LOS ACTOS DE INVESTIGACION Y DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO1 ANTONIO LUIS GONZALEZ NAVARRO2

I. COMPRENSION TEMTICA
Es importante aprovechar este espacio de estudio no solo para comprender la diferencia entre actos de investigacin y prueba sino para asimilar que los dos anteriores estn contenidos dentro de los actos procesales. El proceso se concreta y desenvuelve a travs de los actos procesales. Por tales entendemos: aquellas manifestaciones de voluntad exteriorizadas a travs de formas establecidas orientadas a la produccin de efectos jurdicos destinados al desarrollo de la relacin procesal. Traducen formalmente el comportamiento de los sujetos procesales en orden al objeto y, determinando efectos y finalidades de la sealada relacin, efectos sobre la constitucin, modificacin, desenvolvimiento o extincin de la misma. No tienen vida ni significacin fuera del proceso que les da sentido, apareciendo como lgicamente subordinadas y dependientes de la prestacin jurisdiccional. La doctrina ha tratado el tema (cuya conceptualizacin ofrece abundantes dificultades) proponiendo definiciones al respecto que contribuyen a establecer y delimitar la nocin.
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Consultar mi obra reciente titulada: Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio primera Edicin, Editorial Leyer 2009 Bogot. 2 Profesor investigador, Docente de postgrado Universidad Autnoma del Caribe-Barranquilla, y otras universidades; Fiscal Delegado. Autor de los libros: El tercero Civil en el Proceso Penal; Sistema de Juzgamiento Penal acusatorio, La Detencin Preventiva en el proceso acusatorio, El delito Culposo, La victima en el Sistema Penal, La Responsabilidad Civil en los sistemas penales, La Polica Judicial, La Responsabilidad Penal de los Adolescentes; Los actos de Investigacin en el proceso Penal acusatorio; Las medidas cautelares Personales en el proceso penal; Artculos Varios; Coordinador de la Revista Facetas Penales, Editorial Leyer.

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CHIOVENDA, siguiendo a WACH, conceptualiza como acto procesal la situacin jurdica trascendente para la constitucin, conservacin, ejercicio, modificacin o extincin de una relacin procesal. Por su parte, FLORIN sostiene que no puede hallarse un concepto especfico de acto procesal, ya que el mismo forma parte de la categora ms amplia y general de acto jurdico, en tal sentido destaca que se encuentran regulados por el Derecho y son productores de consecuencias jurdicas. El adjetivo procesal slo corresponde porque se realizan dentro del proceso y sirven a las finalidades del mismo.3 La nueva sistemtica procesal tiene su origen en la interpretacin teleolgica y sistemtica del Acto Legislativo nmero 3 de 2002 y de la Ley 906 de 2004,4 la jurisprudencia y la doctrina coinciden en sostener que dentro de las caractersticas claras del sistema penal acusatorio se encuentran, entre otras, las siguientes: 1) Separacin categrica en las etapas de investigacin y juzgamiento. Como consecuencia de ello, desaparece la instruccin como fase de la instancia procesal encomendada al juez y se convierte en una etapa de preparacin para el juicio. De esta forma, al juez penal se le encomienda el control de las garantas legales y constitucionales y el juzgamiento mediante el debido proceso oral. Al respecto, FERRAJOLI defiende: La separacin del juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems la garanta de la separacin, as entendida, representa, por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan sobre la acusacin, que son las primeras garantas procesales del juicio5. Esa separacin de funciones, incluso, hace que algunos doctrinantes afirmen que las responsabilidades en relacin con la poltica criminal se hubieren modificado, pues el referente de la eficacia para la Fiscala General de la Nacin ser la disminucin del delito y el castigo oportuno del mismo, mientras que para el juez es la proteccin de los derechos de las personas y la eficacia de la investigacin. 2) El rol del juez en el sistema penal acusatorio est centrado en el control de los actos en los que se requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o que impliquen restriccin de derechos o calificacin jurdica de los hechos. As, el control judicial no solo debe concretarse en el cumplimiento formal de los requisitos sino en
3 VZQUEZ ROSSI, JORGE E. Derecho procesal penal, Tomo II, El proceso penal, Editores Rubinzal Culzoni. 4 Sentencias C-396 de 2007; C-025 de 2009. 5 FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razn, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pg. 567.

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la efectividad de los derechos sustanciales en juego. En este aspecto, el mismo autor citado manifest: la rgida separacin de papeles entre los actores del proceso, que como se ha visto constituye la primera caracterstica del sistema acusatorio, impide que esa carga pueda ser asumida por sujetos diversos de la acusacin: ni por el imputado, al que compete el derecho opuesto de la refutacin, ni tampoco por el juez que tiene la funcin de juzgar libremente la fiabilidad de las verificaciones o refutaciones expuestas. De la misma manera que al acusador le estn vetadas las funciones de enjuiciamiento, al juez deben estarle prohibidas las funciones de acusacin6 3) La actuacin judicial solamente procede a peticin de parte. As, de acuerdo con el artculo 250 de la Constitucin, el ejercicio de la accin penal est a cargo de la Fiscala, quien puede solicitar al juez de control de garantas las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad. Esa misma autoridad tiene a su cargo la presentacin del escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, la solicitud de la preclusin de las investigaciones y las medidas necesarias para la proteccin de las vctimas (250- 4, 5, 6 y 7). 4) El proceso penal es, por regla general, oral, contradictorio, concentrado y pblico. 5) Es posible que el proceso penal no se inicie o se termine pese a la certeza de la ocurrencia de un delito porque existi aplicacin del principio de oportunidad o porque hubo acuerdo entre las partes. Por regla general, en los casos de terminacin anticipada del proceso, existir control judicial material y formal de la decisin adoptada. 6) Las funciones judiciales del control de garantas y de conocimiento suponen la clara distincin de dos roles para los jueces penales. El primero, el que tiene a su cargo la proteccin de las garantas y libertades individuales en las etapas preliminares a la imputacin y, el segundo, el juez que tiene la responsabilidad de llevar adelante el juicio penal con todas las garantas procesales y sustanciales propias del debido proceso. De otra parte, con la introduccin del sistema penal acusatorio, tambin cambiaron estructuras en la actividad probatoria que deben adecuarse a los nuevos roles del juez y de los intervinientes en el proceso penal. Dicho de otro modo, dentro de los rasgos estructurales ms marcados en el procedimiento penal acusatorio colombiano, se encuentran los que modificaron la actividad probatoria en el proceso, puesto que el constituyente y el legislador consideraron necesario modificar e intensificar la aplicacin de reglas procesales importantes para condicionar la averiguacin de la verdad en el proceso penal y, de esta forma, concretar el deber de buscar la justicia material en nuestro Estado constitucional. En efecto, para la Corte Suprema es evidente que la aproximacin democrtica y
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dem, pg. 611.

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pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de la legislacin y de la jurisdiccin, de los principios de la actividad probatoria que buscan conciliar la tensin existente entre eficacia del derecho penal y respeto por los derechos y libertades individuales. Estos elementos de la actividad probatoria, que surgen de la estructura misma del sistema penal, se pueden sintetizar as: 1) Es fundamental distinguir los actos de investigacin y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que sern utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Pblico y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garanta en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigacin se adelantan por la Fiscala, la Defensa, y la victima con el control y vigilancia del juez de control de garantas. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigacin al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. 2) El sistema acusatorio se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te dar el derecho, pues es claro que, mientras la preparacin del proceso mediante la realizacin de los actos de investigacin est a cargo de las partes y el Ministerio Pblico, el juez debe calificar jurdicamente los hechos y establecer la consecuencia jurdica de ellos. 3) En el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente para la bsqueda de la verdad, los roles de las partes frente a la carga probatoria estn claramente definidos: aunque si bien coinciden en que todos tienen el deber jurdico de buscar la verdad verdadera y no solo la verdad formal, pues sta no solo es responsabilidad del juez, se distancian en cuanto resulta evidente la posicin adversarial en el juicio, pues los actos de prueba de la parte acusadora y de la vctima7 estn dirigidos a desvirtuar la presuncin de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la imputacin delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado. 4) El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal impone al juez el deber de formar su conviccin exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada. De hecho, por regla general, durante el juicio no se podrn incorporar o invocar como
7 Despus de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual, esta Corporacin, autoriz a los representantes de las vctimas en el proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscala.

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medios de prueba aquellos que no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal acusatorio est fundado en la concepcin adversarial de la actividad probatoria y, como lo adverta la doctrina italiana, en la concepcin dialctica de la prueba, segn la cual el concepto de prueba moderno se ha basado en el orden asimtrico, en el que se privilegia al juez, mediante la formulacin de la verdad real que supera la verdad probable8. 5) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues l no solo est impedido para practicar pruebas sino que est obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideracin. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presuncin de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garanta del acusado. En la modificacin hecha por el artculo 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, impone a la Fiscala General de la Nacin asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin y le exige que en caso de requerir medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, obtenga la respectiva autorizacin por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas, como condicin para poder proceder a ello. La mencionada disposicin no implica, empero, que todo acto de investigacin requiera la intervencin previa del juez de control de garantas. Tal entendimiento es equivocado, pues mientras se obtiene la autorizacin podra perderse la evidencia o alterarse en su esencia o, incluso, generarse problemas de orden pblico y salubridad si no se recauda inmediatamente, como ocurrira de no levantarse rpidamente un cadver de persona cuya muerte se produce en va pblica. Precisamente, previendo situaciones como las enunciadas, la Ley 906 de 2004 establece cundo los actos investigativos requieren autorizacin judicial previa para su realizacin y cundo no. Los primeros aparecen en el captulo II del Ttulo I del Libro II de dicha codificacin y los segundos en el captulo subsiguiente del mismo Estatuto. El Captulo II en mencin contempla, incluso, algunos casos en los cuales ni siquiera se requiere orden de la fiscala, de modo que la polica judicial est facultada para actuar por su propia iniciativa. Son ejemplos de estos ltimos los regulados en los artculos 213, 214 y 215, es decir, inspeccin del lugar del hecho, inspeccin de cadver e inspecciones en lugares distintos al del hecho.
CALAMANDRI y UBERTIS, citados por DAZ CABIALE, JOS ANTONIO. Principios de aportacin de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Editorial Comares, Granada, 1996, pgs. 246 y 247.
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La Ley 906, como se sigue de lo anterior, prev actuaciones en las cuales si bien no se requiere control judicial previo, exige para su realizacin la autorizacin del fiscal respectivo. Tal es el caso de la exhumacin (art. 217), la diligencia de registro y allanamiento (art. 219) 9, de la retencin de correspondencia (art. 233), de la interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares (art. 235), de recuperacin de informacin dejada al navegar por internet u otros medios tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes (art. 236) y de la bsqueda selectiva en base de datos 10 que implique el acceso a informacin confidencial, referida al indiciado o imputado, o a la obtencin de datos derivados del anlisis cruzado de las mismas (art. 244.2), entre otros. Para los eventos expresamente sealados en precedencia el control que consagra el estatuto procesal penal de 2004 es de carcter posterior, como lo tienen establecido sus artculos 237 y 244 inciso tercero. Segn el artculo 246, que encabeza el Captulo III del Ttulo I del Libro II de la misma Ley 906 de 2004, todas las dems actividades que adelante la polica judicial en desarrollo del plan metodolgico de la investigacin, no contempladas en el Captulo I e impliquen afectacin de derechos y garantas fundamentales, requieren para su realizacin autorizacin previa del juez de control de garantas. El Captulo III regula, de manera especial, algunos de esos casos, tales como: el registro corporal (art. 247)11, el registro personal (art. 248), la obtencin de muestras que involucren al imputado (249) y la prctica de reconocimientos y exmenes a las vctimas (art. 250), aunque en este ltimo caso cuando no exista consentimiento del interesado12. Es de anotar que la regla establecida en el artculo 246 se excepciona tambin cuando se trata de los mtodos de identificacin regulados en el Captulo IV del Ttulo que se viene mencionando, esto es, reconocimiento por medio de fotografas o videos (art. 252) y reconocimiento en fila de personas (art. 253). En esos eventos no se requiere autorizacin judicial previa, aun cuando s el aval anticipado del fiscal respectivo. El recuento normativo efectuado en precedencia pone de presente, por tanto, que no todas las actuaciones que realiza la fiscala a travs de la polica judicial requieren intervencin judicial previa del juez de control de garantas.
Para su realizacin no ser necesaria la orden previa del fiscal cuando se trata de flagrancia (art. 229) o en las excepciones previstas en el artculo 230. 10 De acuerdo a la interpretacin constitucional s requiere control previo del juez de garantas, as lo condicion la Corte Constitucional mediante sentencia C-336 de 2007, en el entendido que el fiscal debe solicitar la anuencia del juez para ordenar la bsqueda selectiva y cuando la diligencia termine se hace el control posterior. 11 As lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 al declarar exequible condicionalmente el artculo 247. 12 En el caso de las medidas previstas en el artculo 249 la Corte Constitucional determin en la sentencia C-822 de 2005 que su prctica siempre requiere autorizacin judicial previa.
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Tal exigencia solamente est prevista para aquellas actividades no reguladas en los Captulos II y IV del Ttulo I del Libro II del Estatuto Procesal Penal de 2004 y supongan afectacin de derechos y garantas fundamentales.13 He planteado tres tipos de actos: 1. Los actos procesales, 2. Los actos de investigacin y 3. Los actos de prueba, pero es importante aclarar que los actos procesales de acuerdo a la doctrina nacional e internacional estn clasificados, as: Actos constitutivos. Actos enunciativos. Actos operativos. Actos posicionales. Actos decisorios. Actos impugnatorios. Actos ejecutorios. En este estudio particularmente nos interesan los ACTOS ENUNCIATIVOS, denominados como tales aquellos que en cualquier forma y por cualquiera de los medios regulados por la legislacin pertinente enuncian hechos relativos a la averiguacin del objeto de la relacin procesal. Son actos que permiten la incorporacin al proceso de elementos de conocimientos tendientes al logro de la investigacin integral propia del mismo. Procura, mediante la informacin que suministran la reproduccin del suceso histrico en tren de averiguacin y discusin. Obviamente, hacen y refieren a los medios probatorios. Son actos enunciativos la denuncia, las declaraciones testimoniales, los dictmenes periciales, la reconstruccin del hecho y las respuestas informativas. En general puede decirse que todas las diligencias propias de la actividad probatoria enuncian hechos relativos al objeto de la relacin procesal o suceso investigado con miras a la debida acreditacin. Tales enunciaciones hacen al desenvolvimiento del proceso y sern valoradas por las partes en las oportunidades correspondientes, como as tambin y especialmente por el rgano jurisdiccional al momento de dictar sentencia14. Los actos de investigacin: Tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que sern utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Pblico y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garanta en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigacin se adelantan por

