au paiement : celle du solvens ( 1) puis celle de laccipiens ( 2). 1. Le solvens PB : Qui doit effectuer le paiement pour que lobligation steigne valablement ? Est-il absolument ncessaire que ce soit le dbiteur lui-mme qui paie, pour que lobligation steigne, ou une autre personne peut-elle valablement effectuer le paiement ? Si, le plus souvent, cest le dbiteur qui procde au paiement, le Code civil admet que le paiement soit effectu par un tiers. Le solvens na pas ncessairement tre le dbiteur. V. art. 1236 C. civ. qui prcise que la dette peut tre paye :

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par un tiers intress (al. 1er du texte : Une obligation peut tre acquitte par toute personne qui y est intresse, telle quun cooblig ou une caution ).

ou mme par un tiers non intress (ie non impliqu dans la dette, al. 2 du texte), soit que ce tiers agisse en tant que mandataire du dbiteur (ex : un banquier qui excute un ordre de virement), soit que ce tiers agisse en son nom propre.

La dette steint nanmoins par leffet du paiement. Le crancier ne peut arguer du fait que cest un tiers qui la pay pour refuser de librer le dbiteur. Le paiement de la dette dautrui est valable. Pas hypothse dcole, relativement frquent en pratique. Ex : cautions et co-dbiteurs solidaires videmment ; ou le solvens peut avoir voulu consentir un prt au dbiteur ; ou il aura voulu lui faire une donation indirecte (ex : des parents qui paient la place de leur enfant sans attendre de remboursement) ; ou tout simplement par erreur, lorsque le tiers solvens a pay parce quil pensait quil tait dbiteur.... PB1 : Dans ce dernier cas, le tiers solvens qui a pay la dette dautrui dispose-t-il dun recours contre laccipiens (le crancier) ? La rponse est ngative. Il ny a pas de paiement de lindu, donc pas de restitution. La dette tait due. PB2 : Le tiers solvens dispose-t-il dun recours contre le vritable dbiteur ? Pas de problme sil y a un contrat entre le solvens et dbiteur (ex : prt ou mandat) : le tiers solvens peut agir en remboursement sur le fondement de ce contrat sauf si cest une donation, puisquil y aura alors intention librale du solvens envers le dbiteur.

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dfaut

de

contrat

ou

dintention

librale,

il

un

enrichissement sans cause. Le dbiteur a vit un appauvrissement en ne payant pas et il sest ainsi indirectement enrichi, et ce sans justification. Le solvens peut donc obtenir restitution sur le fondement de ce quasi-contrat. Ex : Cass. civ. 1re, 4 avril 2001 (Bull. civ. I, n 105) : un assureur ayant indemnis les propritaires dune maison dhabitation qui se fissurait, en croyant que ces dsordres taient dus un phnomne naturel ; puis, lorsquil est apparu que la seule cause du dommage tait un vice de construction, lassureur a exerc un recours contre le constructeur (dbiteur). La Cour de cassation a donn gain de cause lassureur solvens, au motif qu en application du principe gnral du droit selon lequel nul ne peut senrichir injustement aux dpens dautrui, celui qui par erreur a pay la dette dautrui de ses propres deniers a, bien que non subrog aux droits du crancier, un recours contre le dbiteur . PB : Restitution de quoi ? De tout ce qui a t pay plus les intrts ? Non : le montant des restitutions est plafonn la plus faible des deux sommes entre lappauvrissement de lun et le paiement de lautre. La rgle nest donc pas trs favorable celui qui a pay. NB : Lexistence dune gestion daffaires est aussi concevable (cest du moins ce quindique la jurisprudence luxembourgeoise, dans le cas o le solvens agit non pas en croyant quil payait sa propre dette, mais en ayant conscience quil paie la dette dautrui afin de lui rendre service). En principe donc, le paiement peut tre fait par un tiers. Une exception est nanmoins prvue dans lhypothse o les qualits personnelles du dbiteur importeraient au crancier (ex : photographe, enseignant, mdecin), ou, plus largement, lorsquil existe un intrt ce que le paiement ne soit pas fait par autrui. Cf. art. 1237 C. civ. : Lobligation de faire ne peut tre acquitte par un tiers

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contre le gr du crancier, lorsque ce dernier a intrt quelle soit remplie par le dbiteur lui-mme . Essentiellement pour les prestations de services. 2. Laccipiens PB : qui le paiement doit-il tre fait pour quil teigne lobligation ? En principe, le paiement doit tre fait entre les mains du crancier. V. art. 1239 C. civ. Cest donc le crancier quil faut payer, sans quoi le paiement est nul et le solvens sexpose payer une seconde fois : qui paie mal paie deux fois selon un adage. Lart. 1239 C. civ. prvoit tout de mme deux attnuations : dabord, le paiement est valable sil est fait une personne extinctif. ensuite, le paiement est valable sil est fait une personne dont la Loi prvoit quelle est apte le recevoir. Ex : le reprsentant de lincapable ; la personne dsigne dans le cadre dune procdure collective. Par ailleurs, le principe souffre une vritable exception prvue lart. 1240 C. civ. Lobligation est teinte mme si laccipiens est un tiers sans pouvoir pour recevoir le paiement lorsque le solvens a lgitimement pu croire que le tiers tait le crancier. Cela implique que les circonstances aient raisonnablement pu faire croire au solvens que laccipiens tait le crancier et que le solvens tait de bonne foi. Il sagit dune application de la thorie de lapparence, mme si ce terme ne figure pas dans larticle 1240 C. civ. Le solvens sera alors labri des poursuites du vritable crancier, mais ce dernier pourra se retourner contre laccipiens qui a le pouvoir de le recevoir (un mandataire). Ex : le paiement reu par la banque est

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pour

obtenir

la

restitution

de

son

(laction

est

fonde

sur

lenrichissement sans cause). Ex : Une telle situation peut arriver en cas de subrogation (par affacturage par ex.) tant que le dbiteur nest pas changement de crancier. averti du

II.

LOBJET DU PAIEMENT

Objet : que faut-il payer pour tre libr ? 1. - Peut-on payer une partie seulement de la dette ? 2. - Peut-on fournir autre chose que ce qui est d ? 3. - Comment simpute le paiement ? Telles sont les trois questions auxquelles il faut rpondre : le paiement partiel ( 1) ; la dation en paiement ( 2) ; limputation du paiement ( 3). 1. Le paiement partiel Evidemment le paiement intgral est valable et extinctif de lobligation acquitte. Le paiement partiel en revanche nest en principe pas admis. Lart. 1244 C. civ. lnonce : Le dbiteur ne peut forcer le crancier recevoir en partie le paiement dune dette, mme divisible . Le principe est celui de lindivisibilit du paiement. Ex : lentrepreneur ne peut pas contraindre le matre de louvrage accepter une partie seulement des travaux promis. Sens ? Le dbiteur qui paie une partie seulement de sa dette nest pas libr du tout. Les intrts de retard courent sur la totalit de la dette, quand bien mme une partie aurait t rgle. Mais nombreuses exceptions, notamment :

153

Le

crancier

peut

accepter

un

paiement

partiel

(chelonnement de la dette) ; ce peut tre dans son intrt si le dbiteur a quelques difficults. Le juge peut galement chelonner le paiement certaines conditions (v. infra), en octroyant un dlai de grce (art. 1244-1 C. civ. franais, art. 1244 al. 2 C. civ. lux.) Dans le cadre ou des procdures le plan dinsolvabilit de redressement (entreprises particuliers),

comporte gnralement un rchelonnement des dettes.

2. La dation en paiement PB : le crancier peut-il tre tenu de recevoir autre chose que ce qui lui est d aux termes du contrat ? Principe : cest impossible, mme si cette chose a plus de valeur que la prestation prvue. V. art. 1243 C. civ. : Le crancier ne peut tre contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit gale ou mme plus grande . Limite : le crancier est libre daccepter autre chose sil le veut. Cf. lart. 1243 lu a contrario. Il y a alors une nouvelle convention par laquelle le crancier accepte la remise dune chose autre que celle qui est due. Cette convention sappelle la dation en paiement. Cest une convention la fois extinctive, en tant quelle ralise un paiement, et translative, du moins lorigine, dans la mesure o elle opre en principe un transfert de proprit de la chose donne. PB : Opration dangereuse ! Pour le dbiteur, qui risque de donner quelque chose de plus grande valeur que ce qui tait d (par exemple, un tableau) ; pour les autres cranciers du dbiteur qui

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peuvent tre lss par une forte diminution du patrimoine de leur dbiteur. La dation prsente aussi un inconvnient fiscal : alors que le paiement est neutre fiscalement, la dation est traite comme une vente, et elle est donc soumise des droits de mutation.

3. Limputation du paiement Le PB de limputation se pose en cas de paiement partiel dune mme dette ou dun ensemble de dettes. Il faut distinguer : - Si le dbiteur na quune seule dette, la question = le paiement partiel simpute-t-il sur le capital ou sur les intrts ? Art. 1245 C. civ. Le paiement simpute sur les intrts (sil y en a), sauf clause contraire. Cest favorable au crancier puisque le capital continue produire des intrts. - Si le dbiteur a plusieurs dettes (envers le mme crancier), la question = sur quelle dette le paiement doit tre imput. Pourquoi est-ce important ? Une dette peut produire des intrts et lautre pas ; ou elles peuvent toutes les deux en produire mais des taux diffrents ; une dette peut tre garantie par une sret et pas lautre, etc. Principe : cest au dbiteur quappartient la dcision dimputation (V. art. 1253 C. civ.). A dfaut de dcision du dbiteur, ce pouvoir revient au crancier. Si rien nest dcid par les parties, lart. 1256 Code civil prvoit des solutions favorables au dbiteur : limputation doit seffectuer en priorit sur les dettes chues ; si plusieurs sont chues, limputation se fait sur la dette la plus onreuse pour le dbiteur (apprci en fonction du taux dintrt, du cot de la sret) ; si les dettes sont dgale nature, limputation porte sur la plus ancienne ; et sil ny en a pas de plus ancienne, limputation se fera proportionnellement au montant de chacune dentre elles.

155

NB : La dcision dimputation du dbiteur et/ou du crancier doit se faire au moment du paiement et de manire non quivoque (Cass. com. 17 fvrier 2009, RTD civ. 2009.322). A dfaut on applique les rgles lgales suppltives. III. LA DATE DU PAIEMENT

2 questions : le paiement avant lheure/aprs lheure. PB1 : est-il possible de payer par anticipation ? En principe non, le paiement doit intervenir au moment de lchance de la dette. Pourquoi ? Il peut tre dsavantageux pour le crancier dtre pay en avance. Ex : manque de place pour stocker lobjet du paiement ; non-perception des intrts (remboursement anticip du prt bancaire). Si aucun terme nest prvu, le paiement doit intervenir immdiatement. Temprament : celui dans lintrt duquel le terme est stipul peut y renoncer. Et il est prsum que le terme est stipul dans lintrt du dbiteur. PB2 : le paiement tardif est videmment irrgulier, mais

comment est-il sanctionn ? Le dbiteur sexpose au paiement dintrts de retard, voire une rsolution du contrat. MAIS il y a une limite : le retard nentrane pas lui seul des sanctions, il faut que le crancier ait adress au dbiteur une mise en demeure pour que les intrts moratoires commencent courir, sauf exceptions. Ex : lorsque linexcution de lobligation est dfinitive (ex : fournisseur de feux dartifice qui ne livre pas ceux-ci pour le jour de la fte nationale) ou lorsque la convention prvoit un dlai de rigueur.

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En outre, le juge peut certaines conditions octroyer un dlai de grce au dbiteur. Dans ce cas, le crancier devra se contenter dun paiement tardif (art. 1244-1 C. civ. franais, art. 1244 al. 2 C. civ. lux.)

IV.

LE LIEU DU PAIEMENT

Intrt pratique ? Juge comptent ; la monnaie de paiement dpend en principe du lieu de paiement. Les rgles sur le lieu du paiement sont prvues lart. 1247 C. civ. En principe, ce sont les parties qui choisissent le lieu de paiement. Si elles nont rien prcis, on distingue selon lobjet de lobligation : obligation portant sur un corps certain : le paiement se fait au lieu o se trouve la chose au moment o nat lobligation. obligation portant sur une somme dargent. 2 solutions sont envisageables : o soit cest au crancier de venir chercher le paiement au domicile du dbiteur (la dette est qurable). o soit cest au dbiteur daller porter le paiement au domicile du crancier (la dette est portable). Lart. 1247 tranche en faveur de la 1re solution : la dette est qurable. Exceptions : la dette est portable sagissant des obligations alimentaires (le paiement doit parvenir entre les mains du crancier) ; il en va de mme pour les dettes fiscales ou encore pour les primes dassurances. Enfin, les parties sont libres de convenir que la dette sera portable.

157

V.

LA PREUVE DU PAIEMENT

Sagissant dabord de la charge de la preuve, la question est rgle par lart. 1315 al. 2 C. civ. : cest celui qui se prtend libr de justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation. Le crancier doit prouver lexistence de lobligation, le dbiteur doit prouver son extinction, et donc le paiement. Ce principe est assorti dexceptions : Si lobligation est de ne pas faire (ex : obligation de non concurrence), linexcution, pas faire. Il existe galement des prsomptions lgales. Ex : art. 1282-1283 C. civ. si la crance est constate dans un titre et que le crancier remet ce titre au dbiteur, on prsume que cela signifie que le dbiteur est libr, par paiement ou par remise de dette. Sagissant ensuite des modes de preuve Preuve libre ou preuve littrale ? PB : La rponse cette question est lie la nature juridique du paiement. Quest-ce quun paiement ? Est-ce un acte juridique ou un fait juridique ? La question est controverse en doctrine : En faveur de lacte juridique, on soutient que le paiement reposerait sur un double consentement : celui du dbiteur et celui du crancier. Tout paiement serait une convention extinctive. Cest la thse classique, encore rpandue. cest car il au est crancier de dmontrer impossible pratiquement

dapporter la preuve de lexcution dune obligation de ne

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En faveur du fait juridique, on soutient que la libration du dbiteur ne dpend pas de la volont du crancier. Si le paiement remplit les conditions requises, cest la loi qui confre au paiement son effet extinctif partir du moment o le crancier est satisfait, et non une rencontre de volonts dailleurs de plus en plus souvent factice (ex : paiement par virement bancaire ; paiement par un tiers ; paiement par le jeu dune compensation de plein droit).

On ajoutera lopinion rcemment exprime par A. SRIAUX ( Conception juridique dune opration conomique : le paiement , RTD civ. 2004, p. 225, spc., p. 227) selon qui, le paiement nest ni un acte juridique (parce que les parties ne seraient pas libres de leur consentement), ni un fait juridique (parce que, selon lauteur, le fait juridique est non caus, alors que le paiement a une cause).

