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LIBERTAD DE EXPRESION EN CHILE. Libertad de expresin y censura judicial. Evolucin constitucional y comentarios de jurisprudencia.

Carlos Maturana Toledo Profesor Asociado Universidad de Concepcin - Chile

LIBERTAD DE EXPRESION EN CHILE. Libertad de expresin y censura judicial. Evolucin constitucional y comentarios de jurisprudencia.

Resumen: el presente trabajo tiene por objeto analizar la influencia que ha tenido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a partir de los pronunciamientos de los organismos integrantes del sistema americano de Derechos Humanos, en la evolucin del derecho nacional en materia de libertad de expresin. Se analizan fundamentalmente los procedimientos de censura existentes en el pas, a partir de determinados casos judiciales de gran repercusin pblica, ocurridos desde 1990 en adelante. Tambin se examinan las figuras de desacato contempladas en las normas penales, y su progresiva eliminacin.

LIBERTAD DE EXPRESION EN CHILE. Libertad de expresin y censura judicial. Evolucin constitucional y comentarios de jurisprudencia.

1. La regulacin de la libertad de expresin en el texto original de la Carta Fundamental1. La Constitucin chilena de 1980 no utiliza el trmino libertad de expresin de manera expresa, sino que la comprende al garantizar, en su artculo 19 N 12, la libertad de opinin y de informacin. Sin embargo, desde la promulgacin de la Carta Fundamental se han introducido en esta materia, y en otras directamente relacionadas, algunas modificaciones que resulta conveniente destacar, por cuanto, entendemos, constituyen una ampliacin del derecho en comentario. Dispona el citado precepto, en su texto original, que la Constitucin asegura a todas las personas: N 12.- La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado. La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley. El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin. Habr un Consejo Nacional de Radio y Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de estos medios de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo. La ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y fijar las normas generales que regirn la expresin pblica de otras actividades artsticas. Como puede observarse, se contemplaban los elementos bsicos de la libertad de expresin, es decir, la prohibicin de censura y la responsabilidad ulterior por el ejercicio abusivo del derecho consagrado, adems del derecho de respuesta (de aclaracin o rectificacin).
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No debe olvidarse que la Constitucin de 1980 se dicta por un gobierno de facto, por lo que la regulacin en materia de derechos fundamentales, en general, tiene un fuerte sesgo conservador.

Adems, se contenan algunos elementos ms especficos en materia de la llamada libertad de prensa, especialmente en relacin con la prensa escrita, que se traduca en el reconocimiento del derecho a crear y mantener publicaciones peridicas, sin mayores limitaciones constitucionales. En relacin con la televisin, en cambio, la regulacin era y sigue siendo- ms restrictiva, en el sentido que la Carta reconoce el derecho a explotar este medio de comunicacin social al Estado y aquellas universidades, delegando en el legislador la decisin de permitir a otras personas, particularmente entidades privadas, el establecer, operar y mantener estaciones de televisin2. Dicho de otra manera, slo el Estado y las universidades arrancan su derecho a una concesin televisiva desde el propio texto constitucional, mientras que los dems posibles titulares slo tienen un derecho de rango legal3. La radiodiusin no era mayormente considerada, salvo para incorporarla a la vigilancia de un Consejo, al que aludiremos posteriormente. Como complemento de lo anterior se dispuso la prohibicin absoluta para el Estado de establecer un monopolio sobre los medios de comunicacin social. Ahora bien, en cuanto a las restricciones o limitaciones, la Constitucin previ dos mecanismos especficos. As, cre un Consejo Nacional de Radio y Televisin, organismo estatal autnomo, encargado de velar por el correcto funcionamiento de estos medios de comunicacin. Y tambin, en lo que ms nos interesa en este trabajo, orden al legislador el establecimiento de un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y le encomend fijar las normas para la expresin pblica de las dems actividades artsticas. Si bien el precepto en comentario no ordena explcitamente un sistema de censura previo, ese fue el modelo que sigui el legislador de la poca, al dictar el Decreto Ley (D. L.) N 679, de 1974. Como una primera reflexin, entonces, podemos sealar que la Constitucin, de manera indirecta, contempl la expresin pblica de las distintas manifestaciones artsticas dentro de las libertades de opinin e informacin, aunque conceptualmente resultara una afirmacin un tanto forzada, y las someti a un rgimen de censura bastante estricto.
La Constitucin anterior, del ao 1925, a partir de la reforma introducida por ley N 17.398, de 1971, comnmente conocida como Estatuto de Garantas Constitucionales, reserv slo al Estado y a las Universidades el derecho de establecer y mantener estaciones de televisin. 3 Actualmente las concesiones de televisin se regulan en la Ley General de Telecomunicaciones (N 18.168) para los servicios limitados de televisin (televisin por cable y satelital), y en la ley N 18.838 para los servicios de televisin de libre recepcin, todo ello sin perjuicio de las prescripciones generales contenidas en la ley N 19.733, sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo.
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En la medida en que la libertad de expresin encuentra sus lmites en el respeto a otros derechos, fundamentalmente a la vida privada y a la honra, mencionaremos, para completar esta sntesis, el tratamiento de estos ltimos en el texto original de la Constitucin.

De este modo, podemos recordar que la Constitucin garantizaba, en el artculo 19 N 4, El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de injuria a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan. Puede observarse una muy fuerte proteccin de la vida privada, llegndose al extremo, en nuestro concepto, de ordenarse al legislador la tipificacin de delitos penales para sancionar determinados atentados a la vida privada y a la honra, cometidos a travs de medios de comunicacin social; y de establecerse constitucionalmente la solidaridad civil no slo entre los autores de la conducta ilcita, sino tambin respecto de otras personas por su sola vinculacin, en alguna de las formas sealadas (propietario, editor, directos o administrador), con el medio de comunicacin a travs del cual se cometiera el delito o abuso, configurando as una causal de responsabilidad objetiva.

2. Las primeras reformas. Ahora bien, la primera reforma a la Carta de 1980 se dio en el marco del proceso de transicin a la democracia, en el ao 19894, oportunidad en que se introdujeron numerosas modificaciones a la normativa constitucional, para hacerla al menos compatible con un sistema democrtico tradicional. En lo que dice relacin con la materia del presente trabajo, esta reforma afect de manera muy especfica la regulacin sobre libertad de expresin, al sustituir, en el artculo 19 N 12 de la Constitucin, el Consejo Nacional de Radio y Televisin por un Consejo Nacional de Televisin. Con ello, la radiodifusin sencillamente no es mencionada en la Constitucin y el Consejo pasa a ser una entidad de control slo sobre las transmisiones televisivas.

Recordemos que usualmente se seala que la transicin a la democracia en Chile se inicia con la derrota del General Pinochet en el plebiscito del 5 de octubre de 1988.

Adems, se elimin el mandato al legislador de fijar las condiciones generales para la exhibicin pblica de las diversas manifestaciones artsticas, subsistiendo, eso s, la censura de la produccin cinematogrfica.

3. Reformas derivadas de la influencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de su aplicacin por instancias supranacionales. Es innegable la influencia que los tratados sobre derechos humanos y, particularmente, la interpretacin de estos por la Corte Interamericana, han tenido en el derecho interno chileno. Precisamente uno de los casos de mayor repercusin ha sido el de la prohibicin de la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, que tiene la particularidad de referirse no a la emisin de informaciones o de opiniones, en su sentido ms tradicional, sino a una manifestacin de la libertad de creacin artstica. Vigente el D. L. N 679, de 1974, y su reglamento, contenido en el D. S. N 376, de 1975, del Ministerio de Educacin, que establecan el sistema de censura aplicable a la exhibicin de la produccin cinematogrfica, el 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificacin Cinematogrfica prohibi la internacin y la exhibicin de la pelcula antes sealada, del director Martin Scorcese y basada en la novela de Nikos Kazantzakis. Posteriormente, el 1 de noviembre de 1996 el referido Consejo, a solicitud del representante de United International Pictures Limitada recalific la cinta y permiti su exhibicin a espectadores mayores de 18 aos. Contra esta decisin se interpuso un recurso de proteccin5 aduciendo, en lo sustantivo, que la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo atentaba contra el derecho a la honra y la libertad de conciencia. El recurso mencionado fue acogido tanto en primera como en segunda instancia, aunque la Corte Suprema slo entendi vulnerado el derecho a la honra, sosteniendo que , al ofender, debilitar, o deformar a la persona de Cristo, la pelcula cuestionada ofende y agravia a quienes, como los recurrentes, basan su fe en la persona de Cristo, Dios y hombre, y a partir de esa conviccin y realidad asumen y dirigen sus propias vidas; y por eso tambin la resolucin que ilegalmente ha autorizado la exhibicin de ese filme ya antes rechazado, hace procedente la proteccin que en el presente recurso han solicitado para s los recurrentes6.

El recurso de proteccin es una accin constitucional para la tutela de determinados derechos fundamentales, equivalente, en buena medida, al recurso de amparo reconocido en derecho comparado. Su regulacin se encuentra contenida en el art. 20 de la Constitucin, y las normas de procedimiento se complementan con lo dispuesto en un Auto Acordado de la Corte Suprema. El conocimiento de esta accin corresponde a las Cortes de Apelaciones, en primera instancia, y a la Corte Suprema, en segunda instancia. 6 Sentencia de la Corte Suprema, de 17 de junio de 1997, dictada en autos rol N 519/97, considerando 14. Las sentencias de primera y segunda instancia se encuentran publicadas en la Revista Gaceta Jurdica, N 204, ao 1997.