Cfr. Sentencia 29992 del 14 de julio de 2008, Corte Suprema de Justicia. VSQUEZ ROSSI, JORGE. Derecho procesal penal, Tomo II, El proceso penal, Rubinzal Culzoni Editores.
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la fiscala, la defensa, el Ministerio Pblico y la vctima con el control y vigilancia del juez de garantas. Los actos de prueba. Son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigacin al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. En ese orden de ideas los actos de investigacin y los elementos materiales probatorios se hallan en una relacin de causa a efecto y slo dan lugar a una descripcin, mientras que la prueba es un procedimiento sinttico y prescriptivo, que tiene como antecedentes los actos de investigacin y sus hallazgos. En el estudio de los actos de desarrollo del proceso llegamos a los actos de prueba, cuya necesidad no exige grave justificacin, puesto que la utilizacin de los hechos por el juzgador exige que ste se convenza de su realidad y por ello es imprescindible la existencia de otros actos que tiendan a formar el convencimiento del titular del rgano jurisdiccional. Entendemos por actos de prueba los actos procesales cuya funcin es formar el convencimiento del juez o Tribunal sobre la verdad de los hechos objeto del proceso. Por algn sector de la doctrina alemana, sobre todo, se ha distinguido la actividad procesal de la investigacin de la doctrina de la prueba, considerando, esta ltima como un aspecto de aqulla, por cuanto que la primera se extiende a los hechos y al derecho, como los dos temas a cuyo conocimiento debe aspirar el juzgador, siendo ambos objeto de su investigacin, si bien empleando para cada una de ellas mtodos distintos mientras que la segunda se refiere tan solo a los hechos. Otro sector de la doctrina ha distinguido la investigacin y prueba partiendo de otro punto de vista, a saber: entiende por investigacin la actividad desarrollada por el juzgador para formar su propio convencimiento y por prueba la actividad de los otros sujetos procesales para lograr el mismo fin15. Se hace necesario distinguir todos estos asuntos, me refiero concretamente a los actos de investigacin y los actos de prueba, ya que todava escucho y leo por parte de algunos colegas hablar de la prueba en el sistema acusatorio o mejor en el proceso penal acusatorio; de esa manera me estn diciendo: prueba en la etapa de investigacin y prueba en la etapa del juicio; hoy la prueba slo opera en la etapa del juicio, por eso debemos hablar de las pruebas en el juicio acusatorio, todo lo que est antes de la acusacin tiene el sello de actos de investigacin y por ende no tiene calidad de prueba, con los actos de investigacin producidos desde la indagacin
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FENECH, MIGUEL. Derecho procesal penal, Tomo I, Editorial Labor, Barcelona, 1960.

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hasta el momento del escrito de acusacin o la formulacin de acusacin se persigue la recopilacin de elementos materiales probatorios, evidencias fsicas que son los medios de conocimiento suficientes y necesarios como fundamentos probatorios para arrimar a las audiencias preliminares en el interregno de la investigacin pues en cada una de las fases de la actuacin procesal penal las exigencias son exactas, por ejemplo para la imputacin, y la medida de aseguramiento el requisito probatorio es igual, me refiero: a elemento material probatorio, evidencia fsica e informacin legalmente obtenida. Empero, la recopilacin de los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas e informacin legalmente obtenida se hace por medio de los actos de investigacin, esta expresin se encuentra acuada en la obra procesal, concretamente en el artculo 207 (programa metodolgico). La diferenciacin conceptual y sustancial de lo indicado ut supra se remonta al Acto Legislativo 03 de 2002: El artculo 250, predica: En el numeral tercero. La Fiscala General de la Nacin deber asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin. El numeral cuarto de dicho artculo se dice textualmente Presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. Y en el inciso final se dice: En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados debern suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. A la luz de los artculos 382 y 379 del C. P. P, en concordancia y de conformidad con las tcnicas de indagacin e investigacin (Libro II; Ttulo I y II del C. de P. P., artculos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica (art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como rganos de indagacin e investigacin son medios de conocimiento16 y tienen vocacin probatoria siempre que su aduccin al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantas procesales y constitucionales. Los medios de conocimiento obtenidos en actos de indagacin y de investigacin tcnica o cientfica como experticias, diagnsticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigacin de campo, actas de reconocimiento fotogrfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes
16 Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o cualquier otro medio tcnico o cientfico que no viole el ordenamiento jurdico.

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de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotpicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencias probatorias del proceso cuando son presentadas ante el juez en la audiencia del juicio oral por el sujeto procesal a travs del testigo de acreditacin (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recoleccin, aseguramiento y custodia de la evidencia. La validez de la prueba as obtenida est supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artculos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende apreciables de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio toda prueba pertinente es admisible (artculo 376 ib.) y apreciable (artculo 380 ib.), segn los criterios establecidos en el respectivo captulo. Adems de ello, si el rgano de indagacin e investigacin comparece a la audiencia de juicio oral como testigo de acreditacin, certifica idoneidad en la materia de la experticia tcnica o certifica y se somete a la contradiccin -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales, su testimonio es prueba del proceso, tanto los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos etc.) sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento as lo declara17. La distincin entre actos de investigacin y actos de prueba, la fortalece las siguientes orientaciones: Los actos de investigacin nos arrojan elementos materiales probatorios, evidencias fsicas e informacin legalmente obtenidas, pero no, estos no son pruebas; y no han sido sometidos a contradiccin ni se recopilan bajo el principio de inmediacin. A solicitud de las partes, los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas podrn ser exhibidos durante la audiencia con el nico fin de ser conocidos y estudiados. El elemento material probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba debern referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva y sus consecuencias, as como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. Tambin es pertinente cuando slo sirve para hacer ms probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto; de acuerdo a las reglas de la sana crtica que estn conformadas por las reglas de la lgica, las reglas de la
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Cfr. sentencia del 21 de febrero de 2007, radicacin 25920.

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experiencia y las reglas de la tcnica, eso tambin aplica para los actos de investigacin. La obra procesal enrola estos conceptos18 en la frmula medios de conocimiento Distingue la legislacin procesal penal los siguientes medios de conocimiento: La prueba testimonial. La prueba pericial. La prueba documental. La prueba de inspeccin. Los elementos materiales probatorios. Evidencia fsica. Cualquier otro medio tcnico que no viole el ordenamiento jurdico. Tanto los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas (recopilados por medio de los actos de investigacin), como las pruebas se apreciarn en conjunto (valoracin). MIRANDA ESTRAMPES19 a modo de resumen sobre el tema reflexiona: La actividad probatoria es distinta de la actividad de investigacin o indagacin de los hechos. sta es siempre anterior a la primera y no forma parte de su contenido. La actividad de investigacin tiene como finalidad posibilitar que las partes realicen afirmaciones en torno a los hechos investigados. La prueba procesal es una actividad de comprobacin, es decir, de verificacin de las afirmaciones realizadas por las partes. Comprobacin que corresponde exclusivamente al rgano jurisdiccional, quien se erige en el destinatario de la prueba que se aprecia en el proceso. El juez en el proceso se halla frente a unas afirmaciones que realizan las partes procesales cuya exactitud le corresponde comprobar o verificar, y para ello se sirve de la prueba como instrumento procesal de control de dichas afirmaciones, comparndolas con las afirmaciones instrumentales obtenidas de los medios probatorios, previa su valoracin o anlisis crtico. La prueba se traduce, por tanto, en una comparacin entre unas afirmaciones sobre hechos y la realidad de los mismos. Mediante la prueba lo que se pretende es que el juzgador se convenza de la exactitud positiva o negativa de las afirmaciones fcticas formuladas por las partes. La conviccin judicial se configura, por consiguiente, como la finalidad de la prueba procesal. La distincin entre actos de investigacin prejudiciales (de la polica judicial y del Ministerio Fiscal) y actos de prueba no presenta, a criterio del
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Actos de investigacin y pruebas en el artculo 382 de la Ley 906 de 2004. La mnima actividad probatoria en el proceso penal, J.M. Bosch Editor.

