Na guarda compartilhada, pais partilham responsabilidade legal

Por Lus Otvio Sigaud Furquim Os pas so responsveis pela formao emocional e intelectual de seus filhos do momento do seu nascimento at a sua maioridade, quando no, por vezes, durante a vida toda. Por meio de exemplos e ensinamentos, os pais devem manter uma relao de amizade e carinho entre si to necessria para o desenvolvimento humano de seus filhos. Conforme nossa Constituio Federal, nos artigos 5, 227 e 229, os pais tm direitos e deveres iguais na relao com os filhos: Artigo 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; (...) Artigo 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (...) Artigo 229 Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Esto previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente os direitos dos filhos, bem como os direitos e deveres dos pais: Artigo 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. (...) Artigo 15 A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. (...) Artigo 21 O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. Artigo 22 Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. (grifos nossos) O Cdigo Civil brasileiro assegura direitos e deveres relativos ao poder familiar e a guarda dos

filhos: Artigo 1579 O divrcio no modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. (...) Artigo 1583 No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Enunciado 101 sem prejuzo dos deveres que compem a esfera do poder familiar, a expresso "guarda de filhos", luz do artigo 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana.) (...) Artigo 1.630 Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. (...) Artigo 1632 A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. (...) Artigo 1.634 Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhes a criao e educao; II t-los em sua companhia e guarda; III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. (grifos nossos) Dispe a Declarao Universal dos Direitos da Criana, tratado internacional do qual o Brasil signatrio, que o direito de convivncia entre pais e filhos separados e a igualdade na responsabilidade de criao dos filhos pelos pais devem ser respeitados: Artigo 9 A criana tem o direito de viver com um ou ambos os pais exceto quando se considere que isto incompatvel com o interesse maior da criana. A criana que esteja separada de um ou ambos os pais tem o direito a manter relaes pessoais e contato direto com ambos os pais. Artigo 18 Os pais tm obrigaes comuns no que diz respeito criao dos filhos e o governo dever prestar assistncia apropriada. (grifos nossos) luz de todos esses dispositivos legais, os pais podem, ento, optar, neste momento, pela guarda compartilhada, conforme direito assegurado pelo Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 1.583, citado acima. Em conformidade com a nossa legislao e doutrina, a guarda compartilhada pode ser entendida como a guarda jurdica em que ambos os pais exercem o poder familiar e se atribui igualitariamente as prerrogativas dos pais perante seus filhos.

A guarda indissocivel da presena fsica da criana. Apesar da ruptura do casal e das diferenas pessoais que da possam decorrer, os pais continuam a exercer, em comum, a autoridade parental, mantendo, assim, o poder familiar, sempre buscando o melhor interesse da criana. O objetivo da guarda compartilhada estender aos pais, aps a separao, as mesmas prerrogativas na tomada de decises acerca dos destinos de seus filhos. Deve-se manter a mesma relao pai e filho que havia anteriormente separao. Na guarda compartilhada, no interessa quem estar detendo a custdia fsica dos filhos, mas a efetiva partilha da responsabilidade legal sobre eles, ao mesmo tempo. Assim, ambos so responsveis pela criao, educao, sade e lazer dos filhos. Um dos pais pode deter a guarda fsica dos filhos, mas ambos, pai e me, tm os mesmos direitos e deveres para com eles, mantendo, assim, a mesma relao de direitos e deveres para com os filhos da poca em que viviam como casados. A convivncia com ambos os pais fundamental para a construo da identidade social e subjetiva da criana. A diferena das funes de pai e me importante para a formao dos filhos, pois essas funes so complementares e no implicam na hegemonia de um sobre o outro. importante salientar que quando o casamento termina, cessa apenas a relao de conjugalidade, mantendo-se, ento, a relao de parentalidade, que vai ser exercida e compartilhada entre pais e filhos, para sempre. A guarda compartilhada significa, em poucas linhas, que ambos os pais sero responsveis pela educao dos filhos e que podero participar da vida dos mesmos, sem um regime de visitas rgido, respeitando, claro, a privacidade de cada ex-cnjuge. A guarda compartilhada mantm o status quo da relao do pais para com seus filhos, mesmo depois de separados. Assim entendem nossos Tribunais em julgamentos recentes: ALTERAO DE GUARDA, DE VISITAO E DE ALIMENTOS GUARDA COMPARTILHADA LITGIO ENTRE OS PAIS DESCABIMENTO 1. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto, que fica disposio de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmnica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada descabida. (TJRS AC 70005760673 7 C.Cv. Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves DOERS 26.03.2003) SEPARAO JUDICIAL CONSENSUAL GUARDA COMPARTILHADA INTERESSE DOS MENORES AJUSTE ENTRE O CASAL POSSIBILIDADE No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmnica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia. No traz ela (guarda compartilhada) maior prejuzo para os filhos do que a prpria separao dos pais. imprescindvel que exista entre eles (pais) uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual no existam disputas nem conflitos. (TJMG - AC 1.0024.03.887697-5/001(1) - 4 T. - Rel. Des. Hyparco Immesi - DJMG 24.02.2005) (grifos nossos) Deve-se optar pela guarda compartilhada principalmente quando o casal tem uma boa relao entre si e no h conflito em relao educao dos filhos.

