10 febrero 2003 Revista Internacional de la Cruz Roja

Guerra justa, guerra de agresin y derecho internacional humanitario por Franois Bugnion
Los ataques perpetrados el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y en Washington y la "guerra contra el terrorismo" que luego se desencaden, sbitamente colocaron al derecho internacional humanitario en el candelero y pusieron de manifiesto, una vez ms, la relacin entre las causas de un conflicto, por un lado, y el respeto de normas relativas a la conduccin de las hostilidades y la proteccin de las vctimas de guerra, por otro. En este artculo, se pasa revista a la historia de las normas que limitan la violencia y prohben el recurso a la guerra. A pesar de la prohibicin general de la guerra que figura en la Carta de las Naciones Unidas, la aplicacin del jus in bello sigue siendo independiente de las causas de la guerra, incluso en una guerra de agresin, y se debe rechazar toda aplicacin discriminatoria del derecho internacional humanitario. Existen razones imperiosas para mantener el principio de igualdad de los beligerantes respecto del derecho de la guerra. Cualesquiera sean las intenciones morales y legales, la teora de la aplicacin discriminatoria de las leyes y costumbres de la guerra produce el mismo resultado inaceptable es decir, una guerra sin restricciones que la idea segn la cual las guerras de agresin no estn cubiertas por el derecho internacional humanitario. La prctica de los Estados y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que entr en vigor el 1 de julio de 2002, confirman la separacin estricta que existe entre el jus in bello y el jus ad bellum. "Felices los que han muerto por la tierra carnal, Pero, siempre que murieran en una guerra justa. Felices los que han muerto por cuatro pedazos de tierra Felices los que han muerto con una muerte solemne." Charles Pguy [1] "Quin creer en la justicia de vuestra guerra, si la libran sin mesura?" Franois de La Noue [2]

El mundo presenci, estupefacto, los atentados asesinos del 11 de septiembre de 2001 contra Nueva York y Washington, y la emocin que esos acontecimientos trgicos provocaron est lejos de haber sido superada. En las pantallas de televisin, cientos de millones de mujeres y hombres vieron en directo cmo las Torres Gemelas del World Trade Center se incendiaban y, luego, se derrumbaban. No cabe duda de que las consecuencias de esos acontecimientos seguirn hacindose sentir durante meses o aos y que determinarn una nueva relacin de fuerzas en el plano internacional.

Esos atentados y el conflicto que sumi a Afganistn despertaron inters por el derecho internacional humanitario y plantearon, con renovada agudeza, la cuestin de las relaciones entre las causas de un conflicto, por una parte, y el respeto de las normas que rigen la conduccin de las hostilidades y protegen a las vctimas de la guerra, por otra. Guerra justa y respeto del derecho internacional humanitario Desde siempre, los Estados y los pueblos que han empuado las armas han afirmado hacerlo por una causa justa. Con demasiada frecuencia se han valido de ese argumento para negar toda conmiseracin a sus adversarios y para justificar las peores concusiones. Se acusaba al enemigo de sostener una causa injusta y se lo haca responsable de las privaciones, los sufrimientos y el luto que toda guerra deja a su paso. Como la derrota bastaba para probar la culpabilidad de los vencidos, se los poda masacrar o someter a esclavitud, sea cual fuere su nmero. "Guerras santas", "guerras sagradas", "guerras justas", la Historia muestra que, por lo general, los beligerantes que, con prontitud, reivindican una causa trascendente resultan culpables de los peores excesos. As, los cronistas relataron sin pestaear las masacres con las que los cruzados mancharon su victoria en la toma de Jerusaln [3]. En Europa, las guerras de religin y, ms tarde, la Guerra de los Treinta Aos dieron lugar a crmenes espantosos, cuya terrible imagen reproducen los grabados de Jacques Callot, pero que demasiados telogos, de uno y de otro lado, se apresuraron a justificar en nombre del Evangelio [4]. No obstante, los horrores de los siglos pasados palidecen con respecto a las masacres y los crmenes a los que llevaron las cruzadas ideolgicas del siglo XX: guerra civil rusa, guerra de Espaa y Segunda Guerra Mundial. Lmites a la violencia Sin embargo, la Historia tambin nos ensea que todas las civilizaciones se han esforzado por imponer lmites a la violencia, incluso a esa forma institucionalizada de violencia que se llama guerra, pues la limitacin de la violencia es la esencia misma de la civilizacin. Durante mucho tiempo, se trat de normas consuetudinarias, generalmente de inspiracin religiosa, que eran respetadas por los pueblos que pertenecan al mismo grupo cultural y que honraban a los mismos dioses. Pero, demasiado a menudo, se olvidaban esas normas cuando haba que librar batalla contra enemigos que no hablaban la misma lengua o que veneraban a otros dioses. Los padres del derecho internacional contribuyeron de manera decisiva a la aprobacin de normas destinadas a contener la violencia de la guerra. Al inscribir esas normas en el derecho positivo, es decir, en la prctica y la voluntad de los soberanos y los Estados, abrieron el camino para el reconocimiento de normas de alcance universal, capaces de trascender las lneas de fractura de las culturas y las religiones. Si bien mantiene su adhesin a la doctrina escolstica de la guerra justa, Grocio (1583-1645) sienta las bases de un derecho internacional basado en el derecho positivo y fija as los primeros jalones que llevarn a la aprobacin de leyes y costumbres de la guerra que estn actualmente en vigor [5]; no obstante, es de Vattel (1714-1767) el mrito de haber cuestionado, por primera vez, cuando no la doctrina de la guerra justa, al menos, las consecuencias que sola acarrear: "La guerra no puede ser justa por ambas partes. Una se atribuye un derecho, la otra lo cuestiona; una denuncia una injuria, la otra la niega. Son dos personas que se disputan por la verdad de una proposicin. Es imposible que dos sentimientos contrarios sean verdaderos al mismo tiempo. Sin embargo, puede suceder que ambos contendientes obren de buena fe. Y en una causa dudosa, no se puede determinar con seguridad de qu lado se encuentra el derecho. Luego, como las naciones son iguales e independientes, y unas no pueden erigirse en jueces de otras,

en toda causa sujeta a duda, las armas de ambas partes beligerantes deben considerarse legtimas, al menos en lo que concierne a los efectos externos y hasta que se decida sobre la causa." [6] Vattel no recusa abiertamente, pues, la doctrina de la guerra justa, puesto que admite que la guerra no puede ser justa por ambas partes, pero la relativiza y la priva de sus consecuencias. Efectivamente, como los Estados son soberanos y no pueden ser juzgados sin su consentimiento, Vattel comprueba que es casi imposible determinar cul de los dos beligerantes defiende una causa justa. Ambos pueden estar de buena fe persuadidos de esa causa. Por ello, ambas partes pueden tener el mismo derecho a recurrir a las armas. Adems, y en este punto su enseanza contrasta claramente con las costumbres de esa poca, Vattel reconoce a los dos adversarios ese margen de incertidumbre y el beneficio de la buena fe que de l se desprende, incluso en caso de guerra civil [7]. A partir de ese margen de indeterminacin y de tolerancia se desarrollaran, en gran medida, las leyes y costumbres de la guerra [8]. El surgimiento de los Estados nacin en la Europa de los siglos XVII y XVIII iba a modificar radicalmente la concepcin que los hombres tenan de la guerra y la suerte reservada a sus vctimas. Merced a un nuevo orden europeo, resultado de los Tratados de Westfalia (1648), que pusieron fin a la Guerra de los Treinta Aos, la guerra dej de percibirse como el medio para hacer triunfar un dogma, una verdad o una religin, y se consider slo un medio, muy imperfecto, por lo dems, de solucionar un diferendo entre dos soberanos que no se reconocen juez comn alguno. El surgimiento de los Estados nacin permiti, asimismo, la aprobacin de normas tendentes a contener el flagelo de la guerra. La guerra era un acto de gobierno; los Estados se combatan por intermedio de sus fuerzas armadas, fcilmente reconocibles por los recargados uniformes; deba respetarse la vida de la poblacin civil, que de ningn modo participaba en los combates, as como de los combatientes heridos o los que se rendan a discrecin. Del mismo modo, los Estados aceptaron renunciar a procedimientos desleales y se prohibi el empleo de ciertas armas, como las balas explosivas y las armas txicas, que podan causar sufrimientos indecibles, desproporcionados respecto del nico objetivo legtimo que pueden proponerse en la guerra: debilitar las fuerzas militares del adversario [9]. Esas normas fueron codificndose progresivamente, en particular en los Convenios de Ginebra de 1864, 1906, 1929 y 1949, as como en la Declaracin de San Petersburgo y en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907. De manera general, se reconocen dos medios principales de limitar la violencia en la guerra: las normas relativas a la conduccin de las hostilidades, que rigen los medios y mtodos de combate y prohben los ataques indiscriminados, los ataques dirigidos contra no combatientes, las armas que puedan provocar sufrimientos desproporcionados respecto del objetivo de la guerra, as como los medios prfidos; las normas que protegen a los no combatientes y a las personas que han sido puestas fuera de combate: militares heridos y enfermos, nufragos, prisioneros de guerra, miembros del personal sanitario de las fuerzas armadas y poblaciones civiles.