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profesor MIRANDA ESTRAMPES20, una especial dificultad. Bastara recordar que el destinatario de la prueba procesal es el juez para comprobar que en tales actos de investigacin no interviene ni estn destinados a ningn rgano jurisdiccional. Con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba21. Como advierte GIMENO SENDRA, los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradiccin y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un rgano judicial22. Este ltimo requisito no se cumple en todos los supuestos de actos de investigacin judicial y los actos de prueba, ya que ambos no estn destinados y dirigidos por rganos jurisdiccionales. Siguiendo al profesor MANUEL ORTELLS RAMOS23 podemos sealar las siguientes diferencias fundamentales: 1. Diferencia estructural: Los actos de prueba presuponen la realizacin de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales, por su parte los actos de investigacin se realizan con anterioridad a la formulacin de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realizacin de las mismas. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fcticas que van a constituir su objeto. 2. Los actos de investigacin se enmarcan en el seno de la instruccin preliminar y cumplen por tanto, la misma finalidad que se asigna a sta: La preparacin del juicio oral. Por el contrario los actos de prueba se realizan en el acto de juicio oral, con las excepciones de los supuestos de prueba anticipada y su finalidad es lograr la conviccin judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es tambin distinta. En los actos de investigacin la preparacin del juicio oral, en los actos de prueba la obtencin del convencimiento del juzgador. 3. Durante la instruccin criminal se adoptan una serie de resoluciones judicialesprocesamiento medidas cautelares, as como, en su caso, la apertura de juicio oral, que tienen su fundamento en el resultado de la investigacin practicada y que no exigen que el juez tenga el pleno convencimiento sobre responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones. Basta en este momento un juicio de mera probabilidad o verosimilitud objetiva, basado en datos fcticos o indicios, no en meras sospechas o conjeturas.
La mnima actividad probatoria en el proceso penal, J. M Bosch Editor. CASTRO LUCINO, VARELA. Investigacin. 22 ORTELLS RAMOS, MANUEL. Derecho jurisdiccional, Tomo III. 23 Derecho Jurisdiccional, Tomo III.
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4. Por ltimo, las diferencias se observan, tambin en las diferentes garantas que presiden la realizacin de ambas clases de actos. El principio de contradiccin no es absoluto en los actos de investigacin, ya que es posible que el sumario se declare secreto24. Por el contrario, los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradiccin El profesor ORTELLS RAMOS nos detalla y esquematiza las diferencias entre actos de investigacin y actos de prueba25: a) El acto de investigacin forma parte de la investigacin judicial y sirve a sus funciones, mientras el acto de prueba se integra en el juicio oral y sirve al fin de ste. b) La eficacia de los actos de investigacin permiten proveer el fundamento necesario para dictar resoluciones sobre medidas cautelares, peticiones, incidentes, archivo o apertura del juicio oral. La eficacia de los actos de prueba es la de servir de fundamento a la sentencia. c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que se fundan en los actos de investigacin y en los actos de prueba. Las proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que la autoridad judicial penal tenga conviccin de la responsabilidad del procesado, sino es suficiente un juicio de mera probabilidad al respecto. Los actos de prueba determinan la sentencia; y slo la plena conviccin sobre la responsabilidad penal permite una resolucin condenatoria, mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir a una absolucin. d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios de inmediacin y contradiccin, los cuales adquieren mayor intensidad. En los actos de investigacin, la existencia de estos principios disminuye. VICENTE GIMENO SENDRA reflexiona que los actos de prueba deben referirse a la actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la conviccin del juez o Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados
En el caso de Colombia la tradicin jurdica ha estado perfilada a que la etapa de indagacin, previa o preliminar es secreta, empero bajo la vigencia de la Ley 600 nuestro mximo Tribunal constitucional ha decantado que a pesar de ese secreto en cuanto al derecho de la contradiccin ste cede a favor de los derechos fundamentales del sindicado, imputado o indiciado y mediante sentencias C-033 y C-096 de 2003, condicion una serie de normas a que antes de la versin libre para el caso de investigaciones preliminares o indagatoria cuando se trata de sumario, el sindicado tiene todo el derecho de conocer el expediente y obtener copias de ste para ejercer su derecho constitucional de la defensa en los trminos del artculo 29 de la Carta que debe ser acompasado con el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en concordancia con el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 25 ORTELLS RAMOS, MANUEL con MONTERO AROCA. Derecho jurisdiccional, T. III, Bosch, 1994, cit. pg. 151.
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por las partes, intervenida por el rgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradiccin y de las garantas constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida en el juicio oral a travs de medios lcitos de prueba26. La profesora MAGALY VSQUEZ GONZLEZ27 sobre el tema expone: En atencin a la oportunidad. Los actos de investigacin se formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a construir el objeto del juicio. Los actos de prueba tienen por objeto esas afirmaciones fcticas, por tanto, tienen lugar durante el curso del juicio. Segn la finalidad. Los actos de investigacin tienen lugar en la fase preparatoria, luego tienen por finalidad la preparacin del juicio oral y pblico. Los actos de prueba tienen lugar en la etapa del juicio, salvo el caso excepcional de la prueba anticipada y tienen por finalidad el establecimiento de la comisin del delito y de la responsabilidad de sus autores o partcipes. Segn sus efectos. Los actos de investigacin slo sirven para fundar el acto conclusivo propuesto por el fiscal del Ministerio Pblico. Los actos de prueba pueden desvirtuar o no la presuncin de inocencia que obra a favor del imputado. Desde el punto de vista de las garantas: Los actos de investigacin pueden no estar sometidos a control de la contraparte. Los actos de prueba exigen la garanta del contradictorio. En razn de la intervencin de las partes. En los actos de investigacin el papel predominante lo tiene el acusador (Ministerio Fiscal) quien puede hacerlo directamente o a travs de rganos auxiliares (polica). En los actos de prueba todas las partes tienen igual grado de participacin. La doctrina espaola puntualiza28; no hay forma mejor para definir los actos de investigacin que atendiendo al concepto que el art. 299 LECrim. ofrece de sumario. Se nos dice en este precepto que el sumario est constituido por todas las actuaciones encaminadas a... averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes... Los actos de investigacin celebrados en la fase de instruccin tienen, pues, como funcin esencial la de servir de base para la adopcin de la decisin de

26 GIMENO SENDRA, VICENTE y otros. Derecho procesal, T. II, El proceso penal, 3 ed., Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, pg. 443. 27 Temas actuales de derecho procesal penal. Sextas jornadas de derecho procesal penal. Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas 2003. Actos de investigacin y actos de prueba, pgs. 359-377. 28 ASENCIO MELLADO, JOS M. Derecho procesal penal, cuarta edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.

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formular acusacin y abrir el juicio oral o, por el contrario, archivar el procedimiento previo acuerdo del oportuno sobreseimiento. Desde este punto de vista, los actos de investigacin deberan agotar su vigencia una vez conclusa la fase de instruccin y, en el juicio oral, practicar los medios de prueba sobre los que pronunciar una sentencia condenatoria o absolutoria. Pero, fcilmente se comprende que slo desde un planteamiento absolutamente terico esta radical divisin tiene eficacia. Como ya se ha comentado, muchos actos de investigacin, policiales, fiscales o judiciales, tienen el carcter de irrepetibles, por lo cual han de extender sus efectos hasta el juicio oral y gozar de valor probatorio. Son los casos llamados de prueba preconstituida. De la misma manera, determinadas declaraciones son irrepetibles desde su momento inicial, como el caso de riesgo de fallecimiento y otras devienen irrepetibles posteriormente, antes del juicio, situaciones ambas que obligan a otorgar a la instruccin un determinado valor probatorio. En definitiva, pues, no es posible acercarse al estudio de la instruccin con posicionamientos meramente tericos que califiquen sus actos como estrictamente de investigacin, desconociendo su valor probatorio en los casos indicados. De ah la importancia de extremar las garantas en su prctica y de ah la necesidad imperiosa de una reforma al sistema procesal (Espaa) que no atiende debidamente a esta realidad, reconocida en el derecho comparado y slo prevista jurisprudencialmente, con los riesgos que siempre comporta que sean los tribunales los que establezcan una legislacin paralela, porque ellos no dictan disposiciones generales, sino que se pronuncian sobre casos concretos de los que es difcil extraer principios de aplicacin absoluta. No obstante lo dicho, en las lecciones que siguen se va a estudiar los diferentes actos de investigacin conforme a lo dispuesto en la Ley y, posteriormente, al abordar el anlisis de la prueba se realizarn las consideraciones necesarias acerca de su funcin probatoria29. Algunas consideraciones que tiendan a la diferenciacin entre actos de investigacin que limitan su funcin a la que le es esencial y aquellos que alcanzan valor probatorio pueden realizarse, pero siempre teniendo en cuenta que son muy relativas y de aplicacin muy matizable, dependiendo de la naturaleza de cada acto, de su autor y de la irrepetibilidad de cada uno de ellos.

Para este caso he publicado un trabajo titulado Las pruebas en el juicio penal, Editorial Leyer, primera edicin, 2009.
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Son las siguientes30: 1) En atencin al rgano que las realiza Los actos de investigacin pueden ser ordenados y realizados tanto por el juez de instruccin31, cuanto por el Ministerio Fiscal en el mbito de sus competencias o por la Polica Judicial. Por el contrario, los actos de prueba siempre se practican ante el juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, pues su finalidad es la de aportar a estos el convencimiento acerca de las pretensiones suscitadas. Pero, fcilmente se entiende que ello no es as en los casos de prueba preconstituida y anticipada, en los que el acto de investigacin irrepetible se habr ejecutado ante los diversos rganos encargados de su prctica y que en el juicio oral slo podrn ser ratificados o reproducidos. Esa ratificacin o reproduccin, por mucho que se quiera revestir de argumentos, no pasar de ser meramente formal, siendo el acto de investigacin el que alcanzar valor probatorio. Tal ratificacin o reproduccin se establece en la ley mediante mecanismos diversos. En los casos de declaraciones testificales irrepetibles a travs de la lectura de las actas en el juicio; en las diligencias policiales a travs de la declaracin de los policas actuantes en la vista; en los supuestos de prueba pericial mediante la presentacin del informe de los peritos en el juicio (no siempre como se ver) etc. ... Pero, como se ha dicho, se trata de actuaciones que en modo alguno garantizan plenamente la contradiccin, por lo que se impone una atencin especial a la intervencin de los imputados en la fase de instruccin al momento de la ejecucin de estos actos de investigacin que devienen pruebas preconstituidas. Conformarse con actos formales sin profundizar en el reconocimiento efectivo de la defensa, aunque se haga con alusiones presumiblemente garantistas al valor pleno del juicio oral, es insatisfactorio. Impugnar un acta de interrogatorio de un testigo fallecido en cuya declaracin no se estuvo presente, aunque se lea en el juicio, no es garanta suficiente. Interrogar a un perito acerca de un informe en el cual no se pudo intervenir previamente, aunque sea positivo, no es reconocimiento pleno de la defensa.

30 ASENCIO MELLADO, JOS M. Derecho procesal penal, cuarta edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008. 31 En el caso de Colombia la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2007 aval la postura que los jueces con funciones de control de garantas pueden ordenar la recopilacin de elementos probatorios, evidencias fsicas; la Corte dice literalmente pruebas; entindase que son elementos materiales probatorios, evidencias fsicas; pues se trata de un juez de control de garantas que ejerce su funcin de garante particularmente en las fases de indagacin e investigacin, con la excepciones de las peticiones de libertad ocurridas antes del anuncio del fallo por el juez de conocimiento y por eso estimo que el trmino correcto no es pruebas sino elementos materiales probatorios y/o evidencias fsicas.

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Tal vez, por tanto, sea necesario, porque as parecen imponerlo los avances tcnicos del momento presente y la especialidad de cierto tipo de delincuencia, asumir la realidad de actos irrepetibles fundamentalmente materiales, que se practican siempre en la fase de investigacin y cuyo valor probatorio innegable no puede ser otorgado por una simple y formal ratificacin o reproduccin mediante lectura de actas. La solucin ptima es garantizar la contradiccin previamente, que el imputado participe activamente en su origen y pueda integrarlos e impugnarlos a su debido tiempo. Ello no significa que el juicio oral quede vaco de contenido, pues los mismos deberan reproducirse a travs de los medios tcnicos existentes y, sobre todo, ser debatidos en cuanto al fondo, ya que, en la actualidad, como es sabido, la discusin se centra ms en la forma de su realizacin, en la afectacin al derecho de defensa o en la infraccin de las exigencias legales. En definitiva, los avances sociales exigen una consideracin adecuada a la realidad, pues el derecho debe dar respuestas coherentes con el entorno en el que debe operar. 2) Atendiendo a su forma de prctica En todo caso, la prctica de la prueba exige la presencia del rgano que ha de dictar la sentencia y de las partes, con lo que se garantizan plenamente los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad. Cuando se trata de actos de investigacin que se llevan al juicio oral, cada acto tiene una forma de ratificacin o reproduccin diferente. Ese valor probatorio se alcanza, pues, si se cumplen dos condiciones: la primera, que se haya practicado en su momento conforme a sus requisitos legales; la segunda, que sea irrepetible y no pueda ser ejecutado en el juicio oral; y, la tercera, que se reproduzca o ratifique en el juicio. 3) Por el rgano judicial que interviene An en los supuestos en que los actos de investigacin son llevados a cabo por la autoridad judicial, estos lo son por el juez de instruccin, mientras que la prueba es siempre practicada en presencia y con intervencin del juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo. 4) Por el juicio de valor que unos y otros incorporan Los actos de investigacin se llevan a cabo en una fase cuya finalidad no es la declaracin de culpabilidad32, sino nicamente la de formular en su caso y
Aun cuando ello no es absoluto pues cuando el Ministerio Fiscal o Fiscala General solicitan el encarcelamiento de una persona natural como debe hacerse un juicio de tipicidad para establecer cul conducta punible es la que motiva esa peticin limitativa del derecho fundamental de la libertad es importante que se despeje la existencia del dolo o la culpa, pues de lo contrario entonces se estara privando de la libertad a una persona por crasa y pura responsabilidad objetiva aun cuando el punto es objeto de debate en la etapa de investigacin, pero es que no se puede mandar a la crcel a una persona que no est demostrado que su actuar es doloso o culposo y entre tanto se llega al juicio no se le puede encarcelar bajo el
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si es procedente una acusacin. Para ello son suficientes las sospechas o la probabilidad de la comisin de un delito (indicios racionales de criminalidad o motivos suficientes para acusar)33. Los actos de investigacin, pues, ni han de proporcionar, ni estn dirigidos a alcanzar la certeza de la culpabilidad, sino estos elementos, de naturaleza indiciaria, sobre cuya base articular un juicio oral pleno y contradictorio. Por el contrario, la prueba est dirigida a que el juez o Tribunal alcance la plena certeza acerca de la autora del imputado en los hechos de que ha sido objeto de acusacin, por lo que la duda ha de suponer su absolucin. Es por ello por lo que su valoracin es radicalmente distinta. Eso no quiere decir, obviamente, que los actos de investigacin, aunque practicados con anterioridad a la deduccin de la pretensin penal no alcancen valor probatorio en los casos permitidos por la ley, en el bien entendido que slo debern limitarse a los hechos que efectivamente hayan sido objeto de acusacin. Como antes se ha dicho, las diferencias que se han esbozado en estas pginas, ms all de su valor terico y conceptual, que es preeminente porque la entrada de los actos de investigacin en el juicio oral es siempre limitada conforme a la ley, no es absoluta.