Enjeu pratique de la controverse : Si cest un acte juridique, la preuve nest pas libre. Elle doit tre rapporte par crit conformment aux dispositions de lart. 1341 C. civ. Si cest un fait juridique, la preuve par tous moyens doit tre admise. En fait, la jurisprudence adopte une position plus nuance en distinguant : Pour les obligations pcuniaires, la jurisprudence majoritaire applique les rgles gouvernant la preuve des actes juridiques. La preuve du paiement doit tre rapporte par crit lorsque le montant dpasse 1 500 (2500 au Luxembourg), sauf en matire commerciale lgard des commerants, auquel cas la preuve est libre, et sauf

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convention contraire des parties (validit des clauses relatives aux moyens de preuve). En pratique, le procd de preuve le plus usuel est la quittance dbiteur. Mais la jurisprudence nest pas tout fait uniforme. La 1re Chambre civile a retenu une autre solution dans un arrt du 6 juillet 2004, (Bull. civ. I, n 202 ; RDC 2005, p. 286 obs. PSM) : la preuve du paiement, qui est un fait, peut tre rapporte par tous moyens . PB : Toutes les chambres de la Cour de cassation ne semblent pas saligner sur ce revirement. Ex : Soc, 11 janvier 2006, Bull. civ. V, n 6 : mode de preuve des actes juridiques. Pour les obligations non pcuniaires, par exemple pour lexcution dune obligation dinformation dun mdecin, la jurisprudence admet que la preuve du paiement puisse tre rapporte par tous moyens (un crit, une prsomption, un tmoignage). Ce qui donne penser que le paiement de telles obligations sanalyse en un fait juridique. signe par le crancier et remise au

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Chapitre II LES RGLES PROPRES AUX OBLIGATIONS MONTAIRES

Dfinition : lobligation montaire est celle dont lobjet porte sur la remise dune somme dargent. Ces obligations sont extrmement frquentes, tant en matire contractuelle quen matire dlictuelle. Le Code civil ne connat pas formellement ce type dobligation. Il sen tient la classification classique entre obligation de donner/de faire/de ne pas faire. Mais aujourdhui, la distinction entre obligation montaire et obligation non montaire parat plus importante. Parmi les obligations montaires, il faut encore distinguer les obligations parfaitement montaires et les obligations imparfaitement montaires : Lobligation parfaitement montaire est celle qui est

montaire ds son origine. La monnaie est due in obligatione, aux termes du contrat, et elle sera due aussi in solutione, au stade du paiement. Ex : Une dette de prix. Lobligation imparfaitement montaire est celle dans laquelle la monnaie nintervient quin solutione. Elle ntait pas in obligatione, elle ntait pas lobjet de lobligation. La monnaie nest alors quun instrument de paiement. Ex : toutes les dettes de DI lorsque lexcution force en nature nest pas possible. Ex : DI pour inexcution dune obligation de ne pas faire (confidentialit, non concurrence). Ce qui est d aux termes du contrat cest labstention ; ce qui est d au stade du paiement forc, cest de largent.

161

Le problme inhrent lobligation montaire provient du temps qui scoule entre la naissance et lexcution de lobligation, car la valeur de la monnaie peut varier dans lintervalle, dans un sens ou dans lautre. PB : Savoir si ce qui est d est une certaine quantit de monnaie (nominalisme montaire) ou plutt une valeur, cest--dire le pouvoir dachat que donnait la somme en question au moment de la naissance de lobligation (valorisme montaire) ? La question est particulirement sensible en cas dinflation importante. Ce problme se pose essentiellement en prsence dune dette parfaitement montaire. Les effets du temps sont moins sensibles pour les dettes imparfaitement montaires. Ex : une dette de rparation en matire de RC. Lobligation est thoriquement de rparer en nature. Ce nest quau jour du jugement que la dette est liquide et transforme en dette montaire. Donc peu importe linflation entre le jour du dommage et celui du jugement. Plan Lincidence du passage du temps sur la monnaie rpond en droit franais un principe dorigine prtorienne, le principe du nominalisme montaire (section I). Ce principe est sr, mais il est rigoureux. Il subit donc diverses attnuations pour en corriger les injustices (section II). I. LE PRINCIPE DU NOMINALISME

PB : Sens, origine et porte du principe ? Sens Daprs le principe du nominalisme, ce que dsigne une monnaie dans une obligation, ce nest pas son pouvoir dachat, mais

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son nom . En dautres termes, 1 = 1 et non le pouvoir dachat confr par 1 lpoque de la conclusion du contrat. Origine Le principe est formul par la Cour de cassation, qui gnralise la solution de lart. 1895 C. civ. relatif au prt de consommation, au fil du 19e sicle. Le texte dit que lobligation qui rsulte dun prt en argent, nest toujours que de la somme numrique nonce au contrat . Ex : celui qui a emprunt 500 000 F il y a 10 ans doit rembourser la mme somme, soit 500 000 F ou son quivalent en euros. Le risque montaire li la dprciation pse donc sur les paules du crancier.

Porte Le principe nest pas impratif daprs la Cour de cassation. Les parties peuvent donc y droger, si le crancier refuse de se satisfaire dun paiement en monnaie dvalue. PB : Quels sont les moyens de droger la rgle du nominalisme, pour que le montant de la dette corresponde au pouvoir dachat de la monnaie au jour du paiement ?

II.

LES ATTNUATIONS DU PRINCIPE

Il existe principalement deux moyens de contourner le principe du nominalisme montaire : les clauses dindexation ( 1) et le mcanisme de la dette de valeur ( 2). 1. Les clauses dindexation Dfinition La clause dindexation est celle qui fait varier la somme due en fonction dun indice.

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Avantage : protge le crancier de lobligation montaire contre le risque dinflation. Inconvnient : risque dalimenter linflation. Le rgime de ces clauses a volu avec linflation elle-mme. 1re tape : Cass. civ. 1re, 27 juin 1957, dcide que le principe du nominalisme montaire nest pas dordre public et par consquent, quune clause dindexation (ici sur le cours du bl) est valable (GAJC, n 233, obs. TERR & LEQUETTE). PB : La priode des 30 glorieuses (1945-1975) est une priode de forte inflation et les pouvoirs publics sinquitent des possibles consquences inflationnistes de cette dcision. 2me tape : Adoption de lOrd. du 30 dcembre 1958, dont la disposition qui nous intresse (art. 79) est aujourdhui codifie aux art. L. 112-1 et L. 112-2 C. mon. fin. LOrdonnance interdit en principe lindexation. Lindexation gnrale, notamment sur linflation ou sur les salaires, fait lobjet dune interdiction absolue. Lindexation portant sur un indice particulier est en revanche autorise, mais seulement si elle porte sur le prix dun produit ou dun service en relation directe avec le contrat. Ex : contrat de bail indexant le loyer sur lindice du cot de la construction. 3me tape : La Cour de cassation a adopt une conception si large de la notion de relation directe quelle a en pratique renvers le principe lgal. Ex : prt pour lachat dun appartement renvoyant lindice du cot de la construction. Est-ce valable ? A priori non lire le texte : il ny a pas de relation directe entre un prt bancaire et le cot de la construction. Pourtant, la Cour de cassation a dcid le contraire, en estimant que la destination du contrat devait tre prise en compte.

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La sanction de lillicit de lindice est la nullit, nullit partielle en gnral (= de la seule clause dindexation), car cela dcourage mieux lindexation illicite. Une meilleure solution consisterait reconnatre au juge le pouvoir de substituer lindice illicite un indice licite : lordre public serait ainsi prserv, sans nuire au crancier. PB : Est-ce une nullit absolue ou relative ? La jurisprudence opte pour une nullit absolue car si la rglementation protge le dbiteur, sa principale raison dtre est la sauvegarde de la monnaie et le bon fonctionnement de lconomie (le but tant dviter les ravages de linflation). Cest davantage lintrt gnral quun intrt particulier qui est protg.

2. La dette de valeur La dette de valeur est une dette montaire, et mme

parfaitement montaire, mais dont le montant en argent nest pas fix ds la naissance de lobligation. Le montant de la dette de valeur dpend de la valeur non montaire, normalement celle dun bien corporel (ex : une matire premire ; un immeuble) ou incorporel (ex : des actions). Le montant de la dette de valeur varie en fonction de la valeur de ce bien jusquau jour de lchance et cest lchance seulement que la valeur due sera estime en monnaie. Ex : obligation de rparation du prjudice. Lobjet de lobligation nest pas une somme dargent, mais la valeur du prjudice. Ce nest quau moment du jugement que le prjudice est valu en monnaie. De cette faon, la victime est protge si, entre le moment du prjudice et le moment du jugement, la monnaie sest dprcie.

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La notion de dette de valeur est apparue en Allemagne et a t dveloppe en France par J. CARBONNIER, dans le but de lutter contre les mfaits de linflation. Le mcanisme de la dette de valeur est utilis : en droit de la RC ; en droit des biens propos des restitutions ; en droit patrimonial de la famille, pour la liquidation des rgimes matrimoniaux (cf. rgime des rcompenses) et pour la liquidation des successions, notamment pour la rduction et le rapport des libralits. PB : peut-on stipuler une dette de valeur ? Ex : vente dont le prix payable dans 1 an serait 100 000 tonnes de ptrole brut , payables en . La dette est dtermine en nature, mme si elle doit sexcuter en monnaie. A priori, une telle stipulation est valable, en vertu de la libert contractuelle, mais le mcanisme ressemble lindexation (comme si la dette tait indexe sur la valeur du ptrole). Si lon raisonne par analogie avec lindexation, il faut exiger une relation directe . Transition Voil pour le paiement volontaire. Mais lexcution nest pas toujours spontane, soit que le dbiteur ne veuille, soit quil ne puisse excuter son obligation. On va donc tudier les moyens mis la disposition du crancier pour obtenir de force le paiement, lorsque celui-ci nintervient pas spontanment.

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TITRE II LE PAIEMENT FORC

On se place ici dans lhypothse o, le dbiteur nexcutant pas spontanment son obligation, le crancier va sadresser au juge pour contraindre le dbiteur sexcuter. PB : Quels sont les moyens dont dispose le crancier pour parvenir obtenir satisfaction en dpit de la dfaillance de son dbiteur ? Plus prcisment, 2 questions se posent : comment sopre lexcution force ? Et sur quoi se ralise-t-elle ? Cest ce que nous verrons dans 2 chapitres : Plan : Chap. I Les modes dexcution force de lobligation Chap. II Le droit de gage gnral Chapitre I LES MODES DEXCUTION FORCE DE LOBLIGATION Il existe diffrents procds dexcution force, dont les

conditions sont variables. Lorsquun crancier envisage de recourir lexcution force, il doit donc dterminer quel procd dexcution force il souhaite mettre en uvre. En outre, mme si les conditions de lexcution force sont a priori remplies, certains obstacles peuvent encore empcher le crancier dobtenir son d, telle linsolvabilit ou le surendettement du dbiteur. Plan : Il faut donc tudier dans un premier temps les diffrents procds de ralisation de lexcution force (section I), avant dexaminer dans un second temps les obstacles lexcution force (section II).

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I.

LES

PROCDS

DE

RALISATION

DE

LEXCUTION

FORCE Lexcution force ne permet pas toujours au crancier dobtenir exactement ce qui lui tait d. Lexcution force peut tre ordonne en nature, mais il est des cas dans lesquels le crancier devra se satisfaire dune excution par quivalent, cest--dire de dommages-intrts. Plan : on tudiera successivement ces 2 procds de ralisation de lexcution force de lobligation : lexcution force en nature ( 1) et lexcution par quivalent ( 2). 1. Lexcution force en nature PB : Dans quelles conditions le crancier peut-il recourir au procd de lexcution force en nature ? En toute hypothse, il doit avoir une crance certaine, exigible et liquide (ie value). Ensuite, tout dpend de la nature de lobligation. Si lobligation est montaire, lexcution force en nature est possible. En la matire, il ny a dailleurs pas de diffrence entre excution force en nature et excution par quivalent. Conditions : le crancier doit tre muni dun titre excutoire (ex : un jugement ; un acte notari) de faon pouvoir faire saisir, par la force publique, les biens du dbiteur. Le rgime de la saisie (cf. cours de voies dexcution) varie selon les types de biens, meubles, immeubles ou incorporels (ex : crances). Le bien saisi sera ensuite vendu et le crancier obtiendra une somme dargent correspondant sa crance. Parfois aussi, le crancier peut agir en paiement directement contre le dbiteur de son dbiteur, sil dispose dune action directe. Ex : bailleur contre sous-locataire pour le paiement des loyers.

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Si lobligation nest pas montaire, il faut distinguer selon lobjet de lobligation. Lexcution force en nature de lobligation de donner est a priori concevable, mais elle est rare en droits franais et luxembourgeois puisque le transfert de proprit a lieu, en principe, automatiquement, par le seul effet de lchange des consentements (art. 1138 C. civ.) Ce nest que si le transfert de proprit est retard que la question de lexcution force peut se poser. La jurisprudence admet alors traditionnellement que le jugement de condamnation puisse valoir acte de transfert de proprit. Pour les autres obligations, les obligations de faire et de ne pas faire, lart. 1142 C. civ. nonce que toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts, en cas dinexcution de la part du dbiteur . En principe, lexcution force en nature est inaccessible pour ce type dobligations. La jurisprudence limite cependant la porte de lart. 1142 C. civ. aux seuls cas dans lesquels lexcution force en nature entranerait une contrainte physique sur la personne du dbiteur. Le crancier doit alors se contenter dune excution par quivalent, sauf si le droit de proprit est en cause car ce droit, fondamental, justifie une contrainte plus forte (ex : lexpulsion dun locataire). En dfinitive, lexcution force nest exclue qu lgard des obligations qui engagent directement la personne du dbiteur (peintre, enseignant, etc.) En outre, pour les obligations de ne pas faire, lart. 1143 C. civ. autorise le crancier demander que ce qui a t fait par contravention lengagement, soit dtruit ; et il peut se faire autoriser le dtruire aux dpens du dbiteur, sans prjudice des dommages et intrts sil y a lieu .

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Pour les obligations de faire, lart. 1144 C. civ. autorise le crancier faire excuter lui-mme lobligation aux dpens du dbiteur . Ex : si A nexcute pas son obligation envers B, B peut se tourner vers un tiers C afin dobtenir lavantage escompt, aux frais de A. Ensuite, lobtention de lexcution force en nature est rendue possible par lutilisation de lastreinte. Ce procd a t admis par la jurisprudence ds le 19e sicle et puis consacre par le lgislateur (en France en 1972). Elle consiste pour le juge condamner la partie perdante verser une somme dargent fixe un certain montant par jour de retard dans lexcution de la dcision, ou par nombre dinfractions constates sil sagit dune abstention. Cest un procd dexcution force particulirement efficace, condition bien sr que le dbiteur soit solvable. NB1 : Lastreinte ne doit pas tre confondue avec les dommages-intrts. Le montant de lastreinte sajoute donc aux dommages-intrts que le dbiteur est condamn payer au crancier en tant ququivalent de lexcution. Son montant ne dpend donc pas de ltendue du prjudice. Lastreinte nest pas une indemnisation mais une peine, plus exactement une peine prive, puisque le montant de lastreinte est attribu au crancier. NB2 : Le paiement de lastreinte suppose, outre bien sr son prononc, quelle soit liquide. Tant que la liquidation nest pas effectue, le crancier ne peut rien rclamer. A ce sujet, il faut distinguer lastreinte provisoire et lastreinte dfinitive. Lastreinte provisoire est rvisable : elle doit tre liquide en tenant compte du comportement du dbiteur. Le juge nest donc pas li par la dcision initiale. Il peut prononcer une astreinte finale infrieure celle initialement prvue. A linverse, lastreinte dfinitive est celle dont le taux ne peut jamais tre modifi lors de sa liquidation. Sa fonction comminatoire est bien plus forte car le dbiteur sait ds lorigine ne pas pouvoir compter sur

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lindulgence du juge. Le juge na alors dautre choix que de multiplier le taux de lastreinte par le nombre de jours de retard ou par le nombre de manquements constats. Comme lastreinte dfinitive est plus grave, une astreinte nest dfinitive que si le juge la qualifie comme telle. A dfaut, elle sera considre comme provisoire. Par ailleurs, lastreinte dfinitive ne peut tre ordonne quaprs le prononc dune astreinte provisoire reste vaine et pour une dure dtermine. Sans quoi, l encore, lastreinte sera considre comme provisoire.

