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Le droit et la complexit Prface : La tragdie des trois C

Par Mireille Delmas-Marty, Professeur au Collge de France

Il y a plusieurs faons pour les juristes daborder la complexit. Le Conseil dEtat, qui consacre son dernier rapport au thme Scurit juridique et complexit du droit 1, annonce demble la couleur : la complexit croissante des normes menace lEtat de droit . La complexit quil dcrit, trs proche de la prolifration normative et relie, comme elle, la multiplication des sources externes et internes du droit et lapparition de nouveaux domaines , ainsi qu lintemprance normative , porte en effet atteinte au principe de scurit juridique, qui suppose, travers laccessibilit de la norme et la stabilit des situations juridiques, la prvisibilit des systmes de droit. La question vaut dtre pose, car elle renvoie la validit formelle des systmes de droit : la scurit juridique implique que toutes les propositions soient dmontrables - cest ce quon appelle en mathmatiques la compltude dun systme. Mais le rapport nvoque gure les autres composantes de la validit : la validit axiologique, qui suppose la lgitimit, donc la cohrence du systme par rfrence aux valeurs protges, et la validit empirique qui renvoie leffectivit et lefficacit. Lintrt majeur du prsent livre, sobrement intitul Complexit et droit , est daborder lensemble de ces composantes sans prendre parti pour ou contre la complexit, mais en la considrant comme un changement de perspectives sur le droit . Ce changement, marqu par la non-clture, ou la dclture, de systmes en constant ajustement, est dcrit comme la fois quantitatif et qualitatif. Soulignant que le complexe nest pas ncessairement compliqu , J Le Goff entend montrer que la complexit nest pas le contraire de la simplicit Elle serait plutt le contraire de lunidimensionalit, de lunilatralit, du monisme comme dngation du foisonnement crateur de la ralit . En cela, la complexit pourrait ouvrir la voie vers un droit plus effectif et plus efficace (validit empirique). On comprend ds lors que la complexit soit prsente comme un nouveau ralisme , qui serait mieux adapt la complexit du monde rel (validit empirique). Cest ainsi que les auteurs nous invitent observer avec eux la production normative contemporaine ( Elaborer la rgle dans un systme complexe , 1re partie du livre) puis les accompagner dans leur recherche de nouveaux cadres thoriques et pdagogiques ( Penser et connatre le droit dans un tel systme , 2nde partie). Comme fil conducteur dans ce cheminement, je propose denvisager la complexit, en rinterprtant la formule dEdgard Morin cite en introduction, la fois comme un motsolution et comme un mot-problme. Un mot-solution car la complexit parat invitable dans le contexte dune mondialisation qui multiplie les interdpendances entre systmes de droit, et plus largement entre les espaces normatifs nationaux et internationaux. Et un mot-problme tant la complexit est inextricabble, lie comme elle lest aux questions de cohrence et de compltude qui conditionnent la lgitimit et la prvisibilit des systmes de droit. Do ce titre un peu provocateur de Tragdie des 3 C , emprunt Jean-Michel Cornu2 qui rappelle le thorme de Gdel, dcouvert en 1931 et transposable des mathmatiques aux autres systmes formels3 : quand un systme dpasse un certain seuil de complexit (par sa structure dynamique et interactive), il ne peut tre la fois complet (au sens de prvisible) et cohrent (non contradictoire). Il y a donc des choix faire et ce livre en claire quelques uns.
Conseil dEtat, Rapport public 2006, Etudes et doc. n 57, La documentation franaise 2006, pp. 227- 406. J. M. Cornu, Une rgulation complte et cohrente dan un monde complexe, la tragdie des 3 C , in Gouvernance de lInternet, coord. F. Massit Folla, Vox internet, rapport 2005, MSH, 2006, p. 119. 3 Hofstadter, Gdel, Escher Bach, Les brins dune guirlande ternelle, Interditions, 1985, p. 19 sq.
