TEORIA GERAL DO PROCESSO

Ada Pellegrini Grinover

Livre Docente e Professora Titular de Direito Processual da USP. Presidente do IBDP.

Acesso justia Seja nos casos de controle jurisdicional indispensvel, seja quando simplesmente uma pretenso deixou de ser satisfeita por quem podia satisfaz-la, a pretenso trazida pela parte ao processo clama por uma soluo que faa justia a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar s partes o acesso justia, o qual se resolve, na expresso muito feliz da doutrina brasileira recente, em acesso ordem jurdica justa. Acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo, ou possibilidade de ingresso em juzo. Como se ver no texto, para que haja o efetivo acesso justia indispensvel que o maior nmero possvel de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo tambm condenveis as restries quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos), mas para a integralidade do acesso justia, preciso isso e muito mais. A ordem jurdico-positiva (Constituio e leis ordinrias) e o lavor dos processualistas modernos tem posto em destaque uma srie de princpios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o traado do caminho que conduz as partes ordem jurdica justa. O acesso justia , pois, a idia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princpios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdio), depois (b) garante-se a todas elas, no cvel e no criminal a observncia das regras que consubstanciar o devido processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa (princpio do contraditrio), podendo exigir dele a (d) efetividade de uma participao em dilogo -, tudo isso com vistas a preparar uma soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo resduo de insatisfao. Eis a dinmica dos princpios e garantias do processo, na sua interao: eleolgica apontada para a pacificao com justia.

A esses princpios dedica-se particular ateno no cap. 4 desta obra, ao qual se remete agora estudioso. Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecuo de sua misso social de eliminar conflitos e fazer justia, preciso, de um lado, tomar conscincia dos escopos motivadores de todo o sistema (sociais, polticos, jurdicos: v.supra, n. 4); e, de outro, superar os bices que a experincia mostra estarem constantemente a ameaar a boa qualidade do seu produto final. Esses bices situam-se em quatro pontos sensveis, a saber: a) a admisso ao processo (ingresso em juzo). preciso eliminar as dificuldades econmicas que impeam ou desanimem as pessoas de litigiar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta constitucional de assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, inc. LXXIV) h de ser cumprida, seja quanto ao juzo civil como ao criminal, de modo que ningum fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de recursos. A justia no deve ser to cara que o seu custo deixe de guardar proporo com os benefcios pretendidos. preciso tambm eliminar o bice jurdico representado pelo impedimento de litigar para a defesa de interesses supra-individuais (difusos e coletivos); a regra individualista segundo a qual cada qual s pode litigar para a defesa de seus prprios direitos (CPC, art. 6) est sendo abalada pela Lei da Ao Civil Pblica (lei n. 7.347, de 24.7.85), que permite ao Ministrio Pblico e s associaes pleitear judicialmente em prol de interesses coletivos ou difusos, assim como, v.g., pela garantia constitucional do mandado de segurana coletivo, que autoriza partidos polticos e entidades associativas a defender os direitos homogneos de toda uma categoria, mediante uma s iniciativa em juzo (art. 5, inc. LXX; v. tambm inc. XXI v. infra, n. 158); o modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo o processo (civil, penal, trabalhista) preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em dilogo com o juiz (contraditrio), que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua prpria instruo. O juiz no deve ser mero espectador dos atos processuais das partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual;

b)

c)

d)

a justia das decises. O juiz deve pautar-se pelo critrio de justia, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurdicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. No deve exigir uma prova to precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossvel a demonstrao destes e impea o exerccio do direito material pela parte. Entre duas interpretaes aceitveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrrio (a mens legis nem sempre corresponde mens legislatoris); deve pensar duas vezes antes de fazer uma injustia e s mesmo diante de um texto absolutamente sem possibilidade de interpretao em prol da justia que deve conformarse; efetividade das decises. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter. Essa mxima de sobre linhagem doutrinria constitui verdadeiro slogan dos modernos movimentos em prol da efetividade do processo e deve servir de alerta contra tomadas de posio que tornem acanhadas ou mesmo inteis as medidas judiciais, deixando resduos de injustia.

O uso adequado de medidas cautelares (v.infra, n. 203) constitui poderoso instrumental capaz de assegurar os bons resultados das decises e medidas definitivas que viro. A priso do devedor de alimentos, a do depositrio infiel, a aplicao de multas dirias para o descumprimento de obrigaes de fazer ou no-fazer (Const. art. 5, inc. XVII) devem concorrer para que o processo cumpra com rapidez integralmente as suas funes. O novo art. 461 do Cdigo de Processo Civil investe o juiz, j no processo de conhecimento, de amplos poderes destinados a pressionar o obrigado a cumprir obrigaes de fazer ou de no-fazer reconhecidas em sentena, sem necessidade de instaurar o processo executivo segundo os modelos tradicionais. Linhas Evolutivas A histria do direito processual inclui trs fases metodolgicas fundamentais. At meados do sculo passado, processo era considerado simples meio de exerccio dos direitos (da, direito adjetivo, expresso