Cabe destacar que ni la Corte de Apelaciones de Santiago ni la Corte Suprema consideraron lo dispuesto en el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), vigente en nuestro pas a la poca, y que con un razonable esfuerzo de exgesis pudo haber servido para arribar a una solucin distinta, ms acorde con una adecuada ponderacin de los distintos derechos en conflicto. Incluso ms, la Corte de Apelaciones hizo dos afirmaciones, a nuestro parecer, temerarias, dado que circunscribi el concepto de censura exclusivamente a la actividad desempeada por funcionarios administrativos en un rgimen autoritario y afirm que el derecho a la honra prevalece con respecto a la libertad de emitir opinin o de informar7. Finalizado el procedimiento de proteccin, el 3 de septiembre de 1997 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (o la Comisin) recibi una denuncia contra el Estado de Chile por la censura judicial impuesta a la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo8. Posteriormente, el 15 de enero de 1999, la Comisin present ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (o la Corte) una demanda contra la Repblica de Chile por violacin de los artculos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresin) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religin) de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), y por incumplimiento de los artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la misma Convencin. Pese a que el Gobierno de la poca aceptaba la mayora de los argumentos de la denuncia, y de no compartir la existencia de un sistema de censura previa ni las decisiones de sus tribunales superiores en la materia, durante la tramitacin de la denuncia y de la posterior demanda no fue posible alcanzar un acuerdo, por lo que finalmente el caso fue resuelto por la Corte, en sentencia de 5 de febrero de 2001. Respecto de la vulneracin de la libertad de expresin, la Corte es categrica al afirmar que la existencia de un sistema de censura previa para la exhibicin de pelculas, as como las decisiones de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Corte Suprema, anteriormente reseadas, constituan una violacin a la libertad de expresin en su doble dimensin, individual y social. Seala la Corte que En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Es por ello que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una dimensin social, a saber: sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 20 de enero de 1997, considerando 14. La denuncia fue presentada por la Asociacin de Abogados por la Libertades Pblicas A. G. en representacin de los Sres. Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle, Hernn Aguirre Fuentes y del resto de los habitantes de la Repblica de Chile.
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representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (La colegiacin obligatoria de periodistas [arts.13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos]. Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 30). Sobre la primera dimensin del derecho consagrado en el artculo mencionado, la individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. En este sentido, la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. Con respecto a la segunda dimensin del derecho consagrado en el artculo 13 de la Convencin, la social, es menester sealar que la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin. La libertad de expresin, como piedra angular de una sociedad democrtica, es una condicin esencial para que sta est suficientemente informada9. Se agrega, en un aspecto que nos resulta de gran inters, y que posteriormente ser desarrollado ms extensamente por el Presidente de la Corte, el juez don Antonio Canado Trindade, en su voto concurrente, que la Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso sta se gener en virtud de que el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin establece la censura previa en la produccin cinematogrfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial10.
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Prrafos 64 a 68. Prrafo 72.

En cuanto al atentado a la libertad de conciencia y de religin, la Corte estima que este no se ha configurado, y desestima la demanda en ese aspecto, sosteniendo que segn el artculo 12 de la Convencin, el derecho a la libertad de conciencia y de religin permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus creencias. Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrtica. En su dimensin religiosa, constituye un elemento trascendental en la proteccin de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida. En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite la violacin de ninguna de las libertades consagradas en el artculo 12 de la Convencin. En efecto, entiende la Corte que la prohibicin de la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo no priv o menoscab a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religin o sus creencias11. En los dems puntos de la demanda, la Corte concluye que el Estado de Chile efectivamente incumpli sus obligaciones derivadas de los artculos 1.1. y 2 de la Convencin, al no realizar al actividad necesaria para un adecuado y completo ejercicio de los derechos reconocidos, adecuando, de ser necesario, su derecho interno. De esta manera, se sostiene que en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial (cfr. principe allant de soi; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, no. 10, p. 20; y Caso Durand y Ugarte, supra nota 20, prr. 136). La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin. En el presente caso, al mantener la censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno (artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica y Decreto Ley nmero 679) el Estado est incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convencin de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artculos 2 y 1.1 de la Convencin12.

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Prrafo 79. En el voto razonado del juez Carlos de Roux Rengifo se presenta una opinin parcialmente distinta sobre este punto. 12 Prrafos 87 y 88.

Toda la discusin generada a partir del fallo de la Corte Suprema que mantuvo la prohibicin de exhibir la pelcula La ltima tentacin de Cristo, ms otros antecedentes previos y coetneos a ese procedimiento de proteccin, tuvo importantsimos efectos en el derecho interno. En efecto, encontrndose pendiente el fallo de segunda instancia en el recurso de proteccin antes referido, por mensaje fechado el 14 de abril de 1997, el entonces Presidente de la Repblica don Eduardo Frei Ruiz-Tagle inici la tramitacin de un proyecto de reforma constitucional destinado a consagrar la libertad de creacin artstica y a eliminar la censura. La justificacin de esta reforma aparece de manifiesto en el texto del referido mensaje13, al sealar, en lo que nos interesa, que la libertad de creacin y manifestacin de las obras literarias, teatrales, de msica, pintura, escultura y danza, obras audio-visuales y de fusin entre diversas disciplinas artsticas, que estn en el corazn de la cultura de un pueblo, constituye un derecho inalienable que toda sociedad busca garantizar a sus creadores. Sin libertad artstica no hay autntica expresin de cultura. Agregando que los creadores necesitan que se proteja su derecho de expresin de manera especial, pues por la propia naturaleza de su oficio ellos trabajan en la frontera del lenguaje y de la cultura. Muchas veces el arte se halla expuesto a la incomprensin e incluso al rechazo de variados grupos. En efecto, suele separarse de las rutinas establecidas, de las tradiciones de escuela y de las convenciones propias del sentido comn. En esos momentos, la libertad de los creadores puede ser cuestionada o puesta en tela de juicio -y as ha ocurrido muchas veces a lo largo de la historia-. El fenmeno de las vanguardias artsticas, por ejemplo, se halla indisolublemente ligado a esas reacciones adversas; igual que las expresiones ms innovadoras, que pueden incomodar y a veces suscitan respuestas negativas hacia los artistas. Ya deca Platn que en su Repblica ideal no haba cabida para los artistas; lo cual muestra lo antiguo que es esta reaccin frente a los creadores. Se concluye as que al establecer nuestra Constitucin la garanta de la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquiera forma y por cualquier medio, ha debido tcitamente suponer la libertad originante de aquellas, la ms fundamental, que es la libertad de expresin, prefiriendo una redaccin que apunta ms bien a la emisin de palabras y a la actividad intelectual. Por el contrario, una sociedad interesada en promover un desarrollo integral, debiera estimar necesario explicitar lo que ahora est slo implcito en el texto de nuestra Carta Fundamental; cual es, el derecho a la libre creacin artstica. Pues no hay desarrollo humano sin florecimiento de las artes; as como no hay verdadera comunidad nacional que no proteja y preste apoyo a sus creadores. Luego de una larga tramitacin, finalmente se dict la ley de reforma constitucional N 19.742, de 2001, que modific el artculo 19 N 25 de la Carta Fundamental, agregando, dentro de los derechos asegurados por la Constitucin, La libertad de crear y difundir las artes14.
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Mensaje N 339-334, de 1997.

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As, en el art. 19 N 25, prrafo primero, se dispone que la Constitucin asegura a todas las personas: La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales

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De esta manera, la Constitucin pas a garantizar de manera expresa la facultad de toda persona de producir obras del ingenio en los diferentes dominios del arte, y la difusin que de ellas realiza el autor o un tercero. Destacamos que son dos mbitos distintos y complementarios los comprendidos en esta libertad. Por un lado, la libertad de creacin misma, que slo corresponde a su autor, y por otro la libertad para difundir las artes, para dar a conocer estas creaciones, que no slo debe reconocerse al autor, sino a toda persona, natural o jurdica, que tenga un fundamento jurdico vlido para ello. Por otra parte, esta misma ley N 19.742 tambin modific el art. 19 N 12 de la Constitucin, en su inciso final, reemplazando el sistema de censura por uno de calificacin en materia de exhibicin de pelculas15-16. Lamentablemente en el Congreso Nacional no se acogi la idea original del Presidente de la Repblica en el sentido de incorporar la libertad de creacin artstica en el mismo numeral que consagra la libertad de opinin e informacin (art. 19 N 12 CPR), configurando ampliamente un derecho a la libertad de expresin, sino que se incorpor su contenido el citado numeral 25 del art. 19 CPR, junto con la regulacin de la propiedad intelectual e industrial. No obstante ello, el avance normativo nos parece sustantivo y de importantes efectos prcticos en la garanta de la libertad de expresin. Con las modificaciones constitucionales indicadas, y las posteriores reformas legislativas que eliminaron definitivamente la censura previa en el derecho interno chileno, se cumpli buena parte de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de 5 de febrero de 2001, producindose la necesaria adecuacin de la legislacin nacional a lo dispuesto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. De este modo, las posibles restricciones al ejercicio de la libertad de expresin, quedan restringidas a los supuestos que la propia Convencin prev en su art. 13, es decir: 1. Establecimiento de responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o

y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. 15 Dispone el precepto citado, en su actual redaccin, que La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. 16 Esta materia se regula actualmente en la ley N 19.846, de 2003, sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica. La exhibicin de pelculas a travs de la televisin se regula por la ley N 18.838, que crea el Consejo Nacional de Televisin.