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2 Invitable complexit Les domaines tudis permettent dabord de souligner quel point la complexit du rel rsiste lencadrement juridique. La complexit du rel Quil sagisse de situer la rgle dans un code, en distinguant code pilote et code suiveur, ou dadapter laction juridique aux interdpendances qui caractrisent la notion dcologie, le droit de lenvironnement (V. Labrot, Regard sur le droit de lenvironnement ) semble chapper par dfinition mme aux frontires dlimitant les territoires nationaux, dautant quil se trouve dj largement encadr par le droit international. Mais la propension la dterritorialisation se retrouve en droit administratif, mesure quvoluent les fonctions de lEtat et la rpartition des comptences entre lEtat et les collectivits locales (JM Pontier, La problmatique du territoire et du droit ). Tandis que le droit du vivant (PH. Pedrot, Vie et mort, la frontire brouille ), appellerait une anthropologie plus ample et plus respectueuse de la nature afin de garder le dlicat quilibre entre les faits qui poussent et le droit qui tire . Particulirement convaincante est la dmonstration de J Le Goff en droit du travail ( Le droit du travail : terre dlection de la complexit ). Son analyse, qui fut sans doute lorigine du colloque, sarticule autour des quatre facteurs (sociologique, juridique, politique et polmologique) qui placent le droit du travail dans lentre-deux conflictuel des ples du social et de lconomique . Sajoutent trois configurations gnratrices de complexit : la synergie entre la loi et la convention collective (hybridit) ; ladaptation la conjoncture (flexibilit) et la procduralisation du droit par les accords de mthode (rgulation de lincertain). Mais la dmonstration passe aussi par une approche transversale de la production normative qui suggre, au-del de la complexit du rel, celle du droit lui-mme, qui fait dailleurs partie du rel ( dire cest faire rappelle Loc Cadiet). La complexit du droit Dabord conue, dans le prolongement du rapport du Conseil dEtat, partir du travail lgislatif, confront une inflation galopante (B. Pigagnol, Le crpuscule des lumires : excs de droit, abus du droit ), lanalyse se porte ensuite vers la doctrine. Prise entre son rle de censeur et celui doracle (C.M. Herrera, Doctrine juridique et politique : la recherche du regard interne ), la doctrine semble peiner trouver la bonne distance pour chapper lalternative du dehors et du dedans. Mais le domaine privilgi de la dmonstration est sans doute celui des dcisions de justice car les processus de prise de dcision pourraient tre la fois clairs et enrichis par les nouvelles technologies de linformation et de la communication (F. Borges, Dcisions de justice et modlisation complexe ). Malgr la diversit des contributions runies en premire partie de louvrage, on peut regretter la place insuffisante donne aux phnomnes lis linternationalisation du droit. Le terme dsigne en effet lmergence dun droit international, rgional et mondial, qui prolifre lui aussi, mme sil reste fragmentaire, et se judiciarise, mais de faon discontinue ; il vise aussi les phnomnes dinternormativit, verticale et horizontale, entre les divers ensembles normatifs (trop instables pour constituer de vritables systmes), ainsi que les jeux de rfrence croises dune juridiction lautre (dialogue des juges entre cours suprmes, mais aussi dune cour europenne lautre, ou dune cour internationale lautre). A la concurrence entre systmes autonomes se substituent ainsi des interactions qui dessinent un nouveau type dordre juridique beaucoup plus complexe que jai propos de nommer pluralisme ordonn 4. Comme une faon de souligner la contradiction car le pluralisme renvoie la dispersion, au libre mouvement, donc la sparation de systmes
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Le pluralisme ordonn et les interactions entre ensembles juridiques , D. 2006. Chr. 951.