II. REFLEXIONES DEL AUTOR

Los actos de investigacin tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que sern utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Pblico y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garanta en las etapas preliminares del
condicionamiento que en el juicio se prueben esos factores, ese criterio atenta contra la dignidad humana, los principios pro libertate y pro hominis, de igual manera toda interpretacin que se haga en torno al tema de la libertad implica que sea restrictiva y sometida a los postulados de proporcionalidad, necesidad, razonabilidad e idoneidad, aun ms si hay duda existente frente al tema de la existencia de dolo o culpa lo ideal es continuar con la investigacin antes de imputar y por supuesto solicitar medidas cautelares personales y con eso se aplica el principio universal in dubio pro reo que lo trae aparejado el artculo 7 de la Ley 906 de 2004 y tiene calidad de norma rectora. Y este comentario no viene al caso por el hecho de culpabilidad, sino porque el derecho penal colombiano est adscrito en materia de tipicidad a la lnea del finalismo y como tal en esta sede dogmtica es necesario hacer un anlisis del tipo objetivo y el tipo subjetivo y en este ltimo reside el dolo y la culpa, y si un juez de garantas dicta medida de aseguramiento por una conducta punible se parte del juicio real que sta es tpica, antijurdica y culpable, decir lo contrario es un sofisma, pues si no se renen las calidades del artculo 9 del Cdigo Penal, no es posible dictar medida de aseguramiento y menos privativa de la libertad. 33 En Colombia se trabaja en la Ley 906 de 2004 con el criterio de inferencia razonable, sobre este punto ver el estudio de esta institucin si as se le puede llamar que a mi modesto juicio es un elemento estructural del indicio y no un concepto autnomo.

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procedimiento. En otras palabras, los actos de investigacin se adelantan por la fiscala, la defensa, y la vctima con el control y vigilancia del juez de control de garantas. Los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigacin al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. Los actos de investigacin son ordenados por el fiscal director de la investigacin, (salvo los que se producen en la labor de actos urgentes) pero adelantados en su proceso de recepcin y recopilacin por parte de los organismos con funcin de polica judicial, quienes presentan los informes de campo y laboratorio. Todos los actos de investigacin apuntan a la preparacin del juicio, por ende los elementos probatorios, evidencias fsicas e informacin legalmente obtenida que se recolecten por medio de los actos de investigacin no tienen calidad de prueba, no son prueba, slo tienen una vocacin de prueba, pero deben estar acompasados con un debido proceso probatorio para que sean legales o lcitos. Los elementos probatorios, las evidencias fsicas y la informacin legalmente obtenida a travs de los actos de investigacin sirven para fundamentar la imputacin, la acusacin, la preclusin y las medidas cautelares reales y personales, pero no son medios de prueba, sin embargo como buscan con ellos limitar derechos fundamentales como la libertad y la intimidad entre otros deben ser sometidos a valoracin y anlisis ponderado de legalidad, que en s advierte la necesidad de hablar de un debido proceso probatorio con respecto a los actos de investigacin y algo trascendente deben ser sometidos al juicio racional de la sana crtica. Los actos de investigacin que son el vehculo para recoger los medios de conocimiento, pueden ser excluidos cuando se vulnera a travs de ellos el debido proceso probatorio y el debido proceso penal, sin olvidarnos que los actos de investigacin tambin son objeto de control de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 29 de la Carta es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso. En el mbito del proceso penal, se plantea la restriccin de determinados derechos fundamentales que sufre el imputado (derecho a la libertad en el caso de detencin o prisin provisional, derecho a la intimidad en el supuesto de intervenciones telefnicas, derecho a la inviolabilidad del domicilio si hablamos de la entrada y registro) y todo ello en virtud de la consecucin de los fines del proceso, es decir, en la esfera procesal los lmites que se imponen a los derechos fundamentales y las libertades pblicas vienen determinados precisamente por la propia convivencia social y por propios derechos de que son titulares el resto de los sujetos sociales, lmite extrnseco que derivara de la propia Constitucin, y adems por la

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relevancia social -constitucionalmente reconocidaque posee teleolgicamente dicha restriccin. A partir de lo dicho, y una vez sentada la posibilidad de restriccin de los derechos fundamentales, el interrogante a resolver en los supuestos de que el imputado puede aparecer como objeto -en sentido amplio- de la prueba, es si la autoridad judicial tiene la facultad, sin tomar su causa en una previa autorizacin judicial34 o legislativa35, de restringir estos derechos a travs de la imposicin a aqul de la necesidad de realizacin de una determinada conducta de la cual puedan extraerse resultados probatorios36. La fiscala, la defensa, la vctima desarrollan actos de investigacin para recopilar elementos materiales, evidencias fsicas y sobre estos hay un control formal y material sea anterior o posterior de parte del juez de garantas, pero como ese control busca la proteccin de derechos fundamentales el juez de garantas tiene entre otras facultades decretar

34 Los espaoles se referencian a una posible autorizacin que tenga su base en el mismo texto fundamental, porque, como es sabido, por ejemplo el artculo 18.2 de la Constitucin espaola contiene en su propia diccin la posibilidad de restriccin del derecho fundamental que el mismo consagra- la inviolabilidad del domicilio, al establecer que podr procederse a una entrada o registro en un domicilio con el consentimiento del titular o, ms importante para lo que aqu nos interesa, con la autorizacin proveniente de una resolucin judicial. Ello no obsta y como ms adelante se ver, la restriccin de los derechos fundamentales ha de concretarse en una ley orgnica, pues la generalidad de la declaracin constitucional en este sentido es insuficiente para la adopcin de medidas concretas; en el caso de Colombia el Acto Legislativo 03 de 2002, concretamente el artculo 250 de la Carta modificado admite la restriccin de algunos derechos fundamentales como la libertad, la intimidad y la propiedad, pero sometidos estos al principio de la reserva judicial que se conjuga en los artculos 28 y 32 de la Carta, de igual manera el artculo 15 acompasados estos con los artculos 2, 295 y 296 de la obra procesal vigente (Ley 906 de 2004) y en cuanto a la propiedad con los artculos 92 en adelante, sujetos todos a los principios de proporcionalidad, necesidad, razonabilidad e idoneidad para que la persona humana no sea un objeto de derecho. 35 Obviamente (la doctrina espaola) esta autorizacin legislativa habr de respetar los principios constitucionales, puesto que es, y no es ocioso recordarlo, como apunta ERNESTO PEDRAZ PENALVA. Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad en Constitucin, jurisdiccin y proceso. Akal Madrid, Madrid, 1990, pg. 337 La vieja idea decimnica de proteccin de la libertad por la ley tiende a ser sustituida por la de necesidad de proteccin de las libertades frente a la ley. Se ha pasado del principio de legalidad al principio de proporcionalidad en el caso de Colombia existe abundante normatividad para el tema de los actos de investigacin que restringen derechos fundamentales y obviamente el contenido del artculo 295 debe ser aplicado a todos los temas que trabajan alrededor de la proteccin de los derechos fundamentales al interior del proceso penal y no solo en el punto de la libertad, sino tambin la intimidad, la propiedad y otros. 36 HUERTAS MARTN, M. ISABEL. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, Editorial J.M Bosch, Barcelona, 1999.

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pruebas de oficio37 para proteger esos derechos esa es la visin de nuestro mximo Tribunal constitucional, veamos: A juicio de esta Sala, la prohibicin contenida en el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantas s pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. A esa conclusin se llega despus de adelantar el anlisis sistemtico y teleolgico de la norma acusada38. En la Ley 1285 de 2009, ley estatuaria de la justicia que modifica la ley original 270, en el artculo 14 pargrafo: Pargrafo. El juez tendr poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos, cualquiera que sea, y lo adelantar hasta la sentencia si es el caso. En ese orden de ideas, esta ley habla del impulso oficioso que sin duda no es solamente decidir las peticiones que las partes hagan al juez, tambin se entiende como impulso oficioso la alternativa jurisdiccional de ordenar la prctica de pruebas; entonces inicialmente podra pensarse que esto modifica el artculo 361 de la Ley 906, empero cuando miramos los argumentos constitucionales dispuestos en la sentencia C-713 de 2008 se hizo la siguiente claridad: Para el Consejo Superior de la Judicatura, en este punto no puede olvidarse que tanto en procesos que cursan bajo el sistema penal acusatorio como en los del sistema penal de adolescentes, la potestad oficiosa del juez se ha restringido slo para efectos probatorios, pero no para el impulso procesal. Sin embargo, cabe recordar que an en este tipo de procesos el juez tiene el deber de evitar las maniobras dilatorias y todos los actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos, al tiempo que puede ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales que le atribuye la ley con el fin de asegurar la eficiencia y la transparencia de la administracin de justicia. As, la facultad del juez para culminar con eficiencia un proceso no ha desaparecido an bajo el sistema adversarial, por cuanto tiene una vocacin de direccin de determinadas diligencias y audiencias, resultando entonces necesario que ponga en acto cuanto est a su alcance para asegurar que los procesos lleguen a su fin con la mayor celeridad posible, obviamente sin desnaturalizar las caractersticas propias de tal tipo de procesos. Por lo anterior entonces sigue teniendo vigencia lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-396 de 2007 en donde diferenci que la
37 Esa expresin por supuesto causa extraeza que se haga en cuanto al juez de garantas, mi lectura se encausa a que puede decretar la prctica de actos oficiosos para recopilar elementos probatorios, empero la Corte Constitucional se refiere a pruebas de oficio. 38 Cfr. Sentencia C-396 de 2007.