2. Lexcution par quivalent Si lexcution force en nature ne peut pas tre obtenue ou si le crancier ne la souhaite pas (parce quil ne fait plus confiance au dbiteur ou parce que cest impossible ou inutile), lexcution aura lieu par quivalent. Le crancier obtiendra des dommages-intrts. Ex : responsabilit dlictuelle pour dommage corporel. Il devra alors tablir, outre lexistence dun fait gnrateur de responsabilit civile de la part du dbiteur, quil a subi un prjudice certain, direct et prvisible. Si ces conditions doivent sont placer remplies, le les dommages-intrts dans la situation correspondront la valeur du prjudice rparable. Idalement, les dommages-intrts crancier patrimoniale qui aurait t la sienne si lobligation avait t excute / si le fait gnrateur du dommage ntait pas survenu. II. LES OBSTACLES LEXCUTION FORCE

On peut distinguer 3 catgories dobstacles : 1re catgorie : lAdministration peut refuser de procder lexcution force des obligations pour des raisons dordre public, moyennant indemnisation du crancier. Le CE

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franais la admis dans un arrt Couitas de 1923 et la solution est aujourdhui consacre par la Loi de 1991. 2e catgorie : le dlai de grce octroy par le juge, sur lequel nous donnerons quelques prcisions ( 1). 3e catgorie : les procdures dinsolvabilit prvues par la loi, qui mritent galement quelques dveloppements ( 2). 1. Le dlai de grce Le dlai de grce est un dlai supplmentaire que le juge accorde au dbiteur pour sexcuter, sans le consentement du crancier. Cest une mesure exceptionnelle, de clmence face un dbiteur malheureux. Le dlai de grce tait prvu ds lorigine par le Code civil, dans son article 1244. Au Luxembourg, le texte est rest en ltat. Mais en France, il a t modifi plusieurs reprises [1936 et 1991]. Aujourdhui, le dlai de grce est rgi en droit franais par les art. 1244-1 et s. C. civ. Le rgime est impratif ; toute stipulation contraire est rpute non crite. Ces articles autorisent le juge reporter ou chelonner le paiement des sommes dues, dans la limite de deux annes, en prenant en compte la situation du dbiteur et les besoins du crancier. Selon lart. 1244-2, la dcision du juge suspend les procdures dexcution qui ont t engages par le crancier et les majorations dintrts ou les pnalits encourues raison du retard cessent dtre dues pendant le dlai fix par le juge, pour viter que le report ne soit sans effet bnfique pour le dbiteur. 2. Les procdures dinsolvabilit

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Cette catgorie dobstacles lexcution force ntait pas prvue dans le C. napolon, mais les crises conomiques et sociales successives ont abouti la cration dun droit de linsolvabilit et du surendettement, qui peut aujourdhui interdire lexcution force pour protger la personne du dbiteur ou lemploi par exemple. Les procdures dinsolvabilit visent traiter les situations dans lesquelles un dbiteur ne parvient plus ou risque de ne plus parvenir faire face ses obligations. Ces procdures sont complexes et il nentre pas dans notre propos de les tudier en dtail. Il nous suffit de connatre leur incidence sur le droit lexcution force. Ces procdures sont en outre trs diverses et il faut distinguer en la matire selon que le dbiteur est un professionnel ou un non-professionnel. 1. Rgime des dettes professionnelles La procdure de base en la matire est la faillite, qui conduit la liquidation (dissolution) de lentreprise. Mais les procdures dinsolvabilit se sont diversifies car leur objectif nest aujourdhui plus seulement de dsintresser les cranciers, mais aussi de redresser lentreprise dans lintrt des salaris et de lconomie. Certaines procdures (rglement judiciaire) ont donc pour but de sauver une entreprise en difficult mais non encore insolvable, voire de prvenir des difficults futures (procdure de sauvegarde). V. art. L. 610-1 et s. C. com. fr. ; Livre III C. com. lux. Quelle que soit la procdure mise en uvre, louverture dune telle procdure a toujours pour effet de paralyser au moins temporairement lexcution force des obligations du dbiteur qui est lobjet de la procdure. Dabord, une tentative de conciliation entre le dbiteur et ses cranciers peut intervenir dans le cadre dun rglement amiable. Durant cette phase, le T. Com peut suspendre les voies dexcution, pendant 1 an maximum. Ensuite, une procdure judiciaire souvre. Elle commence par un jugement douverture, compter duquel les poursuites

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individuelles sont suspendues et interdites. Il est galement interdit au dbiteur deffectuer un paiement spontan lun des cranciers antrieurs. Les droits des cranciers sont paralyss pour prserver les chances dun redressement. A lissue dune priode dobservation dont la dure maximale est de 6 mois, o Soit un plan de redressement est adopt, avec ou sans laccord des cranciers. Les dettes sont rchelonnes, voire effaces ! o Soit lentreprise est cde un repreneur. Le sort des cranciers dpendra des modalits du plan de reprise. Leurs crances sexcutent sur le prix de cession. o Soit lentreprise est liquide. On ralise les biens de lentreprise et on paie les cranciers (dans la mesure du possible, dabord ceux qui sont munis de srets puis les autres sil reste quelque chose). Si les actifs sont insuffisants, il y a une clture pour insuffisance dactifs : toute voie dexcution est exclue dfinitivement. 2. Rgime des dettes non-professionnelles Le dispositif lgal relatif la faillite ne concerne pas les individus. Pour ces derniers, lide a toutefois progressivement t admise quil ne fallait pas que le dbiteur, pris individuellement, soit exclu de la socit en raison de ses dettes. On a donc cr une procdure dite de surendettement des particuliers (en France Loi Neiertz de 1989, v. aujourdhui art. L. 330-1 et s. C. cons. ; Loi du 8 dcembre 2000 au Luxembourg). La procdure est applicable en cas dimpossibilit pour un individu de faire face ses dettes exigibles ou choir. PB : procdure moins contraignante pour les cranciers. La Commission de surendettement (procdure administrative et non judiciaire), saisie par le dbiteur surendett, peut seulement : - si le surendettement est modr, proposer aux cranciers un plan de redressement, rchelonnant les dettes, voire apurant certaines

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dentre elles, mais les cranciers ne sont alors pas obligs daccepter le plan et les poursuites restent possibles. - si linsolvabilit est grave, saisir le juge de lexcution en lui recommandant certaines mesures, tel un talement autoritaire des dettes ou la suppression pure et simple de certaines dettes. - si la situation du dbiteur est irrmdiablement compromise et si ce dernier donne son accord, saisir le juge afin quil ouvre une procdure de rtablissement personnel (art. L. 332-5 et s. C. cons.). Cest une vritable procdure collective, une sorte de faillite civile : un mandataire est nomm pour faire un bilan de lactif et du passif du dbiteur, puis un liquidateur ralise lactif (= vend les biens du dbiteur) pour payer les cranciers dans la mesure du possible (mais par hypothse, il est insuffisant). Puis un jugement dinsuffisance dactifs est rendu clturant la liquidation. Il teint les dettes subsistantes (sauf les dettes pnales et alimentaires). Elles sont purement et simplement effaces. Ce qui vite de les traner toute une vie. Le procd est cens favoriser la rinsertion sociale. Transition Nous avons vu selon quelles modalits lexcution force intervenait. Il reste prsent examiner lassiette de lexcution force. Cest lobjet du chapitre suivant.

Chapitre II LE DROIT DE GAGE GNRAL

Lassiette de lexcution force est le patrimoine du dbiteur. On la dsigne plus communment en faisant rfrence au droit de gage gnral du crancier. Nous verrons ce que recouvre la notion de droit de gage, puis les moyens destins la protger. Section I : les attributs du droit de gage Section II : la protection du droit de gage

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I.

LES ATTRIBUTS DU DROIT DE GAGE

Il y a 2 textes essentiels sur ce point, les art. 2284 et 2285 C. civ. Art. 2284 : Quiconque sest oblig personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, prsents et venir . Si lexcution nest pas obtenue volontairement, le crancier peut donc saisir nimporte quel bien de son dbiteur. Art. 2285 : Les biens du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers ; et le prix sen distribue entre eux par contribution, moins quil ny ait entre les cranciers des causes lgitimes de prfrence. Le texte pose un principe dgalit des cranciers. En principe, aucun crancier na priorit sur les autres. Ex : si les biens du dbiteur ne peuvent couvrir que la moiti de ses dettes, chaque crancier reoit la moiti du montant de sa crance. Exception : La loi privilgie les cranciers munis de srets. Finalement, lart. 2285 sapplique aux cranciers chirographaires (sans garantie). RQ1 : Le patrimoine du dbiteur nest quun gage. Le crancier na pas de droit direct sur les biens du dbiteur. Il doit procder une saisie. En labsence de saisie, le dbiteur reste matre de son patrimoine. La saisie est individuelle en principe, sauf en prsence dune procdure collective (cf Chap. prcdent). RQ2 : Ce droit de gage est gnral un double point de vue : Matriellement : il porte sur tous les biens du dbiteur, meubles et immeubles.

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Temporellement : ce sont les biens prsents et venir. Le droit de gage gnral sexerce sur les biens qui se trouvent dans le patrimoine du dbiteur au jour de lexcution force, mme si ces biens nexistaient pas lorsque la crance est ne. A linverse, les biens prsents au moment de la naissance de la crance peuvent avoir disparu le crancier na pas de droit de suite sur ces biens.

PB : Le patrimoine de toute personne fluctue. Le danger est que le dbiteur sappauvrisse avant lexcution force. Cest pourquoi le crancier peut chercher des moyens de se protger avant toute poursuite : premirement, il peut prendre une sret relle sur un bien de son dbiteur. Ex : une hypothque sur un immeuble du dbiteur. Le crancier dispose alors dun droit de prfrence et dun droit de suite sur la chose. Il sera pay en priorit sur ce bien et si le dbiteur aline le bien, le crancier pourra le saisir o quil se trouve. deuximement, si la crance est certaine en son principe et si elle est menace dans son recouvrement, il est possible de prendre des mesures conservatoires. Ex : saisie conservatoire, qui permet dimmobiliser le bien (il est impossible de le vendre). Troisimement, il existe des moyens de protger le droit de gage gnral : objet de la section II.

II.

LA PROTECTION DU DROIT DE GAGE

Le crancier dispose de deux prrogatives pour prserver la consistance de son droit de gage gnral. Ce sont laction oblique ( 1) et laction paulienne ( 2).

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1. Laction oblique Comme le dbiteur a la gestion de son patrimoine, le risque existe quil le laisse dprir en ngligeant dexercer une action dont il est titulaire. dbiteur. Cest cependant une immixtion dans les affaires dautrui, qui doit donc tre encadre. Laction oblique est prvue par lart. 1166 C. civ. : Nanmoins les cranciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur dbiteur, lexception de ceux qui sont exclusivement attachs la personne . Voyons les conditions (A) puis les effets (B) de laction oblique. A - Les conditions de laction oblique Laction oblique ncessite dabord : au niveau du droit du crancier qui la met en uvre, il faut une crance certaine, liquide et exigible. Peu importe en revanche quelle soit contractuelle ou dlictuelle. Sagissant des droits et actions du dbiteur exercs par la voie oblique, il peut dagir de tout droit ne prsentant pas un caractre personnel. Ex : action en responsabilit civile ; action en rescision pour lsion ; en garantie ; en nullit ; en revendication ; etc. Il faut ensuite que linertie du dbiteur soit tablie. A cet gard, la Cour de cassation a indiqu dans un arrt de la Civ. 1re, 28 mai 2002, Bull. civ. I, n 145, que la carence du dbiteur (condition de laction oblique) se trouve tablie lorsquil ne justifie daucune diligence dans la rclamation de son d. Laction oblique protge le crancier contre linertie prjudiciable du dbiteur, en lautorisant agir la place de son

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Pas besoin que le crancier dmontre linsolvabilit de son dbiteur, ni mme son inaction (fait ngatif), il suffit dallguer cette inaction et ensuite au dbiteur de dmontrer quil a fait le ncessaire, quil a t diligent. Cest pratique pour le crancier. Il faut enfin que la carence du dbiteur soit de nature compromettre le paiement de la crance de lauteur de laction oblique, ce qui est une autre faon de dire que le crancier doit avoir un intrt agir. La solvabilit du dbiteur doit donc tre douteuse ou menace. Sont exclues par le Code civil les droits et actions exclusivement attachs la personne . Quelle est la porte de cette exception ? Cela vise les actions extrapatrimoniales. Ex : actions en recherche de paternit, demande de divorce, annulation du mariage Les actions tendant acqurir un droit nouveau. Ex : le crancier ne peut pas vendre un bien la place du dbiteur qui le refuse. Les droits insaisissables. Ex : pension alimentaire. Si le dbiteur est dans le besoin, son enfant pourrait y subvenir. Mais le crancier na pas daction oblique car la pension alimentaire est insaisissable. Pas dintrt agir. La jurisprudence est plus hsitante pour les actions caractre patrimonial dont le dclenchement suppose une apprciation personnelle. o Ex : laction en rvocation dune libralit (pour ingratitude, pour inexcution des charges) ne peut tre exerce par le crancier la place de son dbiteur inerte. o Mais loption successorale peut tre exerce par la voie de laction oblique. Un crancier peut donc accepter la succession la place de son dbiteur inerte. CCL : Pas de ligne directrice vidente dans la jurisprudence.

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B - Les effets de laction oblique Laction produit les mmes effets que si elle avait t exerce par le dbiteur, puisque le crancier ne fait que se substituer lui. Laction oblique est donc doublement fragile. Dabord, le produit de laction oblique entre dans le patrimoine du dbiteur. Cest la grande faiblesse de cette action : le droit, le bien, devient donc le gage de lensemble des cranciers. Le profit de laction oblique ne bnficie pas uniquement celui qui lexerce, mais tous. Cela dcourage les cranciers qui nont pas de prfrence. Ensuite, puisque le crancier agit la place du dbiteur, la rgle de lopposabilit des exceptions sapplique. Celui contre qui le crancier agit peut opposer au demandeur tout ce quil aurait pu opposer son propre crancier (ie au dbiteur). Ex : loyer non peru par le dbiteur. Le crancier agit la place du dbiteur pour obtenir le paiement du loyer. Le locataire peut opposer au crancier ce quil aurait pu opposer son bailleur inerte (par exemple, la nullit, lexception dinexcution). Et si le locataire a pay son bailleur entre temps, il pourra opposer le paiement au crancier auteur de laction oblique, qui sera dbout.

2. Laction paulienne Le fondement de laction paulienne est lart. 1167 C. civ. : Ils [les cranciers] peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur dbiteur en fraude de leurs droits . Ex : le dbiteur vend un de ses biens sa compagne pour un prix modique afin de soustraire ce bien aux poursuites de ses cranciers.

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L encore, il y a immixtion de la part du crancier dans les affaires de son dbiteur, mais limmixtion est ici justifie par lexistence dune fraude. Le rgime de laction paulienne ntant pas prcis par le Code civil qui se contente dvoquer la fraude, cest la jurisprudence qui la tabli progressivement. Voyons les conditions (A) puis les effets (B). A - Les conditions de laction paulienne Il existe 3 sries de conditions : celles tenant lacte du dbiteur, celles tenant la crance du demandeur et celle tenant lexigence de fraude. Concernant, premirement, lacte du dbiteur, laction paulienne nest ouverte que si lacte cause un prjudice au crancier, qui dcoule de la diminution de lassiette de son droit de gage gnral. Le dbiteur doit sappauvrir en faisant sortir un bien de son patrimoine sans contrepartie suffisante. Ex : une donation ; une vente lsionnaire... Plus largement, il sagit dun acte qui a pour effet de faire chapper un bien aux poursuites du crancier en le remplaant par un bien facile dissimuler (ex : une somme dargent). En revanche, le crancier ne peut pas critiquer le refus du dbiteur de senrichir par le biais de laction paulienne. Ex : le dbiteur renonce une succession. Toujours au titre du prjudice requis, il faut aussi que le dbiteur soit insolvable. Si en dpit de lacte dappauvrissement, le dbiteur reste solvable, le crancier na pas dintrt agir. Cest apprci la date de lintroduction de la demande en justice mais aussi au jour de lacte contest, parce que linsolvabilit caractrise la fraude. Toutefois, le crancier qui a un droit particulier sur certains biens peut attaquer

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les actes par lesquels le dbiteur aline ou diminue la valeur de ces biens, mme si la condition dinsolvabilit nest pas remplie. Enfin, certains actes du dbiteur chappent laction paulienne. Ainsi, le paiement ne peut pas tre attaqu par laction paulienne, parce quil est neutre (ce nest pas un acte dappauvrissement puisquil teint une dette et que la dette fait partie du patrimoine) et ncessaire (le dbiteur na pas le choix), sauf paiement anormal, telle une dation en paiement. Sagissant, deuximement, de la crance du demandeur, laction paulienne suppose que le droit du crancier soit n avant lacte attaqu. En effet, pour quil puisse y avoir une fraude contre le droit du crancier, encore faut-il que ce droit existe au moment o le dbiteur accomplit lacte frauduleux. Pourtant, la jurisprudence napplique pas cette condition dantriorit de la crance dans toute sa rigueur, car le dbiteur peut se rendre coupable dune fraude anticipe. Ex : une personne sait quelle va contracter un emprunt dans quelques jours et organise ds prsent son insolvabilit linsu de son futur crancier. Ex : une personne donne ses biens ses enfants avant de se porter caution. Pour la Cour de cassation, la fraude commise dans la perspective de la dette est une condition suffisante. Le crancier peut prouver lantriorit de sa crance par tous moyens. Au moment o laction paulienne est exerce, la crance doit tre certaine en son principe. Doit-elle tre liquide et exigible ? Non, une crance certaine en son principe devrait suffire (v. Civ. 1re, 5 juillet 2005, Bull. civ. I, n 291).

