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DIFAMAÇÃO

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16.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO

CRIME

O tipo de difamação está no art. 139 do Código Penal: “difamar alguém,

imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”. A pena é detenção, de três meses a um ano,
e multa.

Em relação ao crime de calúnia, já analisado, são duas as diferenças fundamentais.

Não se trata, aqui, de fato definido como crime, mas tão-somente de um fato ofensivo à
reputação da vítima. E a imputação não precisa ser falsa, como na calúnia.

Protege-se, tanto quanto na calúnia, a honra objetiva da pessoa.

Qualquer pessoa humana pode ser sujeito ativo do crime.

Sujeito passivo é também a pessoa humana, não havendo qualquer dúvida, como no
crime de calúnia, acerca de também o inimputável poder ser vítima desse crime.

Ultimamente surgem cada vez mais opiniões no sentido de que a pessoa jurídica
também pode ser sujeito passivo da difamação, sob a argumentação de que também ela
possui uma reputação, uma honra objetiva, que deve ser protegida pelo Direito Penal.
Nada obstante essas ponderações perfeitamente corretas, é de ver que os crimes contra a
honra estão contidos no Título I do Código Penal – Dos crimes contra a pessoa – que
dizem respeito, a meu ver, exclusivamente ao ser humano. Por isso que o tipo utiliza a
expressão alguém, equivalente à utilizada no tipo de homicídio, significando ser vivo
nascido de mulher. Se é verdade que a pessoa jurídica também tem honra objetiva, que
precisa ser tutelada, cabe ao legislador criar o tipo incriminador, para que possa o Direito
Penal estender-lhe a sua proteção, hoje apenas existente na esfera civil. É esse o
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entendimento do STJ (RESP 493.763, DJ de 29-9-2003, p. 318).

16.2 TIPICIDADE

O caput contém o tipo básico. O parágrafo único cuida da exceção da verdade na

hipótese de a vítima ser funcionário público. O art. 141 descreve causas de aumento de
pena.

16.2.1 Conduta

A conduta é a de imputar, que significa atribuir a alguém a prática de um fato

ofensivo, por meio de palavras, escritas ou orais, gestos ou qualquer meio simbólico.

16.2.2 Elementos objetivos

A difamação é a imputação de um fato certo, determinado, capaz de macular a

honra objetiva da pessoa. Não pode ser um fato típico de crime, pois aí haverá calúnia,
mas, imputada a prática de um outro ilícito, uma contravenção penal ou um ilícito civil,
poderá constituir difamação desde que tal fato seja ofensivo.

Não é necessário que o fato seja ilícito, todavia deve ser daqueles que martirizam a
reputação da vítima. Dizer que determinada pessoa dá-se a práticas homossexuais com seu
motorista é, evidentemente, um fato lícito mas que ofende a honra até do homossexual que
mantém, perante o seu meio social,uma imagem de heterossexual.

O fato imputado pode, por isso, ser verdadeiro, diferentemente do que ocorre na
calúnia. Apenas quando se tratar de difamação praticada contra funcionário público em
razão de suas funções é que a imputação deve ser necessariamente falsa, por isso que,
neste caso, admite-se a exceção da verdade.

16.2.3 Elementos subjetivos

Tanto quanto na calúnia, exige-se, para a caracterização do crime de difamação, o

dolo – a consciência da ofensividade da conduta e a vontade livre de realizá-la – bem assim
o ânimo de ofender.
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Valem aqui, a respeito, as observações feitas quando da análise dos elementos

subjetivos do crime de calúnia, exceto, é claro, as relativas à consciência da falsidade da
imputação que aqui não é pertinente, porque pouco importa, na difamação, se o agente
dela sabia ou não sabia.

16.2.4 Consumação e tentativa

Consuma-se a difamação quando terceira pessoa toma conhecimento da imputação.

Possível a tentativa na forma escrita. Valem aqui as observações feitas no item 15.2.1.4,
para onde se remete o leitor.

16.2.5 Aumento de pena

As causas de aumento de pena são as mesmas da calúnia, aplicáveis aos crimes de

difamação: ter sido praticada contra a honra do Presidente da República ou de chefe de
governo estrangeiro, ou quando cometida na presença de várias pessoas ou contra maior
de 60 anos ou portador de deficiência. O aumento será de um terço. Também quando
cometida mediante paga ou promessa de recompensa a pena será aplicada em dobro (ver
item 15.2.2).

16.3 EXCEÇÃO DA VERDADE

Somente se admite a exceção da verdade quando a difamação é contra funcionário

público em razão de suas funções.