Sealemos, no obstante, que estos dos cuerpos de normas son interdependientes y complementarios. Algunas normas son comunes a ambos. As, las normas que limitan los bombardeos areos indiscriminados pertenecen al derecho de la conduccin de las hostilidades, si se las considera desde el punto de vista del aviador, y a las normas que protegen a las poblaciones civiles, si se consideran los efectos en tierra de los bombardeos areos. Estos dos grupos de normas se renen en los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, del 8 de junio de 1977, que actualizaron tanto las disposiciones relativas a la conduccin de las hostilidades, como las que protegen a las vctimas de la guerra. La prohibicin del recurso a la guerra y el derecho internacional humanitario

La mayor parte de las normas de derecho humanitario fueron aprobadas en una poca en que el recurso a la guerra era lcito. La guerra era un atributo de la soberana; era lcita cuando era un acto de gobierno; el Estado que la emprenda era el nico que decida sobre los motivos que lo impulsaban a tomar las armas. Tal era la conviccin jurdica de los Estados y la posicin dominante de la doctrina durante el Antiguo Rgimen y en el siglo XIX. Hoy da, el contexto es otro: el recurso a la guerra fue limitado por el Pacto de la Sociedad de Naciones, luego prohibido por el Pacto de Pars (o Pacto Briand-Kellogg) [10] y la Carta de las Naciones Unidas. En el Pacto de Pars, los Estados contratantes declararon que condenaban "el recurso a la guerra para solucionar diferendos" y que renunciaban a l "como instrumento de poltica nacional". La Carta de las Naciones Unidas prohbe todo recurso a la fuerza en las relaciones internacionales, con excepcin de la accin coercitiva colectiva prevista en el Captulo VII y del derecho de legtima defensa individual o colectiva reservado por el artculo 51. Entonces, la cuestin que se plantea es si un beligerante puede invocar que es vctima de una agresin para liberarse de las obligaciones que le impone el derecho internacional humanitario y negarse a respetar sus normas. Esta cuestin plantea un problema ms general, el de la autonoma de las normas que rigen las relaciones recprocas de los beligerantes (jus in bello) respecto de las normas relativas a la reglamentacin y la prohibicin del recurso a la fuerza (jus ad bellum): el hecho de que uno de los adversarios haya desencadenado una guerra de agresin puede modificar las condiciones de aplicacin del jus in bello y, en particular, las condiciones de aplicacin de las normas humanitarias? [11] En todos los conflictos recientes, uno y otro de los beligerantes, y en la mayor parte de los casos los dos, han declarado que no hacan ms que ejercer su derecho de legtima defensa para rechazar una agresin de la que ellos o sus aliados eran vctimas. Se alzaron voces para afirmar que, por esa razn, los beligerantes estaban eximidos de las obligaciones dimanantes de las leyes y costumbres de la guerra y que la vctima de una agresin no estaba obligada a respetar las normas respecto de su agresor. Algunos autores, especialmente en Estados Unidos y en la ex Unin Sovitica, intentaron amoldar ese argumento en una teora jurdica por la que se propona subordinar la aplicacin del jus in bello al jus ad bellum [12]. En este sentido, se pueden adoptar dos soluciones: se considera la guerra de agresin como un acto ilcito, el crimen internacional por excelencia, que escapa a toda reglamentacin; desde esta perspectiva, se debe admitir que en caso de agresin, las leyes y costumbres de la guerra no se aplican a ninguno de los beligerantes, o se considera que la ilicitud del recurso a la fuerza tiene como nico efecto privar al Estado agresor de los derechos conferidos por el jus in bello; en cambio, este Estado sigue estando regido por todas las obligaciones dimanantes de ese derecho. As se llega a una aplicacin diferenciada de las leyes y costumbres de la guerra, pues siguen aplicndose al Estado agresor todas las obligaciones inherentes a su calidad de beligerante, mientras el Estado vctima de la agresin est liberado de toda obligacin respecto de su adversario [13].

Cuando se descarta el derecho internacional humanitario en caso de guerra de agresin Slo en el caso de la primera solucin se producen todas las consecuencias que derivan lgicamente de una eventual subordinacin del jus in bello al jus ad bellum. Pero se la debe rechazar sin vacilaciones. Efectivamente, ya sea en el orden interno o en el internacional, la funcin particular del derecho es regir situaciones de hecho que resultan de un acto ilcito [14]. Adems, como en el sistema de la Carta no puede haber guerra si no es como consecuencia de una agresin, habra que sostener que los Estados han elaborado normas desprovistas de un mbito de aplicacin, lo cual es absurdo. Por ltimo, esta solucin propicia la licencia ms absoluta y un salvajismo frente al que los horrores de las guerras de antao parecern insignificantes. Consecuencia de una abdicacin del derecho, la primera solucin lleva a