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3e et dernire srie de conditions : la fraude du dbiteur. Cest LA condition essentielle. PB1 : Quest-ce que la fraude ? Faut-il une intention de nuire au crancier de la part du dbiteur ou une simple conscience du prjudice quil allait causer son crancier en passant lacte critiqu ? La jurisprudence retient la 2nde conception : la fraude rsulte de la seule connaissance qua eue le dbiteur du prjudice quil causait au crancier en se rendant insolvable. Il appartient au crancier de ltablir par tous moyens. Faut-il tablir une complicit de la part du tiers avec lequel lacte frauduleux a t pass ? En effet laction paulienne est dirige contre le tiers qui a bnfici de lacte frauduleux (acqureur, donataire) ; il est celui qui, le cas chant, devra subir la saisie. Do cette question : faut-il que ce tiers soit complice de fraude ? La jurisprudence distingue : si lacte frauduleux est un acte titre gratuit, la complicit du tiers nest pas une condition. Peu importe quil soit de bonne foi. si lacte est un acte titre onreux, la complicit du tiers est requise. Pourquoi cette diffrence ? Parce que si lacte frauduleux est titre onreux, le tiers sera priv de son bien alors quil a vers une contrepartie au dbiteur. Certes, il pourra se retourner contre ce dernier, mais ce recours est illusoire puisque le dbiteur est par hypothse insolvable. Au total, le tiers est priv de son acquisition et ne rcupre pas la contrepartie quil a verse. Cest pourquoi, la complicit est requise pour les actes titre onreux. La dfinition de la fraude est la mme que celle retenue pour le dbiteur. La conscience du tiers suffit ; il nest pas ncessaire dtablir son intention de nuire au crancier. Cest au crancier que revient la charge de la preuve (preuve par tous moyens).

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B - Les effets de laction paulienne La sanction ntant pas prcise par le Code civil, on aurait pu songer la nullit de lacte frauduleux. Mais la nullit est une sanction excessive. Pour protger le crancier, il suffit que lacte lui soit inopposable : le crancier fait comme si lacte navait pas eu lieu, comme sil en ignorait lexistence. Cest la solution que retient la jurisprudence. En pratique, il faut distinguer : Rapports crancier/tiers dfendeur : le crancier fait comme si lacte attaqu navait pas t conclu. Ex : il fait comme si le bien navait pas t donn ou vendu au tiers. Il peut ainsi saisir le bien entre les mains du tiers comme sil appartenait toujours son dbiteur. Rapports crancier/autres cranciers du tiers dfendeur : un conflit peut exister avec les cranciers du tiers dfendeur sils ont acquis des droits sur les biens frauduleusement transmis cranciers leur propre sont alors dbiteur. acquis considrs Ex : hypothque par le tiers. des comme sur Ces limmeuble frauduleusement

sous-

acqureurs titre onreux. Donc, sauf prouver leur complicit de fraude, le crancier demandeur devra subir les effets de ces srets, sincliner devant leur droit. Rapports tiers dfendeur/dbiteur : lacte qui les lie reste valable puisque la sanction nest pas la nullit mais linopposabilit. Le juge ne peut donc pas ordonner au tiers dfendeur de restituer le bien au dbiteur. V. en ce sens (jurisprudence constante), Cass. civ. 1re, 30 mai 2006, Bull. civ. I, n 268, Def 2006, p. 1863, obs. Libchaber. Si la valeur du bien transmis excde le montant de la crance, le tiers conservera donc le bien pour le reliquat. Le tiers vinc pourra agir en garantie contre le dbiteur (ex : pour demander le remboursement du prix). Lobligation de garantie existe puisque, l encore, lacte juridique est

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valable.

Mais

le

recours

en

garantie

est

vraisemblablement illusoire puisquen principe, on la vu, le dbiteur est insolvable. A la diffrence de laction oblique qui profite tous, laction paulienne a un effet relatif : elle ne profite quau seul crancier qui la intente. Cest li au fait que la sanction de laction paulienne est linopposabilit. En principe, les actes sont opposables tous. Puisque lacte est valable, il est opposable tous, sauf celui qui a intent avec succs une action paulienne. Lautorit de la chose juge tant relative, linopposabilit ne profite quau crancier demandeur. Cela dit, rien nempche les autres cranciers du dbiteur dagir en inopposabilit, soit par une action paulienne nouvelle, soit en intervenant linstance dj engage.

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TITRE III LEXTINCTION DES OBLIGATIONS SANS PAIEMENT

Normalement, les obligations steignent par le paiement, cest-dire par lexcution. Mais les obligations peuvent galement steindre sans paiement effectif, par un mode anormal, exceptionnel, dextinction des obligations. On distingue alors, selon que le crancier obtient ou pas satisfaction : Les modes dextinction alternatifs au paiement avec satisfaction du crancier. (Chap. I). Le crancier ne reoit pas ce qui est d, mais obtient une satisfaction indirecte. Cest la compensation, la dation en paiement, la novation et la confusion. Les modes dextinction alternatifs au paiement sans satisfaction du crancier. Le crancier ne reoit pas du tout ce qui est d, soit parce quil la voulu cest la remise de dette soit parce que lobligation est temporaire par nature et que la prescription libratoire ou extinctive est coule (Chap. II). Chapitre I LEXTINCTION PAR SATISFACTION INDIRECTE DU CRANCIER

Le crancier nobtient pas lexcution de lobligation initialement prvue, mais autre chose que ce qui tait prvu lorigine. La situation recouvre 4 causes dextinction de lobligation : la compensation (section I), la novation (section II), la confusion (section III) et la dation en paiement (section IV). I. LA COMPENSATION

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V. art. 1289 et s. C. civ. Dfinition Il y a compensation lorsque, deux personnes tant crancires et dbitrices lune de lautre, leurs obligations steignent due concurrence du montant de la plus faible. Ex : A doit 100 B ; B doit 100 A : une compensation entre leurs dettes a lieu plutt que de raliser un double paiement rciproque. La compensation est un mode dextinction des obligations consistant en un double paiement simplifi. Lintrt du mcanisme est dviter 2 paiements croiss. Do son utilisation frquente dans les affaires, en particulier dans le secteur bancaire (ex : le compte-courant repose sur des compensations successives). Il existe plusieurs types de compensation : La compensation lgale (celle qui est prvue par le C. civ.) : lorsque les conditions fixes par le Code civil sont remplies, elle joue de plein droit si lune des parties linvoque. La compensation judiciaire, prononce par le juge. La compensation conventionnelle, dcide par les parties. Ces 3 espces de compensation disposent chacune dun rgime juridique propre. Mais la distinction la plus importante en droit positif est celle qui oppose la compensation des dettes non connexes et la compensation des dettes connexes. Dans ce dernier cas, le jeu de la compensation est grandement facilit et son rle de garantie joue plein. Cest la raison pour laquelle on distinguera le rgime de lune ( 1) et le rgime de lautre ( 2). 1. La compensation des dettes non connexes

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Le rgime de la compensation varie selon ses sources : lgale (A), judiciaire (B) ou conventionnelle (C). A. La compensation lgale Quels sont ses conditions et ses effets ? Les conditions de la compensation lgale des dettes non connexes sont nombreuses. Dabord, il faut deux crances rciproques, fongibles, liquides et exigibles. 1. Il faut que les crances soient rciproques, autrement dit, que les parties soient mutuellement dbitrices lune de lautre. Cela suppose que chacune des personnes intervienne en la mme qualit. Ex : pas de compensation possible entre la crance personnelle dun grant de socit contre un tiers et la crance de ce tiers contre la socit. Dans un cas, le grant intervient titre personnel ; dans lautre, il nest que le reprsentant de la socit. 2. Les crances doivent avoir pour objet des choses fongibles. Les objets doivent tre interchangeables, mais pas forcment identiques. En pratique, la compensation intervient entre obligations pcuniaires (mais il peut sagir dune dette en et dune dette en $). 3. Les crances doivent tre liquides. Leur montant doit tre dtermin (ex : pour une dette de dommages-intrts). 4. Les crances doivent tre exigibles. Si lune des dettes est affecte dun terme suspensif qui nest pas encore venu chance, on ne peut pas la compenser, mme avec une dette chue. A fortiori, cela exclut les crances conditionnelles, dont lexistence mme est incertaine.

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Ensuite, mme si toutes ces conditions sont remplies, la compensation lgale est encore exclue en prsence de crances insaisissables, notamment les crances alimentaires. Ex1 : lex-mari dbiteur dune pension alimentaire ou dune prestation compensatoire ne peut pas invoquer la compensation de sa dette avec une crance quil dtiendrait sur son ex-pouse. Ex2 : il est en principe interdit lemployeur de compenser le salaire avec les sommes que pourrait lui devoir le salari pour des fournitures (art. L. 3251-1 et s. C. trav. fr. ; rappr. art. L. 224-3 C. trav. lux.). Enfin, ultime prcision : louverture dune procdure collective paralyse le jeu de la compensation lgale. Si les conditions de la compensation taient remplies avant le jugement douverture, la compensation produira son effet. Mais si les conditions ntaient pas remplies cette date (ex : une des crances ntait pas encore chue), la compensation lgale ne pourra plus tre invoque ultrieurement. Le crancier/dbiteur rciproque du dbiteur failli devra payer sa dette, et nobtiendra en contrepartie quun paiement vraisemblablement partiel de sa propre crance. Pourquoi ? Politiquement, il sagit de faire respecter lgalit des cranciers dans le cadre de la procdure collective. Techniquement, la solution est fonde sur linterdiction des paiements de crances antrieures au jugement douverture. Or, la compensation est un double paiement simplifi. Sagissant des effets de la compensation lgale, la compensation teint la dette et ses accessoires (ex : les srets). Si les crances sont dun montant diffrent, la plus faible sera teinte en totalit et la plus leve ne le sera quen partie. PB : Ct ces effets se produisent-il ? V. art. 1290 C. civ. : La compensation sopre de plein droit par la seule force de la loi, mme linsu des dbiteurs ; les deux dettes

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steignent rciproquement, linstant o elles se trouvent exister la fois, jusqu concurrence de leurs quotits respectives . Ds que les conditions sont remplies, la compensation lgale produit ses effets automatiquement. Le juge ne peut donc pas refuser de constater la compensation lgale, si ses conditions sont runies, et la compensation joue rtroactivement, teignant les obligations rciproques au jour o ses conditions sont remplies (= o la dernire est devenue exigible). Lautomaticit de la compensation lgale subit cependant des attnuations. Ex : relations entre un bailleur et un locataire. Le locataire a une dette de loyer qui entrane, en cas dinexcution, lapplication dune clause rsolutoire, donc la fin du bail Le bailleur est dbiteur du locataire (un prt par exemple). PB : le bailleur peut-il payer sa dette pour faire chec la compensation et se prvaloir de linexcution de lobligation de payer le loyer pour faire jouer la clause rsolutoire ? Ou la compensation produit-elle automatiquement ses effets ? Malgr les termes de lart. 1290, la compensation ne joue pas automatiquement, contre la volont des parties. Le bailleur peut payer sa dette et renoncer la compensation pour pouvoir rsoudre le bail. La compensation produit ses effets de plein droit, mais il faut tout de mme quelle soit invoque par lune des parties. Le juge ne constate pas la compensation lgale si aucune partie ne le lui demande. Il est donc possible de renoncer au bnfice de la compensation lgale (mme si les dettes sont connexes), en dpit de ce que laisse entendre lart. 1290. En revanche, lautomaticit de la compensation a pour consquence quelle peut tre invoque tout moment, mme hors dlai de prescription (Com. 30 mars 2005, RTD civ. 2005.599). Logique en

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pratique : deux personnes rciproquement dbitrices et crancires lune de lautre ne se rclament pas le paiement de leurs obligations respectives, pourtant toutes deux exigibles. Puis lune vient tre prescrite, pas lautre. Le crancier de lobligation non prescrite en rclame alors le paiement. Trs logiquement le dbiteur peut lui opposer la compensation de cette obligation avec la crance rciproque quil avait sur lui, mme si elle est aujourdhui prescrite, parce que la compensation joue de plein droit. A ct de la compensation lgale prvue par le Code civil, dautres types de compensations, au rgime plus souple, ont t admis. B. La compensation judiciaire La compensation judiciaire est une cration prtorienne. Elle est accorde dfendeur par qui, le juge sur demande reconventionnelle ne peut dun la poursuivi en paiement, invoquer

compensation lgale parce que ses conditions ne sont pas runies. Les conditions de la compensation judiciaire sont ainsi moins strictes que celles de la compensation lgale. De fait, la compensation judiciaire est accorde lorsque manque lune des dettes rciproques la condition de liquidit. Les autres conditions doivent tre satisfaites (rciprocit, fongibilit et exigibilit sauf si le juge rend une crance exigible en prononant la dchance du terme). Le juge va liquider alors la crance non liquide pour pouvoir prononcer la compensation. Ex : Pierre a rachet (doccasion) la Play Station de Paul, et il na pas encore pay le prix, et entre temps Paul a cass le VTT de Pierre, que ce dernier lui avait prt pour faire une ballade. Paul assigne Pierre en paiement du prix de la Play Station ; Pierre forme une demande reconventionnelle en dommagesintrts pour la destruction du vlo.

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Le juge va surseoir statuer sur la demande principale (action en paiement du prix) ; il va examiner la demande reconventionnelle et le cas chant prononcer la compensation judiciaire une fois liquide la dette de dommages-intrts. Sagissant des effets de la compensation judiciaire, ils sont comparables ceux de la compensation lgale. La seule diffrence tient ce que la compensation judiciaire produit ses effets au jour du jugement qui la prononce, cest--dire au jour o le juge liquide la crance pour prononcer la compensation (sauf si les dettes sont connexes (v. infra), auquel cas Cass. com. 20 fvrier 2007, RTD civ. 2007.570, obs. B. Fages, prcise que leffet extinctif de la compensation judiciaire remonte au jour de lexigibilit de la premire des crances connexes ). Finalement, la compensation judiciaire nest pas tellement loigne de la compensation lgale. Il en va de mme pour la compensation conventionnelle. C. La compensation conventionnelle Dfinition La compensation est conventionnelle lorsque les parties dcident, dun commun accord, de donner leurs obligations les caractres ncessaires leur compensation. Cest une manifestation de la libert contractuelle. Cette libert est toutefois limite : les parties ne peuvent confrer leurs obligations ni une rciprocit, ni une fongibilit quelles nont pas naturellement. En revanche, les parties peuvent convenir de rendre liquides et/ou exigibles des crances qui ne ltaient pas, afin de faire jouer la compensation. Les effets de la compensation conventionnelle seront alors les mmes que ceux qui ont t mentionns, avec deux prcisions :

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la compensation produit ses effets la date laquelle la convention a t conclue et elle nest opposable aux tiers quau jour de cet accord.

en cas de faillite , la convention encourt la nullit si elle est conclue aprs le jugement douverture (J.O.), mais galement si elle est conclue pendant la priode suspecte (priode sparant ltat de cessation de paiements du J.O.) Pourquoi ? Parce que lon peut suspecter une fraude aux droits des tiers. La compensation conventionnelle avantage le crancier qui en bnficie (expliquer). La nullit sera prononce si le crancier connaissait ltat de cessation de paiements de son dbiteur. La compensation conventionnelle nest coup sr valable que si elle est conclue avant lECP.