Tratando-se de imputação a funcionário público, interessa para a administração

que a verdade seja apurada. Se o fato ofensivo tiver efetivamente ocorrido, e praticado por
funcionário público, em razão de suas funções, prevalece o interesse estatal de conhecê-lo,
e, caso verdadeiro, aplicar as sanções administrativas e penais cabíveis a seu servidor.

Valem, a propósito, os comentários feitos no item 15.2.3.

16.4 IMUNIDADE PARLAMENTAR

Os parlamentares federais, estaduais e municipais também não cometem o crime

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de difamação, pelas mesmas razões expostas quando do exame do delito de calúnia, no

item 15.2.4, para onde deve ir o leitor.

16.5 ILICITUDE

O art. 142 do Código Penal contém três causas de exclusão da ilicitude dos crimes de
difamação e de injúria. São elas: a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte
ou seu procurador; a opinião desfavorável de crítica literária, artística ou científica; e o
conceito desfavorável emitido por funcionário público.

16.5.1 Ofensa irrogada em juízo e imunidade do advogado

Estabelece o inciso I do art. 142 que não constitui injúria ou difamação punível “ a
ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador”.

O art. 133 da Constituição Federal de 1988 dispõe: “o advogado é indispensável à

administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei”. Diferentemente do tratamento conferido aos parlamentares,
a Constituição Federal, ao consagrar a inviolabilidade do exercício da advocacia, mandou
que a lei a limitasse.

A Lei nº 9.806, de 4 de julho de 1994, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos

Advogados do Brasil, cumprindo a ordem do constituinte, dispôs, no art. 7º, § 2º: “o
advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato
puníveis, qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou
fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer”.

Com base na norma constitucional, é preciso distinguir a imunidade do advogado

da causa de exclusão da ilicitude prevista no Código Penal para os crimes de difamação e
injúria.

O exercício pleno da advocacia, indispensável à administração da justiça, requer a

mais ampla liberdade de expressão do pensamento. Na defesa dos direitos legais e
constitucionais de seu constituinte, necessita o advogado, muitas vezes, lançar mão de
expressões mais ácidas, menos suaves e elegantes, como se desejaria.
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Seja na narração dos fatos constitutivos do direito postulado, como na emissão de

comentários acerca de pessoas sobre as quais é deduzida a pretensão, torna-se, em certas
situações, imprescindível a manifestação de pensamento ofensiva à honra. Por isso não
cometerá os delitos de difamação, injúria e desacato.

A imunidade do advogado não abrange o delito de calúnia, nem poderia, porque

sendo a calúnia uma imputação falsa, dela não precisa nem pode valer-se o advogado para
defender os direitos de quem lhe confiou a causa. Não há defesa ética assentada em
mentiras.

A imunidade é exclusiva do advogado e alcança qualquer manifestação sua, desde

que no exercício da sua profissão, em juízo ou fora dele. Manifestação no exercício da
profissão, em juízo ou fora dele, deve ser entendida como toda e qualquer palavra, escrita
ou oral, em defesa dos direitos constitucionais e legais de seu cliente. Assim todas as
petições escritas, ou manifestações orais, em audiências ou nas sessões de julgamentos.

Manifestações do advogado através dos meios de comunicação, imprensa escrita,

rádio e TV, também estão alcançadas pela imunidade judiciária, quando o assunto tiver
sido levado, não pelo advogado, que deve abster-se de buscar a promoção pessoal, à
discussão pública. Nos tempos atuais, os processos judiciais ganham as páginas dos jornais
e as telas das TVs, como se esses veículos de comunicação constituíssem um outro foro no
qual, infelizmente, não há regras, nem o respeito aos princípios constitucionais que
informam a busca da verdade.

O escândalo do processo penal rende muitos frutos para as empresas de

comunicação. Nesse “foro”, o simples suspeito ou indiciado é, quase sempre, acusado,
processado, julgado, condenado, perante o tribunal da opinião pública, recebendo a pena
da execração, não prevista no ordenamento jurídico penal. Sem defesa, na maioria das
vezes.

Aí também se faz necessária a presença do advogado como única voz dos direitos
constitucionais de seu cliente e é exatamente aí que, quase sempre, se faz necessária a
defesa mais aguerrida, que deve estar acobertada pela imunidade profissional.

A imunidade do advogado não é, todavia, ilimitada, e deve ser reconhecida apenas

quando necessária para a defesa dos direitos e interesses de seu constituinte. A necessidade
da difamação ou da injúria é o fundamento da exclusão do crime e deve ser examinada no
caso concreto. Os temas controvertidos, em juízo ou fora dele, e relacionados com os
interesses defendidos pelo advogado, é que determinarão a presença ou não da necessidade
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do emprego de argumentação mais tórrida.