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prohibicin del artculo 361 de la Ley 906 de 2004 es nicamente para los jueces de conocimiento mas no para los jueces de garanta. (Ver comentario sobre el punto ut supra). Los actos de prueba estn sometidos a los principios de publicidad, contradiccin e inmediacin y slo los que se produzcan en estas condiciones se les considera prueba, ya que el debate de la responsabilidad penal debe estar cimentado sobre el principio de la necesidad de la prueba de las partes (fiscala vs. defensa) La actividad investigativa del Estado en materia penal con el nuevo sistema penal acusatorio se desarrolla a travs de los actos de investigacin y eso sin duda apunta a la restriccin o limitacin de derechos fundamentales en su orden, la libertad, la intimidad, la propiedad y por supuesto que cada uno de los actos de investigacin que un fiscal ordena en su condicin de director de la investigacin y la ejecucin que realiza de estos, los rganos con funcin de polica judicial se convierten en un desafo a la presuncin de inocencia y a la dignidad humana y esos actos de investigacin son vlidos siempre y cuando estn sometidos al tamiz de los principios del derecho internacional de los derechos humanos reconocidos en nuestra legislacin39 como: proporcionalidad, necesidad, idoneidad y razonabilidad. El proceso penal como una forma de control social, sin duda es el mecanismo de Estado que se utiliza con mayor eficacia y por qu no decirlo en ciertas ocasiones con arbitrariedad para limitar o restringir derechos fundamentales40, por eso debe estar sometido a una serie de postulados o principios que sirvan como dique a la arbitrariedad de la actividad del Estado por medio de la accin penal; y mucho menos que esa actividad de investigacin a travs de los actos pertinentes sea una fuente ilimitada en la medida que todos los actos de investigacin no solo deben ser sometidos a control anterior o posterior sino que su ordenacin y ejecucin deben consultar los principios de proporcionalidad, necesidad, idoneidad y razonabilidad. No se puede permitir que el proceso penal sea un escenario de tirana donde el ser humano se convierta en objeto del derecho y se le desconozca su
39 Ver los artculos 2, 295 y 296 que se deben trabajar para este tema por analoga in bonam parte en la medida que hacen alusin al punto de la libertad personal, empero los otros derechos fundamentales que se restringen producto de la actividad judicial penal tambin por aplicacin de los postulados pro homine, prolibertatis y favorabilidad tienen que ser blindados para disciplinar y controlar la dinmica del Ministerio fiscal (Fiscala General) en el momento de emitir las rdenes para ejecutar los actos de investigacin. 40 Ejemplo clsico en Colombia las famosas capturas masivas, que en su gran mayora son producto de la presin y el sealamiento indiscriminado de alguien buscando beneficios de rebaja de pena, pero que al fin de la evaluacin probatoria no se tena sustento y como tal devena la libertad lo que posteriormente ocasiona una demanda contra el Estado que se debe pagar con los impuestos de todos los colombianos y slo resta una accin de repeticin contra los servidores pblicos que intervienen en estos actos irregulares.

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condicin de sujeto de derecho; se tiene entonces que la actividad investigativa no es una patente para restringir o limitar los derechos fundamentales sin que se tenga mecanismos de control frente a las pretensiones de limitar estos, en particular la libertad y la intimidad en virtud o como respaldo para lograr una verdad, entonces esa necesidad de controlar los actos de investigacin que apunta por ejemplo a limitar la libertad personal, la intimidad y la propiedad necesariamente se deben someter al escrutinio de un juez con funcin de control de garantas como sucede en Colombia, actividad desarrollada por un juez penal municipal a quien se le asigna por va constitucional la funcin constitucional de controlar las garantas de los intervinientes en el proceso penal, ms aun cuando en cabeza de la Fiscala General permanecen an las funciones de: Ordenar capturas excepcionales; interceptacin de comunicaciones, registro, allanamiento e incautaciones,41 eso muestra una fiscala todava con poderes judiciales, siendo entonces bienvenidos los controles anteriores y posteriores para que cuando el ente acusador haya decidido ordenar una de estas situaciones se ejerza rigurosamente el control de garantas ceido a los valores de excepcionalidad, proporcionalidad, razonabilidad, idoneidad y necesidad, pues son ellos los pilares que sirven para limitar la funcin estatal a nivel del ejercicio de la accin penal y que el respeto por los derechos fundamentales no sea un sofisma. El contexto penal en general como expresin del Estado a travs del cual ejerce la accin penal confronta los derechos individuales ante el inters del Estado para investigar aquellas conductas que tienen la calidad de punibles, pero en esa actividad pblica se ponen en entredicho derechos fundamentales como la libertad, la intimidad, la propiedad, el derecho a permanecer en familia, el honor, el buen nombre etc, frente a esta posibilidad que sean restringidos por medio de los actos de investigacin; por eso corresponde orientar el tema sobre una serie de postulados o principios que sirve de disciplina contra el autoritarismo en la cual puedan incurrir los funcionarios o servidores pblicos que desarrollan la funcin judicial penal. La intromisin del Estado frente a los derechos fundamentales no puede ser arbitraria pues aniquila al ser humano y lo convierte en un objeto del derecho, se desdibuja la dignidad humana, de ah que ni siquiera frente al poder configurativo del legislador se justifica restringir derechos fundamentales de manera desbordada e injustificada, eso hace que deban aplicarse los principios constitucionales de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, es doctrina pasiva de la Corte Constitucional42 sobre el punto lo siguiente:

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Artculo 250 de la Carta Poltica de 1991, reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002. Cfr. sentencia C-822 de 2005.

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La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuracin del legislador en materia penal, es una competencia amplia pero limitada por las normas constitucionales, en especial por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que han de respetarse al limitar los derechos,43 a fin de que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias. Sobre este punto ha dicho nuestro mximo Tribunal constitucional: En principio, por virtud de la clusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artculos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genrica de desarrollar la Constitucin a travs de la creacin de normas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporacin, dicha libertad de configuracin del legislador encuentra ciertos lmites indiscutibles en la Constitucin, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parmetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos lmites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, as como valores sociales tan importantes como la represin del delito o la resocializacin efectiva de sus autores. Entre los principales lineamientos que han sido sealados por la jurisprudencia constitucional para la accin del legislador en estas reas, se encuentra aqul segn el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parmetros de una verdadera poltica criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitucin. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la Repblica puede establecer cules conductas se tipifican como delitos, o cules se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas mxima y mnima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderacin del dao social que genera la lesin del bien jurdico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creacin de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocializacin de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestmulo de la criminalidad y la reinsercin de sus artfices a la vida en sociedad. En los trminos utilizados recientemente por la Corte en la Sentencia C-592 de 1998 (M.P. Fabio Morn Daz),el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regmenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoracin objetiva de elementos tales
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Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 MP. lvaro Tafur Galvis.

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como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilcita, la mayor o menor repercusin que la afectacin del bien jurdico lesionado tenga en el inters general y en el orden social, as como el grado de culpabilidad, entre otros44 Dado que el ejercicio de esta potestad de configuracin puede incidir en el goce de derechos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones o restricciones en el mbito del procedimiento penal deben ser adecuadas para lograr el fin buscado, deben ser adems necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos oneroso en trminos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin buscado y, por ltimo, deben ser proporcionales stricto sensu45, esto es, que no sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende garantizar. As ha dicho este Tribunal: En relacin con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen lmites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificacin debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legtima, sino que tambin debe establecerse si la limitacin era necesaria y til para alcanzar tal finalidad. Adems, para que dicha restriccin sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restriccin de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposicin genera. Si el dao que se produce sobre el patrimonio jurdico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma est en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional4647 La jurisprudencia constitucional ha deducido este principio de proporcionalidad, entre otros, de los artculos 1 -de la concepcin de Estado social de derecho y del principio de dignidad humana, 2 -del principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, 5 -del reconocimiento del carcter inalienable de los derechos
Sentencia C-1404 de 2000, MM.PP. Carlos Gaviria Daz y lvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martnez Caballero. Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restriccin de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposicin genera. Si el dao que se produce sobre el patrimonio jurdico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma est en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional. 46 Corte Constitucional, sentencia C-448 de 1997, MP. Eduardo Cifuentes Muoz. Sobre este tema tambin pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000, C093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999. 47 Corte Constitucional, sentencia C-648 de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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de la persona, 6 -del establecimiento de la responsabilidad de las autoridades por extralimitacin de las funciones pblicas-, y del 214 de la Constitucin -que establece el requisito de proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados de excepcin48. De conformidad con el principio de idoneidad, debe existir una relacin de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que ste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida sea en s misma adecuada para alcanzar el fin. Ahora bien, como ese fin ha de ser especfico y concreto dentro de la investigacin, es indispensable que se precise el mbito subjetivo y material de aplicacin de la medida, prohibiendo de esta forma su aplicacin generalizada, aleatoria o indiscriminada49. Segn el principio de necesidad, la medida ordenada debe corresponder a la alternativa menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con un nivel de efectividad probable semejante. Este principio hace necesario que se examine (i) la gravedad de la conducta delictiva investigada; (ii) la existencia de motivos razonables, atinentes a las caractersticas de la conducta delictiva investigada, y (iii) la evaluacin previa de otras medidas de intervencin para determinar si la alternativa escogida es la que, con una eficacia probable semejante, resultaba menos gravosa. Tambin se puede llegar a exigir (iv) que se intente previamente conseguir la evidencia por otros medios y que estas vas alternativas hayan sido infructuosas50.
48 Corte Constitucional, sentencia C-226 de 2002, MP. lvaro Tafur Galvis. El problema constitucional que plante la demanda fue si el legislador poda o no derogar los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal, o si dicha derogacin vulneraba la Carta y, en especial, desconoca la proteccin constitucional de la familia y del matrimonio (CP Arts. 5, 42 y 44). 49 En la sentencia del Tribunal constitucional espaol 37/89 de 15 de febrero, precitada, el Tribunal concedi el amparo del derecho a la intimidad de la mujer, debido a que el mbito subjetivo que orient la prctica de la inspeccin vaginal, se defini con base en las historias clnicas encontradas en el hospital sospechoso de practicar ilegalmente abortos, sin ningn otro elemento de juicio que permitiera predecir la adecuacin o idoneidad de la medida. En la sentencia 17/84 de 7 de febrero, se rechaz una medida definida de manera demasiado restrictiva, en un caso de imprudencia seguido contra un mdico que haba participado en el cuidado y diagnstico de una mujer a la que se le orden una transfusin de sangre que posteriormente le caus la muerte. El ente investigador no investig la posible responsabilidad de otros mdicos que haban participado en el proceso y ello llev a la impunidad del hecho. Sobre este punto el Tribunal dijo: la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, deba declararse la misma impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilcita con independencia de lo que ocurra con otros. 50 Ver por ejemplo US v. Montoya de Hernndez, 473 US 531 (1985), en donde se intentaron otras alternativas menos invasivas, antes de someter a una sospechosa de trfico de drogas a un examen rectal para determinar si transportaba droga en su cuerpo. La acusada fue detenida en Los ngeles a su llegada en un vuelo internacional, y luego de que su pasaporte y

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Una vez examinada la idoneidad y la necesidad de la medida, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica para determinar si la afectacin de los intereses individuales en juego, resulta proporcionada a la relevancia del bien jurdico que se busca salvaguardar con la medida. Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de los poderes determinada no tiene constitucin51. Sin duda estamos frente a nuevas directrices interpretativas de la Constitucin que deben ser aplicadas en la investigacin penal donde se ponen en juego derechos fundamentales52 y ellas se pueden enfocar bajo los siguientes parmetros:
A. INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIN Esta directriz lleva a relativizar en la prctica el mtodo de interpretacin literal que tanta acogida ha tenido histricamente en el pas. La Constitucin se autoconcibe como un texto unitario, y como tal, no puede interpretarse a partir de s mismo ni aisladamente ninguno de sus preceptos. La interpretacin de un artculo en particular debe ser coherente con el carcter unitario de la Constitucin y por tanto debe mantener la coherencia de todo el texto constitucional. En la sentencia T-406 de 1992 La Corte Constitucional frente al principio de la integridad de la Constitucin sostuvo: El sentido y alcance del artculo 1 no debe ser desentraado plenamente a partir de una interpretacin reducida al anlisis de su texto. Cada una de las palabras del artculo posee una enorme carga semntica, la cual a travs de la historia del
pertenencias fueron revisadas, se sospechaba que transportaba drogas en su estmago. La acusada se neg a someterse a un examen de rayos X, pues alegaba estar embarazada, no quiso consumir alimentos o bebidas ni usar los servicios sanitarios del aeropuerto. Se le ofreci ser regresada a su pas de origen en el siguiente vuelo, pero eso no fue posible y permaneci detenida durante 16 horas hasta que un juez autoriz la realizacin de una prueba de embarazo en un hospital, un examen de rayos X y una exploracin anal. Como resultado de este procedimiento se encontraron 88 bolsitas con cocana en el cuerpo de la seora Montoya. La Corte Suprema consider que en las circunstancias del caso, si bien la detencin haba sido larga y la espera incmoda y humillante, la detencin de la seora Montoya no haba sido irrazonable ni el procedimiento seguido para la investigacin del hecho y la recuperacin de las drogas haba sido desproporcionado, teniendo en cuenta el inters del Estado en proteger sus fronteras frente a la comisin de delitos, y el hecho de que el mtodo escogido por la acusada para introducir drogas a los Estados Unidos fue el causante de la mayor parte de las molestias. 51 Artculo 16 Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano- 26 de agosto de 1789. 52 EDUARDO CIFUENTES MUOZ -Ex Magistrado Corte Constitucional. Derechos Fundamentales e Interpretacin Constitucional, Revista Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla N 6 Temas Constitucionales. Nuevas Corrientes del derecho Constitucional Colombiano, primera Edicin, Autores varios (EDUARDO CIFUENTES MUOZ, ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO, MARIO MADRID MALO; JUAN MANUEL CHARRY URUEA, CARLOS GAVIRIA DAZ- entre otros-).