resultados absurdos y monstruosos. La aplicacin diferenciada del derecho internacional humanitario en caso de guerra de agresin La segunda solucin exige un examen ms detallado. En esencia, los partidarios de una aplicacin diferenciada de las leyes y costumbres de la guerra esgrimen tres argumentos: a) la justicia exige una distincin absoluta entre el agresor y la vctima de la agresin; no es legtimo que el derecho humanitario ubique en el mismo plano al Estado agresor y al que resiste a la agresin; por el contrario, el derecho humanitario debera auxiliar a la vctima de la agresin, obstaculizando la accin del agresor; por ltimo, debera condenar claramente al agresor; b) dado que la guerra de agresin constituye el crimen de guerra por excelencia, pues ste da lugar y abarca a todos los dems, nadie est obligado a observar las normas del derecho de la guerra respecto del beligerante que ha transgredido la primera de ellas, abriendo las puertas de la guerra; en otras palabras, el Estado agresor se pone a s mismo en la posicin de un fuera de la ley; c) en virtud de la mxima "ex iniuria jus non oritur", el Estado agresor no puede gozar de derechos que se fundaran en un acto ilcito [15]. Cul es la pertinencia de estos argumentos? Es evidente que la prohibicin de la amenaza y el empleo de la fuerza en las relaciones internacionales slo tendra un valor platnico si no estuviera acompaada de sanciones, bajo la forma particular de una distincin entre el agresor y la vctima de la agresin. No se puede poner en duda, y nadie lo hace, que el derecho internacional contemporneo establece tal distincin en lo que concierne especialmente al derecho de legtima defensa individual o colectiva, la aplicacin de medidas coercitivas colectivas previstas en el Captulo VII de la Carta, las relaciones con los terceros Estados, la adquisicin de territorios, los tratados impuestos por el agresor a su vctima, as como las reparaciones al trmino de las hostilidades. Por otra parte, se compromete la responsabilidad penal de los individuos que personalmente asumieron la responsabilidad de haber preparado, desencadenado o dirigido una guerra de agresin. Se plantea entonces la cuestin de determinar si la ilicitud del recurso a la fuerza puede justificar tambin una aplicacin discriminatoria de las normas que rigen las relaciones recprocas de los beligerantes y, en particular, de las normas del derecho humanitario. Esta cuestin debe examinarse desde la doctrina y a la luz del derecho positivo. En la doctrina se comprueba, en primer lugar, que la mxima "ex iniuria jus non oritur" tiene importantes excepciones, tanto en el orden interno como en el internacional, de manera que no es seguro que se pueda reconocer en ella uno de los principios generales del derecho mencionados en el artculo 38, apartado 1, letra c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia [16]. Pero sobre todo, suponiendo que se la reconozca como uno de los principios generales del derecho, su aplicacin al caso en cuestin provoca una confusin doble: en el plano de la lgica formal, una confusin entre la causa y el accidente; en el plano jurdico, una confusin entre la fuente de un derecho o una obligacin y el hecho que da lugar a la aplicacin de ese derecho o de esa obligacin. Si una casa se incendia, el damnificado recibir el crdito del asegurador no en virtud del incendio, sino del contrato de seguro; si no fuera as, ningn propietario se molestara en pagar las primas. Del mismo modo, no es la guerra la base de los derechos y obligaciones relativos a las leyes y costumbres de la guerra, sino los convenios humanitarios en lo que concierne a las obligaciones y los derechos all estipulados, y el derecho consuetudinario en lo que concierne a los derechos y obligaciones que de l derivan; el conflicto armado, cualquiera sea su calificacin, no es ni ms ni menos que el hecho que provoca la aplicacin de esas normas convencionales o consuetudinarias; si fuese de otro modo, los beligerantes tendran derechos y obligaciones idnticos, sean o no partes en los convenios humanitarios; pero, claramente, se no es el caso. La mxima "ex iniuria jus non oritur" no tiene, pues, ninguna otra pertinencia en lo que concierne a la cuestin planteada [17]. Asimismo, se debe descartar el argumento que equipara al Estado responsable de una

agresin con un "fuera de la ley". Siempre se debe desconfiar de las transposiciones del derecho interno al derecho internacional, en particular cuando se trata de conceptos tomados del derecho penal. En el caso que nos ocupa, la transposicin es engaosa y falaz a la vez. Engaosa, porque equipara la responsabilidad internacional del Estado con la responsabilidad penal del delincuente. Falaz, porque supone que el criminal est automticamente despojado de toda proteccin legal, lo cual ningn orden jurdico tolerara. En cualquier Estado regido por el derecho, el delincuente sigue sometido al derecho penal y goza de la proteccin que ese derecho confiere cualquiera que sea la gravedad del delito que se le imputa. Por ser un acto ilcito, la guerra de agresin implica una sancin, o incluso varias sanciones, especialmente bajo la forma del derecho de legtima defensa individual o colectiva, medidas coercitivas colectivas, no reconocimiento de las adquisiciones territoriales realizadas por la fuerza, la nulidad de los tratados impuestos por la amenaza o por el empleo de la fuerza, una actitud discriminatoria por parte de terceros Estados, reparaciones impuestas al agresor al trmino de las hostilidades, etc. En cambio, la guerra de agresin no puede tener como efecto colocar al Estado agresor fuera de las fronteras del derecho [18]. Por ltimo, queda el argumento que se basa en la exigencia de justicia o de equidad. Sin duda, es el ms atractivo desde el punto de vista moral. Sin embargo, este argumento desconoce totalmente el objeto del derecho humanitario: ste no ubica en el mismo plano al agresor y a la vctima de la agresin, pues no tiene competencia para hacerlo; la nica funcin del derecho humanitario es proteger a la persona humana como tal, excluyendo toda consideracin de ndole poltica, militar, ideolgica, religiosa, racial, econmica u otra; el derecho humanitario slo establece una igualdad: la que se basa en el derecho de todas las vctimas a ser tratadas conforme al principio de humanidad. Adems, ninguna exigencia de justicia o de equidad podra justificar que todos los naturales de un Estado o, siquiera todos los miembros de sus fuerzas armadas, sean considerados como criminales por el solo hecho de pertenecer a un Estado calificado como agresor. Efectivamente, no se puede llegar a la conclusin, a partir de la responsabilidad internacional del Estado, de que es culpable el conjunto de los miembros de sus fuerzas armadas o cada uno de sus ciudadanos. Es evidente que se deben descartar los principales argumentos aducidos para sostener una aplicacin discriminatoria del jus in bello. Adems, algunas consideraciones imperiosas exigen que se mantenga el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra. La designacin del agresor Efectivamente, no se pueden desconocer las dificultades inherentes a la designacin del agresor. A pesar de las mltiples deliberaciones que se han efectuado durante ms de medio siglo en instancias internacionales, no se ha logrado un acuerdo general y obligatorio sobre la definicin de agresin; ni el Pacto Briand-Kellogg ni la Carta incluyen tal definicin. La resolucin 3314 (XXIX), aprobada el 14 de diciembre de 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas [19], por su parte, est lejos de constituir una verdadera definicin, nada dice prcticamente acerca de las formas de agresin indirecta que caracterizan a nuestra poca, como la subversin, los atentados terroristas, la injerencia extranjera en caso de guerra civil, la ocupacin con consentimiento de un Gobierno fantoche, etc. Adems, haciendo reserva del caso de guerras de liberacin nacional [20], en la resolucin 3314 se toma en cuenta un elemento esencialmente subjetivo, el motivo del recurso a las armas, que es incompatible con una verdadera definicin, puesto que una definicin capaz de provocar efectos jurdicos debe fundarse en elementos objetivos y verificables. Por ltimo, esa resolucin no vincula al Consejo de Seguridad [21]. La aprobacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el 17 de julio de 1998, no resolvi esta dificultad. Efectivamente, los Estados no lograron entenderse acerca de una definicin del crimen de agresin, ni de las modalidades de ejercicio de la competencia de la Corte al respecto. En el artculo 5, apartado 2, del Estatuto de la Corte, se dispone que "[l]a Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los artculos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har. Esa disposicin ser compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas". El Estatuto entr en vigor el 1 de julio de 2002