Assim, uma vez adotada a guarda compartilhada, cabe aos pais definir, nesse momento, a custdia fsica dos filhos e o regime de convivncia a ser adotado. Aqui melhor no usar o termo visita e sim adotar o de convivncia, com regras bem definidas para no suscitar dvidas futuras. Cabendo a custdia fsica dos filhos um progenitor, caber ao outro o livre acesso s crianas, conforme regras bem determinadas que, a ttulo de sugesto, podem ser as seguintes: a. Regime de convivncia com cada pai ou me em finais de semana alternados; b. em feriados alternados; c. No dia do aniversrio de uns dos pais, os filhos podero passar o dia com o aniversariante; d. Por ocasio do aniversrio dos filhos, o dia ser dividido em dois perodos, cada um com um de seus pais individualmente; e. Por ocasio das frias escolares, as mesmas sero divididas em dois perodos, cada um com um de seus pais individualmente; f. Ambos os pais devero ser comunicados e as decises tomadas consensualmente em caso de mudana de colgio ou faculdade, de cidade, viagens, escolha de profissionais mdicos, cursos extracurriculares, participao em reunies de pais nas escolas e demais situaes importantes; g. Caso um dos pais no puder ficar com seus filhos no fim de semana ou feriado determinado, dever ceder ao outro genitor esse direito; h. Aquele que no tiver a guarda fsica poder ver os filhos todos os dias da semana, de segunda a sexta-feira, desde que combinado previamente e respeitada a privacidade do ex-cnjuge; i. No caso acima, no havendo concordncia entre os pais para a visitao na casa dos filhos, estes podero sair com seu pai ou me, desde que com a cincia do outro e respeitados os horrios habituais das crianas. Aquele que no detiver a guarda fsica dos filhos ser o responsvel por uma penso mensal a ser paga ao ex-cnjuge. Esta penso deve ser definida de acordo com a possibilidade de cada um dos pais e a necessidade dos filhos. Ambos os pais so os responsveis, proporcionalmente s suas rendas, ao pagamento das despesas de seus filhos. importante esclarecer que no h, na lei brasileira, nada que vede a adoo da guarda compartilhada. Deste modo, este tipo de guarda estar em consonncia com a igualdade de direitos e com o respeito dignidade da pessoa humana, tanto dos pais como de seus filhos, legitimamente garantida pela Constituio Brasileira. Pr-lanamento: Anurio da Justia Rio Grande do

Guarda compartilhada
por Anderson Evangelista
Vrios estudiosos do Direito Privado j tiveram suas atenes voltadas ao fascinante instituto da guarda compartilhada, o que alagou a literatura jurdica brasileira com belos textos. Entretanto, os fundamentos dos festejados artigos e livros eram doutrina e/ou jurisprudncia. Ocorre que no dia 13 de junho de 2008 foi publicada no Dirio Oficial da Unio a Lei 11.698, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Novo Cdigo Civil.