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constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones bsicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretacin que se aparte del contexto nacional e internacional en la cual han tenido formacin los conceptos del artculo primero, puede dar lugar a soluciones amaadas y contradictorias. () En sntesis la Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma slo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.
B. PRINCIPIO DE ARMONIZACIN Es un criterio directamente relacionado con el anterior. En efecto a la observacin de que la Constitucin constituye un texto integral, se sigue la ubicacin de normas de ella que ya en abstracto, ya en concreto, corren en direccin opuesta y hasta contradictorias, as mismo frente a este carcter dialctico encontramos el principio de efectividad de los derechos y garantas. No se puede en este contexto aplicar la frmula de resolucin de antinomias propias del Cdigo Civil. Y as, la nica manera de salvaguardar, la supremaca e integridad de la Constitucin de un lado y la efectividad de los derechos y garantas del otro, es a travs de la armonizacin, de la compatibilizacin de las normas. Este principio tiene por objeto evitar la jerarquizacin de derechos de manera que uno no prevalezca sobre el otro en abstracto. C. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Este principio tiene por objeto examinar las normas jurdicas para establecer si las decisiones del legislador o de cualquier otra autoridad pblica son o no conforme a los valores constitucionales. Su objetivo es imponer un lmite a los espacios discrecionales de poder para luchar contra arbitrariedad en la toma de decisiones de las autoridades. Esta razn de evaluar la razonabilidad de los actos de autoridad, constituye a su vez una auto-disciplina para el juez que enmarca su misma rbita de poder. El juez debe analizar la legitimidad del fin perseguido por el legislador, determinar igualmente la intimidad del medio para luego establecer si existe

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una relacin de razonabilidad entre el medio utilizado y el fin que se pretende alcanzar. En el anlisis de la razonabilidad tambin es importante considerar quines son los sujetos afectados con la medida y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dicta y aplica. Esto significa que la razonabilidad no puede ser evaluada en abstracto sino frente a situaciones concretas.
D. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La proporcionalidad persigue que no apliquen medidas excesivas al fin que se pretende lograr. Generalmente se utiliza con relacin con las limitaciones a los derechos para evitar restricciones demasiado gravosas y desproporcionadas frente al fin perseguido. El juez debe analizar las condiciones de las personas sobre quienes recae la medida, as como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se disea y aplica. Como es de general conocimiento, para interpretar el artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia nuestra Corte Constitucional ha acudido al concepto de bloque de constitucionalidad. Segn la jurisprudencia colombiana, este bloque est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin 1. De acuerdo con dicha jurisprudencia, del bloque de constitucionalidad en sentido estricto hacen parte tanto los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia como la jurisprudencia de los rganos internacionales a cuyo cargo est la interpretacin de esos tratados 2. Quiere ello decir que las estipulaciones de tales instrumentos y su interpretacin autorizada deben servir como pautas de constitucionalidad de la preceptiva interna y han de aplicarse como normas relevantes para establecer el sentido de las disposiciones de la Carta Poltica en materia de proteccin y garanta de los bienes jurdicos fundamentales de la persona. En este orden de ideas, al ejercer sus funciones constitucionales y legales en el campo de la administracin de justicia las autoridades colombianas no slo estn obligadas a cumplir cuanto disponen en ese mbito de la actividad estatal el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, y el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972. Esas autoridades tambin tienen el deber de observar lo que sobre el contenido y el alcance de una y otra norma establecen las decisiones proferidas por rganos internacionales como el Comit de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Si ello es as, en la investigacin y el juzgamiento de las conductas punibles los funcionarios colombianos no pueden proceder en contrava de la interpretacin dada por las autoridades internacionales a los principios consagrados por el Pacto de Nueva York y el Pacto de San Jos en lo concerniente al derecho de toda persona al debido proceso y a las garantas judiciales. Entre estos principios se encuentran los atinentes a la competencia, la independencia y la imparcialidad del Tribunal, sin cuyo cumplimiento mal podr hablarse de un procesamiento justo53. A esta anotacin cabe agregarle que en materia de libertad personal el Estado colombiano por medio de sus jueces y fiscales est obligado a aplicar los artculos 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos y el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o Pacto de Nueva York, de ah que el tema de los FINES CONSTITUCIONALES encuentra absoluto eco en estos dos artculos y por eso en la medida que se vaya planteando el punto se va perfilando una ostensible contradiccin entre el Acto Legislativo 03 de 2002 que reforma los artculos 116, 250 y 251 de la Carta Poltica de 1991 con los estndares internacionales en cita, lo que a la postre se debe resolver bajo las orientaciones del derecho internacional de los derechos humanos. Las peticiones y decisiones adoptadas por los fiscales y jueces colombianos deben estar sujetas a la doctrina del bloque de constitucionalidad y eso encuentra amplio eco en la legislacin ordinaria -por ejemplo el artculo 3 de la Ley 906 de 2004, es una causal de casacin dispuesta en el artculo 181 N 1 y con amplio margen lo ha explicado la Corte Constitucional, por lo tanto las decisiones de los operadores judiciales no solo deben ceirse al marco de la ley, sino a la aplicacin imperiosa de la doctrina del bloque de constitucionalidad incluida la orientacin de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Constitucional54 ha establecido que la revisin de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no solo frente al texto de la Constitucin, sino tambin frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarqua constitucional55 -bloque de constitucionalidad stricto sensu-, y en relacin con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parmetros necesarios para el

53 Naciones Unidas, Alto Comisionado para Colombia en el foro consideraciones sobre la investigacin y el juzgamiento de conductas punibles constitutivas de graves violaciones de los derechos humanos o crmenes de guerra- Medelln 14 de septiembre de 2005. 54 Cfr. sentencia C-592 de 2005. 55 Entre otros los Tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin. (C-358 de 1997), los tratados limtrofes (C-191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O.I.T. (T- 568 de 1999).

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anlisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-56. En este contexto, se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el prembulo, (ii) el articulado de la Constitucin, (iii) algunos Tratados y Convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgnicas57 y, (v) las leyes estatutarias58. En relacin con los Tratados, la Corte ha sealado que, salvo remisin expresa de normas superiores59, slo constituyen parmetros de control constitucional aquellos Tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) y, que prohben la limitacin de los mismos en estados de excepcin60 (ii). En efecto ha expresado la Corte que: (...) de la Carta tambin hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la Constitucin61, como sucede con ciertos contenidos de los Tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo as el artculo 93 superior, precepto que no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los Tratados y Convenios internacionales en s mismos y de por s, sino a estos cuando tales instrumentos internacionales prohben su limitacin en los Estados de Excepcin62, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los Tratados y Convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohba durante los estados de excepcin, caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador. Al respecto cabe recordar que tanto en el artculo 27.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos63, como en el artculo 464 del Pacto
56 Ver sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz y C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar. 57 Sentencias C-600A de 1995, C-287 de 1997, C-337 de 1993. 58 Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995 59 Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995. 60 Al respecto puede consultarse las sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Daz. 61 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias C-225 de 1995, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero. 62 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-295 de 1993, M.P. Dr. Carlos Gaviria. 63 Artculo 27. Suspensin de Garantas: 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, ste podr adoptar

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Internacional de Derechos Civiles y Polticos se establecen dentro del listado de derechos que no son susceptibles de suspensin una serie de garantas ligadas al respeto del debido proceso en materia penal a que alude el actor en el presente proceso -en particular los principios de legalidad, irretroactividad, favorabilidad, derecho a ser odo, derecho de defensa-. La Corte destaca as mismo que dentro del listado establecido en el artculo 4 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 sobre estados de excepcin65, en relacin
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la integridad personal); 6 (Prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (Principio de legalidad y de retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y de religin); 17 (Proteccin a la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derechos del nio); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. 64 Artculo 4 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se har una nueva comunicacin por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. 65 Artculo 4. Derechos intangibles. De conformidad con el artculo 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y los dems Tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepcin sern intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparicin forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; la prohibicin de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibicin de las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin, la libertad de conciencia; la libertad de religin; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la proteccin de la familia; los derechos del nio, a la proteccin por parte de

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con los derechos intangibles durante dichos estados, se hace mencin expresamente a los principios de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal a que alude el contenido del artculo 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre, incluido en el numeral 2 del artculo 27 de la citada Convencin. Cabe resaltar igualmente que tanto el artculo 27-2 de la Convencin, como el artculo 4 de la Ley estatutaria sobre estados de excepcin, sealan que no podrn ser suspendidas las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos enunciados en cada uno de dichos artculos, por lo que sobre el particular esta Corporacin considera oportuno recordar lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos del Hombre, en la opinin consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 198766, sobre el tema de las garantas judiciales en estados de emergencia y en relacin especficamente con la no suspensin de las garantas sealadas en el artculo 8 de la Convencin67.

su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisin por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrn ser suspendidas las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ninguna disposicin de la Convencin, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de estos Estados.. 66 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantas judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A N 9. 67 Artculo 8. Garantas judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

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En dicha opinin consultiva la Corte Interamericana afirm en efecto que la relacin existente entre el debido proceso del artculo 8 y las garantas judiciales indispensables es de necesidad especfica, en la medida en que respecto de estas garantas es indispensable que se preserve de manera integral el debido proceso68. La Corte Interamericana seal lo siguiente: 8.1.1.2. Debido proceso legal en estado emergencia 29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artculo 8 de la Convencin debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantas judiciales referidas en la Convencin Americana, aun bajo el rgimen de suspensin regulado por el artculo 27 de la misma. 30. Relacionado el artculo 8 con los artculos 7.6, 25 y 27.2 de la Convencin, se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepcin en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convencin, puedan considerarse como garantas judiciales. Esta conclusin es an ms evidente respecto del hbeas corpus y del amparo, a los que la Corte se referir en seguida y que tienen el carcter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no pueden ser objeto de suspensin. () 38. La Corte concluye que las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos humanos no susceptibles de suspensin, segn lo dispuesto en el artculo 27.2 de la Convencin, son aqullas a las que sta se refiere expresamente en los artculos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y segn los principios del artculo 8, y tambin las inherentes a la preservacin del Estado de derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensin de garantas. 39. Naturalmente, cuando en un estado de emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aquellos susceptibles de suspensin, debern conservarse las garantas judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades.
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o Tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 68 Ver A.V. Magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa a la sentencia C-774-2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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40. Debe reconocerse que no es posible ni sera aconsejable que la Corte, en la presente opinin consultiva, trate de dar una enumeracin exhaustiva de todas las posibles garantas judiciales indispensables que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artculo 27.2, que depender en cada caso de un anlisis del ordenamiento jurdico y la prctica de cada Estado Parte, de cules son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagacin. Desde luego y por las mismas razones, la Corte tampoco ha considerado en esta opinin las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art. 27.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos.69 Sobre el particular la Corte ha concluido que el derecho al debido proceso establecido en el artculo 8 de la Convencin, al no ser susceptible de suspensin durante los estados de excepcin -y al tratarse de una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por Colombia-, hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta por esta Corporacin para el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones que son sometidas a control de constitucionalidad70. En relacin con la concordancia necesaria entre el texto de artculo 8 anotado y el artculo 29 de la Constitucin71, la Corte ha destacado igualmente que en la norma superior se contienen todos y cada uno de los principios establecidos en los artculos 8 y 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre y el artculo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos72.