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b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 2. Regulacin del acceso a los espectculos pblicos, mediante ley, exclusivamente para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. 3. Prohibicin por la ley de toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.

4. Las ltimas reformas. La necesidad de perfeccionar el sistema poltico chileno llev, en el ao 2005, a introducir la ltima gran serie de reformas a la Carta Fundamental, materializada en la dictacin de la ley N 20.05017, y que recogi propuestas que se venan discutiendo prcticamente desde el inicio de la transicin democrtica. Si bien estas reformas no estn centradas de manera principal en los derechos fundamentales en general, ni en la libertad de expresin en particular, no es menos cierto que algunas de las modificaciones inciden en esta ltima, razn por la cual las enunciaremos, aunque sin abordar su anlisis en profundidad. Sobre el particular, podemos sealar que la ley N 20.050 modific la consagracin del derecho a la vida privada, atenundolo en nuestro concepto. En efecto, el art. 19 N 4 CPR ha pasado a disponer sencillamente que la Constitucin asegura a todas las personas el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia, eliminndose la obligacin del legislador de penalizar los atentados a estos derechos cometidos a travs de un medio de comunicacin social, y la responsabilidad civil solidaria de sus dueos, directores, editores y administradores. Adems, se elimin la proteccin a la vida pblica, lo que en nuestra opinin obedeci a que nunca estuvo claro el sentido de esta garanta. Tanto es as, que en doctrina se vio en esta disposicin desde la proteccin a la propia imagen hasta la obligacin genrica de respeto y consideracin que merecen las autoridades pblicas en razn de sus cargos. Esta decisin nos parece acertada, por cuanto era una norma que poda ser utilizada para restringir el legtimo ejercicio de la libertad de informacin en relacin con las actuaciones de las autoridades pblicas en el desempeo de sus funciones, en una mal pretendida mayor proteccin de su dignidad.
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Con posterioridad a ese ao se registran dos nuevas reformas constitucionales, pero sobre aspectos muy puntuales y que no dicen relacin con la materia de este trabajo, razn por la cual las omitimos.

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Por otra parte, prcticamente se elimin la posibilidad de restringir la libertad de expresin en los Estados de Excepcin Constitucional. Por ltimo, y en un aspecto que tiene gran relevancia, se incorpor en el artculo 8 de la Carta la consagracin de dos principios fundamentales, el deber de probidad de quienes desempean funciones pblicas y la publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado18. Con lo anterior, entonces, la Carta de 1980 consagra la libertad de expresin en los siguientes trminos: Art. 19 La Constitucin asegura a todas las personas: 12.- La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado. La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley. El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin. Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo. La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. Slo a modo de comentario, pues no es del caso un desarrollo ms extenso en esta oportunidad, debe hacerse presente que la Carta no recoge expresamente el derecho a recibir informacin, el cual s se consagra en la ley N 19.733. No obstante, la doctrina siempre ha entendido que la libertad de informacin conlleva, implcitamente, el derecho a buscar y recibir informacin, lo que se complemente, por cierto, con el artculo 13.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
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El citado precepto dispone Artculo 8.- El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

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5. Algunos temas pendientes. Comentario acerca de sentencias recadas en recursos de proteccin y querellas por desacato. Sealamos con anterioridad que la prohibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo no fue el primero ni el ltimo caso en que se aplic una censura previa por medio de una resolucin judicial, aunque fue el ms destacado, en su momento, por la contrariedad entre la norma interna y el Derecho internacional, y porque motiv al gobierno a impulsar con mayor energa la supresin el sistema de censura de la produccin cinematogrfica. A efectos de una visin ms completa de la materia que nos convoca, parece necesario hacer referencia, por lo menos en trminos generales, a la actuacin de los tribunales superiores de justicia chilenos conociendo del recurso de proteccin y de los delitos de desacato.

5.1. Libertad de expresin y recurso de proteccin. Sin pretender dar una idea cabal de la institucin, diremos que el recurso de proteccin es una accin judicial, de carcter constitucional, destinada a dar oportuna y efectiva garanta al legtimo ejercicio de alguno de los derechos fundamentales que la propia Carta precisa, cuando se ven lesionados o amenazados por una accin u omisin arbitraria o ilegal. Debemos hacer presente que la accin de proteccin, introducida originalmente en el Acta Constitucional N 3, de 1976 (D. L. N 1.552), y recogida posteriormente en el art. 20 de la Constitucin vigente, ha sido un instrumento muy valioso en el desarrollo de los derechos fundamentales en Chile, y en su efectiva vigencia, y se reconoce como uno de los grandes avances jurdicos del constituyente de 1980. Sin embargo, un de las mayores crticas que se puede formular a la jurisprudencia emanada de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, conociendo de recursos de proteccin, dice relacin con el tratamiento de la libertad de expresin y su vinculacin, principalmente, con la honra y la vida privada de las personas. Son numerosos los casos en que las Cortes, en sede de proteccin, han debido pronunciarse sobre eventuales conflictos entre la libertad de expresin y otros bienes jurdicos tutelados, pero sin duda alguna el caso que alcanz una mayor relevancia fue el relacionado con el libro Impunidad Diplomtica, del periodista Francisco Martorell. El 21 de abril de 1993 el empresario Andrnico Luksic C. interpuso un recurso de proteccin en contra de Francisco Martorell, autor del libro Impunidad diplomtica, y de Jorge Garca Arenas, representante de la Editorial Planeta en Chile, por estimar que la publicacin del mencionado libro, en Argentina, afectaba su honra y a su vida privada y la de su familia.

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En sntesis, el recurrente sostena que el libro, que narraba las circunstancias en que habra sido removido de su cargo el ex embajador argentino en Chile Oscar Spinosa Melo, reproduca una serie de cartas utilizadas por el ex-embajador para extorsionar a distintos personajes pblicos chilenos, y en las cuales aparecan mencionados l y gran parte de su familia en trminos denigrantes, ajenos a toda calificacin tica posible. Al interponer el recurso, se solicit la dictacin de una orden de no innovar, medida cautelar que permite suspender los efectos del acto impugnado, y que, acogida la solicitud por la Corte de Apelaciones de Santiago, se tradujo en la prohibicin provisora del ingreso del libro a Chile. La defensa de Francisco Martorell, en lo fundamental, se bas en el legtimo ejercicio de la libertad de informacin, dado que lo consignado en el libro era el resultado de una extensa investigacin periodstica19. El recurso de proteccin fue acogido por la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 31 de mayo de 199320, de cuyo contenido resulta interesante destacar algunos razonamientos. La Corte de Apelaciones estim, contra lo que sostiene la mayora de la doctrina constitucional chilena, que en la numeracin del art. 19 de la Carta existe una prelacin jerrquica, de manera tal que los derechos consagrados se prefieren segn su ubicacin en el texto. Por ende, y como lgica conclusin de lo anterior, la honra y la vida privada, tratadas en el numeral cuarto, siempre se imponen a la libertad de informacin y de opinin, tratadas en el numeral duodcimo. Consecuente con el razonamiento antes expuesto, la Corte tambin estima que la primaca de la vida privada y de la honra, en relacin con la libertad de expresin, se encuentra consagrada tanto en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Expresa el fallo Que lo concluido en los considerandos anteriores es plenamente coherente con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, ratificados por Chile y vigentes en nuestro pas, siendo suficiente para esta magistratura citar al efecto los artculos 17 y 19 nmeros 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los cuales al tratar estos derechos confieren manifiestamente mayor jerarqua a la privacidad y a la honra que a la libertad de expresin e informacin. Desde luego permiten la restriccin previa, siempre que est expresamente fijada en la ley y sea necesaria para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems y tambin a la moral pblica, lo que es plenamente aplicable al caso de autos.

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Cabe precisar que el atentado a la honra del recurrente inicial, y de los otros que posteriormente se sumaran, no emanaba de las opiniones vertidas por el autor del libro, sino de lo reproduccin de las cartas extorsivas, cuyo contenido resultaba aparentemente falso. 20 Autos rol N 983/1993. Los fallos de primera y segunda instancia se encuentran publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC (1993), N 2, Seccin 5.