Frise-se que pela disciplina do art. 2 da Lei em comento a vacacio legis ser de 60 (sessenta) dias. O presente trabalho tem por objetivo analisar a Lei que positivou o instituto da guarda compartilhada no direito ptrio e apresentar sua aplicabilidade. A guarda pode ser vista sob as seguintes modalidades: unilateral1, compartilhada2 e alternada. A guarda unilateral clssica e possibilita que o exerccio da guarda fique concentrado nas mos de uma nica pessoa, qual seja, a que melhor traduzir os interesses do menor3, denominada de guardio. Frise-se que mesmo na guarda unilateral o poder familiar continua com ambos e que h necessidade de fixao da clusula de visitao, consoante os ensinamentos do art. 1.121, II da Lei adjetiva civil. Na guarda compartilhada tanto o poder familiar com o exerccio da guarda esto com ambos, o que j foi objeto de estudo de alguns psiclogos, os quais concluram pela ausncia de uma referncia fsica para o menor. Insta relatar que o TJ/RJ j decidiu4 que o estudo psicolgico deve ser observado para fins de definio da guarda de menor. H tambm a guarda alternada, onde a criana fica num verdadeiro ioi, uma vez que o poder familiar mantido com ambos e o exerccio da guarda desloca-se conforme a criana movimenta-se. O art. 1 da Lei 11.6985, o qual modificou o 1.583, CC, determina a responsabilizao conjunta de pai e me, razo pela qual observamos a primeira pista do legislador no sentido de que o instituto ora positivado ter aplicabilidade quando os pais tiverem uma relao amistosa. Assim, temos como resultado da imposio legislativa que os pais devem ter um contato, ao menos amistoso, posto que se cada um tiver a obstinao de querer decidir tudo acerca do menor unilateralmente haver inmeros conflitos chegando ao poder judicirio e a aplicabilidade do instituto ficar esvaziada. O 2 do art. 1.5846, CC ratifica a nossa posio ao deixar claro que a guarda compartilhada ser deferida sempre que possvel, uma vez que ocorrer nos leitos familiares onde a relao entre os pais for razovel e eles tiverem como nica meta o desenvolvimento sadio do menor. Imaginemos a hiptese de a me querer que o filho siga uma determinada religio e o pai outra, sendo que ambos no conseguem chegar a um acordo. E mais. Ambos querem que o filho siga exclusivamente sua religio. Certamente a deciso do Juzo competente ser luz do art. 1.631, pargrafo nico cumulado com o art. 1.612, ambos do Cdigo Civil, uma vez que uma vez constatada divergncia de opinio sobre interesse do menor a deciso dever ficar por conta do judicante. Revela-nos interessante chamar a ateno do leitor ao disposto no 5 do art. 1.5847, CC, pelo qual a guarda do menor ser deferida sempre para quem melhor estiver coadunado com os interesses da criana (art. 1.612, CC). O prprio dispositivo demonstra a preocupao do legislador em repetir incansavelmente que o julgador dever ter como norte o prestgio ao interesse do menor. Conforme Lucas8 nos ensina o art. 5, I, CRFB, traz a igualdade substancial e o art. 226, 5, estatui que direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, razo pela qual no se pode dar preferncia me com base no art.10, 1, da Lei 6.515/77, a Lei do Divrcio, bem como no art. 16 do Decreto-Lei n 3.200/44. O tema guarda compartilhada to envolvente que a mdia tem divulgado notcias sobre o assunto com o apoio de assessoria especializada. O site G19 definiu a guarda compartilhada com uma modalidade onde os pais e mes dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigaes pelas decises importantes relativas criana. Cumpre destacar que o instituto ora em anlise bem apropriado aos costumes sociais brasileiros, bem como muito moderno. A Advogada Alessandra Abate10 tem posio11 no sentido, como ns, de que a guarda compartilhada ser aproveitada se os pais tiverem condies de superarem os rancores conjugais e buscarem apenas o que for de melhor aos interesses do menor. Finaliza sua explanao dizendo que o instituto ser de grande valia para ex-casais que mantiverem boa relao entre si. A culta Desembargadora Maria Berenice Dias, quando questionada12 sobre a novidade do instituto guarda