incompatvel com a hoje reconhecida independncia do direito processual). A ao era entendida como sendo o prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria foras para obter em juzo a reparao da leso sofrida. No se tinha conscincia da autonomia da relao jurdica processual em face da relao jurdica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo. Nem se tinha noo do prprio direito processual como ramo autnomo do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia cientfica. Foi o longo perodo de sincretismo, que prevaleceu das origens at quando os alemes comearam a especular a natureza jurdica da ao no tempo moderno e acerca da prpria natureza jurdica do processo. A segunda fase foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas grandes construes cientficas do direito processual. Foi durante esse perodo de praticamente um sculo que tiveram lugar as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do processo, as condies daquela e os pressupostos processuais, erigindo-se definitivamente uma cincia processual. A afirmao da autonomia cientfica do direito processual foi uma grande preocupao desse perodo, em que as grandes estruturas do sistema foram traadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos. Faltou, na segunda fase, uma postura crtica. O sistema processual era estudado mediante uma viso puramente introspectiva, no exame de seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o processo costumeiramente como mero instrumento tcnico predisposto realizao da ordem judicial material, sem o reconhecimento de suas conotaes deontolgicas e sem a anlise dos seus resultados na vida das pessoas ou preocupao pela justia que ele fosse capaz de fazer. A fase instrumentalista, ora em curso, eminentemente crtica. O processualista moderno sabe que, pelo aspecto tcnico-dogmtico, a sua cincia j atingiu nveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua misso de produzir justia entre os membros da sociedade. preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ngulo externo, isto , examin-los nos seus resultados prticos. Como tem sido dito, j no basta encarar o sistema do ponto-devista dos produtores do servio processual (juzes, advogados, promotores de justia); preciso levar em conta o modo como os

seus resultados chegam aos consumidores desse servio, ou seja, populao destinatria. Para o desencadeamento desse novo mtodo, crtico por excelncia, foi de muita relevncia o florescer do interesse pelo estudo das grandes matrizes constitucionais do sistema processual. O direito processual constitucional, como mtodo supralegal no exame dos institutos do processo, abriu caminho, em primeiro lugar, para o alargamento dos conceitos e estruturas e superamento do confinamento de cada um dos ramos do direito processual. Houve clima metodolgico, ento, para o desenvolvimento de uma teoria geral do processo, favorecendo o progresso cientfico do processo penal, historicamente muito menos aprimorado que o processo civil. A partir da, bastou um passo para o superamento das colocaes puramente jurdicas e passagem crtica scio-poltica do sistema. Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram lugar trs ondas renovatrias, a saber: a) uma consistente nos estudos para a melhoria da assistncia judiciria aos necessitados; b) a segunda voltada tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no tocante aos consumidores e rigidez ambiental (interesses coletivos e interesses difusos); c) a terceira traduzida em mltiplas tentativas com vistas obteno de fins diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simplificao e racionalizao de procedimentos, conciliao, eqidade social distributiva, justia mais acessvel e participativa, etc.). A terceira faz est longe de exaurir o seu potencial reformista. Durante ela j foi possvel tomar conscincia do relevantssimo papel deontolgico do sistema processual e de sua complexa misso perante a sociedade e o Estado, e no s em face da ordem jurdico-material (os variados escopos do processo: v. supra, n. 4). Foi possvel ainda localizar os pontos sensveis do sistema, o que constitui passo significativo para a definio das estratgias de reforma (v. supra, n. 8). J se obteve tambm algum progresso no plano prtico, especialmente mediante a legislao brasileira sobre pequenas causas (ampla assistncia jurdico-judiciria, simplificao das formas, maior acessibilidade popular) e ao civil pblica (tutela jurisdicional a interesses supra-individuais), alm das garantias constitucionais do mandado de segurana coletivo (proteo a interesses homogneos de pessoas integrantes de determinada categoria), da assistncia jurdica aos necessitados, da ao direta

de inconstitucionalidade aberta a diversas entidades representativas, da excluso das provas obtidas por meios ilcitos etc, (cfr. respectivamente, lei n. 7.244, de 7.11.84, lei n. 7.347, de 24.7.85, e Const., art. 5, incs. LXX, LXXIV, LVI, e art. 103). O Cdigo do Consumidor constitui outra conquista dessa fase, especialmente no que toca ao tratamento processual especfico ali estabelecido (v. lei n. 8.078, de 11.9.90). Sentem-se progressos tambm em sede pretoriana, com juzes e tribunais gradativamente conscientizados dos valores humanos contidos nas garantias constitucionais do contraditrio e do devido processo legal e necessidade de tratar o processo, sempre, como autntico meio de acesso ordem jurdica justa. Por exemplo, tem sido dado especial relevo presuno de inocncia do acusado, ao direito das partes ao processo e observncia do procedimento, direito prova, etc. Mas ainda resta muito a fazer. A fase instrumentalista no ter desempenhado o relevante papel que se prope para o aprimoramento do servio de pacificao social, enquanto no tiver cumprido razoavelmente os propsitos expressos nas trs ondas renovatrias desenvolvidas em sede doutrinria. Se temos hoje uma vida societria de massa, com tendncia a um direito de massa, preciso ter tambm um processo de massa, com a proliferao dos meios de proteo a direitos supra-individuais e relativa superao das posturas individuais dominantes; se postulamos uma sociedade pluralista, marcada pelo ideal isonmico, preciso ter tambm um processo sem bices econmicos e sociais ao pleno acesso justia; se queremos um processo gil e funcionalmente coerente com os seus escopos, preciso tambm relativizar o valor das formas e saber utiliz-las e exigi-las na medida em que sejam indispensveis consecuo do objetivo que justifica a instituio de cada uma delas. Tudo que j se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, efetividade do processo como meio de acesso justia. E a concretizao desse desiderato algo que depende menos das reformas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores do sistema (juzes, advogados, promotores de justia). indispensvel a conscincia de que o processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e ao Estado.