y, hasta la fecha, 77 Estados se hicieron partes en ese instrumento [22], pero hasta que no se logre un acuerdo sobre esta cuestin, la Corte no tendr competencia en lo concerniente al crimen de genocidio, a los crmenes contra la humanidad y a los crmenes de guerra. El grupo de trabajo que trat la cuestin del crimen de agresin en la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional slo ha mantenido, hasta ahora, debates preliminares sobre la cuestin [23]. Es posible superar esta dificultad confiando a un rgano competente la responsabilidad de resolverla definiendo en cada caso el agresor? Incumbe al Consejo de Seguridad verificar la existencia de una amenaza contra la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin [24]. En virtud del artculo 25 de la Carta, esta verificacin es vlida erga omnes, puesto que todos los Estados miembros de las Naciones Unidas estn obligados a aceptarla. Pero de ese modo las dificultades tampoco quedan resueltas: en ausencia de criterios jurdicos que vinculen al Consejo de Seguridad, la decisin de este rgano no puede ser sino un acto poltico, respecto del cual no se sabe cmo podra surtir efectos jurdicos, aparte de los previstos en la Carta o en otras disposiciones convencionales. Pero ninguna disposicin de la Carta autoriza una aplicacin discriminatoria del jus in bello en las relaciones recprocas de los beligerantes [25]. Adems, la verificacin de una agresin requiere el voto afirmativo de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad [26]; por lo tanto, el Consejo se paralizar cada vez que la agresin provenga de un miembro permanente, de uno de sus aliados o de uno de sus clientes; dada la estructura actual del sistema internacional, el Consejo podr tomar tal decisin slo en circunstancias absolutamente excepcionales, como las de junio y julio de 1950, correspondientes al estallido de la guerra de Corea, o las del verano y otoo de 1990, tras la ocupacin de Kuwait por Irak. En tales condiciones, grande es la tentacin de prescindir de la decisin del Consejo de Seguridad. Por consiguiente, quienes abogan por una aplicacin discriminatoria del derecho de la guerra han propuesto remitirse a una resolucin de la Asamblea General [27] o al juicio de la opinin pblica [28]. Ahora bien, en ninguna disposicin de la Carta se atribuye tal competencia a la Asamblea General. En cuanto al juicio de la opinin pblica, es suficiente con preguntarse quin asumir el papel de intrprete para comprender hacia dnde conduce esa pendiente resbaladiza: a la verificacin unilateral de la agresin por parte de cada Gobierno. En ausencia de un procedimiento jurdico centralizado y obligatorio que permita verificar la agresin en todos los casos a partir de criterios jurdicos precisos y de una manera que se impondra del mismo modo a todos los beligerantes, la teora de la aplicacin discriminatoria del jus in bello conduce a la inaplicacin de ese derecho por ambas partes: cada uno de los beligerantes considera a su adversario como el agresor e invoca esa verificacin para eximirse de observar las normas del derecho de la guerra. En ese caso tambin se estara abriendo las puertas al desencadenamiento de una violencia desenfrenada. Por otra parte, suponiendo que se pueda superar esta dificultad y que una constelacin poltica excepcional permitiera al Consejo de Seguridad tomar una decisin en condiciones que no dejaran lugar a ningn cuestionamiento, se presentaran otras dificultades, no menos graves. Derechos que no implicaran ninguna obligacin y obligaciones que no implicaran ningn derecho La teora de la aplicacin discriminatoria del derecho de la guerra postula la posibilidad de separar los derechos de las obligaciones dimanantes de ese derecho; en ese caso, todas las obligaciones incumben al Estado agresor, que no tendra ningn derecho, mientras que la vctima de la agresin gozara de derechos ilimitados, sin estar sometida a ninguna obligacin. Esta concepcin da cuenta de una profunda falta de comprensin del derecho de la guerra en general, y del derecho humanitario en particular. Efectivamente, las leyes y costumbres de la guerra no tienen por objeto conferir a los beligerantes derechos subjetivos que no implicaran ninguna obligacin, ni obligaciones que no implicaran ningn derecho, sino proteger a la

persona humana mediante la instauracin de estatutos objetivos que imponen derechos y obligaciones a ambos beligerantes. Es el caso del emblema de la cruz roja y de la media luna roja: el emblema protege las instalaciones sanitarias sobre las que est colocado, pero tambin protege a la Parte adversa, pues las instalaciones sealadas con el emblema no podrn ser utilizadas para acciones hostiles. Del mismo modo, la distincin entre combatientes y no combatientes tiene por finalidad principal proteger a la poblacin civil, pero tambin protege al adversario en la medida en que las personas civiles saben que no podrn realizar acciones hostiles sin comprometer la inmunidad que las protege. Similarmente, el estatuto de prisionero de guerra protege al cautivo y a la Potencia adversa, pues limita las categoras de personas que pueden realizar actos hostiles, al tiempo que pueden pretender, en caso de captura, la proteccin de ese estatuto. Se pueden hacer las mismas observaciones en lo que respecta a la prohibicin de la perfidia, la proteccin de los parlamentarios, el respeto de las treguas y los armisticios, el mantenimiento del orden y la seguridad en territorio ocupado, etc. Como vemos, no es posible separar los derechos de las obligaciones sin destruir a ambos y sin deshacer las normas [29]. El derecho de la guerra est construido en base a un conjunto de equilibrios entre derechos y obligaciones; cuando se quiebran esos equilibrios, ya no se est en presencia de una aplicacin unilateral del derecho, sino frente a la licencia y la anarqua. Represalias y reciprocidad La aplicacin discriminatoria del derecho humanitario constituye, adems, una forma de represalia: como es imposible capturar a quienes son responsables personalmente de haber preparado, desencadenado o conducido una guerra de agresin, se opta por volverse contra los que estn al alcance de la mano: heridos y enfermos, prisioneros de guerra, internados civiles y poblaciones de territorios ocupados. Desde este punto de vista, todas las disposiciones de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales que prohben las represalias contra militares heridos o enfermos, miembros del personal sanitario de las fuerzas armadas, nufragos, prisioneros de guerra, personas civiles o bienes de carcter civil [30] tambin constituyen un obstculo para una aplicacin diferenciada del derecho internacional humanitario. Por ltimo, la aplicacin discriminatoria de las leyes y costumbres de la guerra tropieza con una imposibilidad prctica. Los diplomticos y los juristas a veces tienden a razonar como si ellos mismos fueran los destinatarios principales de las normas del derecho de la guerra. Pero, con todo el respeto que merecen esas dos eminentes corporaciones, eso no es as. Los destinatarios principales de las normas, aquellos de quienes, en definitiva, depende el respeto o la violacin de las leyes y costumbres de la guerra, son los combatientes. Cul es su situacin? Cada nacin espera que sus soldados resistan sufrimientos y privaciones, que acepten la muerte de sus camaradas y que estn dispuestos a sacrificar la propia vida. Al mismo tiempo, se espera que respeten a los enemigos heridos y a los que se rinden a discrecin. Nada fcil es la tarea. De todos modos, la disciplina militar, el espritu caballeresco, la preocupacin por la suerte de los camaradas de combate cados en poder de la Parte adversa y, quiz, la subsistencia de un sentimiento de humanidad que el horror de la guerra moderna no ha borrado totalmente, podrn incitar al respeto de esas normas; adems, cada combatiente sabe por intuicin que puede, segn la evolucin aleatoria del combate, encontrarse en situacin de tener que ampararse en la proteccin del derecho humanitario; entonces, dudar en transgredir normas de las que puede depender su subsistencia, la de sus seres queridos o la de sus camaradas de combate. En cambio, es ilusorio esperar que un soldado respete las leyes y costumbres de la guerra, cuando se lo ha declarado fuera de la ley por el solo hecho de pertenecer a un Estado calificado de agresor. Ninguna argumentacin jurdica permitir imponer a un combatiente el respeto de un rgimen protector cuya proteccin previamente se le niega. No es menos quimrico esperar que un Estado respete las leyes y costumbres de la guerra, cuando se lo declara despojado, al Estado y a sus naturales, de todos los derechos que esas leyes les confieren.