compartilhada foi alm e filiou-se ao nosso posicionamento, visto que defendeu que a utilizao do instituto para pais separados com bom relacionamento. Pensamento igual foi exposto pela Advogada Ana Carolina Silveira Akel 13, para a qual a guarda compartilhada favorece o desenvolvimento das crianas com menos traumas e nus, propiciando a continuidade da relao dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a idia de posse e tendo como ponto importante o consenso entre os cnjuges separados. A jurisprudncia acerca do tema fraca, j que se cuida de um instituto de pouca aplicabilidade prtica em funo da necessidade de boa relao entre os pais separados, o que costume pouco corriqueiro em sociedades como a brasileira. No STJ, por exemplo, colhemos apenas dois14 conflitos de competncia. A Suprema Corte do Brasil, por no se tratar de uma Corte que analisa questes leais, mas sim constitucionais, tem apenas um julgado15 tratando da guarda compartilhada e mesmo assim porque foi anterior Emenda Constitucional n 45, a qual transferiu para o STJ a competncia para homologar sentena estrangeira. O avanado Tribunal de Justia Gacho no aceita modificao da guarda compartilhada sem que fique claramente provado ser este o melhor interesse do menor16. Ainda no TJ/RS localizamos outro julgado17 envolvendo a guarda compartilhada deferida provisoriamente em funo do melhor interesse da criana, apesar de se tratar de menor de apenas 18 (dezoito) meses. H quem entenda18 que a guarda compartilhada no pode ser determinada liminarmente, posto que primordial a anlise, como por ns defendido, da relao entre os pais, a qual dever ser harmnica19 e pacfica20. A possibilidade de modificao da guarda deferida, mesmo que seja a compartilhada somente pode ser feita aps robusta21 anlise probatria. Pesquisando nos julgados do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, observamos que o fundamento22 continua o mesmo, ou seja, somente convm deferir a guarda compartilhada quando houver um contato, ao menos amistoso, entre os pais, visto que o principal interesse a ser observado o do menor. Nossa concluso a de que o instituto da guarda compartilhada consiste num bom avano do legislador brasileiro com vistas a positivar algo que j vinha sendo aplicado pelos julgadores nacionais. O instituto visa permitir que as relaes familiares estejam miradas sempre no interesse do menor, o que j vem sendo consagrado por vrios dispositivos legais, dentre os quais o art. 142, pargrafo nico do ECA e o art. 1.612, CC. Destarte, quando houver harmonia entre os pais e o interesse do menor assim indicar, teremos a guarda compartilhada como o instituto a ser prestigiado pelo julgador a fim de que a famlia seja o ncleo mais importante de todo ser humano, posto que foi esta a idia do criador de todos ns. Notas de rodap
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Art. 1.583, caput, CC Art. 1.583, caput, CC Art. 1.612, CC Apelao cvel n 2008.001.00452 Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.

1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (sem grifo no original)
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Art. 1.584, 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. (grifo nosso)
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1.584, 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a

guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. (grifamos)
8

BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 29 jun. 2008.
9

Notcia veiculada no dia 25 Mai 2008 no seguinte endereo eletrnico: http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL489750-5598,00ENTENDA+O+PROJETO+SOBRE+GUARDA+COMPARTILHADA+APROVADO+NA+CAMARA.html 10 Advogada de Direito de Famlia e Sucesses e Direito Civil, do escritrio Correia da Silva Advogados
11

Divulgada em 13 Jun 2008, no seguinte endereo eletrnico: http://oglobo.globo.com/opiniao/mat/2008/06/13/guarda_compartilhada_melhor_para_pais_filhos546792331.asp

12

Acesso em 03 Jul 2008 no seguinte http://www.mp.rs.gov.br/imprensa/clipping/id66068.htm?impressao=1&

13

endereo

eletrnico:

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada - Um avano para a famlia moderna, Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=420. Acesso em 03 Jul 2008.
14 CC

40719/PE e CC 64012/TO 7218/EU - ESTADOS UNIDOS DA AMRICA

15 SEC 16

Agravo de Instrumento N 70024510653, 8 Cmara Cvel, TJ/RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 17/06/2008
17

Agravo de Instrumento N 70023398423, 8 Cmara Cvel, TJ/RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 05/06/2008
18

Agravo de Instrumento N 70024556425, 8 Cmara Cvel, TJ/RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/06/2008
19

Apelao cvel n 2007.001.18864, do TJ/RJ cvel n 2007.001.35726, do TJ/RJ

20 Apelao 21 22

Agravo de instrumento n 2008.002.04212 Agravo de instrumento n 2008.002.12979

Revista Jus Vigilantibus, Tera-feira, 12 de agosto de 2008

LEI N 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:

Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. 4o (VETADO). (NR) Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; 14 II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.

(NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao. Braslia, 13 de junho de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