69 Corte I. D. H., Garantas judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9. 70 Ver sentencia C-200/02 M.P. lvaro Tafur Galvis. S. P. V. Jaime Arajo Rentera. 71 Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. 72 Artculo 15. 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. (...).

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Es decir que en nuestro ordenamiento jurdico se garantiza plenamente el debido proceso en sus diferentes componentes -principio de legalidad, juez natural, derecho de defensa, presuncin de inocencia, derecho a presentar y controvertir pruebas, principio de favorabilidad, entre otros- en perfecta armona con las disposiciones internacionales sobre la materia y en particular con las normas de la Convencin Americana de Derechos del Hombre a que se ha hecho referencia. Cabe destacar finalmente que de manera expresa el artculo 3 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, estableci la prelacin en la actuacin procesal penal, de los Tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que versen sobre derechos humanos y que prohban su limitacin durante los estados de excepcin73, empero la interpretacin ms clsica y garantista apunta a lo expuesto en el inciso segundo del artculo 93 de la Carta Poltica de 1991, donde en realidad se tiene que someter el proceso penal en particular los actos de investigacin que buscan restringir los derechos fundamentales, porque este apartado constitucional invita a que toda interpretacin se haga desde los Tratados internacionales que en el caso de Colombia inicialmente para el proceso penal se debe tener presente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos, para integrarlos con la Constitucin y poder entonces s decir que estamos frente a un bloque de constitucionalidad. El artculo 250 de la Constitucin al establecer las funciones ordinarias que cumple la Fiscala General de la Nacin, regula en sus tres primeros numerales algunas materias de particular relevancia en punto a establecer los lmites constitucionales a las actuaciones del rgano investigador. As, en su numeral 1 contempla lo concerniente a las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial de la vctima. Estas medidas estn, bajo el principio de reserva judicial de la libertad (art. 28 C.P.), sometidas al conocimiento del juez de control de garantas. Slo de manera excepcional, y mediando la regulacin legal que fije los lmites y eventos en que procede, la Fiscala podr realizar capturas74.
Sin duda este artculo se acompasa con el inciso primero del artculo 93 de la Carta de 1991, debido a que no queda integrado el derecho fundamental de la libertad porque el mismo puede ser restringido durante los estados de excepcin y la condicin aqu es lo contrario por va del artculo 4 de la Ley 137 de 1994 y la misma Convencin Americana de Derechos Humanos, por lo tanto el tema de la libertad que es un derecho con eco en el artculo 28 de la Carta Poltica de 1991, se trabaja a nivel de bloque de constitucionalidad por va del inciso segundo del artculo 93 de la Carta para que tenga coherencia con el artculo 7 de la Convencin Americana y 9 del Pacto de Nueva York. 74 En las sentencias C-730 de 2005 y C-1001 de 2005, M.P. lvaro Tafur Galvis, al pronunciarse sobre la inexequibilidad de algunos apartes de los artculos 2 y 300 de la Ley 906 de 2004, la Corte reiter el carcter eminentemente excepcional y reglado por la ley, de la facultad de realizar capturas que el artculo 250.1 de la Carta confiere a la Fiscala General de la Nacin, en una clara reafirmacin del principio de reserva judicial de la libertad.
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Por su parte el numeral 2 del mismo precepto superior, adscribe directamente a la Fiscala la potestad de adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptacin de comunicaciones, actuaciones estas sometidas al control posterior del juez de control de garantas, a ms tardar dentro de la 36 horas siguientes, a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias75. El numeral 3 del artculo 250 de la Carta a su vez establece que corresponde a la Fiscala General de la Nacin, en ejercicio de sus funciones, asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin. Y a continuacin seala que En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, deber obtenerse la respectiva autorizacin por parte del juez que ejerza funciones de control de garantas para poder proceder a ello. Este numeral refiere en su primer segmento a la actividad ordinaria o bsica del rgano de investigacin como es la de recaudar y asegurar los elementos materiales de prueba que le servirn de soporte para el ejercicio de su funcin acusadora. Sin embargo, previene que si en el ejercicio de esa actividad se enfrenta a medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, necesariamente debe obtener la autorizacin respectiva del juez de control de garantas, es decir someter las medida al control previo de esta autoridad en la cual se radican, en la fase de investigacin, las facultades tpicamente jurisdiccionales de las cuales forman parte las decisiones con capacidad de afectacin de derechos fundamentales. De tales previsiones constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de control de garantas la adopcin de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; slo excepcionalmente y previa regulacin legal que incluya los lmites y eventos en que procede, la Fiscala podr efectuar capturas; (ii) facultar directamente a la Fiscala para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptacin de comunicaciones, sometidos al control posterior76 del juez de control de garantas; (iii) disponer que en todos los dems eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales deber mediar autorizacin (es decir, control previo) por parte del juez de control de garantas. El carcter previo del control judicial, como regla, derivada del reforzamiento que en el sistema de investigacin penal de tendencia
75 Sentencia C-1092 de 2003. En esta sentencia la Corte declar la inexequibilidad de la expresin al solo efecto de determinar su validez del numeral 2 del artculo 250, destacando el carcter amplio e integral del control de legalidad. 76 A ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

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acusatoria se imprimi al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos fundamentales. As lo destac la jurisprudencia de esta Corporacin desde sus primeras decisiones proferidas a propsito del control constitucional del Acto Legislativo que reform la Constitucin para introducir este modelo de investigacin: Por medio del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente opt por afianzar el carcter acusatorio del sistema procesal penal colombiano, estructurando a la Fiscala General de la Nacin como una instancia especializada en la investigacin de los delitos y estableciendo que, como regla general, las decisiones que restringen los derechos constitucionales de los investigados e imputados son tomadas por lo jueces y tribunales 77. (Se destaca). El lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho, se expresa a travs de los controles que deben mediar para su afectacin, y as lo destac la Corte al sealar que: El constituyente, retomando la experiencia de la estructura del proceso penal en el derecho penal comparado, previ que la Fiscala, en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de derechos fundamentales, est sometida al control judicial o control de garantas segn la denominacin de la propia norma-, decisin que denota el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho78. Sobre el papel de garante de los derechos fundamentales que cumple el juez de control de garantas en el nuevo sistema de investigacin penal, ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corte: El artculo 250 de la Constitucin establece la clusula general de competencia del juez de control de garantas para adoptar, a solicitud de la Fiscala, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art. 250 num. 1); le asigna el control automtico sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscala conforme a facultades que otorgue la ley, as como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptacin de comunicaciones que adelante la fiscala (Art. 250, num. 1 inciso 3 y num. 2 9). As mismo seala que en caso de requerirse medidas adicionales que implique afectacin de derechos fundamentales, deber obtenerse la autorizacin por parte del juez que ejerza funciones de control de garantas para poder proceder a ello (Art. 250 num. 3). As, la creacin del juez de control de garantas o juez de la investigacin penal, responde al principio de necesidad efectiva de proteccin judicial, en razn a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigacin penal entran en tensin con el principio de inviolabilidad de

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Corte Constitucional, sentencia C-1092 de 2003, M.P., lvaro Tafur Galvis. Sentencia C-1092 de 2003, MP lvaro Tafur Galvis.

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determinados derechos fundamentales, los cuales nicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional. Se trata de una clara vinculacin de la investigacin a la garanta de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la vctima, que fungen as como lmites de la investigacin. Una formulacin coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectacin de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el mbito jurisdiccional. La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es funcin prioritaria adscrita al juez de control de garantas. As, toda actuacin que involucre afectacin de derechos fundamentales demanda para su legalizacin o convalidacin79 el sometimiento a una valoracin judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administracin de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la vctima80. De manera especfica, sobre la necesidad de autorizacin previa del juez de control de garantas para la adopcin, por parte de la Fiscala, de medidas que impliquen afectacin, mengua o limitacin de derechos fundamentales, en el desarrollo de la actividad de aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se pronunci as esta Corporacin: De conformidad con el numeral 3 del artculo 250 81 de la Carta, la Fiscala General de la Nacin deber asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su contradiccin. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, deber obtenerse la respectiva autorizacin por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas para poder proceder a ello. Esta disposicin establece el principio general para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, segn el cual cuando haya afectacin de derechos fundamentales, la prctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de autorizacin judicial. Segn esta disposicin constitucional es la afectacin de derechos fundamentales la que obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa y especfica la autorizacin judicial previa. El empleo del trmino afectacin supone, segn su grado, una limitacin o restriccin al
79 En casos excepcionales autorizados por la propia Constitucin. Se parte del principio de la necesidad de autorizacin previa para la adopcin de aquellas medidas que impliquen afectacin de derechos fundamentales, slo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los eventos en que as lo autorice expresamente la Constitucin. 80 Sentencia C-979 de 2005, M.P., Jaime Crdoba Trivio. Fundamento jurdico No. 36. 81 Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002, artculo 2.

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ejercicio o goce de un derecho fundamental. Dicha limitacin o restriccin (i) debe estar prevista en una ley (principio de reserva legal) y requiere, adems, (ii) de la intervencin judicial (principio de reserva judicial), para determinar si resulta irrazonable o desproporcionada82. De las anteriores referencias jurisprudenciales surgen dos conclusiones de particular relevancia para el asunto bajo examen: (i) que como principio general, toda medida de investigacin que implique afectacin de derechos fundamentales debe estar precedida de autorizacin del juez de control de garantas; (ii) que como consecuencia de ello el control posterior autorizado por la Carta (Art. 250.2) respecto de ciertas medidas que afectan derechos fundamentales, configura una excepcin a la regla general, y bajo esa condicin deben analizarse las hiptesis all previstas83. Para el efecto, el juez de control de garantas deber tener en cuenta, en lo pertinente, las directrices que la jurisprudencia constitucional ha establecido para armonizar la prctica de medidas de investigacin, con el respeto de los derechos fundamentales: En virtud del principio de reserva judicial de las medidas que implican afectacin de derechos, en cada caso concreto, el juez de control de garantas deber hacer un juicio de proporcionalidad de la medida cuya autorizacin se le solicita. Para ello deber determinar si la finalidad concreta que lleva al Fiscal o a la polica judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, a solicitar autorizacin para realizar la medida de intervencin corporal es legtima e imperiosa. Igualmente, habr de examinar si la medida especfica, en las condiciones particulares del caso, es o no pertinente, y de serlo, si la medida solicitada es idnea para alcanzar dicho fin; si adems de idnea, es necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigacin; y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el grado de afectacin de los derechos que supone
Corte Constitucional, sentencia C-822 de 2005, M.P., Manuel Jos Cepeda Espinosa. En esta sentencia la Corte, al estudiar la constitucionalidad de los artculos 247, 248, 249 de la Ley 906 de 2004, que regulan la prctica de la inspeccin corporal (247) el registro corporal (248) y la obtencin de muestras que involucren al imputado (249), declar su constitucionalidad condicionada, entre otros requisitos, al requerimiento de la autorizacin previa por parte del juez de control de garantas. Consider la Corte que las medidas previstas en las normas acusadas implican afectacin de derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad humana (artculo 1, C.P.), por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al juez de control de garantas para solicitarle que autorice la prctica de estas medidas tal como lo ordena el artculo 250 numeral 3 de la Constitucin (). 83 Cfr. sentencia C-336 de 2007.
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la medida en concreto, y los intereses y objetivos especficos buscados con la medida dentro del programa de investigacin 84. Estas guas de ponderacin que se indican a la autoridad judicial para la valoracin de las intervenciones penales sobre los derechos fundamentales han sido acogidas tambin por el legislador como criterios moduladores de la actividad judicial al erigir el siguiente principio rector de la ley procesal penal: En el desarrollo de la investigacin y en el proceso penal los servidores pblicos se ceirn a criterios de necesidad, ponderacin, legalidad y correccin en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la funcin pblica, especialmente a la justicia85. (Se destaca). En el trmite de autorizacin de las medidas que afectan, mengan o limitan los derechos fundamentales este principio rector debe proyectar todo su poder de irradiacin y sus potencialidades de optimizacin sobre los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos en la situacin concreta. La Constitucin Nacional en su artculo 29 se refiere a es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso; sobre este particular la Ley 906 de 2004 se ocupa en los artculos 23 86, 23287; 36088 45589 y 45790. Mediante la sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional se pronunci en torno a la clusula de exclusin del artculo 23 y mediante la sentencia C210 de 2007 se trabaj el punto de slo podrn ser utilizados con fines de impugnacin, esto en cuanto al artculo 232. Este tema de la exclusin atae tanto a los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas obtenidas por medio de los actos de investigacin como a las pruebas, es decir que abarca todos los medios de conocimiento en el entendido del artculo 382 de la obra procesal acusatoria91.