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Todava ms, el artculo 4 de este Pacto permite en circunstancias excepcionales, que el mismo contempla, suspender o restringir el derecho a la libertad de expresin e informacin, pero no ocurre lo mismo con la privacidad y la honra, las que deben ser respetadas en toda situacin. Tambin cabe mencionar los artculos 11 y 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que aun cuando contemplan el derecho a la libertad de expresin en forma amplsima, pues no permiten ninguna forma de censura previa, sta debe interpretarse en los trminos sealados en el considerando 7, teniendo presente que en la especie no se trata de medidas restrictivas dispuestas por el Poder Ejecutivo, que podran calificarse de polticas, sino de medidas judiciales contempladas en la ley y que corresponden al rol tutelar que es inherente a los Tribunales de Justicia. En consecuencia, no slo la Constitucin Poltica asigna indiscutiblemente mayor valor a la honra, sino que un instrumento internacional de carcter universal como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos coincide con ella (considerando noveno). Por ltimo, en lo que nos interesa destacar, la Corte de Apelaciones se plantea el cuestionamiento sobre la prohibicin de censura previa, pero adopta un criterio restrictivo para conceptualizarla, de modo de excluir de tal nocin a las actuaciones judiciales. En efecto, en criterio de los sentenciadores Esta libertad (de opinin e informacin) la consagra el constituyente sin censura previa, la cual en su sentido tcnico y estricto consiste en el procedimiento impeditivo que forma parte de una poltica de Estado no democrtico, practicada por agentes administrativos que operan como vigilantes, respecto de ideas -no sobre conductas- religiosas, polticas o morales, que se reputan peligrosas, impidiendo que lleguen al pblico por estimarse contrarias a los intereses de los gobernantes, o para el control que stos ejercen sobre la sociedad. As las cosas, la censura previa en los trminos expuestos es inaceptable y contraria al rgimen democrtico, lo que no significa que en determinados casos o circunstancias, ciertamente excepcionales y amparando el bien comn -al que se refiere el artculo 1 de la Constitucin- sta sea permitida, como ocurre por ejemplo en el propio artculo 19 N 12 inciso final al referirse al sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica, como tampoco tiene que ver con la intervencin judicial que emana de la accin cautelar prevista en la Constitucin y que tiene por objeto asegurar la debida proteccin del afectado en sus legtimos derechos privados, perturbados o amenazados por una conducta arbitraria o ilegal, o ambas, mxime si por el trmino proteccin, a que se refiere el inciso primero del nmero 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, deben entenderse las medidas de cuidado que son encargadas al legislador y que pueden ser impuestas, de ser necesario, por la fuerza (considerando sptimo). Cabe agregar que este fallo tuvo un voto de minora, del Ministro Enrique Paills Pea, quien estuvo por rechazar el recurso de proteccin fundado en que los abusos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresin deben ser

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sancionados por la va penal o por la va civil, pero no en sede de proteccin; agregando que de acogerse lo solicitado por los recurrentes -es decir, de prohibirse la importacin del libro- se incurra en un acto de censura previa vedada por el art. 19 N 12 de la Constitucin. Conociendo del recurso en segunda instancia, en un breve fallo la Corte Suprema confirm la sentencia apelada, sosteniendo que el respeto a la vida privada, a la dignidad y a la honra de la persona humana y de la familia constituyen valores de tal jerarqua y trascendencia que la sociedad poltica se organiza precisamente para preservarlos y defenderlos, de modo que no puede admitirse concepcin alguna del bien comn que permita el sacrificio de ellos, ni convertir tal sacrificio en medio para que prevalezca otra garanta constitucional; y que la procedencia de la proteccin ante la sola amenaza, se afirma al considerar que los valores en cuestin son por su naturaleza de tal ndole que el solo inicio de su vulneracin genera daos imposibles de reparar en trminos equivalentes al bien que significa su respeto para quien los posee y requiere conservarlos ntegros e inviolados21. Como consecuencia de lo anterior, por resolucin judicial se prohibi la internacin y comercializacin del libro Impunidad Diplomtica, de Francisco Martorell Cammarella. Ahora bien, con fecha 23 de diciembre de 1993, se present una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, interpuesta por Human Rights Watch/Americas y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), en contra del Estado de Chile, alegando que la prohibicin de la entrada, distribucin y circulacin, en Chile, del libro titulado "Impunidad diplomtica" constitua una violacin del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que protege el Derecho de Libertad de Pensamiento y Expresin, y prohbe expresamente la censura previa, ordenando siempre el establecimiento de responsabilidades ulteriores". Seguido el procedimiento de rigor, y no habindose alcanzado una solucin amistosa entre los denunciantes y el Estado de Chile, finalmente la Comisin emite su informe N 11/96. En lo sustantivo, la Comisin estima que La interdiccin de la censura previa, con la excepcin que prev el prrafo 4 del artculo 13, es absoluta. Esta prohibicin existe nicamente en la Convencin Americana. La Convencin Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos no contienen disposiciones similares. Constituye una indicacin de la importancia asignada por quienes redactaron la Convencin a la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo de informacin, pensamientos, opiniones e ideas, el hecho de que no se prevea ninguna otra excepcin a esta norma (prrafo 56) , agregando que la Comisin considera que la decisin de prohibir la entrada, la circulacin y la distribucin del libro "Impunidad diplomtica", en Chile, infringe el derecho a difundir "informaciones e ideas de toda ndole" que Chile est obligado a respetar como Estado Parte en la Convencin Americana. Dicho en otros trminos, tal decisin constituye una restriccin ilegtima del derecho a la libertad de expresin, mediante un acto de
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Sentencia de 15 de junio de 1993, causa rol N 21.053, considerandos 3 y 4.

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censura previa, que no est autorizado por el artculo 13 de la Convencin (prrafo 59). Se sostiene, tambin, que la Convencin Americana reconoce y protege el derecho a la privacidad, la honra y la dignidad en el artculo 11. Este artculo reconoce la importancia del honor y la dignidad individuales al establecer la obligacin de respetar esos derechos; que estos derechos deben estar libres de interferencias arbitrarias o abusivas o ataques abusivos, y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales interferencias o ataques. Y recuerda que de acuerdo con la Convencin, el Estado de Chile tiene una obligacin positiva de proteger a las personas que se hallan dentro de su jurisdiccin de las violaciones del derecho a la privacidad y, cuando ese derecho fuese violado, proporcionar soluciones prontas, efectivas y adecuadas para reparar cualquier perjuicio derivado de una violacin de ese derecho. Sin embargo, discrepa de la tesis sostenida por el Estado de Chile, en el sentido de ser el derecho a la honra y a la vida privada de mayor jerarqua que la libertad de expresin, afirmando, por el contrario, que la forma de proteger la honra que ha utilizado el Estado de Chile en el presente caso es ilegtima. Aceptar el criterio utilizado por Chile en el caso del seor Martorell implica dejar al libre arbitrio de los rganos del Estado la facultad de limitar, mediante censura previa, el derecho a la libertad de expresin que consagra el artculo 13 de la Convencin Americana. Finalmente, la comisin termina recomendando al Estado de Chile que levante la censura que, en violacin del artculo 13 de la Convencin Americana, pesa con respecto al libro "Impunidad Diplomtica", y que adopte las disposiciones necesarias para que el seor Francisco Martorell pueda ingresar, circular y comercializar en Chile el libro antes mencionado22.

Ahora bien, el caso Martorell no ha sido el nico que se ha ventilado en tribunales chilenos, y donde lo que se pide es una actividad directa de un tribunal para, en sede de proteccin, impedir una determinada manifestacin del intelecto. Tambin se han intentado recursos de proteccin para obtener la incautacin de una revista (Berros con Revista Qu Pasa, rol N 16.769/1991 de la Corte Suprema); para impedir la publicacin de un artculo periodstico en una revista (caso Donoso con Caras, rol N 2.824/1998 de la Corte Suprema); para impedir presentacin de una obra de teatro (caso Prat) o, por ltimo, para obstar a la exhibicin de un programa de televisin (Cuevas con TVN, rol N 4354/2003 de la Corte Suprema). En realidad en esta oportunidad no nos interesa destacar la forma en que los tribunales han ponderado los derechos en conflicto ante una situacin determinada, o la calidad de la argumentacin esgrimida para fundar sus decisiones, sino sencillamente preguntarnos si resulta compatible con el ordenamiento constitucional chileno, y con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la sola posibilidad que un tribunal pueda, en un
En la emisin del Informe se suscit una discusin de naturaleza procesal, en consideracin a haberse modificado su texto, por la mayora de la Comisin, despus de haber sido aprobada su redaccin definitiva y comunicada a los interesados. El analiza ms especfico puede leerse en el voto razonado del Comisionado Dr. Alvaro Tirado Meja.
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procedimiento de proteccin, prohibir la edicin o comercializacin de un libro, la publicacin de un reportaje, la presentacin de una obra de teatro, la emisin de un programa radial o televisivo, o afectar de manera semejante alguna otra manifestacin de la libertad de expresin. Lamentablemente los tribunales chilenos, y particularmente la Corte Suprema, en general no han abordado los casos de conflicto entre libertad de expresin y el derecho a la honra y a la vida privada, en sede de proteccin, incorporando a su anlisis la prohibicin de censura previa contemplada en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Y en los casos en que se ha considerado este aspecto, las sentencias resultan contradictorias, no dando lugar a una jurisprudencia uniforme y slida. No obstante lo anterior, hay algunas destacadas excepciones como, por ejemplo, la sentencia de primera instancia dictada en el Caso Prat, donde la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que de prohibirse la obra de teatro contra la cual se recurra, se estara limitando la libertad de expresin y se estara [de esa forma] contraviniendo el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que (...) prohbe toda censura. Para el caso que la referida libertad de expresin -contina-, en atencin a la amplitud de su proteccin, llegara a afectar el honor o dignidad de las personas, derecho fundamental consagrado en el artculo 19 N 4 de la Constitucin y 11 de la Convencin, el perjudicado tendra derecho a la proteccin ante el exceso ex post factus, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del nombrado Pacto de San Jos (...) norma esta coincidente por lo dems, con el artculo 19 N 12 de la Constitucin anteriormente citada. Y agrega esta interpretacin surge de la necesidad de la confluencia que debe existir entre los derechos que nacen de la esencia del ser humano, los que jams podrn excluirse entre s, tal como lo consagra, por su parte, el artculo 29 de la nombrada Convencin23. El fallo de primera instancia fue apelado y, aunque la Corte Suprema confirm la sentencia, manteniendo el rechazo del recurso, lo hizo exclusivamente por considerar que no haba en la obra acto arbitrario o ilegal, sin acoger la dems argumentacin. En una situacin similar, en que se recurri de proteccin para impedir la difusin de un programa televisivo que recreaba casos policiales, por estimarse que su divulgacin afectaba la honra del hermano de la recurrente, la Corte de Apelaciones de Santiago acogi el recurso, pero con el voto disidente del Ministro Milton Juica, quien estuvo por su rechazo considerando, entre otros aspectos, que al impedir el desarrollo de un programa televisivo sobre la base hipottica de que su divulgacin puede afectar la honra y dignidad de una persona, respecto a hechos verdicos, constituira una especie de censura previa no autorizada por la ley, que afectara otra garanta constitucional contemplada en el N 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica.