O reconhecimento das conotaes ideolgicas do processo constitui um dos passos mais significativos da doutrina processual contempornea. A mudana de mentalidade em relao ao processo uma necessidade, para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legtimos objetivos que justificam a sua prpria existncia. As linhas evolutivas do direito processual no Brasil Como resultado de todo esse esforo da doutrina, hoje se podem destacar as linhas evolutivas do direito processual, no exterior e especialmente no Brasil. O processo tradicional vem sendo marcado por profundas alteraes metodolgicas, passando (a) do plano abstrato ao concreto, (b) do plano nacional ao internacional e (c) do plano individual ao social. Do abstrato ao concreto. As normas processuais buscam hoje a plena satisfao do direito material, ou seja, um processo de resultados (efetividade do processo). Inserem-se nessa linha os novos dispositivos do Cdigo de Processo Civil que adotam a chamada tutela jurisdicional diferenciada, ou seja, procedimentos sumrios e de cognio superficial necessrios a assegurar a fruio do bem antes que o tempo corroa o direito ou seu objeto (como tutela antecipada) ou a encurtar o tempo do processo (p.ex., ao monitria). Inserem-se tambm na mesma linha os provimentos jurisdicionais destinados a oferecer a tutela especfica, atribuindo ao vencedor o adimplemento da obrigao, em espcie e no em seu equivalente monetrio (obrigaes de fazer ou de no-fazer, obrigaes de dar). Do plano nacional ao internacional. Cada vez mais, as normas processuais cuidam do transporte dos provimentos jurisdicionais para fora dos limites territoriais dos Estados soberanos (o direito processual internacional). Nessa linha, vem-se facilitando a homologao das sentenas estrangeiras, a colaborao nos atos de comunicao processual, o cumprimento das medidas cautelares determinadas por juiz estrangeiro, etc. Insere-se tambm nesse plano a harmonizao de normas processuais em comunidades econmicas e sociais homogneas, como ocorre entre pases da Unio Europia. No Mercosul esse caminho ainda incipiente, mas a comunidade ibero-americana j conta com um Cdigo Modelo de Processo Civil, um Cdigo Modelo de Processo Penal e um Cdigo Modelo de Processos Coletivos, resultado dos trabalhos do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. Os Cdigos-Modelo no so imperativos para os Estados, mas constituem um repositrio de

princpios e de normas virtuais ali colocados como fonte de inspirao aos diversos pases para suas reformas processuais. Do plano individual ao plano social. O processo eminentemente individualista do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX (at por volta dos anos setenta), que respondia aos anseios de um direito material igualmente individualista, foi se transformando em um processo destinado a atender tambm a grupos, categorias e classes de pessoas, no que se refere, sinteticamente, qualidade de vida (direito ao ambiente sadio, a relaes de consumo equilibradas, ao respeito ao usurio de servios pblicos, segurana dos investidores, etc.). Tratase, agora, de dar apoio, com novos instrumentos processuais, aos interesses de massa, em uma sociedade de massa. E, para tanto, institutos inteiros que estavam base do direito processual tiveram de ser reformulados, para a tutela efetiva dos titulares de novos direitos, reconhecidos nas modernas Constituies. Surgiram nesse quadro as aes coletivas, destinadas tutela referente aos direitos ou interesses de inteiros grupos, categorias e classes de pessoas, indeterminados e s vezes indeterminveis e tudo isso possibilita, ao menos no Brasil, o reconhecimento de um direito processual coletivo, ao lado do clssico direito processual individual ( o qual, por sua vez, vai sendo revisitado, como visto neste captulo e no anterior).

QUESTES PRVIAS 1 A instituio da Defensoria Pblica idnea, no Brasil, para preencher a primeira onda renovatria de acesso Justia? Justifique. 2 A tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, no Brasil, adequada para preencher a segunda onda renovatria de acesso Justia? Justifique.

QUESTES A SEREM RESPONDIDAS DURANTE A AULA 1 No seu entender, quais as principais mudanas estruturais introduzidas no CPC? 2 No seu entender, quais os principais obstculos efetividade do processo no sistema brasileiro?