3 autonomes et ferms, alors que lordre invite penser en termes de structuration, voire de contrainte. Mais aussi comme une faon de prendre le pari quil est possible de dpasser la contradiction et de renoncer au pluralisme de sparation car la clture des systmes de droit est devenue illusoire lheure o la mondialisation multiplie les interdpendances-, mais sans adhrer pour autant lutopie de lunit juridique du monde au nom dune sorte de pluralisme de fusion qui pourrait devenir hgmonique. En somme, le dtour par la sphre internationale aurait permis de conforter les analyses de ce livre principalement orient vers le droit interne : si la complexit est devenue invitable, il reste convertir le dsordre qui laccompagne en un nouveau type dordre. Pour y parvenir, nous avons sans doute besoin, comme le suggre lintroduction gnrale de louvrage, dun dplacement de limaginaire . Il sagirait plus prcisment de passer dun imaginaire nagure dominant chez les juristes, celui de la physique, et plus prcisment de la machine, actionne par lnergie centrale dune raison rpandant sur la socit ses bienfaits, limaginaire de la biologie sur fond de thermodynamique dont le dfi est de penser lunit multiple dans une totalit en tension . Mais ce dplacement ne suffira pas. Dune part les deux disciplines ont commenc dialoguer et changer une partie de leurs modles ; dautre part et cest le dfi majeur- le droit se spare des sciences biologiques, comme des sciences physiques, en ce quil est normatif et que sa validit ne tient pas seulement sa capacit dcrire le rel et sappliquer effectivement lui. Elle suppose des choix de valeurs qui conditionnent sa cohrence (lgitimit) et un formalisme qui ne garantit la scurit juridique qu la condition de reposer sur les propositions dmontrables qui caractrisent la compltude (prvisibilit). Inextricable complexit En inversant lordre des mots dans lintitul de la seconde partie du livre (Connatre et penser le droit dans un systme complexe), Loc Cadiet montre quel point les enjeux techniques, pistmologiques et thiques , sont entremls. A dfaut de les sparer, on tentera de les saisir autour des deux couples qui font problme, en commenant par lpistmologie qui sous-tend le couple complexit/ compltude. Le couple complexit/ compltude Sil est vrai que la complexit soulve une question pistmologique majeure , celle-ci doit tre explicite pour viter une vulgate de la complexit qui se rfre la postmodernit comme un moyen docculter ses faiblesses thoriques et de transformer ses propres faiblesses en autojustification (E. Millard, Elments pour une approche analytique de la complexit ). Quil sagisse des processus dinteractions, des niveaux dintgration ou des vitesses de transformation5, les thories de la complexit invitent, sinon substituer, du moins ajouter les mouvements aux modles, la dynamique la structure. Allant jusqu une approche en rupture qui appellerait un nouveau type dapprentissage, Andr-Jean Arnaud propose mme un programme denseignement, situ dans lespace local, national, mais aussi rgional et global, qui traite notamment de champs, dacteurs, et de modlisation des dcisions ( Limpact du discours de la complexit sur lenseignement du droit ). Il reste prendre la mesure des consquences dune telle rupture sur la compltude des systmes de droit, donc leur prvisibilit, traditionnellement garantie, au moins dans le discours officiel, par la hirarchie des normes. Symbolise par la mtaphore de la pyramide, la hirarchie serait menace par le jeu des interactions. Ces effets de brouillage sont voqus propos du droit administratif (J. Caillosse, Savoir juridique et complexit : le cas du droit administratif ) ; galement dans une perspective plus gnrale assimilant la complexit une pidmie qui affecte et infecte les concepts juridiques et risquerait de contaminer tout le systme sil ne rsistait jusqu prsent assez bien aux attaques, car il rend intelligible
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Voir les trois parties de louvrage intitul Le pluralisme ordonn, Seuil, 2006.