Sentencia C-822 de 2005, M.P., Manuel Jos Cepeda Espinosa, Fundamento jurdico 5.1. Artculo 27 de la Ley 906 de 2004. 86 Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que slo puedan explicarse en razn de su existencia. 87 Clusula de exclusin en materia de registro y allanamientos. 88 Prueba ilegal. El juez excluir la prctica o aduccin de medios de pruebas ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en este cdigo. 89 Nulidad derivada de la prueba ilcita. 90 Nulidad por violacin de garantas fundamentales. 91 Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico.
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Est decantado que tanto los jueces de garanta como los de conocimiento deben excluir los medios de conocimiento que vulneren el debido proceso; ya que el escenario procesal debe estar desprovisto de situaciones que afecten su transparencia y el equilibrio entre las partes que son actoras en este escenario donde debe primar los fines del Estado y no la crasa arbitrariedad y el autoritarismo. Como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia colombiana92, no est permitido otorgar ningn efecto jurdico a las pruebas practicadas con desconocimiento de las garantas inherentes a toda persona dentro de un Estado social de derecho, entendiendo por tales no solo las enunciadas en el aludido artculo 29, sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales, que como es bien sabido, son de rango constitucional. En tal virtud, son inadmisibles las que son el resultado de torturas, tratos degradantes, inhumanos o crueles, o las que se generan con violacin de los derechos y garantas establecidos en la Carta Poltica, cualquiera que sea la naturaleza de la prueba, ya que la prohibicin no solo se contrae a declaraciones o confesiones, sino a todos los medios de prueba93. Ahora bien, la consecuencia jurdica de la prueba inconstitucionalmente obtenida no es otra que su definitiva y estricta exclusin, como corresponde a la expresin es nula de pleno derecho, la cual, como tambin ha sido reiterado, slo afecta la prueba de espurio origen, no as al proceso al cual ha sido allegada, sin perjuicio, claro est, de otra clase de sanciones que de ella surgen, por ejemplo, desde el punto de vista disciplinario y aun penal respecto del funcionario que la practica, aporta, permite o admite. Nuestro ordenamiento jurdico acoge as, con este rgimen de exclusin de la prueba constitucionalmente ilcita, el cumplimiento de una funcin disuasiva, en relacin con la conducta futura de las autoridades, especialmente de las de polica judicial, protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial, de garanta de los principios y reglas del Estado social de derecho, aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y, eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesado con una arbitrariedad94. La Sala de Casacin Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos importantes aspectos, como se ilustra a continuacin con algunas citas bien pertinentes: ....conforme a su tradicional e invariable criterio, no deja de reprochar, de exigir y de imponer sancin a todos aquellos actos de la autoridad
92 Sentencia radicado 18451 del 8 de julio de 2004, ponente Herman Galn Castellanos. Sala Penal Corte Suprema de Justicia. 93 Corte Constitucional SU-159, marzo 6 de 2002. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, al resumir la posicin de la Asamblea Constituyente de 1991, pg. 29. 94 Ibdem. pg. 34.

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que no se ajustan a la normatividad jurdica, especialmente los relacionados con los derechos civiles y las garantas sociales, esquemas vitales de los derechos humanos. Considera improcedentes, es obvio, prcticas de fuerza (material y moral) y desconoce toda validez a lo realizado en tan censurables circunstancias, demandando o aplicando, adems, el condigno castigo para sus autores, tanto en la rbita penal como en la disciplinaria. (...). Adems, resulta obvio en el proceso de exclusin de resultados investigativos, que estos evidencien nexo causal con la prctica ilegal que los genera 95. Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia, se est en presencia de un error de apreciacin probatoria, que se soluciona con la separacin de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la clusula o regla de exclusin que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, y que la Constitucin Nacional establece en su artculo 29, al declarar que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso 96 Segn la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio sustancial en la prctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulacin de todo lo actuado 97. Se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento jurdico, las pruebas inconstitucionales, estn sometidas a la regla de exclusin, bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho98 sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado99, ni sin que se pueda alegar, como excepcin, la prevalencia del inters general100, puesto
Sala de Casacin Penal, Sent. Cas. 17-10-1990. M.P. Gustavo Gmez Velsquez. Sala de Casacin Penal, Sent. Cas. 23-07-01, R. 13.810, M. P. Fernando Arboleda Ripoll. 97 Sala de casacin Penal. Sent. Cas. 16-12/98. R 10373. M.P. Carlos Eduardo Meja Escobar. 98 En pases de tradicin romana, como Francia, las pruebas irregulares son sometidas a un rgimen de nulidades. El juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida. En Italia, la nulidad de la prueba ilcita es ordenada por una disposicin general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni excepta las irregularidades menores. Corte Constitucional SU-159/02. pg. 33. 99 En los Estados Unidos de Amrica y en otros pases de tradicin anglosajona, la regla de exclusin no solo fue tardamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla despus de evaluar y sopesar ciertos factores. Ver cita, pie de pgina 81 de la Corte Constitucional en SU-159/02, ya citada. 100 En Alemania, la exclusin de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un mtodo de ponderacin que se aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada representa una afectacin de la garanta esencial de los derechos fundamentales, la prueba viciada es excluida. En caso contrario, se introduce un mtodo de ponderacin a partir de diversos subprincipios derivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuacin, de los cuales surgen factores, tales como por ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio, del valor demostrativo de la prueba, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en
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que tratndose de derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana, la prioridad del inters general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violacin de los derechos fundamentales101. Como corolario de lo expuesto, debe admitirse, como as, claro est, tambin lo ha reiterado la Sala, no resulta imperativa la exclusin cuando se trata de una prueba afectada por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa102. Existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo103, una variedad de sistemas que oscilan entre el que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongacin de los efectos de la invalidez de la prueba principal, inconstitucionalmente obtenida104, al que sienta, como principio general, que la invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sean relacionadas o causalmente vinculadas105 y, otro intermedio, conforme al cual los efectos de la exclusin de la prueba constitucionalmente ilcita se extienden a las pruebas derivadas de ella106, sistema este sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una serie de
juego, tal como el inters en que la violacin de los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad, sacrificndose la verdad real. Ver cita de la SU-159/02, multicitada. 101 Corte Constitucional Sentencia C-546, octubre 1/92. M.P. Ciro Angarita Barn. (q.e.p.d.). El individuo es un fin en s mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, as se trate de una minora o incluso de un individuo. La proteccin de los derechos fundamentales no est sometida al vaivn del inters general, ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado. 102 Casacin 10373. 16-12/98. M.P. Carlos E. Meja E. arriba citada. 103 Exclusin de prueba ilcita. 104 Cdigo de Procedimiento Penal francs. Artculo 174 inc. 2. Inglaterra: Art. 78 del police and criminal evidence. 105 Si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurisprudencia tiende a establecer esta limitante, si bien, en algunas decisiones recientes, la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del efecto lejano. Sentencia de la Corte Constitucional en cita, SU-159. 106 La Corte Suprema de Estados Unidos, desde 1920, invocando la Cuarta Enmienda, La Suprema Corte expuso que la esencia de una disposicin que prohbe la obtencin de la evidencia por cierta va es no solo que la evidencia as obtenida no sea usada ante una Corte sino que no sea usada de ninguna manera, dejando a salvo el conocimiento ganado a partir de una prueba independiente. A partir de la dcada de los aos treinta, precis an mas la extensin de la regla de exclusin cuando aplic la doctrina de los frutos del rbol envenenado (fruit of the poisonaus tree doctrine), segn la cual, las pruebas ilcitas no pueden apreciarse y todos los resultados obtenidos contra legem deben excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuaciones administrativas y judiciales. Esta regla general ha sido moderada a travs de elementos correctores, como, por ejemplo, sopesar en cada caso si procede la exclusin (balacing test) o admitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminacin para reconocerle validez a ciertas pruebas obtenidas razonablemente (good-faith excepcio), o cuando el sentido comn puede indicar que esa conexin se ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada, excepcin conocida ahora como de atenuacin.

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distinciones o excepciones, tales como la prueba proveniente de una fuente independiente, o la conocida como de atenuacin, cuando la regla oculta complejidades concretas, o de la prueba inevitable, esto es, la que de todas maneras habra sido conocida por otra va, as como la denominada acto de voluntad libre consistente en que el vnculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificada mediante decisin libre de la persona afectada107. El inciso final del artculo 29 de la Carta Poltica y las normas que lo desarrollan, seala que tanto la estructura del Estado de derecho, como de la sociedad para la cual se consagra esencialmente, y de la administracin de justicia, soportadas dogmtica y orgnicamente en la Constitucin, no admiten pruebas obtenidas con violacin al debido proceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y garantas ciudadanas, por consiguiente, exige la exclusin estricta de la prueba constitucionalmente ilcita (prueba principal) y, eventualmente, de la prueba derivada, entendiendo por tal aqulla, con entidad igualmente constitucional, de ninguna manera tenue a atenuada, que tiene su fuente de conocimiento en dicha prueba bsica y no en otra de carcter independiente. No tiene, pues, carcter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al proceso, inevitablemente, por otra va lcita, como tampoco la que obtiene su ratificacin mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en tales eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilcita, por consiguiente, tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales. La exclusin de pruebas ilcitas por desconocer derechos o garantas constitucionales o contravenir el debido proceso no tendra significado si no es por su trascendencia a tan caros derechos, principios y valores, por tanto, su admisibilidad no puede sustentarse en el celoso propsito de encontrar a cualquier precio la verdad real, o de evitar la impunidad, fines loables que no admiten medios ilcitos para obtenerlos. Las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de que el mtodo para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantas constitucionales, por ende, los medios probatorios, directa o indirectamente obtenidos al margen de la Carta Poltica o de los preceptos que la desarrollan, deben ser necesariamente excluidos. Los vicios que puedan afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructura del proceso, ni las irregularidades en desarrollo de su incorporacin se comunican a la actuacin procesal. De ah que si una probanza es recaudada con el quebrantamiento de los presupuestos para su
SU-159/02. p. 39. As tambin PREZ PINZN, LVARO ORLANDO. Principios generales del proceso penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, pgs. 71 y 72.
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formacin o introduccin al proceso, es falencia que debe conducir a que jurdicamente el medio no sea tenido en cuenta, pero en ningn momento puede llegar a interesar la actuacin108. El error de derecho por falso juicio de legalidad de que trata la causal tercera de casacin del artculo 181 de la Ley 906 de 2004, obedece sus contenidos al principio y garanta de legalidad de la prueba regulado en el artculo 29 de la Carta Poltica, en el cual se reportan nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso, imperativo que se reproduce en los artculos 23 y 455 comprendidas sus salvedades- del Cdigo de Procedimiento Penal en lo que dice relacin con las pruebas ilcitas y en el artculo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto-sancin de inexistencia jurdica y por ende de exclusin cuando de pruebas ilcitas o ilegales y de elementos materiales y evidencias fsicas recogidas de manera irregular se trate. En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casacin Penal indic: El artculo 29 de la Constitucin Poltica consagra la regla general de exclusin al disponer que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. La exclusin opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilcita o prueba ilegal. Se entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin, la solidaridad ntima, y aqullas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la especie de la prueba as obtenida. La prueba ilcita debe ser indefectiblemente excluida y no podr formar parte de los elementos de conviccin que el juez sopese para adoptar la decisin en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. La prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artculo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad insustancial por s sola no autoriza la exclusin del medio de prueba109.
108 Sentencia del 11 de agosto del 2004, radicado 20.139, ponente Mauro Solarte Portilla, Sala Penal Corte Suprema de Justicia. 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.