Não incidirá quando o advogado utilizar expressões ofensivas que não sejam
necessárias para a defesa de seu cliente, como, por exemplo, quando numa ação judicial de
cobrança tece comentários sobre a sexualidade do réu. Ou quando, numa ação de divisão
judicial de terras, faz referências à desonestidade de um dos condôminos.

Os fatos controvertidos nessas ações não autorizam a utilização de ofensas pessoais

às partes, daí porque, se o advogado proferi-las, não estará acobertado pela imunidade,
respondendo pelo crime.

A imunidade é material, mas não absoluta, desaparecendo quando desnecessária.

Não se harmoniza com a prepotência, com o arbítrio, nem com a arrogância que, às vezes,
move um ou outro advogado, que, por isso, deve responder.

Quando as ofensas forem necessárias restará excluído o crime, mas deve o

advogado comportar-se com moderação e, caso se exceda, sofrerá as sanções disciplinares
previstas no estatuto da OAB.

O preceito constitucional e a sua norma legal regulamentadora têm amplitude

maior do que a causa de justificação do art. 142, I, do Código Penal, que continua em vigor
e aplica-se, todavia, apenas às partes e seus procuradores, e exclusivamente em juízo e na
discussão da causa.

16.5.2 Direito de crítica

Exclui a ilicitude da difamação a opinião desfavorável da crítica literária, artística

ou científica (art. 142, II). Conquanto a Constituição Federal tenha consagrado como
direito fundamental a liberdade de manifestação e expressão, não poderia a lei considerar
ilícitas as exteriorizações das idéias acerca das obras literárias, artísticas ou científicas, ainda
quando elas sejam desfavoráveis.

Evidente que a opinião crítica deve dirigir-se à obra e não a seu autor, porque a
permissão é para criticá-la e não à pessoa que a produziu.

Se, entretanto, das críticas emanar a inequívoca intenção de ofender, a excludente

não incidirá, permanecendo a ilicitude do fato.

É o que acontece quando o agente, a despeito de tecer comentários sobre

determinada obra literária, deixando de limitar-se a formular crítica a seu conteúdo,
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externa afirmações extremamente exageradas e utiliza expressões pejorativas, reveladoras

não da vontade de criticar, mas de ofender. A crítica verdadeira não necessita de
afirmações baixas ou de frases vulgares.

Como em qualquer excludente de ilicitude, todo excesso, doloso ou culposo, a

descaracteriza e, por ele, o agente será punido.

16.5.3 Conceito desfavorável

A terceira excludente de ilicitude está descrita no art. 142, III: “o conceito

desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste
no cumprimento de dever do ofício”. É uma espécie de estrito cumprimento do dever legal.

Se para cumprir seu dever de ofício prestando informações ou exarando parecer o

funcionário público necessitar emitir conceito desfavorável acerca de determinada pessoa,
deverá fazê-lo sem qualquer constrangimento. Havendo um dever para o funcionário há, é
óbvio, um interesse público, que se sobrepõe ao interesse privado do possível ofendido.

Não há excludente quando o emitente do parecer ultrapassar os limites da

razoabilidade, deixando de cumprir o dever para tripudiar sobre a honra alheia.

16.5.4 Publicidade de ofensa lícita

Quando a difamação for lícita por constituir ofensa irrogada em juízo ou conceito
desfavorável no cumprimento de dever de ofício, aquele que lhe der publicidade cometerá
crime de difamação.

A primeira excludente diz respeito tão-somente às partes e seus procuradores,

desde que em juízo e na discussão da causa, não podendo, por isso, alcançar outros
comportamentos de terceiros, fora do âmbito do processo.

A segunda é própria do funcionário público e apenas no âmbito do procedimento

administrativo em que exara parecer ou presta informações. A publicidade, de ofensa lícita
nos termos do art. 142, I e III, do Código Penal é crime autônomo, realizado pelo
responsável pela publicação da imputação ofensiva justificada.
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16.6 AÇÃO PENAL, PEDIDO DE EXPLICAÇÕES E RETRATAÇÃO

A ação penal é, em regra, de iniciativa privada. Será, entretanto, de iniciativa

pública, condicionada à requisição do Ministro da Justiça, quando o sujeito passivo for o
Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, e à representação quando o
ofendido for funcionário público e a difamação tiver sido em razão de suas funções.

Valem, aqui, as mesmas observações feitas nos itens 15.4, 15.5 e 15.6, inclusive
quanto ao pedido de explicações e à retratação, e à suspensão condicional do processo
penal nos casos de ação penal de iniciativa pública condicionada.