En dfinitive, compensations judiciaire et conventionnelle ne sont donc que des extensions du domaine de la compensation lgale. Les diffrences sont plus importantes lorsque la compensation intervient entre dettes connexes. 2. La compensation des dettes connexes Particularit de ce type de compensation : elle joue de plein droit, comme la compensation lgale, mme dfaut de liquidit ou dexigibilit des crances rciproques. Cest trs intressant en cas dinsolvabilit de lun des dbiteurs rciproques. Avant dtudier le rgime de cette forme de compensation (B), il faut dabord prciser la notion de connexit et donc le domaine de la compensation des dettes connexes (A).

193

i. Le

domaine

de

la

compensation des dettes connexes La connexit voque lide dinterdpendance, de lien troit entre diverses obligations. Ex : le bailleur blesse le locataire lors dun accident de la route. Ils sont alors tenus dobligations montaires rciproques. Mais, il ny a aucun lien de connexit entre ces obligations. En revanche, il y a connexit entre la dette de loyer du locataire envers le bailleur et la crance que le locataire peut avoir contre le bailleur pour le paiement des travaux quil a raliss dans le bien lou. La connexit peut avoir 2 sources : la connexit naturelle nat de la communaut dorigine des obligations ; la connexit artificielle nat de laffectation commune des obligations. La connexit naturelle est celle qui dcoule de la communaut dorigine des obligations rciproques. Il sagit en gnral dobligations montaires qui drivent dun mme rapport juridique, soit de lexcution dun contrat synallagmatique unique (ex : connexit entre lobligation de lassur de payer les primes et lobligation de lassureur de verser lindemnit), soit plus frquemment de linexcution dun contrat synallagmatique (ex : connexit entre lobligation de lacqureur de payer le prix et lobligation du vendeur de payer des dommagesintrts pour un retard dans la dlivrance de la chose vendue ou un vice cach de celle-ci). La jurisprudence admet aussi la connexit en prsence dobligations rciproques nes de contrats distincts, mais formant un ensemble contractuel unique. Il suffit que les obligations en

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prsence procdent de contrats conomiquement lis. Cet ensemble peut ressortir par exemple de la prsence dun contrat-cadre. La connexit artificielle dcoule de la volont des parties de rendre connexes des obligations issues de contrats qui ne sont pas lis les uns aux autres. La jurisprudence est hsitante quant la validit dune telle opration. A moins, bien sr, que le lgislateur lautorise, comme il le fait, par exemple, propos des oprations sur instruments financiers (V. lart. L. 431-7 C. mon et fin en France ; au Lux. art. 19 L. 5 aot 2005 sur les contrats de garantie financire). ii. Le rgime de la

compensation des dettes connexes Le rgime de cette compensation est beaucoup plus favorable pour celui qui linvoque que le rgime de la compensation ordinaire. Sagissant des conditions, il faut toujours que les obligations soient rciproques, au moins au dpart, et que leurs objets soient fongibles. Mais, dabord, les conditions de liquidit et dexigibilit sont indiffrentes. La Cour de cassation la affirm dans un arrt important du 18 janvier 1967 (GAJC, n 238) et elle le rpte constamment depuis. Ex : dans le cas dune vente. Le vendeur est crancier du prix, mais le prix est payable dans 1 an. La livraison a t faite avec retard. Une clause pnale oblige le vendeur verser une somme dargent en guise de sanction. Cette obligation rciproque est exigible immdiatement.

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Dans ce cas de figure, la compensation lgale ne pourrait pas jouer, faute dexigibilit de l1 des obligations. Toutefois, la compensation aura lieu ici car les dettes sont connexes. Deuximement, le crancier peut invoquer utilement la

compensation, encore que des tiers aient des droits acquis sur lune des crances rciproques. En particulier, le droit de compenser les dettes connexes nest pas affect par le transfert de la crance, alors mme quelle entrane la disparition de leur rciprocit originelle. Ex : cession de la crance de prix rsultant dun contrat de vente. Le vendeur est crancier du prix, payable dans 1 an. La livraison a t faite avec retard. Une clause pnale oblige le vendeur verser une somme dargent immdiatement. Le vendeur cde sa crance de prix son banquier, si bien quil ny a plus de rciprocit. Dans 1 an, la crance de prix sera exigible, mais il ny aura toujours pas de rciprocit entre le cd et le cessionnaire. La rciprocit nexistait quentre le cd et le cdant, pas entre le cd et le cessionnaire. La compensation semble impossible. Pourtant, elle est possible car les dettes sont connexes. Le cd (lacheteur) peut invoquer la compensation contre le banquier qui lui rclame le paiement du prix. NB : Cest une exception la rgle selon laquelle les exceptions extrieures la crance ne sont opposables au cessionnaire que si elles sont intervenues avant que la cession ne devienne opposable aux tiers (donc avant sa signification). Idem en cas de transfert conscutif une subrogation (l encore cest une exception au principe applicable en la matire).

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Dans le cadre des procdures collectives, de mme, la connexit autorise la compensation alors quen principe, le jugement douverture interdit le paiement de toute crance ne avant ce jugement. La solution dorigine jurisprudentielle est dsormais consacre par lart. L. 622-7 C. com. : Le jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute crance ne antrieurement au jugement d'ouverture, l'exception du paiement par compensation de crances connexes . Ex : vente Le vendeur est crancier du prix payable dans 1 an ; Le vendeur est dbiteur de dommages-intrts en raison dun dfaut de la chose vendue. Lacheteur tombe en faillite . Normalement, le vendeur devrait payer les dommages-intrts et dclarer sa crance de prix qui nest pas encore exigible. Mais les dettes tant connexes, la compensation peut jouer mme aprs louverture de la procdure. La compensation remplit ainsi une fonction de garantie pour le vendeur : il reoit une satisfaction, en chappant au concours des autres cranciers de lacheteur. La jurisprudence luxembourgeoise semble retenir la mme solution. Les effets de la compensation sont globalement les mmes que ceux de la compensation ordinaire (sauf pour la date de la compensation : date laquelle la premire crance est devenue exigible). Seules les conditions de la compensation des dettes connexes sont exorbitantes.

II.

LA NOVATION

Invoque de temps autre, la novation est rarement admise par le juge. Cette opration, issue du droit romain, nest plus trs utile

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aujourdhui. Elle aurait d disparatre du Code civil, mais elle y reste rglemente, aux art. 1271 et s. Dfinition La novation est une convention par laquelle les parties dcident dteindre une obligation ancienne pour la remplacer par une obligation nouvelle. Une obligation nouvelle nat, diffrente de lancienne, mais un lien existe entre les deux, en ce sens que lextinction de lune a pour cause la cration de lautre, et rciproquement, la cration de la nouvelle a pour cause lextinction de lancienne. Ex : dans le cadre d1 contrat de cautionnement, le crancier, une banque, poursuit la caution en paiement. La caution demande la banque crancire de transformer sa dette de caution en une dette de prt (remboursement chelonn). Si les parties sont daccord, elles peuvent convenir dune du novation. est La nouvelle afin obligation de remboursement prt cre dteindre lancienne

obligation de cautionnement. Distingue la novation de lopration par laquelle les parties rsilient leur contrat dun commun accord (mutuus dissensus de lart. 1134 al. 2 C. civ.) pour conclure, ensuite, un nouveau contrat. La novation au contraire fait le lien entre lextinction et la cration, ce qui a des consquences juridiques. Ex : dans la novation, si lancienne obligation est nulle, la novation ne peut pas jouer. Ce serait un non-sens dteindre une obligation nulle. Inversement, si la nouvelle obligation est nulle, lancienne revit. Au contraire, en cas de rsiliation conventionnelle suivie de la conclusion dun nouvel accord, les conventions ntant pas lies, la 2nde sera valable mme si la premire tait nulle et inversement la 1re obligation sera teinte mme si la nouvelle est nulle. La novation est un mcanisme ancien, remontant au droit romain. Elle servait lpoque contourner lintransmissibilit des

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obligations. A priori, il ntait pas possible en droit romain de cder une obligation. Mais grce la novation, on pouvait teindre lobligation liant les parties initiales au contrat pour crer une nouvelle obligation liant le dbiteur un nouveau crancier ou, inversement, le crancier un nouveau dbiteur. Aujourdhui, puisque le transfert des obligations est admis, la novation na plus dintrt. Du moins, la novation par changement de crancier a perdu tout intrt puisque le transfert des crances est admis et a un rgime plus favorable. Ex : De la novation la entranant par une extinction de de lancienne lobjet de obligation, les srets qui la garantissent disparaissent. mme, novation modification lobligation nest plus utile, puisque les parties peuvent aujourdhui transformer une obligation simplement en la modifiant, sans passer par le dtour de la novation qui teint lobligation initiale pour en crer une nouvelle. En pratique, seule la novation par changement de dbiteur prsente un intrt, puisque la cession de dette nest pas admise. Plan On examinera les conditions de la novation ( 1) puis ses effets ( 2). 1. Les conditions de la novation Elles sont au nombre de 3. 1re condition : il faut que 2 obligations se succdent dans le temps. Cela suppose donc lexistence dune obligation ancienne. Par consquent, il ny a pas de novation si lancienne obligation tait dj teinte ou si elle tait nulle.

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Lobligation nouvelle doit aussi tre valable. A dfaut, les parties restent lies par lobligation ancienne, qui revit puisque son extinction tait cause par la cration dune obligation nouvelle. 2e condition : il faut que les parties aient exprim leur intention de nover, cest--dire non seulement de crer une obligation nouvelle (distingue la novation de la simple modification du contrat), mais aussi dtablir un lien de causalit entre lextinction de lancienne obligation et la cration de la nouvelle (distingue la novation de la rsiliation suivie de la conclusion dun nouveau contrat). Cette intention de nover doit tre tablie par celui qui sen prvaut. La novation ne se prsume pas dit lart. 1273 C. civ. La novation ne doit pas ncessairement tre expresse mais lanimus novandi doit rsulter clairement de lacte. 3e condition : il faut que la nouvelle obligation comporte un lment nouveau par rapport lancienne obligation. Llment nouveau peut tre le changement dune partie lobligation : soit le changement de crancier ; soit le changement de dbiteur.

NB : Il faut alors le consentement des trois parties lopration (les deux parties initiales et la nouvelle). Nouvel inconvnient de la novation. Llment nouveau peut tre le changement de lobligation ellemme : soit le changement dobjet de lobligation : les parties conviennent que le dbiteur devra fournir une prestation diffrente de celle prvue initialement. [NB : Cest dans cette hypothse quil est particulirement difficile de distinguer la novation de la dation en paiement, de la simple

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modification ou de la rsiliation suivie la conclusion dun nouvel accord. Les frontires sont floues et la jurisprudence hsitante.] soit le changement de cause de lobligation. Le dbiteur fournit la mme prestation, mais un nouveau titre. Thoriquement concevable mais difficile illustrer. 2. Les effets de la novation Par dfinition, la novation entrane lextinction de lobligation initiale et la cration dune obligation nouvelle. Do la satisfaction indirecte du crancier. Plusieurs consquences en dcoulent : Les caractres de lobligation ancienne ne se communiquent pas lobligation nouvelle. Ex : nature civile ou commerciale ; dlai de prescription. Les srets accessoires lobligation ancienne sont teintes ; elles ne se reportent pas sur lobligation nouvelle. Toutefois, les parties peuvent prvoir une clause contraire : o Sagissant des srets personnelles, si lobligation ancienne comportait des codbiteurs solidaires ou des cautions, lart. 1281 al. 3 permet au crancier de conclure la novation sous la condition que les codbiteurs prennent tous un nouvel engagement solidaire envers lui ou que les cautions donnent nouveau leur garantie (lourd !). o Sagissant des srets relles, lart. 1278 autorise le report de ces srets sur la nouvelle obligation condition que les parties laient stipul au moment de la novation, et sauf si lon est en prsence dune novation par changement de dbiteur (v. art. 1279 C. civ.)

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III.

LA CONFUSION

Dfinition Art. 1300 C. civ. : Lorsque les qualits de crancier et de dbiteur se runissent dans la mme personne, il se fait une confusion de droit qui teint les deux crances . La confusion sapplique dans la situation o la mme personne cumule les qualits de crancier et de dbiteur propos dune mme crance. La confusion est donc proche de la compensation, qui diffre seulement de la confusion en ce quelle joue entre deux personnes. Ex : Dans le cadre dune succession, il peut y avoir confusion si un crancier hrite de son dbiteur ou si un dbiteur hrite de son crancier. Par exemple, un pre prte de largent son fils puis dcde ; le fils hrite alors de la crance de remboursement dont il tait dbiteur envers son pre ; lobligation steint car le fils devient son propre crancier pour le remboursement de la dette de prt. Hypothse galement frquente en cas de fusion de deux socits dont lune tait crancire de lautre. Les conditions de la confusion se rsument en 2 points : il faut que le dbiteur recueille la crance dont il est dbiteur ou le crancier la dette dont il est crancier. La confusion implique donc une transmission, soit cause de mort (succession) soit entre vifs (vente, cession) Toutes les crances sont susceptibles de confusion. Il ny a pas lieu de distinguer la source de lobligation ou sa nature (civile ou commerciale). Effets La confusion teint lobligation transmise. NB : Certains auteurs considrent que la confusion est plutt une cause de paralysie de lobligation (lie limpossibilit dagir contre soimme).

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Intrt de cette analyse ? La dette demeure. Ex : un locataire achte limmeuble quil loue. Le bail steint par confusion puisque le locataire cumule les qualits de preneur et bailleur. Mais si lon admet que la confusion nteint pas lobligation, mais la paralyse seulement, alors si la vente est annule ou rsolue (faute de paiement du prix par exemple), le bail ressuscite , puisquil ntait pas teint, mais seulement gel en quelques sortes. Il y a quelques dcisions en ce sens, mais assez rares, et la lettre du Code civil va clairement en sens contraire, puisquelle classe la confusion parmi les causes dextinction de lobligation (v. art. 1234 C. civ.). Cette extinction peut tre partielle ou totale selon les

circonstances. Ex : prt accord par le pre lun de ses 2 fils. Dcs du pre. Le fils hrite de la moiti seulement du patrimoine de son pre. La confusion nentrane alors quune extinction partielle, hauteur de la part successorale du fils. La dette nest donc teinte que pour moiti ; elle subsiste pour le reste. Le fils devra donc rapporter la succession la de la crance.

IV.

LA DATION EN PAIEMENT

Dfinition La dation en paiement est une convention par laquelle le crancier accepte de recevoir autre chose que ce qui est d. Elle est dangereuse tant pour le dbiteur, qui risque de consentir sous la contrainte transfrer son crancier une chose de valeur suprieure au montant de sa dette, que pour les cranciers du dbiteur.