Esta imposibilidad psicolgica es consecuencia de una contradiccin fundamental en el plano de la lgica formal: la contradiccin que consiste en considerar como ilcitos todos los actos de guerra cometidos por el lado al que se reputa de agresor, exigiendo que ese lado respete la distincin entre los actos de guerra lcitos a tenor de las leyes y costumbres de la guerra y los actos de guerra intrnsecamente ilcitos porque se cometen en violacin de las leyes y costumbres de la guerra. No se puede exigir a un adversario que respete las leyes y costumbres de la guerra, al tiempo que se declara que cada uno de sus actos ser tratado como un crimen de guerra por el solo hecho de haber sido cometido en el contexto de una guerra de agresin. Como vemos, cualesquiera sean las intenciones morales o jurdicas que la hayan inspirado, la teora de la aplicacin discriminatoria de las leyes y costumbres de la guerra lleva, en la prctica, al mismo resultado que la concepcin segn la cual la guerra de agresin escapa a toda reglamentacin, es decir la guerra sin limitaciones. El principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra Por consiguiente, el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra debe mantenerse. Su aplicacin responde a una exigencia de humanidad, ya que el principio de humanidad conlleva el respeto de las vctimas de la guerra en toda circunstancia y sin importar a qu lado pertenezcan. Responde a una exigencia de orden pblico, en la medida en que la sola aplicacin de este principio permite evitar el desencadenamiento ilimitado de violencia [31]. Por ltimo, responde a una exigencia de civilizacin, pues, tal como sealaba Bluntschli, "el derecho de la guerra civiliza la guerra justa y la guerra injusta por igual" [32]. Estas conclusiones concuerdan cabalmente con el derecho positivo. Efectivamente, ni el Pacto de la Sociedad de las Naciones ni el Pacto de Pars atentaron contra el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra. El "Comit de los Once", instituido en 1930 por el Consejo de la Sociedad de las Naciones (SDN) para estudiar las modificaciones que haban de hacerse al Pacto de la SDN, para que concordara con el Pacto Briand-Kellogg, reconoci expresamente que el jus in bello segua siendo aplicable y conservaba toda su pertinencia en caso de resistencia a la agresin o cuando se tomaran medidas de poltica internacional, sea cual fuere la calificacin de esas operaciones [33]. Del mismo modo, la Carta de las Naciones Unidas no contiene ninguna disposicin que modifique las condiciones de aplicacin del derecho de la guerra en las relaciones recprocas de los beligerantes. En cambio, la Carta reafirma, sin restricciones, el principio de igualdad soberana de los Estados [34], a partir del cual se aplica el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional (Tribunal Internacional de Nuremberg), en anexo al Acuerdo sobre el enjuiciamiento y el castigo de los grandes criminales de guerra de las Potencias europeas del Eje, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, que es por cierto el instrumento de derecho internacional que ms lejos lleg en la condena de la guerra de agresin, la cual no slo es calificada de acto ilcito que implica la responsabilidad internacional del Estado, sino tambin de delito internacional que implica la responsabilidad penal de los individuos a los que se imputa la responsabilidad de la preparacin y el desencadenamiento de una guerra de agresin, tambin mantuvo de manera perfectamente clara y lmpida la distincin entre los crmenes contra la paz, es decir "la conduccin, la preparacin, el desencadenamiento o la prosecucin de una guerra de agresin o de una guerra que viola los tratados, garantas o acuerdos internacionales", por un lado, y los crmenes de guerra, es decir "las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra", por otro. De ese modo se dio a entender que los actos conformes a las leyes y costumbres de la guerra no seran sancionados, aunque hubiesen sido perpetrados en el contexto de una guerra de agresin [35]. El Tribunal respet escrupulosamente la distincin entre crmenes contra la paz y crmenes de guerra. Consider que slo eran crmenes de guerra los actos cometidos en violacin de las leyes y costumbres de la guerra, cuyo carcter ilcito demostr haciendo referencia a los

Convenios de Ginebra o a los de La Haya. En cambio, el Tribunal admiti que los acusados podan invocar el ejercicio de los derechos previstos por el jus in bello, aunque hubieran participado en una guerra de agresin [36]. Por este medio, el Tribunal confirm el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra y la autonoma del jus in bello respecto del jus ad bellum. En su gran mayora, las jurisdicciones nacionales encargadas de enjuiciar los crmenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial aplicaron los mismos principios, confirmando as la autonoma del jus in bello respecto del jus ad bellum [37]. Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 confirmaron en dos aspectos el principio de igualdad de los beligerantes por lo que atae a la aplicacin del derecho humanitario; por medio de la prohibicin de las represalias contra las personas y bienes protegidos por esos Convenios [38], y sobre todo, por la disposicin que figura en el artculo 1 comn a los cuatro Convenios: "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias." Esta disposicin subraya la fuerza obligatoria de los Convenios de Ginebra, cuya aplicacin no puede subordinarse a cualquier apreciacin relativa a la licitud o la ilicitud del recurso a la fuerza, provenga esa apreciacin de las Partes en el conflicto o de un organismo internacional [39]. En el artculo 2 comn, se precisa adems que los Convenios se aplican "en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes". Esta interpretacin est confirmada por el Comentario de los Convenios de Ginebra, publicado bajo los auspicios del Comit Internacional de la Cruz Roja: "La aplicacin del Convenio no depende de la ndole del conflicto. La proteccin y la atencin que se ha de proporcionar a los heridos y a los enfermos no vara en modo alguno en funcin de si la guerra es "justa" o "injusta", si es una guerra de agresin o de resistencia a la agresin." [40] La Conferencia Diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo del derecho internacional humanitario, que se celebr en Ginebra de 1974 a 1977 para actualizar el derecho internacional humanitario y adaptarlo a las nuevas formas de conflictos ocurridas desde 1949, puso punto final a las controversias, introduciendo en el Prembulo del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra (Protocolo I) la disposicin siguiente: "Las Altas Partes Contratantes, [...] Reafirmando, adems, que las disposiciones de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del presente Protocolo deben aplicarse plenamente en toda circunstancia a todas las personas protegidas por esos instrumentos, sin distincin alguna de carcter desfavorable basada en la naturaleza o el origen del conflicto armado o en las causas invocadas por las Partes en conflicto o atribuidas a ellas." [41] Esta disposicin, que fue aprobada por consenso, sin discusin ni oposicin, en la Conferencia Diplomtica [42], debe ser considerada como la interpretacin autntica de los Convenios de Ginebra. Se impone, pues, a todos los Estados Partes en esos Convenios, estn vinculados o no por el Protocolo I. Esta disposicin confirma la autonoma del derecho humanitario respecto del jus ad bellum. Por consiguiente, un Estado no puede invocar el hecho de que es vctima de una agresin ni ninguna otra consideracin relacionada con el origen o la ndole del conflicto para eximirse de las obligaciones que le incumben por el derecho internacional humanitario y negarse a aplicar sus normas. Tal actitud contradira el espritu y la letra de los Convenios de Ginebra y del Protocolo adicional I.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional confirma la autonoma del jus in bello respecto del jus ad bellum. Efectivamente, si bien la Corte tiene jurisdiccin para sancionar el crimen de genocidio, los crmenes contra la humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin, cada crimen debe ser sancionado por separado, aunque varios de ellos se hayan perpetrado simultneamente [43]. Pero, sobre todo, el hecho de que la Corte pueda fallar sobre el crimen de genocidio, los crmenes contra la humanidad y los crmenes de guerra antes de que se haya llegado a un acuerdo acerca de la definicin del crimen de agresin y del ejercicio de la jurisdiccin de la Corte para la represin de dicho crimen [44] indudablemente confirma que los crmenes de guerra son independientes de los crmenes contra la paz. La prctica de los Estados La mayora de los Estados que han participado en conflictos armados desde 1945 han sostenido que hicieron uso del derecho de legtima defensa individual o colectiva para resistir a una guerra de agresin de la que ellos o uno de sus aliados aseguraban ser vctimas. Sin embargo, uno solo, segn nuestro conocimiento, extrajo de ello conclusiones concretas en el plano de la aplicacin del derecho humanitario y de las actividades del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR). Efectivamente, hasta los acuerdos de Pars, en enero de 1973, mediante los que -se supona- se dara trmino a la guerra de Vietnam y hasta la repatriacin de prisioneros de guerra estadounidenses, la Repblica democrtica de Vietnam rechaz todos los ofrecimientos de servicios del CICR, alegando en particular que Vietnam era vctima de una guerra de agresin por parte de Estados Unidos y que, por consiguiente, no estaba obligada a aplicar el III Convenio de Ginebra a los prisioneros de guerra estadounidenses, ni a autorizar al CICR a ejercer las actividades previstas en dicho instrumento en favor de los prisioneros. Ninguna de las gestiones que el CICR realiz para poder ayudar a esos prisioneros dieron resultado [45]. El Gobierno de la Repblica socialista de Vietnam se bas en el mismo argumento en el caso del conflicto entre China y Vietnam en febrero de 1979. Sin embargo, tras largos debates, dicho Gobierno termin por autorizar a los delegados del CICR a visitar a los prisioneros de guerra chinos capturados durante el conflicto, si bien afirmaba que era vctima de una agresin por parte de la Repblica Popular de China [46]. Finalmente, al ratificar el Protocolo I, el Gobierno de Hanoi no hizo ninguna reserva en cuanto al apartado 5 del Prembulo [47], lo cual avala la creencia de que ese Gobierno ha modificado su posicin en cuanto a las condiciones de aplicacin de los Convenios de Ginebra y que se ha sumado a la opinin unnime de la Conferencia Diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo del derecho internacional humanitario segn la cual ninguna consideracin relativa al carcter o el origen del conflicto o a las causas sostenidas por las Partes puede obstaculizar la aplicacin del derecho humanitario. Desde la aprobacin de la Carta de las Naciones Unidas, solamente tres operaciones militares importantes se emprendieron recurriendo al fundamento del Captulo VII de la Carta y al mandato otorgado por el Consejo de Seguridad [48]: la accin de Estados Unidos y sus aliados en Corea, que se basaba en la resolucin 83 (1950), aprobada por el Consejo de Seguridad el 27 de junio de 1950; la accin de la coalicin contra Irak con miras a la liberacin de Kuwait, que se basaba en la resolucin 678 (1990), aprobada el 29 de noviembre de 1990; la intervencin de las fuerzas de la OTAN en Bosnia Herzegovina, que se basaba en las resoluciones 816 (1993) y 836 (1993), aprobadas el 31 de marzo y el 4 de junio de 1993 respectivamente, y en numerosas resoluciones posteriores. En ninguno de esos casos, los Estados que actuaban a instancia o con la autorizacin del Consejo de Seguridad pretendieron usar ese argumento para liberarse de las obligaciones que les incumben segn el derecho internacional humanitario. Por consiguiente, la prctica de los Estados concuerda con las conclusiones del anlisis doctrinal: un beligerante no puede invocar el hecho de que es vctima de una agresin o de que