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Tomado de Jorge CONTESSE SINGH, Comentario sobre jurisprudencia: Caso Prat, Revista Gaceta Jurdica N 278, 2003.

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Esta sentencia sera revocada posteriormente por la Corte Suprema, fundndose el fallo de alzada en los razonamientos del voto disidente24. Tambin en jurisprudencia comparada encontramos algunos ejemplos notables de las limitaciones que, al obrar de la judicatura, impone el irrestricto respeto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de libertad de expresin. As, en el caso Servini de Cubra25, el magistrado de la Corte Suprema Argentina, Augusto Csar Belluscio, expres que no slo la censura previa o el control estatal sobre la prensa no pierden ese carcter en razn de ser ejercidos por rganos jurisdiccionales (...) sino que resultan mucho ms graves al provenir de un tribunal judicial. La pasin poltica o la natural vocacin de poder por extralimitarse podran explicar, aunque no justificar, que violaciones de derechos humanos proviniesen de los poderes polticos, pero entonces las propias instituciones suministran el remedio, pues una de las ms esenciales funciones del Poder Judicial instituido por la Constitucin es la de asegurar la garanta de los derechos de los habitantes contra los excesos provenientes de aquellos. Pero es inconcebible, porque subvierte el orden institucional, que los propios rganos instituidos por la Carta Magna para garantizar esos derechos sean los que los atropellen; ello implica arrasar con las garantas constitucionales, destruyendo con ellas la Constitucin misma y echando as por tierra las bases fundamentales del rgimen representativo republicano de Gobierno que ella consagra, conquista de la civilizacin que ha costado y contina costando en el mundo sangre y dolor. Nada podra esperar, en efecto, el ciudadano de una democracia ni de sus jueces si en lugar de cumplir su misin esencial de defender sus derechos, fuesen ellos los que los conculcasen.... En el mismo fallo, el juez Enrique Petrachi determina que las medidas cautelares forman parte de la categora de censura previa, sosteniendo que si ante la inminencia, incluso enteramente cierta, de que fuesen a ser difundidas expresiones deshonrosas o agraviantes contra una persona, sta pudiese pretender, y los jueces conceder, que tal difusin sea vedad, bien pronto se advertira que ello convertira a los estrados judiciales en rganos llamados a librar expresas prohibiciones -por va del acogimiento de las demandas- o tcitas autorizaciones -por la desestimacin de aquellas- respecto de la difusin de ideas. Y esto, inocultablemente producira una sorprendente y no menos deletrea metamorfosis, por la cual nuestros jueces se volveran verdaderos tribunales de censura, de una censura cuya justificacin resultara mucho ms escandalosa que el propio delito que pudiere consumarse con la expresin que pretende prohibirse26.
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Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, roles Nos. 2337 y 2427, ambos de 1996, acumulados, y sentencia de la Corte Suprema, rol N 4235/96. Citados por Humberto NOGUEIRA, El Derecho a la libertad de opinin e informacin y sus lmites, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2002, pgina 71. 25 Los hechos son los siguientes: una Jueza Federal de la Ciudad de Buenos Aires, doa Mara Romilda Servini de Cubra, tom conocimiento de una cintas donde se hacan referencias a su persona y que seran exhibidas en un programa humorstico de televisin. La jueza recurri de amparo a la Cmara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal, solicitando el secuestro de las cintas y la prohibicin de ser difundidas por afectar su dignidad como magistrada. En primera instancia la Sala II de la citada Cmara Nacional de Apelaciones haba dado lugar a la medida cautelar de abstencin provisional de emitir las imgenes impugnadas, fallo que fue revocado en su totalidad por la Corte Suprema Argentina. 26 Los antecedentes de esta sentencia estn tomados del artculo de Humberto NOGUEIRA titulado Tpicos sobre delimitacin del derecho a la libertad de opinin e informacin sin censura previa en el ordenamiento jurdico chileno, publicado en la Revista Gaceta Jurdica N 255; y del artculo de Alberto

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Por ltimo, tambin en pronunciamientos de organismos internacionales encontramos una clara crtica a las actuaciones de los tribunales que, de manera preventiva, limitan o impiden la difusin de una obra del intelecto, de una opinin o informacin, cualquiera sea el soporte material de esta comunicacin. En ese sentido, son ilustrativas las consideraciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al tratar los casos sobre el libro Impunidad Diplomtica y sobre el film La Ultima Tentacin de Cristo, respectivamente, y que tuviramos oportunidad de comentar con anterioridad. Precisamente en el procedimiento seguido en el caso de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, llamado a declarar como perito, el profesor Jos Luis Cea manifestaba que censura previa es todo impedimento ilegtimo al ejercicio de la libertad de expresin en su genrica o amplia cobertura o sentido. Sin embargo, no todo impedimento al ejercicio a la libertad de expresin se puede calificar de censura. Todo impedimento ilegtimo a la libertad de expresin es contrario al Estado de derecho, a la democracia y a los derechos humanos. Cuando el poder judicial prohbe preventivamente la circulacin de un libro o la exhibicin de una pelcula porque daan la honra de determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinin que daa la honra de una persona no constituye un ejercicio ilegtimo de la libertad de expresin. El ejercicio de la comisin cautelar no constituye un impedimento legtimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que puedan herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos ignoran los ltimos avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Compartimos los criterios manifestados por algunos jueces chilenos y por los organismos internacionales, en el sentido de calificar las resoluciones judiciales impeditivas de una publicacin o exhibicin como actos de censura previa, por ende contrarios al artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y por lo mismo capaces de comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Como sealara la Corte Interamericana el Estado es responsable por los actos del Poder Judicial an en los casos en los que acte ms all de su autoridad, independientemente de la postura de sus otros rganos; si bien internamente los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial son distintos e independientes, todos ellos conforman una unidad indivisible y por lo mismo el Estado debe asumir la responsabilidad internacional por los actos de los rganos del poder pblico que transgredan los compromisos internacionales27. Sin perjuicio de lo anterior, la llamada orden de no innovar merece una referencia particular, pues ms all de la contradiccin con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin resulta dudosa su constitucionalidad cuando afecta el ejercicio de derechos fundamentales, como

Dalla Va, La libertad de expresin en la sociedad libre, publicado en la Revista Ius et Praxis, de la Universidad de Talca, Ao 6, N 1, 2000, pginas 99 y siguientes. 27 Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros v/s Chile), prrafo 61, letra l.

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la libertad de expresin, aspecto que no ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina chilena. En efecto, interpuesto un recurso de proteccin, la Corte de Apelaciones puede, a peticin de parte, disponer que se suspenda la ejecucin de la actuacin impugnada, mientras no se falle el recurso. De este modo, como medida cautelar, a travs de la orden de no innovar, se prohibi temporalmente la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo y la internacin y comercializacin del libro Impunidad Diplomtica, medidas ambas que se consolidaron, y se transformaron en prohibiciones definitivas, una vez firmes las sentencias que acogieron los respectivos recursos de proteccin. El problema es que la orden de no innovar se adopta sin intervencin de los eventuales afectados por ella, obstando as su derecho a la defensa oportuna y al debido proceso, consagrados en el artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental. Puede agregarse que la orden de no innovar se contempla en un auto acordado dictado por la Corte Suprema, en el ao 1992, para regular el procedimiento para la tramitacin del recurso de proteccin en aquellos aspectos no previstos en la Constitucin. Ello no merece ningn reparo de carcter general, siempre que en la aplicacin de esta medida cautelar se tenga presente la garanta general establecida en el artculo 19 N 26 de la Constitucin. En efecto, dispone la norma citada que se segura a todas las personas que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. De esta manera, en nuestro concepto, las Cortes pueden disponer una orden de no innovar, pero siempre que con ella no se afecte el ejercicio de un derecho fundamental, pues en esta ltima situacin sera necesario que dicha medida estuviera contemplada en la ley, y no en una norma de menor jerarqua como lo es un auto acordado. Adems, no cabe duda que al disponerse una medida cautelar como la comentada, con el objeto de impedir, aunque sea temporalmente, el ejercicio de la libertad de expresin, se afecta a este ltimo derecho en su esencia, pues es consustancial a l la ausencia de censura previa. Ahora bien, la constitucionalidad del auto acordado referido, del ao 1992, no ha sido promovida, pese a los serios reparos que se le han formulado, bsicamente porque, hasta el ao 2005, no exista un procedimiento especfico para ello. Sin embargo, desde la reforma constitucional de la ley N 20.050, de 2005, se ha radicado en el Tribunal Constitucional la atribucin de resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones (artculo 93 N 2 CPR), con lo que se abre la posibilidad de realizarse un efectivo examen de constitucionalidad de la normativa en comentario.