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Cette opration a dj t tudie au titre du paiement. On formulera donc seulement quelques remarques sur son fondement, sa dfinition et sa nature juridique. Sagissant du fondement de la dation en paiement, elle nest pas explicitement prvue par le Code civil, mais on peut la fonder sur une interprtation a contrario de lart. 1243 C. civ. : le crancier ne peut tre contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due . Il ne peut tre contraint, mais il est libre dy consentir librement. Mais la dation en paiement peut plus simplement tre fonde sur le principe de la libert contractuelle. Notion ? Cest une convention extinctive. Est-ce une convention translative ? Oui lorigine. Le terme dation vient de dare qui signifie transfrer la proprit. Il ny aurait donc pas de dation si le crancier accepte une prestation de service la place de lobjet initial. La dation supposerait toujours quil reoive la proprit dun bien. Cest dailleurs lhypothse la plus frquente en pratique. Mais la doctrine moderne dfend une conception plus large de la dation en paiement et considre que la nature de la prestation substitue devrait tre indiffrente. Ex : on pourrait qualifier de dation en paiement laccord par lequel un restaurateur accepte que son client incapable de payer laddition fasse la plonge pour payer sa dette. Nature juridique ? Pour cerner la nature juridique de la dation en paiement, il faut la comparer des notions voisines. De cette manire, on saura si la dation en paiement a une nature juridique propre, ou si elle nest que la variante dune notion dj existante. Dation en paiement/vente On pourrait dabord penser que la dation en paiement est une vente suivie dune compensation. Le dbiteur vendrait un bien son crancier et le prix d par le crancier se

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compenserait avec la dette initiale. Au soutien de cette analyse, on fait observer que la jurisprudence applique la dation en paiement certaines des rgles applicables la vente (ex : rescision pour lsion des ventes dimmeubles ; obligation de garantie). Cependant, la similitude des rgimes juridiques nimplique pas ncessairement lidentit des natures juridiques. De plus, cela nexplique pas correctement le rgime de la dation en paiement. Ex : si la dette initiale est nulle, le dbiteur peut obtenir la restitution du bien quil a remis en paiement (paiement ind). Sil sagissait dune vente avec compensation, la compensation serait carte en raison de cette nullit, mais la vente resterait valable, excluant toute restitution. Dation en paiement/paiement La dation en paiement ne serait quun mode anormal de paiement. Parce quil est anormal, des rgles spciales sy appliquent comme lannulation de la dation en paiement faite pendant la priode suspecte ou la possibilit dexercer laction paulienne. Mais, pour le reste, la dation ne serait quun paiement. Linconvnient de cette thse est quelle nexplique pas pourquoi une convention est ncessaire la validit de la dation en paiement. Pourquoi faut-il une convention sil ny a rien dautre quun paiement ? En ralit, la convention est un lment supplmentaire par rapport au seul fait de payer. Et cette convention tant de lessence mme de la dation en paiement, cette dernire ne saurait tre ramene un paiement. Dation en paiement/novation Certains ont soutenu que la dation en paiement ntait quune forme de novation : une novation par changement dobjet. Si lobligation initiale steint, cest parce que les parties ont conclu une convention novatoire. La seule spcificit tiendrait au fait que lobligation nouvelle sexcute immdiatement, alors que dans la novation ordinaire, lexcution de lobligation nouvelle est diffre par rapport la disparition de lancienne obligation. Ex du client du restaurant :

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soit il fait la vaisselle tout de suite et cest une dation en paiement. soit le client contracte une nouvelle obligation : je mengage venir faire la vaisselle demain . Cest une nouvelle obligation qui devra tre excute et qui est cre pour teindre lancienne. Il sagit dune novation.

La confusion entre dation en paiement et novation est censure par la Cour de cassation, mais le critre de distinction nest pas vident. Pour les distinguer, on peut rechercher si les parties ont eu lintention de crer une nouvelle obligation. Puisque la novation suppose une intention de nover et que cette intention ne se prsume pas, il faut en principe considrer quil y a eu dation en paiement (voire une simple modification de lobligation). Consquence pratique : la survie des srets attaches lobligation excute par le biais dune dation en paiement (cf. lextinction des srets attaches lobligation nove par changement dobjet). Transition : voil qui achve ltude des modes dextinction de lobligation qui offrent une satisfaction indirecte de lobligation. Il reste voir les causes dextinction dans lesquelles le crancier ne reoit ni satisfaction directe, ni satisfaction indirecte.

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Chapitre II LEXTINCTION SANS SATISFACTION DU CRANCIER

Parfois, lobligation steint sans que le crancier nobtienne ce qui lui tait d, pas mme indirectement. Cela peut rsulter soit de la volont du crancier, soit de lcoulement du temps. Plan : La remise de dette (Section I) ; la prescription extinctive (Section II). I. LA REMISE DE DETTE

Dfinition et nature juridique La remise de dette est une convention conclue entre un crancier et son dbiteur par laquelle le crancier renonce sa crance. La remise doit tre accepte par le dbiteur. Cest une convention extinctive et non pas un acte unilatral de renonciation. Le consentement, mme tacite, du dbiteur est une condition ncessaire. Certes, on voit mal a priori pourquoi le dbiteur refuserait une offre qui est dans son intrt. Mais comme toujours en matire de libralits, la personne gratifie peut avoir des raisons personnelles de refuser de se voir confrer un avantage par lauteur de la libralit. Puisque la remise de dette est une convention librement conclue par les parties, elle ne doit pas non plus tre confondue avec les mesures qui peuvent tre imposes au crancier par le juge dans le cadre des procdures dinsolvabilit. Incidence pratique : La caution et le codbiteur bnficient de la remise de dette, alors quils ne peuvent pas se prvaloir des mesures prises dans le cadre dune procdure collective ou de surendettement. La remise de dette est effectue titre gratuit : le crancier ne demande aucune contrepartie en change. Sil est m par une

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intention librale, la remise de dette est le moyen de faire une donation indirecte. Il en rsulte des consquences successorales et fiscales. Mais la gratuit nexclut pas lintrt : le crancier peut agir par intrt, sacrifiant une partie de sa crance pour scuriser le paiement dune autre partie. Ex : le dbiteur est en difficult. Plutt que de prendre le risque de voir le dbiteur devenir insolvable et de ne rien obtenir, le crancier rduit la dette et obtient un paiement. La remise de dette est dans son intrt bien compris. Elle est un acte titre gratuit (sans contrepartie), sans tre une donation indirecte (pas dintention librale). Les conditions de la remise de dette : cf. droit commun des contrats. Les articles 1282 et s. du Code civil traitent de la preuve et des effets de la remise de dette. On les envisagera successivement : la preuve ( 1) puis les effets ( 2) de la remise de dette. 1. La preuve de la remise de dette La remise de dette tant une convention, sa preuve obit au rgime des actes juridiques. En principe, elle doit donc tre prouve par crit, sous rserve des exceptions habituelles. PB : la remise est souvent tacite en pratique. Cest la raison pour laquelle le Code civil dicte une prsomption de libration du dbiteur. V. art. 1282 : La remise volontaire du titre original sous signature prive, par le crancier au dbiteur, fait preuve de la libration et art. 1283 : La remise volontaire de la grosse du titre fait prsumer la remise de la dette ou le paiement, sans prjudice de la preuve contraire . NB : Grosse = copie dun jugement ou dun acte notari comportant la formule excutoire. NB : La prsomption joue si la remise du titre est vritablement volontaire.

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PB : Quelle est la force de la prsomption ? Ainsi que le montrent les art. 1282 et 1283, la force de la prsomption varie selon que loriginal du titre ou une simple copie est remise : La prsomption est irrfragable lorsque le crancier remet volontairement au dbiteur le titre original de lacte sous seing priv constatant la crance. En donnant loriginal, le crancier se prive du moyen de prouver sa crance, donc il renonce en rclamer le paiement. La prsomption est simple lorsque le crancier remet la copie excutoire ( grosse ) du titre authentique. Il nabandonne quune copie et non plus loriginal, ce qui explique que la prsomption soit moins forte. 2. Les effets de la remise de dette La remise de dette libre le dbiteur, totalement ou partiellement selon lintention des parties. Le Code civil prcise les effets de la remise de dette en prsence de codbiteurs et dun cautionnement. Dabord, en prsence de codbiteurs, il faut distinguer : - si les codbiteurs sont conjoints, la remise de dette lun teint sa dette, mais pas celle des autres. - si la dette est solidaire, linverse, la remise produit effet lgard de tous les dbiteurs. Cela rsulte de lart. 1284 qui vise lhypothse dune remise prsume. Lart. 1285 nonce la mme rgle, mais cette fois-ci lorsque la remise de dette nest pas prsume. Pourquoi ? Parce quil ny a quune seule dette ; le crancier renonce cette dette ; donc tous en profitent.

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Exception : Le crancier qui consent une remise de dette un codbiteur solidaire peut, par une stipulation, rserver ses droits contre les autres dbiteurs. Le crancier accepte ainsi de librer lun de ses codbiteurs, mais pas les autres, quil peut toujours poursuivre. Mais afin que la dette des codbiteurs qui restent tenus ne soit pas injustement alourdie, le Code civil prcise que le crancier ne pourra agir contre les codbiteurs que dduction faite de la part de celui auquel il a fait la remise (art. 1285 al. 2). Donc, par ce biais, les codbiteurs profitent de la remise accorde lun dentre eux, concurrence de la part que celui-ci devait supporter. Ex : 3 codbiteurs pour une dette de 300. Le crancier consent lun deux seulement une remise de 100. Le crancier se rserve la possibilit de poursuivre les 2 codbiteurs restants. Combien peut-il leur rclamer ? 300 ou 200 ? 200 dit le Code civil. Et conformment aux rgles habituelles, le codbiteur qui paie 200 dispose dun recours contre lautre hauteur de 100. Ensuite, sagissant du cautionnement, la remise accorde au dbiteur principal libre la caution, en raison du caractre accessoire du cautionnement. V. art. 1287 C. civ. Le texte prcise que sil y a plusieurs cautions, la remise accorde lune des cautions ne libre pas les autres mme si le cautionnement est solidaire. Toutefois, la remise ne saurait l non plus alourdir la charge des autres cautions. De sorte que, si le cautionnement est simple, le bnfice de division pourra tre invoqu comme sil ny avait pas eu de remise au profit de lune des cautions (2 personnes cautionnent une dette de 200 ; lune des cautions est libre ; lautre peut invoquer le bnfice de division comme sil y avait toujours 2 cautions et ne payer que 100). Si le cautionnement est solidaire, les cautions ne peuvent tre poursuivies que dduction faite de la part de la caution bnficiaire de la remise (3 personnes cautionnent une dette de 300 ; lune des cautions est libre hauteur de 100 mais le crancier rserve ses droits lgard des autres ; les 2 autres cautions restent solidairement

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tenues lgard du crancier, mais dduction faite de la part de la caution libre, donc hauteur de 200).

II.

LA PRESCRIPTION EXTINCTIVE

Toutes les actions en justice sont soumises un dlai de prescription, au-del duquel laction ne peut plus tre intente. Ex : prescription de laction en nullit du contrat, dune dure variable selon que la nullit est relative ou absolue. Ici, cest la prescription de laction en excution des obligations que nous allons nous intresser. Le mcanisme conduit lextinction de lobligation puisque celle-ci ne peut plus tre juridiquement sanctionne. Cf. art. 2219 C. civ. fr. : La prescription extinctive est un mode d'extinction d'un droit rsultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps . Rq : Quel est le fondement de la prescription ? Pourquoi le passage du temps entrane-t-il lextinction de lobligation ? Il y a plusieurs explications au mcanisme de la prescription : Paix sociale : il ne faut pas modifier les situations figes, ou du moins stables, il faut respecter le statu quo pour ne pas troubler lordre social. La prescription contribue ainsi la scurit juridique en empchant des revendications tardives. Autre explication : la prsomption crancier na jamais poursuivi de paiement. Si le le dbiteur, cest

probablement parce quil a dj t pay par le dbiteur. Intrt social : viter lencombrement des tribunaux et viter les difficults de preuve, dautant plus grandes que le temps scoule. La prescription vite au dbiteur et ses successeurs indfiniment. de conserver les preuves du paiement

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Protection du dbiteur. La prescription vite laccumulation de la dette. Si la dette est priodique, le risque est que le dbiteur soit cras sous le poids de la dette. La prescription oblige le crancier se manifester.

La prescription peut galement avoir pour objet et pour effet dinciter le professionnel recouvrer ses dettes rapidement pour que le dbiteur soit libr et pour limiter les risques de non recouvrement de la dette.

CCL : Multiples explications. NB : Au Luxembourg comme en France, la prescription est rgie par les articles 2219 et s. C. civ. Toutefois, ces dispositions ont t rcemment rformes en France, par une loi du 17 juin 2008. Les dispositions franaises et luxembourgeoises diffrent donc aujourdhui sur ce point. En substance, toutefois, les solutions retenues ne sont pas fondamentalement diffrentes, sauf sur la question des dlais euxmmes. Mais le mcanisme de base de la prescription demeure similaire. Plan Cest ce que lon verra en tudiant tout dabord le dlai de prescription ( 1), puis le mcanisme de la prescription ( 2) et enfin les effets de la prescription extinctive ( 3). 1. LE DLAI DE PRESCRIPTION On verra dabord la dure du dlai (A) puis son droulement (B). A. La dure des dlais PB1 : Qui fixe la dure ? Dans lAncien droit, ce pouvoir appartenait au juge. Il fixait le dlai de prescription, variable selon la rgion, et pouvait le modifier par souci dquit.

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Avantage : permettait de tenir compte du comportement du dbiteur (sa bonne ou mauvaise foi) et de celui du crancier (par exemple, en abrgeant la prescription si le crancier est rest compltement passif). Inconvnient : Imprvisibilit et inscurit juridique pour le crancier. Or, il est essentiel pour le crancier de savoir de combien de temps il dispose pour recouvrer sa crance. Cette imprvisibilit tait donc particulirement prjudiciable et elle tait perue comme le rsultat de lexercice dun pouvoir arbitraire par le juge. La dure des dlais de prescription est aujourdhui fixe par le lgislateur (1). La prescription est lgale et non plus judiciaire. Mais les parties peuvent modifier cette dure (2). 1. La dure lgale La rcente rforme franaise sexplique notamment par le fait que ltat du droit positif sur ce point ntait pas satisfaisant : la Cour de cassation avait recens plus de 250 dlais de prescription diffrents dont la dure variait de 30 ans un mois. Ctait une complexit tout la fois : nfaste, car la diversit des dlais cre des incertitudes qui gnrent du contentieux et de linscurit juridique ; et injustifie, car les carts dun dlai de prescription lautre ntaient pas toujours rationnels. Sur ce point, la loi du 17 juin 2008 apporte certaines amliorations mais elle ne rsout pas entirement le problme. De nombreux dlais spciaux demeurent. Pour classer ces dlais, trs variables et parpills dans tous les Codes (Code civil, C. com., C. cons., C. Ass., etc.), le plus simple est encore de prendre en considration leur longueur. On peut alors distinguer les 3 catgories suivantes : les prescriptions longues, moyennes et courtes.

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a. Prescriptions longues (plus de 10 ans) La prescription la plus longue est la prescription trentenaire (dune dure de 30 ans). Elle tait traditionnellement la prescription de droit commun en France comme au Luxembourg, applicable en labsence de dispositions lgales spciales contraires ou en labsence de stipulations contractuelles prvoyant un autre dlai. Cette solution demeure valable au Luxembourg. En matire civile, lart. 2262 C. civ. lux. dispose que Toutes les actions, tant relles que personnelles, sont prescrites par trente ans . Ex : 30 ans pour rclamer le prix dans une vente civile. Mais cette solution, qui date donc de 1804, est critiqu aujourdhui pour sa longueur excessive, qui entrane un risque de dprissement de la preuve, prjudiciable au dbiteur (ou ses hritiers) lorsquil doit prouver que le paiement a t effectu 25 ou 30 ans aprs celui-ci. La prescription trentenaire est en outre isole aujourdhui en droit compar. Ex : en droit allemand le dlai de droit commun est de 3 ans. Le lgislateur franais a donc modifi cette solution par la loi du 17 juin 2008, qui rduit le dlai de droit commun 5 ans (art. 2224 C. civ. fr.) Cependant la prescription trentenaire demeure applicable en droit rel franais et pour certaines en actions. rparation Ex : dun actions relles immobilires (art. 2227) ; nullit du mariage faute de consentement srieux ; actions dommage lenvironnement (art. L. 152-1 C. env.) A ct de la prescription trentenaire, existe aussi en droit positif une prescription dcennale (10 ans), dont le domaine est assez vaste : au Luxembourg cest la prescription de droit commun pour les obligations commerciales, contractuelles comme dlictuelles (art. 189 C. com. lux.) Ce nest plus le cas en France depuis la loi du 17 juin 2008 (art. L. 110-4 C. com. : 5 ans idem matire civile).