defiende una causa justa para liberarse de las obligaciones dimanantes de las leyes y costumbres de la guerra y, en particular, de las exigencias del derecho humanitario. No hay por qu sorprenderse, pues esas conclusiones reflejan la voluntad de la comunidad internacional de fijar lmites al ejercicio de la violencia y de garantizar la proteccin de la persona humana en todas las circunstancias, sean cuales sean los motivos que han impulsado a los beligerantes a tomar las armas. Por lo dems, una causa justa no puede autorizar a los beligerantes a conculcar las exigencias elementales de humanidad, ni servir como pretexto para desencadenar una violencia sin freno. Incluso la guerra justa tiene lmites. Conclusiones En los momentos de crisis o de tensiones extremas, se pone de relieve la pertinencia del derecho, pues aparece ms soterrada que en otros momentos la tentacin de justificar el recurso a medios que en otras circunstancias se repudian. El derecho de los conflictos armados fue aprobado para, precisamente, limitar la violencia en la guerra, y cualquiera que sean la gravedad de la agresin sufrida, las causas defendidas por las partes en el conflicto y los motivos por los que recurren a las armas no se pueden utilizar como argumentos para repudiarlo. Desde esta perspectiva, ningn Estado ni partido puede proclamarse por encima del derecho, sea cual sea la causa a la que pretenda servir. Por otro lado, nadie puede ser dejado fuera del imperio y la proteccin del derecho. Se trate de "guerra contra el terrorismo" o de cualquier otra forma de conflicto, es necesario velar por que no se destruyan con las armas los valores que se pretende proteger con ellas. "Quin creer en la justicia de vuestra guerra, si la libran sin mesura", escriba Franois de La Noue, uno de los mejores capitanes de Enrique de Navarra, el futuro Enrique IV [49]. Idea que tambin reflejan las Crnicas argelinas de Albert Camus: "Es cierto que, al menos en historia, los valores, de la nacin o de la humanidad, no sobreviven sin que se haya combatido por ellos, pero el combate (y la fuerza) no son suficientes para justificarlos. Tambin se necesita que el combate mismo est justificado, y explicado, por esos valores. Las palabras adquieren su sentido vivo cuando se combate por su verdad y se vela por no matarla con las armas mismas con las que se la defiende." [50] Ms all de los medios de que disponga y de la violencia de los ataques que perpetre, ningn movimiento terrorista puede destruir con su sola fuerza una sociedad moderna ni un Estado democrtico basado en el respeto del derecho, el compromiso de los ciudadanos y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. Numerosos indicios nos permiten pensar que los jefes de las organizaciones terroristas lo saben y cuentan con la emocin provocada por los atentados que llegan a cometer, a fin de que el propio Estado vctima socave las bases que lo sostienen. Son esos los valores que se debe proteger. Puesto que las redes terroristas burlan las fronteras y cuentan con ramificaciones internacionales, slo una accin concertada a escala internacional permitir erradicarlas. Tal accin no puede construirse en el tiempo, si no se respeta el orden jurdico internacional, cuyo ltimo refugio es, en cierta medida, el derecho internacional humanitario.
Franois Bugnion es director de Derecho Internacional y Cooperacin en el Movimiento, en el Comit Internacional de la Cruz Roja. El presente artculo actualiza y profundiza un estudio publicado en ruso en el Moscow Journal of International Law, n 4/98/32, octubre-diciembre 1998, bajo el ttulo "Mezhdunarodnoe humanitaroe pravo, spravedlivaia vona i agressivnaia vona".

Notas [1] Charles Pguy, "ve", Oeuvres potiques compltes, Pars, Gallimard (Bibliothque de la Pliade), 1941, pp.705-946, ad.p.800. [2] Franois de La Noue (1531-1591), citado por Andr Gardot, "Le droit de la guerre dans luvre des capitaines franais du XVIme sicle", Recueil des Cours de lAcadmie de Droit