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En resumen, entonces, somos de opinin que el recurso de proteccin se ha utilizado, y potencialmente puede seguir utilizndose, como un medio de censura previa por parte del Poder Judicial, tanto en forma transitoria, a travs de la orden de no innovar dispuesta como medida cautelar, como con efectos definitivos, al ordenarse la correspondiente prohibicin en la sentencia de trmino. Esta situacin resulta difcil de abordar, porque ms que un tema normativo, lo que est presente en el fondo del problema son los criterios de interpretacin sostenidos por los tribunales superiores de justicia y cierta resistencia a la recepcin de las normas internacionales sobre Derechos Humanos. En todo caso, la evolucin jurisprudencial observada en otras materias, especficamente en la aplicacin del Derecho Internacional en los casos sobre violaciones a los Derechos Humanos cometidos durante el rgimen militar, dejando de aplicar el D. L. N 2.191, de 1978, sobre amnista28, hacen pensar que es posible que estos nuevos criterios se extiendan tambin a la proteccin de la libertad de expresin.

5.2. La libertad de expresin y los delitos de desacato. Recordemos que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1994, seal que las leyes de desacato son una clase de legislacin que penaliza la expresin que ofende, insulta o amenaza a un funcionario pblico en el desempeo de sus funciones oficiales (...). Hoy en da, las leyes de desacato que subsisten en muchos Estados miembros se justifican so pretexto de la necesidad de proteger el adecuado funcionamiento de la administracin pblica. Agregando, y slo transcribimos algunos prrafos, que la aplicacin de leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios pblicos que actan en carcter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la proteccin del que no disponen los dems integrantes de la sociedad. Esta distincin invierte directamente el principio fundamental de un sistema democrtico que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la ciudadana, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo. Si se considera que los funcionarios pblicos que actan en carcter oficial son, a todos los efectos, el gobierno, es entonces precisamente el derecho de los individuos y de la ciudadana criticar y escrutar las acciones y actitudes de esos funcionarios en lo que atae a la funcin pblica.

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Vase, por ejemplo, la sentencia de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por la Corte Suprema en autos rol N 3125/2004. En esta sentencia de casacin la Corte Suprema deja sin efecto el sobreseimiento definitivo por amnista dispuesto en primera instancia, y confirmado por la Corte de Apelaciones, por el homicidio calificado de don Manuel Rojas Fuentes, ocurrido en diciembre del ao 1973. En el considerando trigsimo noveno, prrafo segundo, se lee En definitiva, los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinados a asegurar el pleno respeto de los derechos.

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Como se dijo antes, el derecho a la libertad de expresin es precisamente el derecho del individuo y de toda la comunidad a participar en debates activos, firmes y desafiantes respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armnico de la sociedad. El tipo de debate poltico a que da lugar el derecho a la libertad de expresin generar inevitablemente ciertos discursos crticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos pblicos o estn ntimamente vinculados a la formulacin de la poltica pblica. De ello se desprende que una ley que ataque el discurso que se considera crtico de la administracin pblica en la persona del individuo objeto de esa expresin afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresin. Dichas limitaciones a la libertad de expresin pueden afectar no slo a quienes se silencia directamente, sino tambin al conjunto de la sociedad. Concluye la Comisin que la zona de intervencin legtima del Estado comienza cuando la expresin de una opinin o una idea interfiere directamente con los derechos de los dems o constituye una amenaza directa y evidente para la vida en sociedad. Sin embargo, en la arena poltica en particular, el umbral para la intervencin del Estado con respecto a la libertad de expresin es necesariamente ms alto debido a la funcin crtica del dilogo poltico en una sociedad democrtica. La Convencin requiere que este umbral se incremente ms an cuando el Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para restringir la libertad de expresin. En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresin, la penalizacin de cualquier tipo de expresin slo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anrquica. Y finaliza sosteniendo que el uso de tales poderes para limitar la expresin de ideas se presta al abuso, como medida para acallar ideas y opiniones impopulares, con lo cual se restringe un debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democrticas. Las leyes que penalizan la expresin de ideas que no incitan a la violencia anrquica son incompatibles con la libertad de expresin y pensamiento consagrada en el artculo 13 y con el propsito fundamental de la Convencin Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y democrtica de vida. Ahora bien, Chile no era ajeno a la realidad de otros varios pases latinoamericanos, en el sentido de consagrar dentro de su legislacin penal, figuras de desacato. Y esta situacin adquiri especial relevancia en la ltima dcada del siglo pasado, coincidente con el periodo de consolidacin de la democracia, con motivo de algunos casos judiciales que llegaron, incluso, a instancias internacionales, y obligaron a modificar la legislacin interna. Se ha sealado que desde el inicio de la transicin, en 1990, en Chile se han llevado a cabo cerca de 30 procesos en virtud de normas de desacato29.

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GONZALEZ MORALES, Felipe. Hacia la derogacin de las normas de desacato. En obra colectiva Libertad de expresin en Chile, Felipe GONZALEZ (editor), Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, santiago de Chile, 2006, pgina 215.

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En ese contexto, el caso que mayor repercusin produjo, en todos los mbitos de la sociedad chilena, fue la querella por desacato deducida por el entonces Ministro de la Corte Suprema Servando Jordn en contra de la periodista Alejandra Matus, con motivo de la publicacin de la obra titulada El Libro Negro de la Justicia Chilena, enmarcada en el gnero denominado del periodismo investigativo. En el mencionado libro se hace un anlisis crtico al funcionamiento del Poder Judicial chileno en general, y en ese contexto se contiene tambin una crtica al ex Ministro Jordn. Estimndose agraviado, el mismo da en que se dio a conocer en Chile la publicacin del libro mencionado, esto es, el 13 de abril de 1999, Servando Jordn Lpez dedujo una denuncia en contra de la autora, por infraccin al artculo 6, letra b) de la ley 12.927, sobre Seguridad del Estado30; a los artculos 21 y siguientes de la ley N 16.64331, sobre Abusos de Publicidad; y por injurias y calumnias a un miembro de los Tribunales Superiores de Justicia, sancionados en diversos preceptos del Cdigo Penal. Ese mismo da, el Ministro de Fuero encargado de sustanciar la causa, Rafael Huerta, orden la incautacin de todos los ejemplares existentes y prohibi la reedicin del libro, con base en lo dispuesto por los artculos 16 y 30 de la Ley de Seguridad del Estado, orden que se cumpli al da siguiente, 14 de abril de 199932. Estando en curso el proceso criminal, se intent una reclamacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago, procedimiento que la propia legislacin especial contemplaba, sosteniendo que no caba la requisicin de toda la edicin del libro, sino slo de 4 ejemplares, segn lo contemplaba

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El artculo 6 b) de la ley N 12,927 dispona que se castigara con las penas de presidio, relegacin o extraamiento menores, en su grado medio a mximo, a los que ultrajaren pblicamente la bandera, el escudo o el nombre de la Patria, himno nacional y los que difamen, injurien o calumnien al Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Senadores o Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la Repblica, Comandantes en Jefes de las Fuerzas Armadas, o General Director de Carabineros, sea que la difamacin, la injuria o la calumnia se cometa con motivo o no del ejercicio de funciones del ofendido. 31 El artculo 21 se refera a los delitos de injuria y calumnias cometidos a travs de un medio de difusin; y el artculo 22 a determinados atentados a la vida privada, cometidos tambin a travs de un medio de difusin. 32 El artculo 16 de la ley N 12.927 dispona que Si, por medio de la imprenta, de la radio o de la televisin, se cometiere algn delito contra la seguridad del Estado, el Tribunal competente podr suspender la publicacin de hasta 10 ediciones del diario o revistas culpables y hasta por 10 das las transmisiones de la emisora radial o del canal de televisin infractores. Sin perjuicio de ello, en casos graves, podr el Tribunal ordenar el requisamiento inmediato de toda emisin en que aparezca de manifiesto algn abuso de publicidad penado por esta ley. Iguales facultades podr ejercer el Tribunal respecto de cualquiera otra edicin que ostensiblemente se emitiere con el objeto de reemplazar la que hubiere sido sancionada con arreglo a este precepto. Por su parte el artculo 30 de la misma ley, dispona que En todo proceso que se inicie de acuerdo con esta ley, el Juez que lo instruya deber ordenar, como primera diligencia, sin perjuicio de las previstas en el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal, se recojan y pongan a disposicin del Tribunal los impresos, libros, panfletos, discos, pelculas, cintas magnticas y todo otro objeto que aparezca haber servido para cometer el delito.