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en France, le dlai de 10 ans est celui applicable notamment laction en responsabilit civile de la victime, directe ou indirecte, dun dommage corporel (art. 2226 al. 1) et laction en excution force des jugements (L. 9 juillet 1991, art. 3-1, al. 1).

En France comme au Luxembourg, le dlai de 10 ans est applicable la responsabilit contractuelle du propritaire dun immeuble contre ceux qui lont construit (architecte et entrepreneur) pour vice de construction (art. 1792 C. civ. lux. ; art. 1792-4-1 C. civ. fr.) b. Prescriptions moyennes (de 3 5 ans)

La prescription quinquennale (5 ans) est la prescription de droit commun en France. V. art. 2224 C. civ. : Les actions personnelles ou mobilires se prescrivent par cinq ans compter du jour o le titulaire d'un droit a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant de l'exercer . Au Luxembourg, elle est applicable par exemple : aux actions en nullit relative dune obligation contractuelle (C. civ. lux. art. 1304), la prescription des crances priodiques (art. 2277 C. civ.) Art. 2277 al. 2 : Se prescrivent par cinq ans les actions de payement : Des arrrages des rentes perptuelles et viagres et de ceux des pensions alimentaires ; Des loyers et fermages ; Des intrts des sommes prtes, et gnralement de tout ce qui est payable par anne ou des termes priodiques plus courts . Lobjectif de ce texte est dviter que la dette ne saccumule trop, donc de protger le dbiteur contre sa propre ruine. Cest pourquoi au bout de 5 ans, laction steint. La loi punit ainsi le crancier

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dont linaction est, en loccurrence, rprhensible, car elle fait peser sur le dbiteur une charge croissante (alors quil est toujours plus facile de payer une somme en plusieurs fois quen une seule). NB : Pourtant, laction en rptition de sommes indues verses priodiquement reste soumise la prescription de droit commun. Trois conditions doivent tre remplies pour que lart. 2277 sapplique : - Premirement, il faut que la dette soit priodique. Cette 1re condition est essentielle : cest en effet la priodicit de la dette qui porte en elle le risque de ruine. - Deuximement, il faut que le montant priodique soit dtermin. Donc, lart. 2277 ne sapplique pas aux crances dont le principe ou le montant est conflictuel, aux crances dont la fixation dpend dlments ignors par le crancier, notamment de dclarations par le dbiteur, ou aux crances indtermines et variables, telle laction en recouvrement des charges de coproprit. - Troisimement, la prescription ne sapplique quaux termes priodiques et non au titre qui leur a donn naissance. Ex1 : La prescription quinquennale sapplique chaque terme de la rente viagre, mais le droit la rente viagre obit la prescription de droit commun (30 ans). Ex 2 : le bailleur perd le loyer sil oublie den rclamer le paiement pendant 5 ans, mais il peut rclamer les loyers suivants. Ex 3 : un jugement est un titre dont lexcution relve de la prescription trentenaire (au Lux.) ; supposons que le jugement reconnaisse lexistence dune crance payable termes priodiques (ex : crance de loyers) ; cette reconnaissance ne change pas la nature de la crance : elle reste priodique, de sorte que la prescription applicable est de 5 ans. On voit donc bien la distinction entre le titre et les termes priodiques : il est possible de poursuivre lexcution du jugement condamnant au paiement dune somme payable termes priodiques pendant 30 ans, mais en

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vertu de lart. 2277 C. civ., le crancier ne peut obtenir le recouvrement des termes chus que pour une priode de 5 ans. Autre prescription dune dure moyenne : la prescription

quadriennale (4 ans). Elle est applicable toutes les dettes de lEtat et des personnes morales de droit public. Existe galement une prescription triennale (3 ans) notamment pour : laction en rparation du dommage caus par un produit dfectueux (art. 1386-17 C. civ. en France ; L. 21 avril 1989, art. 7 au Luxembourg) ; laction en paiement des salaires au Luxembourg (art. 2277 al. 1 C. civ. lux.) les actions drivant dun contrat dassurance au Luxembourg (L. 27 juillet 1997, art. 44).

c. Prescriptions courtes (moins de 2 ans) Traditionnellement, on considre comme courtes les

prescriptions dune dure infrieure 2 ans. Ces prescriptions sont trs nombreuses. Voici quelques exemples : Sont soumises un dlai de prescription de 2 ans notamment : laction en garantie des vices cachs en France (art. 1648 C. civ.) les actions drivant dun contrat dassurance en France (C. Ass. art. L. 114-1). Sont soumises un dlai de prescription de 1 an notamment : laction en garantie des vices cachs au Luxembourg (art. 1648 C. civ.)

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Exemples de prescriptions infrieures 1 an : au Luxembourg 6 mois pour laction des hteliers et restaurateurs pour le logement et la nourriture quils fournissent (C. civ. art. 2271) ; en France 3 mois pour laction en rparation du dommage caus par un dlit de presse (L. 1881) Rq1 : une prescription courte ne profite pas ncessairement au dbiteur. Certes, premire vue, plus le dlai est bref, plus il a de chances dchapper au paiement. En vrit, cest plutt le rsultat inverse qui se produit : plus le dlai est bref, moins le crancier est tolrant. Sachant quil na gure de temps pour recouvrer sa crance, il se fera trs pressant. Rq2 : Lorsquelles sappliquaient des actions en paiement, ces courtes prescriptions taient traditionnellement fondes sur une prsomption de paiement, lide tant que si le crancier na pas exerc daction, cest sans doute quil a t pay. Mais la prsomption tait simple : si le dbiteur avouait quil navait pas pay, la prescription tait carte. Ce mcanisme, dnomm prescription prsomptive , demeure au Luxembourg (ex : pour la prescription des hteliers et restaurateurs), mais pas en France, o il a t abrog par la loi de 2008 parce quinutilement complexe. CCL : On le voit les dlais sont trs varis et la matire demeure assez dsordonne. La varit potentielle des dlais de prescription est renforce par le fait que la loi fixant les dlais de prescription nest pas imprative : elle laisse place aux amnagements conventionnels. 2. Les amnagements conventionnels Il faut trouver un quilibre entre :

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dun ct, la libert contractuelle de lautre, lintrt public : celui des tribunaux et celui tenant la protection de la partie faible ; on peut craindre en effet que la partie forte profite lexcs de son pouvoir pour rduire les droits de la partie faible en stipulant des dlais de prescription extrmement courts. En droit franais, les modifications conventionnelles du dlai de prescription sont ainsi prohibes en matire dassurance (C. ass. art. L. 114-3) et de consommation (C. conso. art.L.137-1).

Traditionnellement larticle 2220 C. civ. interdisait au dbiteur de renoncer par avance une prescription en cours. En revanche, on pouvait renoncer une prescription acquise (= lorsque le dlai de prescription a fini de scouler). Cet article avait 3 sries de consquences. 1re consquence : la jurisprudence en dduisait quil tait possible de raccourcir le dlai par avance, i.e. obliger le crancier agir plus vite. La Cour de cassation lavait admis ds le milieu du 19e sicle, sans doute dans lintrt du dbiteur. Les clauses stipulant un dlai de prescription plus court que le dlai lgal taient donc admises, moins que le dlai stipul ne ft excessivement bref. Il ne faut pas rendre illusoire lexercice du droit du crancier. 2e consquence : la jurisprudence admettait galement que les parties saccordent pour suspendre la prescription, une fois quelle a commenc courir. Ctait particulirement utile en cas de difficult dans lexcution dun contrat pour permettre une ngociation entre les parties lorsque la prescription tait courte. V. not. Com., 30 mars 2005, Bull. civ. IV, n 75. 3e consquence : il ntait en revanche pas possible dallonger le dlai de prescription. Une telle clause tait nulle comme contraire

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lart. 2220 C. civ., car ce type de clauses tait analys comme un moyen de contourner linterdiction lgale de renoncer par avance une prescription. interdite. Ces solutions sont a priori toujours valables au Luxembourg, dans la mesure o larticle 2220 demeure inchang. En France en revanche, la loi du 17 juin 2008 a remplac larticle 2220 par un nouvel article 2254 du Code civil qui confirme la possibilit offerte aux parties dabrger la prescription ou de la suspendre, mais leur permet galement de lallonger. La libert des parties est ainsi gnralise mais elle est aussi encadre. Si la prescription est abrge par les parties, elle ne peut tre rduite moins dun an. Si elle est allonge, elle ne peut tre tendue plus de 10 ans. Exceptions : la prescription ne peut tre amnage par convention en matire de salaire, de loyers, de pensions alimentaires, etc. On y voyait une forme de renonciation anticipe

B. Le droulement du dlai Nous verrons dabord le mode de computation du dlai, ensuite linterruption et la suspension du dlai de prescription. 1. La computation du dlai de prescription 2 points prciser : Quel est le point de dpart ? Quel est le mode de calcul ? Le point de dpart Cest trs important, surtout lorsque la prescription est courte.

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Il nest pas ncessairement fix la date de naissance de la crance, parce que bien souvent, le crancier ne peut pas poursuivre son dbiteur ds cette date. Le point de dpart du dlai de prescription se situe en principe au jour o lobligation devient exigible (C. civ. lux., art. 2257 ; C. civ. fr., art. 2233, 3). Si la dette est priodique (ex : loyers), chaque fraction se prescrit de faon autonome partir de son chance propre. La prescription se divise : il y a autant de dlais et de points de dpart que de termes. De mme, si lobligation est affecte dune condition suspensive, la prescription ne court qu partir du jour o la condition se ralise (C. civ. lux. art. 2257 ; C. civ. fr., art. 2233, 1), malgr le fait que la ralisation de la la condition de est cense au confirmer jour de la rtroactivement naissance lobligation

conclusion du contrat. En rsum, pour quun droit se prescrive, il faut non seulement quil soit n, mais aussi quil puisse tre exerc. Lide est exprime plus gnralement par les nouveaux articles 2224 pour la prescription quinquennale de droit commun et 2227 pour la prescription trentenaire du Code civil franais : la prescription court compter du jour o le titulaire du droit a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant de lexercer . Il est possible que le point de dpart du dlai soit report audel du jour o le droit est n et est devenu exigible. Ex : action en nullit pour vice du consentement. La prescription court, non pas au jour de lacte irrgulier, mais au jour o lerreur a t dcouverte ou au jour o la violence a cess. Ex : laction en responsabilit civile dlictuelle court compter de la date laquelle la victime a eu ou aurait d avoir connaissance du dommage (C. civ. fr., art. 2226 : compter de la date de consolidation du dommage pour les dommages corporels).

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Ex : laction en responsabilit contractuelle court compter de la date laquelle le manquement est rvl au crancier, si celui-ci prouve quil nen avait pas eu connaissance.

Le mode de calcul Il ne suffit pas de connatre le point de dpart du dlai de prescription pour pouvoir le calculer ; il faut encore en dterminer la dure prcise. Selon lart. 2260 C. civ. lux. / 2228 C. civ. fr., la prescription se compte par jours, et non par heures . Un jour est une priode invariable de 24 heures conscutives, ayant pour point de dpart 00h00 et pour point darrive 24h00. La prescription se compte par jours entiers. Par consquent, le jour de dpart (dies a quo) nest pas compt : il est ncessairement entam, ne serait-ce que dune seconde. Donc, le dlai commence courir le lendemain de lvnement qui dclenche lcoulement du dlai de prescription, 00h00. Ex : si une crance devient exigible le 1er janvier, le dlai de prescription commence courir le 2 janvier 00h00. Larticle 2261 C. civ. lux. / 2229 C. civ. fr. nous renseigne sur le point darrive. Ce texte indique que la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli . Le dernier jour (dies ad quem) est compt. Ex : mme exemple en supposant une prescription de 1 an. La prescription a commenc courir le 2 janvier 00h00 et sachve le 2 janvier de lanne suivante 24h00. Si la prescription se calcule en mois, le dernier jour est celui qui porte le mme quantime que le premier jour. Ex : si la prescription est de 6 mois et quelle commence courir le 2 janvier, elle sachve le 2 juillet 24h00.

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Le caractre fri ou chm du jour est sans importance pour le jour de dpart. Si une crance devient exigible le 31 dcembre dune anne, le dies a quo est le 1er janvier de lanne suivante, mme si cest un jour fri. Pas ncessaire de reporter le dpart de la prescription au 2 janvier. En revanche, on tient compte du fait que le dernier jour soit un jour fri ou chm. Ex : une prescription d1 an qui commence courir le 1er janvier 00h devrait sachever le 1er janvier de lanne suivante 24h00, mais comme il est impossible dagir ce jour l (le tribunal est ferm) on reporte la fin de la prescription au jour suivant, le 2 janvier 24h00 donc. Solution prvue par lart. 642 CPC fr. a priori plutt pour les dlais de procdure, et non pour les dlais de prescription. Mais la Cour de cassation y voit un texte de porte gnrale. Les rgles de computation npuisent pas la question du

droulement du dlai de prescription. Le droulement bute parfois sur des obstacles quil faut prsent envisager. 2. Linterruption prescription Linterruption et la suspension ont en commun de contrarier laccomplissement normal du dlai de prescription. Mais, lune et lautre ne doivent pas tre confondues. Linterruption est un arrt complet de la prescription. On repart de zro. (a) La suspension est au contraire provisoire. Lorsque la prescription reprend son cours normal, la priode de suspension est simplement dcompte. (b) Ex : Prescription de 2 ans. Si au bout dun an survient un vnement interrompant la prescription, celle-ci repart de zro. A compter de la survenance de lvnement, le crancier a un nouveau dlai de 2 ans pour agir contre le dbiteur. Si au bout dun an, survient un et la suspension du dlai de

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vnement suspendant la prescription, celle-ci arrte seulement de scouler tant que lvnement empche le crancier dagir. Lorsque cet empchement prend fin, le crancier na plus quun an pour agir. a. Linterruption Voyons les causes puis les effets de linterruption. Les causes Linterruption de la prescription rsulte de 2 sries de causes possibles. 1. Un acte de poursuite du crancier. La prescription se droule parce que le crancier est inactif. Donc, linverse, lacte du crancier interrompt le cours de la prescription. Lart. 2244 C. civ. lux. dresse une liste des actes du crancier interrompant la prescription : Une citation en justice, mme en rfr, un commandement ou une saisie, signifis celui quon veut empcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les dlais pour agir : citation en justice : elle est mentionne en priorit puisque cest le mode normal dexercice des droits. Il faut une assignation en justice ; une mise en demeure ne suffit pas en principe. Une citation en rfr suffit. La citation produit un effet interruptif mme si elle est adresse un juge incomptent. En revanche, elle est sans effet si elle est nulle pour dfaut de forme, si elle est suivie dun dsistement du demandeur, dune premption de linstance, du rejet de la demande pour quelque motif que ce soit (sur la recevabilit ou sur le fond). Cf. art. 2247 C. civ. lux. Le commandement de payer et la saisie interrompent aussi la prescription. Si la saisie fait suite un commandement, elle interrompt nouveau la prescription.