international, tomo 72, 1948, vol. I, pp. 393-539, ad p. 450. [3] Segn Mathieu ddesse, Godofredo de Bouillon hizo inmolar 65.000 infieles en el Templo de Jerusaln. Paul Rousset, Histoire des Croisades, Pars, Ediciones Payot, 1978, pp. 104-105; Zo Oldenburg, Les Croisades, Pars, Gallimard, 1965, pp. 154-156; Steven Runciman, A History of the Crusades, vol.I, The First Crusade, Harmondsworth, Penguin Books, 1971, p.287. [4] Jean Delumeau, Naissance et affirmation de la Rforme, 4ta edicin, Pars, Presses universitaires de France (Nouvelle Clio, vol.32) 1983, pp.174-184 y 209-216; Henri Hauser, La prpondrance espagnole (1559-1660), Pars, Librera Flix Alcan (Collection Peuples et civilisations, tomo IX), 1933, pp. 90-101, 120-132, 253-331 y 373-390; Emile G. Lonard, "La Rforme et la naissance de lEurope moderne", en Histoire universelle, vol.III, De la Rforme nos jours, Pars, Gallimard (Encyclopdie de la Pliade), 1958, pp. 3-114, en particular pp. 8486 y 97-99. [5] Peter Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, Pars, Presses universitaires de France, 1983, en particular pp. 597-612. [6] Emer de Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la Loi naturelle appliqus la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, libro II, captulo III, prrafos 39 y 41, Ginebra, Ediciones Slatkine Reprints e Instituto Henry Dunant, 1983, tomo II, p.30 (primera edicin: Londres, 1758). [7] Vattel, op.cit., libro III, captulo XVIII, pp.238-248. [8] "La guerra refleja inexorablemente, las ideas imperantes; toma la forma de las pasiones de las que se alimenta. En el campo de batalla, el hombre tiene, ante todo, una cita con sus propios demonios. Y la funcin que desempea, en definitiva, el derecho de la guerra es la de regular el ceremonial de esa sangrienta confrontacin. Pero, el derecho de la guerra implica un cierto respeto del adversario. La ecuacin romana: extranjero = brbaro legitima la exterminacin y obstaculiza la aparicin del derecho. Lo mismo sucede cuando se considera al enemigo como un hombre inferior o como el agente de una ideologa criminal. Tambin en esos casos desaparecen las condiciones de un acuerdo moderador, y las "buenas razones" que se invocan para dar rienda suelta a la violencia subrayan el fracaso del derecho. La guerra penal no tiene freno, ya que no se pacta con un malhechor. Slo es susceptible de una codificacin tcita o convencional en la medida en que aparece como un medio desafortunado y trgicamente inadecuado para resolver los litigios internacionales, Pierre Boissier, Histoire du comit international de la Croix-Rouge, De Solferino a Toushima, Pars, Plon, 1963 (reedicin por fotomecnica, Ginebra, Instituto Henry Dunant, 1978), pp.188-189. [9] "...el nico fin legtimo que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo", proclama la Declaracin relativa a la prohibicin de las balas explosivas en tiempo de guerra, realizada en San Petersburgo el 29 de noviembre/11 de diciembre de 1868, De Martens, Nouveau Recueil gnral de Traits, primera serie, tomo XVIII, pp.474-475. [10] Firmado en Pars, el 27 de agosto de 1928, en Socit des Nations, Recueil des Traits, vol. 94, pp.58-64. [11] La obra fundamental sobre la cuestin de las relaciones entre el jus ad bellum y el jus in bello es la de Henri Meyrowitz, Le principe de lgalit des belligrants devant le droit de la guerre, Pars, Ediciones A. Pedone, 1970. Asimismo, se puede consultar las obras siguientes: Les Conventions de Genve du 12 aot 1949: Commentaire, publicado bajo la direccin de Jean S. Pictet, vol.I, La Convention de Genve pour lamlioration du sort des blesss et des malades dans les forces armes en campagne, Ginebra, CICR, 1952 (en adelante, Commentaire), pp. 25-28; Denise Bindschedler-Robert, "A reconsideration of the Law of Armed Conflicts", en The Laws of Armed Conflicts, Nueva York, Carnegie Endowment for International Peace, 1971, pp. 5-61, en particular pp. 9-10; Ian Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1968, pp. 406-408; Yoram Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 2a edicin, Cambridge, Cambridge University Press, 1994, en particular 155-162; Paul Guggenheim, Trait de Droit international public, tomo II, Ginebra, Librera Georg & Cie, 1954, pp. 93-100, 253-261 y 295-305; Sir Hersch Lauterpacht, "The limits of the Operation of the Law of War", The British Year Book of International Law, vol. XXX, 1953, pp. 206-243; L. Oppenheim, International Law, vol. II, Disputes, War and Neutrality, 7ma edicin por Sir Hersch Lauterpacht, Londres, Longman, 1952, pp. 177-197; Dietrich Schindler, "Abgrenzungsfragen zwischen ius ad bellum and ius in bello", en Vlkerrecht im Dienste des Menschen, Festchrift fr Hans Haug, Herausgegeben von Yvo Hangartner und Stefan Trechsel, Bern und Stuttgart, Verlag Paul Haupt, 1986, pp. 251-258; Georg Schwarzenberger,

International Law as applied by International Courts and Tribunals, vol. II, The Law of Armed Conflict, Londres, Stevens & Sons, 1968, pp. 96-106; Krzystof Skubiszewski, "Use of Force by States Collective Security- Laws of War and Neutrality", en Manual of Public International Law, editado por Max Sorensen, Londres, Mac Millan, 1968, pp. 739-854, en particular pp. 808-812; Robert W. Tucker, The Law of War and Neutrality at Sea (International Law Studies, vol. 50), Newport (Rhode Island), United States Naval War College, 1955, pp. 3-25; Robert W. Tucker, The Just War: A Study in Contemporary American Doctrine, Baltimore, The John Hopkins Press, 1960; Gregogy Ivanovic Tunkin, Droit international public: Problmes thoriques (traducido del ruso por el Centro de Investigaciones sobre la URSS y los pases del Este de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas y Econmicas de Estrasburgo), Pars, Ediciones A. Pedone, 1965, pp. 35-55 y 210-219; Michael Walzer, Just and Unjust Wars. A Moral Argument with Historical Illustrations, 2da edicin, Basic Books, 1992; Quincy Wright, "The Outlawry of War and the Law of War", American Journal of International Law, vol. 47, n 3, julio de 1953, pp. 365-376. Sobre la concepcin sovitica del derecho de los conflictos armados, se puede consultar la obra de Jiri Toman, LUnion sovitique et le droit des conflits arms, Ginebra, Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, 1997. [12] En Meyrowitz, op.cit., pp. 77-140, se presentan las principales posiciones de la doctrina. [13] Una exposicin detallada de la doctrina de la aplicacin diferenciada del derecho humanitario figura en el documento CDDH/41 presentado el 12 de marzo de 1974 por la Repblica Democrtica de Vietnam en la Conferencia Diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Actas de la Conferencia Diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados (Ginebra, 1974-1977), 17 volmenes, Berna, Departamento Poltico Federal, 1978 (en adelante, Actas CDDH), vol. IV, pp. 177-190. [14] Ese es el objeto del derecho penal en el orden interno y de las normas relativas a la responsabilidad internacional en derecho de gentes. [15] Segn la mxima "ex iniuria jus non oritur", un acto ilcito no puede ser fuente de derechos. [16] Respecto del derecho interno, podemos mencionar la mxima "male captus, bene judicatus", en virtud de la cual una corte penal se declara competente para juzgar a un acusado, aunque ste haya sido llevado ante dicha corte por medios ilegales, por ejemplo tras un secuestro en otro Estado. En el plano internacional, se puede mencionar el hecho de que una ocupacin de territorio, que es un estado de facto, produce efectos jurdicos, aunque esa ocupacin no se base en una causa vlida y resulte de un mero acto de fuerza. Asimismo, se puede recordar la relativa indiferencia del derecho de gentes en cuanto a la situacin del Gobierno de un Estado respecto del derecho constitucional de este Estado. Si un Gobierno ejerce de manera efectiva un control de hecho sobre la mayor parte del territorio y de la poblacin, se le reconocer, por lo general, la totalidad de sus competencias en el plano internacional, aunque haya llegado al poder por medios ilegales. As, un acto ilcito in foro domestico tiene efectos jurdicos en el plano internacional, que en general ni siquiera se cuestionarn. Es sabido que la doctrina Tobar, que sostena, en principio, que un Estado deba abstenerse de reconocer un Gobierno extranjero, si ste se institua por la fuerza, nunca fue aceptada fuera del contexto estadounidense y nunca fue objeto de una aplicacin duradera. [17] En un sentido, toda la teora de la aplicacin discriminatoria del derecho de la guerra se basa en la concepcin, errnea en nuestra opinin, segn la cual el jus in bello confiere a los beligerantes competencias y derechos subjetivos. Pero no es se el caso. La funcin del derecho de la guerra no es atribuir competencias o derechos, sino imponer lmites a la libertad de accin de los beligerantes, como prueba la sentencia del 12 de agosto de 1921 sobre el Asunto de los buques y remolcadores del Danubio: "El derecho internacional aplicado a la conduccin de la guerra es un conjunto de restricciones y no de garantas de poder", Recueil des Sentences arbitrales, vol. I, Nueva York, Naciones Unidas, 1948, p. 104. En el mismo sentido: "El derecho internacional es un derecho prohibitivo", El proceso de los rehenes, Estados Unidos c/ List et al. Tribunal Militar de Estados Unidos, Nuremberg, del 8 de julio de 1947 al 19 de febrero de 1948, Law Reports of Trials of War Criminals, Seleccionados y preparados por la Comisin de las Naciones Unidas sobre crmenes de guerra, Vol. VIII, Londres, His Majestys Stationery Office, 1949, pp. 34-92, ad. p. 66. Las competencias que por lo general se designan con el nombre de "derechos de los beligerantes", estrictamente hablando no son ms que el ejercicio de la soberana estatal en tiempo de guerra en los lmites impuestos por las leyes y costumbres de la guerra; en el mismo sentido, Schwarzenberger, op.cit., pp. 63-65. Si fuese de otro modo, la ausencia de normas en un mbito particular provocara la ausencia de derechos y de competencias y no, como efectivamente ocurre, la