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expresamente la ley N 16.643, sobre Abusos de Publicidad33. Finalmente, en fallo dividido, la Corte de Apelaciones rechaz la reclamacin, fundada principalmente en la primaca de la ley N 12.927 sobre la ley N 16.643, atendida la especialidad de la primera. Bastante ms sustantivo es el voto de minora, del Ministro Domingo Hernndez, quien, en sntesis, sostuvo que era necesario que la limitacin a la libertad de informacin fuera proporcional y equilibrada, lo que no se satisfaca con la requisicin completa de la obra; y que la requisicin de hasta 4 ejemplares del libro era suficiente para comprobar el hecho punible34. Tambin se intent un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en contra de los artculos 6 b), 16 y 30 de la ley N 12.927. Informando del recurso, el Fiscal de la Corte suprema recomend acogerlo, sosteniendo que los artculos 16 y 30 de la Ley de Seguridad del Estado, al permitir el requisamiento inmediato de un libro u otra publicacin contraviene la clara disposicin del artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica, pues se viola el derecho de emitir opinin y de informar sin censura previa, disposicin que se encuentra en consonancia con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Adems, estim que tambin se vulneraba la igualdad ante la ley, porque el procedimiento especial del artculo 16 slo resultaba aplicable si el ofendido era una autoridad, pero no si era un particular. Finalmente, la Corte Suprema desech el recurso de inaplicabilidad, pero por una argumentacin bastante formal, al estimar que este medio de impugnacin no resultaba procedente respecto de normas que ya se haban aplicado en un proceso35. El mismo ao 1999 diversas personas y entidades presentaron solicitudes de medidas cautelares en favor de la autora del libro, y de otros afectados, ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la cual evacu su informe final el 24 de octubre de 200536. En el indicado informe, la Comisin concluye que en el caso en examen, tal como se ha sealado, las normas de la Ley de Seguridad del Estado que permitieron la incautacin de la obra el Libro Negro de la Justicia y dieron fundamento a la causa penal iniciada contra su autora y los directivos de la Editorial Planeta, resultaban claramente incompatibles con el artculo 13 de la Convencin Americana (prrafo 46)37. Adems, y pese a reconocerse por la Comisin que el Estado de Chile, en el tiempo durante el cual se tramitaron las denuncias, haba derogado los artculos 6 b) y 16 de la Ley de Seguridad del Estado, considera sin embargo que el Estado de Chile es responsable por no haber cumplido oportunamente con su obligacin de garantizar el efectivo goce del derecho protegido en el
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La ley N 16.643 fue posteriormente reemplazada por la ley N 19.733, sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, de 0 de junio de 2001. 34 Sentencia de 27 de mayo de 1999, Corte de Apelaciones de Santiago, rol N 29063/1999. El texto completo del fallo puede leerse en la revista Gaceta Jurdica N 231. 35 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 3 de abril de 2000, rol N 1.248/1999. El fallo fue publicado en la revista Gaceta Jurdica N 238. 36 Informe N 90/05, caso 12.142, Alejandra Marcela Matus Acua y otros v/s Chile. 37 La Comisin tambin estima que se vulner el derecho de propiedad, garantizado en el artculo 21 de la Convencin Americana. Ver prrafos 51 a 53.

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artculo 13 de la Convencin y, por lo tanto, ha violado sus artculos 1 y 2. En efecto, el incumplimiento por parte del Estado chileno ha permitido que las restricciones ilegtimas al derecho a la libertad de expresin se mantuvieran por ms de dos aos y medio. Durante ese lapso, las normas derogadas permitieron que se impidiera la libre circulacin del libro y que, de ese modo, se vulnerara el derecho a la libertad de expresin de su autora y de la sociedad chilena (prrafo 48). Efectivamente, como se lee en el informe de la Comisin, por ley N 19.733, publicada en el Diario Oficial el 4 de junio del ao 2001, se modific el artculo 6, letra b), de la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, y se derog el artculo 16 de la misma ley38. Lamentablemente, en esa oportunidad no se alcanzaron los acuerdos necesarios para abrogar las dems figuras de desacato existentes en el ordenamiento jurdico chileno. Por lo anterior, slo mediante ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002, se derog el artculo 30 de la Ley de Seguridad del Estado y mucho despus, por ley N 20.048, de 31 de agosto de 2005, se derogaron los artculos 263 y 265 y se modific el artculo 264 del Cdigo Penal39, eliminando el desacato de este ltimo cuerpo legal.
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En su actual redaccin el referido artculo 6, b), dispone que Cometen delito contra el orden pblico: b) Los que ultrajaren pblicamente la bandera, escudo, el nombre de la patria o el himno nacional. 39 El artculo 263 del Cdigo Penal dispona que el que de hecho o de palabra injuriare gravemente al Presidente de la Repblica, o a alguno de los cuerpos legisladores o a las comisiones de stos, sea en los actos pblicos en que los representan, sea n el desempeo de sus atribuciones particulares, o a los tribunales superiores de justicia, ser castigado con reclusin menor en sus grados medio a mximo y multa de once a veinte sueldos vitales. Cuando las injurias fueren leves, las penas sern de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez sueldos vitales, o simplemente esta ltima. Por su parte, el artculo 264 del mismo Cdigo dispona que Cometen desacato contra la autoridad: 1 Los que perturban gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores y los que injurian o amenazan en los mismos actos a algn diputado o senador. 2 Los que perturban gravemente el orden en las audiencias de los tribunales de justicia y los que injurian o amenazan en los mismos actos a un miembro de dichos tribunales. 3 Los que injurian o amenazan: Primero: A un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso. Segundo: A un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere dado. Tercero: A los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos. Cuarto: A un superior suyo con ocasin de sus funciones. En todos estos casos la provocacin a duelo, aunque sea privada o embozada, se reputar amenaza grave para los efectos del presente artculo. El artculo 265 del Cdigo Penal dispona que si el desacato consiste en perturbar el orden, o la injuria o amenaza, de que habla el artculo precedente, fuere grave, el delincuente sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte sueldos vitales. Cuando fuere leve, las penas sern reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez sueldos vitales o simplemente esta ltima. En virtud de lo dispuesto en la ley N 20.048 el artculo 264 del Cdigo penal ha pasado a disponer lo siguiente: Art. 264. El que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores o en las audiencias de los tribunales de justicia a algn diputado o senador o a un miembro de dichos tribunales, o a un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, o a un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere pronunciado o a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos, ser castigado con reclusin menor en cualquiera de sus grados. El que perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores o de las audiencias de los tribunales de justicia, u ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad o

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No obstante lo anterior, y los importantes avances alcanzados en al eliminacin de los tipos penales de desacato, lo cierto es que queda pendiente, todava, la derogacin del artculo 284 del Cdigo de Justicia Militar, segn el cual El que amenazare en los trminos del artculo 296 del Cdigo Penal, ofendiere o injuriare de palabra o por escrito o por cualquier otro medio a las Fuerzas Armadas, sus unidades, reparticiones, armas, clases o cuerpos determinados, o a uno de sus integrantes con conocimiento de su calidad de miembro de esas instituciones, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio. Finalmente, y slo como complemento, debemos tambin sealar un segundo caso lleg a instancias internacionales y que fue el que afect a don Humberto Palamara Iribarne. El Sr. Palamara escribi un libro denominado tica y Servicios de Inteligencia en el cual abordaba aspectos relacionados con la inteligencia militar y la necesidad de adecuarla a ciertos parmetros ticos. El libro fue prohibido por la Armada de Chile, de la cual el Sr. Palamara era funcionario civil, y se iniciaron dos causas criminales en su contra, por desobediencia e incumplimiento de deberes militares. Adems, el Juzgado Naval de Magallanes procedi a incautar, desde la imprenta, los ejemplares del libro, as como los originales del texto, un disco que contena el texto ntegro y la matricera electroesttica de la publicacin; y del domicilio del acusado se incautaron los libros all existentes y se borr del disco duro de su computadora personal el texto ntegro del libro en cuestin. Posteriormente, por crticas formuladas en el curso del procedimiento seguido en su contra, el Sr. Palamara fue acusado y condenado por el delito de desacato. Este asunto fue llevado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 16 de enero 199640, y posteriormente fue resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2005. De este fallo, y sin pretender un examen exhaustivo, nos interesa destacar que la Corte declara una doble infraccin a la libertad de expresin, es decir, entendi que se haba vulnerado el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos tanto por la prohibicin de publicacin del libro, y su posterior incautacin; como por la aplicacin de las normas de desacato del Cdigo de Justicia Militar para sancionar al autor del libro, precisamente por las crticas formuladas por este con motivo de las actuaciones realizadas por los poderes pblicos en la censura impuesta a su obra. Seala la Corte Tal como ha establecido la Corte anteriormente, las infracciones al artculo 13 de la Convencin pueden presentarse bajo diferentes hiptesis, segn conduzcan a la supresin de la libertad de expresin o slo impliquen restringirla ms all de lo legtimamente permitido. No toda transgresin al artculo 13 de la Convencin implica la supresin radical de la
corporacin pblica hasta el punto de impedir sus actos, ser castigado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, o slo esta ltima. 40 Caso 11.571, Humberto Antonio Palamara Iribarne v/s chile.