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En France les textes ont t modifis. Dsormais cest lart. 2241 qui prvoit que la demande en justice, mme en rfr, interrompt le dlai de prescription . Cela correspond la citation en justice de lancien art. 2244. Larticle 2241 prcise que linterruption a lieu mme si la demande est porte devant une juridiction incomptente mais aussi si elle est rejete pour vice de procdure. Il y a donc un changement sur ce point. En revanche, larticle 2243 raffirme que linterruption est non avenue si le demandeur se dsiste ou si sa demande est rejete (au fond). Larticle 2244 prvoit quant lui linterruption de la prescription par un acte dexcution force . Cela correspond globalement au commandement de payer et la saisie voqus dans lancien art. 2244. Les solutions franaises et luxembourgeoises demeurent donc proches. Larticle 2254 prcise que les parties peuvent prvoir dautres causes dinterruption par contrat. Cela confirme la jurisprudence antrieure (v. not. Civ. 1re, 25 juin 2002, Bull. civ. I, n 174). 2. Une reconnaissance de dette par le dbiteur. La reconnaissance par le dbiteur quil na pas pay sa dette interrompt la prescription. La solution est inscrite lart. 2248 C. civ. lux. / 2240 C. civ. fr. Tout se passe comme sil y avait un nouveau titre. Mme si elle na pour objet quune partie de la crance, la reconnaissance interrompt la prescription pour la totalit de la dette, ce qui mrite dtre relev car il sagit dun acte abdicatif, donc on aurait pu sattendre ce que le juge exige labsence dquivoque. Ex : lassureur qui reconnat sa garantie tout en contestant le montant de lindemnit vaut reconnaissance totale au sens de lart. 2248 (ou 2240) C. civ. La reconnaissance peut tre expresse ou tacite (ex : le dbiteur demande un dlai pour payer ; invoque la compensation ; paie une partie de la dette). Les effets

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Linterruption produit des effets radicaux : le temps dj coul est effac. Il nest pas comptabilis. Un nouveau dlai recommence courir. V. nouvel art. 2231 C. civ. fr. Parfois, la dure de linterruption est instantane. Par exemple, si le crancier fait dlivrer un commandement ou si le dbiteur reconnat sa dette, une nouvelle prescription commence courir le lendemain 00h00. Parfois, la dure de linterruption se prolonge. Ainsi, en cas de citation en justice, leffet interruptif se prolonge jusqu lextinction de linstance (v. nouvel art. 2242 C. civ. fr.) [Mais il semble que, si linstance prend fin au jour du prononc du jugement, le point de dpart de la nouvelle prescription nest pas cette date, mais celle laquelle le jugement devient dfinitif donc lexpiration du dlai pour interjeter appel]. Le nouveau dlai est en principe de mme nature que celui qui a t interrompu : la nouvelle dure est identique la dure originaire. A moins quil y ait une interversion de prescription, cest--dire une substitution dune prescription de droit commun (traditionnellement 30 ans ou 10 ans) la prescription interrompue. Le dlai de prescription change de nature et par l mme de dure : cest un dlai de droit commun qui recommence courir la place du dlai initial. La reposent jurisprudence sur une applique linterversion de aux prescriptions En France, qui ces prsomption paiement.

prescriptions ont t abroges et linterversion de prescription ne joue donc plus. Au Luxembourg, cela concerne notamment les courtes prescriptions nonces aux articles 2271 et s. C. civ. lorsquelles sont interrompues dans les conditions poses par lart. 2274. Elle sapplique aussi lorsque le dbiteur est condamn judiciairement : le dlai de droit commun remplace le dlai initial (en France la solution rsulte aujourdhui de lart. 3-1 de la loi du 9 juillet 1991).

b. La suspension

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Lhorloge sarrte (mais nest pas remise zro). La prescription ne court pas tant que demeure la cause de suspension. Lorsque la cause de suspension cesse, le dlai reprend son cours normal ; le temps dj coul nest pas effac. V. nouvel art. 2230 C. civ. fr. A la diffrence de linterruption qui rsulte dun acte concernant lexercice ou lexistence de la crance, la suspension dcoule dvnements qui empchent le crancier dexercer son droit. Ide : la prescription ne doit pas courir contre celui dont linaction est lgitime. Larticle 2234 C. civ. fr. nonce aujourdhui explicitement ce principe gnral : La prescription est suspendue contre celui qui est dans limpossibilit dagir par suite dun empchement rsultant de la loi, de la convention ou de la force majeure . Les causes de suspension sont dfinies par la loi, mais le juge a aussi un certain pouvoir dtendre les causes de suspension lgales. Les causes de suspension lgales La prescription ne court pas : contre les cranciers incapables (mineurs ou majeurs) ; par exemple, le crancier dcde et ses hritiers sont mineurs ou le crancier est mis sous tutelle. V. art. 2252 C. civ. lux / art. 2235 C. civ. fr., sauf pour la prescription des dettes priodiques (+ au Lux. sauf pour les courtes prescriptions des articles 2271 et s.) entre poux, ie lorsque le crancier et le dbiteur sont mari et femme (paix des mnages). V. art. 2253 C. civ. lux. ; art. 2236 C. civ. fr. En France, cela vaut galement les partenaires concubins). lis par un PACS (mais pas pour les

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contre lhritier qui accepte la succession sous bnfice dinventaire lgard des crances quil a contre la succession (art. 2258 C. civ. lux. ; art. 2237 C. civ. fr.)

PB : Aucune suspension de la prescription nest prvue par la loi lors de lengagement de ngociations entre les parties. Cf. not. droit allemand : si un diffrend survient entre les parties et que des ngociations sont entames pour tenter de parvenir une solution amiable, le dlai de prescription est report de faon ce quil expire au plus tt quelques mois aprs la fin des ngociations. Ces lacunes des dispositions lgales peuvent cependant tre combles par la jurisprudence. En effet, si le juge a perdu le pouvoir de dterminer la dure de la prescription, il conserve un pouvoir modrateur lui permettant dtendre les causes de suspension de la prescription prvues par la loi dautres situations. Le juge peut ainsi refuser de faire courir le dlai de prescription contre le crancier qui ne peut pas agir. Ex : Ch. Mixte, 14 fvrier 2003, Bull. Mixte, n 1 qui affirme que si les parties un contrat ont convenu quen cas de litige, elles recourraient dabord une procdure de conciliation obligatoire et pralable au juge, une telle clause constitue une fin de non-recevoir qui simpose au juge si les parties linvoquent. Le juge saisi par une partie sans tentative pralable de conciliation doit donc refuser dexaminer le litige et renvoyer les parties la conciliation. Il ne pourra tre saisi que si celle-ci choue. Le pb est alors que, durant cette phase pralable de conciliation, la prescription court Do la prcision apporte par larrt : il y a suspension du dlai de prescription pendant la procdure de conciliation prvue conventionnellement. CCL : Le juge peut crer de nouvelles causes de suspension.

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Pour cela, il se fonde sur ladage latin : contra non valentem agere non currit praescriptio. Traduction : contre celui qui a t empch dagir, la prescription ne court pas. Cest une variante du principe limpossible, nul nest tenu . NB : Origine de la rgle ? Bien quelle soit exprime en latin, la rgle nest pas issue du droit romain, mais du droit canon, droit hostile la prescription quil considre injuste. PB : Ladage est vague. Quest-ce que lempchement qui autorise le juge suspendre la prescription ? Une guerre ? Certainement. Mais que dcider pour la maladie du crancier ? Lignorance du crancier ? Il faut donc prciser les conditions dapplication de ladage. Conditions La jurisprudence raisonne par analogie avec la force majeure, mais sans ignorer le comportement du crancier. Linterprtation de ladage est donc la fois objective (vnement imprvisible, extrieur et irrsistible) et subjective (attitude du crancier). Dimension objective : ladage est, par exemple, appliqu en cas de troubles sociaux, de catastrophes naturelles, dtat mental dficient (sans incapacit). Dimension subjective : la prescription ne court pas contre le crancier qui ignore ses droits, mais condition que son ignorance soit lgitime (v. not. Com., 13 avril 1999, Bull. civ. IV, n 89). Cest celui qui invoque limpossibilit dagir pendant le dlai de prescription de prouver les circonstances qui sont lorigine de lempchement. En revanche, il a t jug que ne constituent pas une impossibilit dagir : lexistence de pourparlers entre les parties ; le seul fait dtre isol et davoir des charges familiales ; une expertise amiable, qui nest quune mesure conservatoire.

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En pratique, le temprament tir de ladage contra non valentem est donc exceptionnel.

Effets Les effets de la suspension judiciaire de la prescription ne sont traditionnellement pas rigoureusement identiques ceux de la suspension lgale. La suspension lgale prolonge le dlai de prescription de toute la priode pendant laquelle lvnement lorigine de lempchement sest ralis. Alors que, daprs la Cour de cassation, ladage ne joue pas lorsque le titulaire de laction dispose encore, au moment o lempchement a pris fin, du temps ncessaire pour agir avant lexpiration du dlai de prescription. Le dlai nest donc pas ncessairement prolong dune dure gale celle de limpossibilit dagir. PB : Cela demeure-t-il vrai sous lempire des nouveaux textes franais ? Douteux. Aujourdhui le principe qui permet au juge didentifier des causes de suspension supplmentaire est lgal. Et la loi ne distingue pas, pour dterminer leffet de la suspension, selon la cause de la suspension (art. 2230 : La suspension de la prescription en arrte temporairement le cours sans effacer le dlai dj couru ). Donc pas certain. Notons enfin que le Code franais prvoit deux nouvelles causes de suspension. Art. 2238 : lorsque les parties conviennent aprs la survenance du litige de recourir une mdiation ou une conciliation (diffrent de la clause prvoyant avant tout litige un recours pralable la mdiation). Art. 2239 : Lorsque le juge fait droit une demande de mesure dinstruction prsente avant tout procs (cf. art. 145 CPC fr.)

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Dernire prcision : pour limiter limpact de ces causes de suspension et dinterruption largies, les nouvelles rgles franaises enferment la prescription au sein dun dlai butoir de 20 ans. Cf. art. 2232 C. civ. fr. : Le report du point de dpart, la suspension ou linterruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le dlai de la prescription extinctive au-del de 20 ans compter du jour de la naissance du droit . Exceptions : Le dlai butoir nest pas applicable aux actions relatives ltat des personnes, actions relles immobilires, actions en responsabilit de la victime directe ou indirecte dun dommage corporel, dommages environnementaux, en cas de suspension pour mariage ou PACS ou non chance du terme

2. LE MCANISME DE LA PRESCRIPTION A lexpiration du dlai, la prescription nest pas acquise de plein droit. Il faut que le dbiteur se manifeste. Il doit invoquer la prescription ; mais il peut y renoncer. Reprenons brivement ces 2 points. La ncessit dinvoquer la prescription Cette ncessit rsulte des termes de lart. 2223 C. civ. lux. / 2247 C. civ. fr. : Les juges ne peuvent pas suppler doffice le moyen rsultant de la prescription . Cela signifie que le dbiteur doit invoquer la prescription ; il ne peut pas se contenter de signaler les dates en laissant entendre que la prescription est acquise. Si le dbiteur veut invoquer la prescription, il le fera par voie dexception, en dfense laction en paiement du crancier. Il peut le faire pour la 1re fois en appel, mais pas devant la Cour de cassation car le moyen est mlang de fait et de droit. La renonciation la prescription Comme on la dj signal, lart. 2220 C. civ. lux. interdit de renoncer par avance la prescription. La disposition a t modifie en

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France mais le nouvel art. 2250 dit en substance la mme chose : Seule une prescription acquise est susceptible de renonciation . La solution est fonde tout la fois sur la ncessit de protger le dbiteur (notamment sil est en situation de faiblesse) et sur la ncessit plus gnrale de prserver la paix sociale et de ne pas encombrer les tribunaux de trop vieilles affaires. Mais le C. civ. autorise la renonciation une prescription acquise. La renonciation nobit aucune forme. Elle peut tre expresse ou tacite (art. 2251 C. civ. fr.). Elle peut rsulter du fait que le dbiteur ninvoque pas la prescription, quil effectue un paiement volontaire de la dette prescrite, quil prend lengagement de payer. Il faut seulement que la volont de renoncer soit claire et que lauteur de la renonciation ait la capacit dexercer ses droits (art. 2222 C. civ. lux. / art. 2252 C. civ. fr.) Il reste prsent examiner les effets de la prescription.

3. LES EFFETS DE LA PRESCRIPTION La prescription a un effet extinctif (A), probatoire (B) et plus rarement translatif (C). A. Leffet extinctif Si la prescription est acquise et invoque, le crancier perd la possibilit dobtenir lexcution force de lobligation. Mais pourquoi : est-ce parce que laction est teinte ou est-ce parce que la crance est teinte ? La controverse divise les auteurs en 2 camps : Les partisans de la thse processualiste, pour qui la prescription teint laction. Cest la conception dfendue

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par les rdacteurs du Code civil et avant eux Pothier. En outre, de nombreuses dispositions dsignent expressment laction comme objet de la prescription (v. par exemple, les art. 2262, 2271 et s. C. civ. lux. ; C. civ. fr., art. 2224-2227). Les partisans de la thse substantialiste, pour qui la prescription teint laction et le droit de crance. Au soutien de cette thse, on rappelle que lart. 1234 range la prescription parmi les causes dextinction des obligations ; que la prescription de la crance teint les srets qui en sont laccessoire ; que le Code civil traite ensemble la prescription acquisitive et la prescription extinctive, or de mme que la prescription acquisitive fait acqurir le droit de proprit, la prescription extinctive doit faire perdre le droit de crance. Enfin lart. 2219 C. civ. fr. nonce dsormais que : la prescription extinctive est un mode dextinction dun droit . Le dbat nest pas tranch en doctrine et il existe de srieux arguments dans un sens comme dans lautre. Mais les solutions jurisprudentielles sur le paiement volontaire dune dette prescrite, aujourdhui consacres par le lgislateur franais (art. 2249 C. civ. fr.) renforcent la thse processualiste : si celui qui a pay une dette prescrite ne peut pas agir en rptition de lindu, cest parce que la dette existe. Si elle existe, cest donc que la prescription, par hypothse acquise, ne lavait pas teinte. B. Leffet probatoire Les courtes prescriptions vises aux art. 2271 2273 C. civ. lux. ressemblent plus des rgles de preuve qu de vritables prescriptions. En effet, lorsque leur dlai est expir, le dbiteur est prsum avoir acquitt sa dette (cest pourquoi on parle de

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prescriptions prsomptives leur gard), mais le crancier peut apporter la preuve contraire. Si le crancier parvient rapporter cette preuve, la prescription prsomptive est carte : elle sera cense navoir jamais t mise en mouvement. Donc, on fera comme si la crance avait t soumise ds lorigine au dlai de prescription de droit commun (30 ans ou 10 ans). Pour renverser la prsomption, le crancier doit dfrer le serment au dbiteur afin dtablir le dfaut de paiement (art. 2275 C. civ. lux.) : concrtement, le crancier demande au dbiteur de jurer quil a pay. Si le dbiteur refuse, il reconnat que la dette subsiste et la prescription est carte. La jurisprudence admet galement que la prsomption puisse tre renverse si le dbiteur avoue spontanment, de manire expresse ou tacite, ne pas avoir pay la dette. Cest logique puisque le serment vise provoquer un aveu. Mais l sarrte la liste des moyens de renverser la prsomption. Ainsi, le crancier ne peut pas apporter la preuve contraire par tmoignages. C. Leffet translatif Exceptionnellement, la prescription peut produire un effet

translatif et non plus extinctif. Au lieu de profiter au dbiteur comme elle le devrait, la prescription transfre la crance lEtat. Il sagit en ralit de mesures fiscales, qui viennent bousculer le rgime classique de la prescription. Cela concerne : les dpts de sommes dargent ou de titres en banque lorsquils nont fait lobjet daucune rclamation depuis 30 ans. La solution est remarquable dun point de vue thorique car lEtat sapproprie une crance prescrite, sans

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que le dbiteur ait invoqu la prescription. Le dbiteur devra sacquitter entre les mains de lEtat. certaines dividendes de lEtat. dettes de socits des (coupons, ou intrts et affrents actions obligations

ngociables) : le crancier ngligent perd son droit au profit

A bien y rflchir, la technique na pas grand chose en commun avec la prescription. Cest une confiscation par lEtat.

FIN

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