ausencia de lmites a la libertad de accin de los beligerantes. [18] Meyrowitz, op. cit., pp. 127-130. [19] Resolucin 3314 (XXIX) 1974, "Definicin de agresin", Resoluciones adoptadas por la Asamblea General en su vigsimo noveno perodo de sesiones, volumen I, Asamblea General, Documentos oficiales, vigsimo noveno perodo de sesiones, suplemento n 31 (A/9631), pp. 148-150. [20] Artculo 7 del anexo a la resolucin 3314. [21] Artculo 4 de la resolucin 3314. [22] Situacin al 5 de agosto de 2002. [23] Informaciones obtenidas en: http://www.un.org/law/icc/prepcomm/prepfra.htm. [24] Artculo 39 de la Carta de las Naciones Unidas. [25] Meyrowitz, op.cit., p. 8. [26] Artculo 27, apartado 3. [27] Wright, loc.cit., p. 370. [28] A.Alvarez, Le droit international nouveau dans ses rapports avec la vie actuelle des peuples, Pars, Ediciones A. Pedone, 1959, p. 510. [29] Meyrowitz, op.cit., pp. 106-116, en particular p.112. [30] Convenio I, art. 36; Convenio II, art.47; Convenio III, art.13, apartado a); Convenio IV, art. 33, apartado 3; Protocolo I, artculos 21, 51, prrafo 6, 52, prrafo 1, 53, apartado c, 54, prrafo 4, 55, prrafo 2 y 56, prrafo 4. [31] Meyrowitz, op.cit., pp.252-259. [32] "Das Kriegsrecht zivilisiert den gerechten und den ungerechten Krieg ganz gleichmssig", Johann Caspar Bluntschli, Das moderne Vlkerrecht der zivilisierten Staaten als Rechtsbug dargstelt, Nrdlingen, Beck, 1868, p.292, prrafo 519. [33] "Enmienda del Pacto de la Sociedad de Naciones con miras a armonizarlo con el Pacto de Pars", Informe del Comit nombrado por el Consejo, 8 de marzo de 1930, Journal officiel de la Socit des Nations, 1930, pp.353-383, en particular pp.354-355. [34] Artculo 2, prrafo 1. El hecho de que ninguna disposicin de la Carta justifique una aplicacin discriminatoria de las leyes y costumbres de la guerra debe relacionarse con las numerosas disposiciones que autorizan o imponen una discriminacin contra el agresor en las relaciones entre los terceros Estados y los beligerantes. As, el principio de interpretacin "expressio unius est exclusio alterius" confirma el hecho de que los autores de la Carta no tenan la intencin de atentar contra el principio de igualdad de los beligerantes ante el derecho de la guerra y que no lo hicieron. [35] Artculo 6 de la Carta del Tribunal Militar Internacional. El texto del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y sus anexos est reproducido en Nations Unies, Recueil des Traits, vol.82, pp.280-301. [36] El juicio del Tribunal Internacional de Nuremberg est reproducido en American Journal of International Law, vol. 41 n 1, enero de 1947, pp. 172-333. Se debe observar, en particular, que el Tribunal se neg a condenar a los almirantes Dnitz y Raeder por haber conducido la guerra submarina a ultranza, que incluy en particular el torpedeo de navos comerciales de los aliados y neutrales, y el abandono de los sobrevivientes, por el hecho de que la ilicitud de esos comportamientos respecto de las leyes y costumbres de la guerra no estaba suficientemente demostrada (pp. 304-305 y 308). Por consiguiente, el Tribunal reconoci que las normas del jus in bello no se aplicaban slo para la imputacin de cargos, sino tambin para el descargo de los acusados, que no podan ser incriminados por actos hostiles cuya ilicitud respecto de las leyes y costumbres de la guerra no se haba podido demostrar, aunque los actos en cuestin se haban cometido en ocasin de una guerra de agresin. [37] Remtanse a los numerosos casos citados por Meyrowitz, op.cit., pp. 62-76. [38] Convenio I, art. 46; Convenio II, art. 47; Convenio III, art. 13, apartado 3; Convenio IV, art. 33, apartado 3. [39] La misma interpretacin figura en Meyrowitz, op.cit., pp. 37-40. [40] Commentaire, vol. I, p. 28. [41] Protocolo I, apartado 5, del Prembulo. Segn el artculo 31, apartado 2, del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, del 23 de mayo de 1969, el prembulo es parte integrante del tratado. [42] Actas CDDH, vol. VII, pp. 167-172, en particular p. 172, Documento CDDH/SR.54, Informe analtico de la quincuagsimo cuarta sesin plenaria, celebrada el 7 de junio de 1977. [43] Art. 13 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. [44] Art. 5, apartado 2, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

[45] La posicin del Gobierno de Hanoi se expuso en varias ocasiones, especialmente en la nota del 31 de agosto de 1965 del Ministerio de Asuntos Exteriores a la Repblica Democrtica de Vietnam, en respuesta al llamamiento del 11 de junio de 1965 del Comit Internacional de la Cruz Roja sobre la conduccin de las hostilidades en Vietnam; la traduccin francesa de esa nota se public en la Revista Internacional de la Cruz Roja, n 562, octubre de 1965, pp. 485486. Es conveniente tambin remitirse al documento CDDH/41 presentado el 12 de marzo de 1974 en el Conferencia Diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo del derecho internacional humanitario (Actas CDDH, vol. IV, pp. 177-190). Se ofrece un resumen de las negociaciones entre el CICR y el Gobierno de la Repblica Democrtica de Vietnam en el estudio de Michel Barde, La Croix-Rouge et la Rvolution indochinoise: Histoire du Comit international de la Croix-Rouge dans la guerre du Vietnam, Ginebra, Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, 1975, y en la obra del profesor Jacques Freymond, Guerres, Rvolutions, Croix-Rouge, Ginebra, Instituto de Altos Estudios Internacionales, 1976, pp. 85-94. El Gobierno de la Repblica Democrtica de Vietnam tambin invoc la reserva que haba formulado contra el artculo 85 del III Convenio, relativo al trato debido a los criminales de guerra. Para un anlisis de la posicin de las autoridades de Hanoi a la luz del derecho internacional humanitario, se puede consultar el artculo de Paul de La Pradele, "Le NordVietnam et les Conventions humanitaires de Genve", Revue gnrale de Droit international public, vol. 75, n 2, abril-junio de 1971, pp. 313-332. [46] Informe sobre la misin de proteccin y asistencia efectuada en la Repblica Socialista de Vietnam, del 5 al 14 de abril de 1979, en particular anexo 7.1, p. 11; Informe sobre la misin de proteccin y asistencia efectuada en la Repblica Socialista de Vietnam del 24 al 31 de mayo de 1979, en particular pp. 6-10 y anexo 8, Archivos del CICR, expediente 251 (69). [47] Instrumento de ratificacin del Protocolo I por la Repblica Socialista de Vietnam, 28 de agosto de 1981, y comunicacin del Departamento Federal de Asuntos Extranjeros de la Confederacin Suiza al autor del presente artculo, 24 de junio de 1982. [48] No mencionamos aqu los numerosos casos en los que el Consejo de Seguridad decidi la institucin de fuerzas de mantenimiento de la paz o de fuerzas de interposicin cuyo objetivo principal era prevenir la reanudacin de los enfrentamientos y no combatir contra un Estado considerado agresor. Mediante su resolucin n 1368 del 12 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas conden los atentados del 11 de septiembre contra Nueva York y Washington, proclam su resolucin a combatir por todos los medios las amenazas contra la paz y la seguridad internacionales causadas por los actos terroristas y reconoci el derecho de legtima defensa de Estados Unidos. [49] Franois de La Noue (1531-1591), citado por Andr Gardot, "Le droit de la guerre dans loeuvre des capitaines franais du XVIme sicle", Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, tomo 72, 1948, vol. I, pp. 393-539, ad. p. 450. [50] Albert Camus, Actuelles III, Chroniques algriennes (1939-1958), en Oeuvres compltes, Essais, Pars, Ediciones Gallimard (Bibliothque de la Pliade), 1965, p. 898.