INTRODUO Lei de guarda compartilhada aprovada. O que pode mudar na relao de pais e filhos, depois da separao do casal? Uma nova lei sobre a guarda compartilhada, regulamentada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, consiste basicamente na possibilidade dos pais e mes dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos, e ao mesmo tempo compartilharem com as obrigaes pelas decises importantes relativas criana. A relatora do projeto foi a deputada Cida Diogo. A referida modalidade de guarda, j vinha sendo adotada em casos espordicos em nosso pas, embora no houvesse legislao especfica disciplinando a matria. At a aprovao da Lei, os juzes s davam a guarda compartilhada quando tanto o pai quanto a me queriam isso. Agora diferente. O juiz pode decidir pela guarda compartilhada independentemente da vontade dos pais, mesmo que um dos dois no concorde com ela. Vai prevalecer o que o juiz entender como o melhor para a criana. A vontade dos pais vai ser levada em considerao, mas o juiz vai apreciar com a ajuda de assistentes sociais, psiclogos, em entrevistas, em audincias com os pais e a criana, para saber o que para aquele momento de vida da criana mais benfico, esclarece Maria Agla Tedesco Vilardo, juza de Infncia e Juventude do Rio de Janeiro. As crianas iro morar onde for definido em acordo pelos pais e por elas, como ocorre hoje. Podem inclusive morar com um deles e passar o fim de semana na casa de outro. Ou ter dois hbitats, um na casa da me e outro na casa do pai. No o lugar da moradia das crianas que define ou no a guarda compartilhada. 04/07/2008 08/02/2011 05:07

A guarda compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer e estreitar a relao entre pais e filhos
Publicidade Conhea o preparatrio para o Exame de Ordem Clovis Brasil Pereira

O autor Advogado, especialista em Direito Processual Civil, mestre em Direito, professor universitrio, ministra cursos prticos de atualizao profissional nas unidades da Escola Superior da Advocacia e em cursos jurdicos, no Estado de So Paulo. coordenador e editor responsvel do site jurdico www.prolegis.com.br. Sumrio: 1. Introduo 2. As diversas modalidades de guarda 3. Os pilares da guarda compartilhada no Brasil 4. A guarda compartilhada agora lei 5. O verdadeiro sentido da guarda compartilhada 6. Concluso 1. Introduo Um tema que merece reflexo especial, no mbito do direito de famlia, a guarda dos filhos, quando da separao (legal ou de fato), ou divrcio dos pais, uma vez que o afastamento destes, independente das circunstncias que o motivaram, em nada exime a responsabilidade e da presena de ambos, na criao, educao e convvio com os filhos menores. 2. As diversas modalidades de guarda Tradicionalmente, convivemos com a chamada guarda unilateral, onde a responsabilidade direta pelos filhos, fica com um dos genitores, cabendo ao outro, a guarda indireta, tendo na maioria das vezes, o encargo do pagamento de penso, e direito de visitao e convivncia espordica, em dias, horrios e condies pr-estabelecidos, no participando plenamente do desenvolvimento do filho. Outras modalidades de guarda dos filhos so ocasionalmente adotadas, por propostas dos pais, e acabam recebendo a aprovao judicial, tais como: Guarda alternada: caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um ms, uma semana ou qualquer outro perodo acordado. Durante esse perodo, o responsvel pela guarda detm de forma exclusiva os poderes e deveres com relao criana, sendo que no trmino do perodo, os papis se invertem. Aninhamento: um tipo de guarda que raramente ocorre e consiste na moradia dos filhos num endereo fixo, cabendo aos pais se revezam no convvio dos filhos, em perodos alternados de tempo. A guarda compartilhada, regulamentada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, consiste basicamente na possibilidade dos pais e mes dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos, e ao mesmo tempo compartilharem com as obrigaes pelas decises importantes relativas criana. Referida modalidade de guarda, j vinha sendo adotada em casos espordicos em nosso pas, embora no houvesse legislao especfica disciplinando a matria. 3. Os pilares da guarda compartilhada no Brasil Ao nosso ver, da leitura atenta da Constituio Federal, do Estatuto da Criana e do Adolescente, e do Cdigo Civil, a sua adoo era perfeitamente admissvel, pois no bojo dessa legislao, a nvel constitucional e infraconstitucional, j encontrvamos no Brasil suporte para sua plena adoo. Numa breve reviso no contexto legislativo, temos a Constituio Federal, que em seu artigo 226: 3, que reconhece a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, 4, que reconhece como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5, do mesmo artigo, trouxe grande contribuio, ao regulamentar que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal, so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O artigo 229, da Carta Magna, impem aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

O Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n 8069/90 - de forma objetiva, atribui em seu artigo 4, que: dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria. Tal previso contida no ECA, deu efetividade ao artigo 227, da Constituio Federal, que consolida como dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito convivncia familiar. O ECA, no artigo 5, estabelece que: Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punindo na forma da lei qualquer atentado por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais Nos artigos subseqentes, o ECA trata das disposies que devem ser observadas e garantidos s crianas e adolescentes, para a garantia dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4, j referido. A partir da vigncia no atual Cdigo Civil, Lei n 10.406/2002, em janeiro de 2003, foi estabelecido o Poder Familiar, em substituio ao Ptrio Poder,ao estabelecer no artigo 1.630: Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. O pargrafo nico, do artigo 1631, estatui para o caso de ocorrer divergncia entre os pais, quando ao poder familiar: Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. A previso e a disciplina do exerccio do poder familiar, se encontra inserta no artigo 1634 do Estatuto Civil, que estabelece: Art. 1634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhes a criao e educao. II t-los em sua companhia e guarda. III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem. IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar. V representa-los, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha. VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. Temos convico que a legislao infraconstitucional estabelecida em consonncia com os princpios constitucionais da Carta de 1988, ao dar nova disciplina ao exerccio do poder familiar pelo pai e pela me, tendo como primado bsico, o interesse do menor, j possibilitava a adoo da guarda compartilhada, embora no existisse um texto legal especfico que regulamentasse o instituto. Muitos juizes, inclusive, j a adotavam, levando em conta a pretenso dos pais e o interesse dos filhos. 4. A guarda compartilhada agora lei Com a aprovao pelo Poder Legislativo e a sano do Presidente da Repblica da Lei n 11.698, de

13 de junho de 2008, que ter vigncia a partir de 12 de agosto de 2008, a guarda unilateral e a guarda compartilhada ganharam contornos bem definidos. Assim, com a nova lei, foram alterados os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, que passam a ter nova redao. O artigo 1.583 prev que a guarda ser unilateral ou compartilhada, assim prescrevendo: Compreende-se por guarda unilateral, a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (artigo 1.584, 5; Por guarda compartilhada, a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O artigo 1.584, disciplina as duas guardas legais unilateral e compartilhada - definindo a forma de suas concesses: Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. O legislador deu assim, um importante passo para a melhoria da convivncia entre pais e filhos, atribuindo ao Poder Judicirio, papel relevante na aplicao no novo instituto legal. Caber preliminarmente aos advogados, na assistncia de seus clientes, um papel de relevncia, no esclarecimento das vantagens da guarda compartilhada, e as implicaes dela decorrentes, orientando-os, quando possvel, para que a guarda compartilhada seja requerida de forma consensual. Numa segunda etapa, caber aos juizes, por ocasio da audincia de conciliao entre os pais, informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas, conforme a previso expressa no 1, do artigo 1.584, do CC. Para este mister, o juiz poder se valer, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, de orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer os perodos de convivncia da guarda compartilhada, que melhor atenda os interesses dos filhos menores.

Por certo, a nova legislao aprovada, que representa um grande avano para a melhoria da qualidade de convivncia entre pais e filhos, e diviso de responsabilidades, entre ambos, depender para sua solidificao como instrumento positivo de estreitamento dos laos familiares, de muito bom senso, equilbrio, desprendimento, entre os interessados. 5. O verdadeiro sentido da guarda compartilhada Compartilhar, ao contrrio do que muitos pais imaginam, no simplesmente dividir a responsabilidade, e o tempo de convivncia, mas sim, pensar junto, fazer junto, proporcionar junto, o que melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos. Possibilitar o fortalecimento dos laos de afetividade e confiana entre eles, dentre as quais destacamos: o maior envolvimento do pai no cuidado dos filhos; maior contato dos filhos com os pais, estreitando o relacionamento ntimo entre ambos pais e filhos - aumentando, consequentemente, o grau de confiana e cumplicidade entre eles; as mes ficam liberadas em parte da responsabilidade da guarda unilateral, que vigora como um primado cultural em nossa sociedade, liberando-a para buscar e perseguir outros objetivos no campo profissional e pessoal, que no seja apenas o de cuidar dos filhos. Para tanto, o compartilhamento da guarda, exige uma comunicao efetiva, gil e respeitosa entre os pais, alm de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, no para simplesmente vigi-los, mas sim, para que sintam segurana, amparo e retaguarda no dia a dia de suas vidas. 6. Concluso Compartilhar tem um sentido especial, profundo. tomar parte, participar, compartir, partilhar com algum. Se os pais entenderem isso, por certo fortalecero o instituto da guarda compartilhada, que no nosso entendimento, representa a melhor opo para um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente no plano emocional e psicolgico dos seus filhos. Cabe agora aos pais, entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida na legislao ptria. Os filhos, com certeza, ficaro eternamente gratos se, na prtica, isso ocorrer de forma