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libertad de expresin, que tiene lugar cuando, por medio del poder pblico se establecen medios para impedir la libre circulacin de informacin, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos son la censura previa, el secuestro o la prohibicin de publicaciones y, en general, todos aquellos procedimientos que condicionan la expresin o la difusin de informacin al control del Estado. En tal hiptesis, hay una violacin radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones bsicas de una sociedad democrtica (prrafo 68). El libro tica y Servicios de Inteligencia, as como las declaraciones efectuadas por el seor Palamara Iribarne que fueron publicadas en medios de comunicacin, implicaban el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, mediante la difusin de sus pensamientos e ideas sobre aspectos relacionados con la necesidad de que el personal de inteligencia, en aras de evitar violaciones a los derechos humanos, se rigiera por conductas ticas, as como permitan expresar sus puntos de vista sobre los procesos o el trato de las autoridades al que se vieron sometidos l y su familia. Por otra parte, tambin fomentaban la dimensin social de dicho derecho, mediante el acceso de los lectores a la informacin contenida en el libro y a las referidas opiniones e ideas vertidas por el seor Palamara Iribarne. El concepto de la doble dimensin individual y social de la libertad de pensamiento y de expresin, as como su interdependencia, han sido desarrollados en reiteradas ocasiones por la Corte (prrafo 69). La Corte ha constatado que en el presente caso el Estado realiz los siguientes actos de control al ejercicio del derecho del seor Palamara Iribarne a difundir informaciones e ideas, efectuados cuando el libro tica y Servicios de Inteligencia se encontraba editado y en proceso de ser publicado y comercializado: la prohibicin de publicar el libro en aplicacin del artculo 89 de la Ordenanza de la Armada No. 487 (supra prr. 63.7, 63.10 a 63.13), la orden oral de retirar todos los antecedentes que del libro existiera en la imprenta Ateli porque afectaba la seguridad nacional y la defensa nacional (supra prr. 63.13); las incautaciones ordenadas y realizadas en dicha imprenta y en el domicilio del seor Palamara Iribarne (supra prr. 63.19 y 63.21); la supresin de la informacin electrnica de las computadoras del seor Palamara Iribarne y de la imprenta (supra prr. 63.19 y 63.20); las diligencias con el propsito de recuperar diversos ejemplares del libro que se encontraran en poder de varias personas (supra prr. 63.58 y 63.61); y la orden que prohiba al seor Palamara Iribarne hacer comentarios crticos sobre el proceso al que estaba siendo sometido o sobre la imagen de la Armada (supra prr. 63.38). A pesar de que el libro se encontraba editado y que el seor Palamara Iribarne contaba con casi 1000 ejemplares y con panfletos de promocin, no pudo ser efectivamente difundido mediante su distribucin en las libreras o comercios de Chile y, por consiguiente, el pblico no tuvo la opcin de adquirir un ejemplar y acceder a su contenido, tal como era la intencin del seor Palamara Iribarne (prrafo 74). Tambin se hace presente que la Corte estima que en el presente caso, a travs de la aplicacin del delito de desacato, se utiliz la persecucin penal

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de una forma desproporcionada e innecesaria en una sociedad democrtica, por lo cual se priv al seor Palamara Iribarne del ejercicio de su derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, en relacin con las opiniones crticas que tena respecto de asuntos que le afectaban directamente y guardaban directa relacin con la forma en que las autoridades de la justicia militar cumplan con sus funciones pblicas en los procesos a los que se vio sometido. La Corte considera que la legislacin sobre desacato aplicada al seor Palamara Iribarne estableca sanciones desproporcionadas por realizar crticas sobre el funcionamiento de las instituciones estatales y sus miembros, suprimiendo el debate esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrtico y restringiendo innecesariamente el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin (prrafo 88). Sin perjuicio de lo expuesto, la Corte analiza tambin las adecuaciones al derecho interno en materia de desacato, y destaca los aspectos en que estas modificaciones resultan an insuficientes, situacin que se mantiene hasta esta fecha. En efecto, seala la Corte que El Tribunal valora la emisin por parte del Estado de la Ley No. 20.048 para adecuar su ordenamiento legislativo a la Convencin Americana, y estima que en el presente caso reviste particular importancia, dado que se derogaron y modificaron, inter alia, los artculos 264 inciso tercero, 265 y 266 del Cdigo Penal de Chile, los cuales fueron el fundamento de la condena impuesta al seor Palamara Iribarne por la Corte Marcial de la Armada. Pero agrega que La Corte nota con preocupacin que, a pesar del valioso aporte de la reforma legislativa, se conserva en el artculo 264 del Cdigo Penal reformado un tipo penal de amenaza a las mismas autoridades que constituan, con anterioridad a la reforma de dicho Cdigo, el sujeto pasivo del delito de desacato. De esta manera se contempla en el Cdigo Penal una descripcin que es ambigua y no delimita claramente cul es el mbito tpico de la conducta delictiva, lo cual podra llevar a interpretaciones amplias que permitiran que las conductas anteriormente consideradas como desacato sean penalizadas indebidamente a travs del tipo penal de amenazas. Por ello, si decide conservar dicha norma, el Estado debe precisar de qu tipo de amenazas se trata, de forma tal que no se reprima la libertad de pensamiento y de expresin de opiniones vlidas y legtimas o cualesquiera inconformidades y protestas respecto de la actuacin de los rganos pblicos y sus integrantes. Adems, este Tribunal observa que la modificacin legislativa establecida por medio de la Ley No. 20.048 no abarc todas las normas que contemplan el delito de desacato, ya que se conserva su tipificacin en el Cdigo de Justicia Militar. De esta forma se continan estableciendo sanciones desproporcionadas por realizar crticas sobre el funcionamiento de las instituciones estatales y sus miembros y se contempla una proteccin mayor a las instituciones militares y sus miembros de la que no gozan las instituciones civiles en una sociedad democrtica, lo cual no es compatible con el artculo 13 de la Convencin Americana (prrafos 91 a 93). Finalmente, se declara que, asimismo, el Tribunal considera que, en este caso, la investigacin sumaria administrativa (supra prr. 63.94 a 63.101),

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la decisin de suspender la autorizacin que tena el seor Palamara Iribarne para hacer publicaciones en un diario (supra prr. 63.104) y la decisin de dar trmino anticipado del contrato del seor Palamara Iribarne (supra prr. 63.106) constituyeron medios indirectos de restriccin a la libertad de pensamiento y de expresin del seor Palamara Iribarne (prrafo 94). Con toda la argumentacin anterior, evidentemente la Corte termina concluyendo que el Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana, en perjuicio del seor Humberto Antonio Palamara Iribarne, por los actos de censura previa y por las restricciones al ejercicio de este derecho impuestos, y ha incumplido la obligacin general de respetar y garantizar los derechos y libertades dispuesta en el artculo 1.1 de dicho tratado. Asimismo, al haber incluido en su ordenamiento interno normas sobre desacato contrarias al artculo 13 de la Convencin, algunas an vigentes, Chile ha incumplido la obligacin general de adoptar disposiciones de derecho interno que emana del artculo 2 de la Convencin (prrafo 95)41.

En este fallo, que probablemente sea el ms contundente emitido en relacin con Chile, por los distintos aspectos que abarca, resulta interesante la descripcin de las conductas que, en forma directa o indirecta, constituyen censura, y por tanto violacin del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pero ms inters reviste esta sentencia en cuanto, reconociendo los avances legislativos llevados a cabo por el Estado de Chile, hace hincapi en los aspectos que an falta por reformular, y que dicen relacin, bsicamente, con las normas del Cdigo de Justicia Militar.

6. Consideraciones finales. En atencin a los antecedentes entregados y a las opiniones generales manifestadas, podemos intentar algunas conclusiones, al menos en carcter preliminar. As, resulta innegable la influencia que ha tenido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el desarrollo del derecho nacional en materia de libertad de expresin. Tal influencia se ha manifestado en un profundo cambio normativo, tanto en el orden constitucional como en el simplemente legal.

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Tambin se declar la vulneracin del artculo 7 de la Convencin Americana, en materia de libertad personal; del artculo 8 de la Convencin, en materia de garantas judiciales; del artculo 21 de la Convencin, en materia de propiedad privada; y del artculo 25 de la Convencin, en materia de recursos judiciales, aspecto sobre los que no podemos ahondar en esta oportunidad.

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En todo caso, subsiste en la Carta Fundamental chilena una omisin importante, cual es la no consagracin expresa del derecho a buscar y recibir informacin, complemento necesario a la libertad de expresin. Tambin puede sealarse que an queda por analizar, en mayor profundidad, la utilizacin del recurso de proteccin como un mecanismo de censura previa, y eventualmente adoptar los mecanismos normativos que permitan una mejor aplicacin de esta valiosa garanta constitucional. Por otra parte, los tribunales nacionales, especialmente las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, tienen, en materia de libertad de expresin, un importante desafo en orden a generar una jurisprudencia que integre adecuadamente los avances experimentados en el Derecho Internacional. Por ltimo, resulta necesario concluir el proceso de eliminacin de los tipos penales de desacato an subsistentes, y perfeccionar los mecanismos de responsabilidad ulterior, principalmente de orden civil, por el ejercicio abusivo de la libertad de expresin.

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