4 encore aujourdhui un grand nombre de faits et sert politiquement lEtat libral (M. Doat, Remarques sur les rapports entre concepts juridiques et complexit ). Il nest pas sr que le constat soit transposable dans la sphre internationale o la mtaphore de la pyramide semble peu utilisable, mme titre de fiction, ds lors que les juges utilisent, dans le prolongement du principe de la subsidiarit, des concepts comme, par exemple, la marge nationale dapprciation qui permet dinverser la hirarchie et implique le passage dune logique binaire aux logiques de gradation (fuzzy logics). Contrairement lide reue, le flou implique alors un surcrot de rigueur6. Comme sil fallait trouver une rponse, mme imparfaite au problme du couple complexit/ compltude. Mais lenjeu de la complexit nest pas seulement pistmologique, il est aussi thique. Le couple complexit /cohrence Plusieurs auteurs ont voqu la question des valeurs, directement (W. Sabete, De la complexit de dtermination des valeurs fondatrices du droit ou suite Humienne ) ou en plaant la complexit en relation avec la cohrence (R. Ricci, Lordonnancement dun systme juridique par la recherche de la cohrence : lapport des tudes comparatives de jurisprudence ). Sil est vrai que la cohrence peut tre amliore par la hirarchisation assure par les cours suprmes, cet effet de rationalisation suppose des systmes normatifs autonomes. Or linternationalisation du droit limite lautonomie en multipliant les changes entre juges nationaux et internationaux, dune cour suprme lautre, tel point que mme la Cour suprme des Etats-Unis certains juges citent lappui de leur dmonstration des jurisprudences trangres, nationales et internationales7, dans la recherche dune cohrence qui ne se limiterait plus au seul espace national. En revanche on ne stonnera pas des incohrences que rvlent les usages doctrinaux de la notion de dignit (S. Hennette-Vauchez, analyser le discours doctrinal : comment dire quun texte prescrit ? ). Henri Atlan avait dmontr que le nombre de connexions, donc de thories quil est possible de construire partir des mmes faits est beaucoup plus important que le nombre dtats observables8. En dautres termes, il est beaucoup plus facile de saccorder sur les conclusions que sur la faon dy parvenir. Do limportance pratique du malentendu qui permet de relativiser certains dsaccords et peut contribuer ainsi rduire les incohrences doctrinales et judiciaires. On pourrait ainsi comprendre la capacit du droit du travail conserver un minimum de cohrence sous les temptes qui lagitent (J Le Goff). Et transposer en dautres domaines la faon dont le jeu global prend sens et cohrence autour de ples dintelligibilit comparables aux attracteurs tranges permettant daccder au sens du jeu social (ibidem). En conclusion, il faut savoir gr aux auteurs davoir voqu sans complaisance la relation entre le droit et la complexit, donnant voir sous diverses facettes le triangle complexit, compltude et cohrence. Si le livre napporte pas de rponse la tragdie des 3C, qui nest pas traite comme telle, du moins permet-il dclairer les choix. Car la complexit nest en elle-mme ni un bien ni un mal. Organise selon un jeu dinteractions, horizontales et verticales, elle a deux proprits essentielles qui fondent la validit empirique des systmes complexes, en droit comme ailleurs. Lune est fonctionnelle : sa capacit dauto-adaptation aux changements, dautant plus rapide quil nest pas ncessaire de passer par une instance centrale. Lautre est substantielle : permettre le jeu des marges qui prservent les diffrences.
M. L. Mathieu-Izorches, La marge nationale dapprciation, enjeu de savoir et de pouvoir ou jeu de construction ? RSC 2006. 25 ; M. Delmas-Marty, Le flou du droit, PUF, 1986, 2me d. Quadrige, 2004 7 La monte en puissance des juges , in La refondation des pouvoirs, paratre, Seuil, 2007 8 H. Atlan, Les tincelles de hasard, t. 2 Athisme de lcriture, Seuil, 2003, pp. 56-58
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5 Mais la complexit est imparfaite car elle ne garantit aux systmes de droit ni la validit formelle ni la validit axiologique. Bien au contraire, les interactions propres aux systmes complexes saccompagnent dune incompltude qui affaiblit la prvisibilit donc la scurit juridique. Quant la cohrence, elle suppose la non contradiction des solutions alors que plus les interactions se dveloppent, plus les choix risquent de devenir contradictoires. En multipliant les interactions, normatives et judiciaires, la globalisation a aussi multipli les contradictions, par exemple entre le march et les droits de lhomme, ou entre la lutte contre le terrorisme global et les liberts publiques. Si lon prfre, malgr tout, un ordre pluraliste au dsordre produit par le choc des civilisations ou un ordre de type hgmonique, il faudra assumer la complexit dans ce quelle a de plus tragique. Ce choix suppose une vision en effet modeste, comme le rappelle lintroduction gnrale du livre : celle dun droit qui sefforcerait, par ajustements et rajustements toujours recommencs, sinon de supprimer, du moins de corriger incompltudes et incohrences.