INTRODUCA0 AO DIREITO Sumarios Desenvolvidos 2008-2009

INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 1
INTRODUO AO DIREITO

Sumrios desenvolvidos

Introduo

A possibilidade de, como juristas, interpelarmos directamente o direito. A
pergunta dirigida ao quid jus orientada por uma inteno normativa distinta da
exigncia de distanciao metanormativa imposta por uma abordagem analtico-
-epistemolgica, por uma determinao sociolgica ou por uma reconstruo semitica
(todas elas a postularem o direito como objecto investigvel) ... mas tambm
inconfundvel com a preocupao reflexiva radical da interrogao filosfica [esta
ltima a remeter-nos ao originarium do sentido civilizacional do direito, nas suas
condies, funes e fundamento material].

Algumas especificaes indispensveis.
1. O contraponto com os problemas de quid juris (questes suscitadas na
perspectiva do direito e que o postulam como perspectiva investigante ou como
inteno).
2. A recusa de uma abordagem que distinga os problemas de direito e o
problema do direito confiando-os a territrios estanques (para admitir que s os
primeiros importam hoje ao jurista). A nossa circunstncia a exigir uma interpenetrao
cada vez mais exigente dos referidos territrios ou das questes a que estes
respondem.
3. A inteno normativa (capaz de orientar uma perspectiva interna) e o seu
problema-desafio no nosso contexto prtico-cultural:
(a) a procura de uma perspectiva interna distinta daquela que o discurso jurdico
do sculo XIX nos ensinou a reconhecer (remisso para um dos temas capitais do nosso
cursoe que o justifica enquanto tal!);
(b) a procura de uma perspectiva interna num contexto de multiplicao
(fragmentao) das perspectivas de compreenso do direito (a superao do paradigma
do normativismo legalista e a impossibilidade de reconstruir um paradigma alternativo);
(c) a procura de uma perspectiva interna num contexto de reconhecimento e de
valorizao dos cdigos lingusticos e extralingusticos que distinguem os grupos ou
pequenas comunidades (de advogados, de juzes, de acadmicos)
4. A antecipao (meramente alusiva) de uma resposta: uma experincia da
autonomia do direito que v neste direito uma prtica-procura (comprometida com um
exerccio de demarcao humano/ /inumano) mas ento tambm um sentido-
exigncia e uma experincia continuada de realizao (apoiados num discurso
culturalmente autnomo). Ora uma prtica-procura que encontra a sua claridade
matinal (plenamente assumida) na experincia da civitas romana (e na praxis de
responsa que a ilumina). Uma prtica-procura comprometida com uma civilizao
(greco-romana, judaico-crist e europeia)? [Uma acentuao esta ltima que nos
autoriza a compreender que o nosso problema seja tambm o do sentido civilizacional
do direito].

Elementos de estudo:
A. CASTANHEIRA NEVES, Relatrio..., in Curso de
Introduo ao Estudo do Direito Textos compilados (Textos
de introduo ao estudo do direito), cit. (na Bibliografia
principal), pp. 7-17 (pontos 2., 3. e 4.), 32-34 (pontos 7. e 8.),
5865 (pontos 12 e 13)
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito,
2 edio, Coimbra 2006, pp. 11-29.

Primeira Parte
O direito como dimenso da nossa prtica: o
problema do seu sentido civilizacional

Captulo I
O sentido geral do projecto humano do direito

1. A experincia imediata da controvrsia concreta traduzida numa abordagem
perfunctria do seu contexto-correlato comunicacional: a reconstruo analtica da
ordem jurdica.

1.1. A controvrsia como problema prtico mergulhado no mundo (o
originarium da comunicao-compreenso).

Os elementos da controvrsia juridicamente relevante:
) a situao histrico-concreta partilhada;
) o contexto-ordem (e a dogmtica integrante que o estabiliza num sistema de
referncias) [um horizonte integrante de fundamentos e de critrios estabilizados num
sistema]
) os sujeitos na sua autonomia-diferena [diversas posies sobre a mesma
situao histrico-concreta (a assumir no mesmo horizonte de fundamentos e critrios)];
) a exigncia de tratamento (ou de assimilao) desta diferena [a
impossibilidade de ficar por uma resposta que se limite a confrontar ou a esclarecer
afirmaes possveis da subjectividade-autonomia].

A controvrsia como litgio (versus diferendo) e a experincia de tratamento que
a (o) assimila. A convocao de um terceiro imparcial: a tercialidade que se exprime
num autntico sujeito-julgador (que no parte!) e aquela que corresponde
pressuposio de um sistema de fundamentos e de critrios jurdicos (e que nos liberta
assim de um decisionismo arbitrrio).


1.2. A pressuposio da ordem e a analtica que lhe corresponde.

1.2.1. Uma tectnica determinada por trs grandes linhas estruturais (a assumir
uma significativa herana de especificaes das intenes normatividade, se no
mesmo das dimenses da justia): ) ordo partium ad partes; ) ordo partium ad
totum; ) ordo totius ad partes.

Uma considerao atenta dos equilbrios manifestados nesta estrutura (e nas suas
trs linhas):
a constncia dos desempenhos relacionais e da intersubjectividade que lhes
corresponde (a conexo direitos / deveres) ;
as diversas qualidades dos sujeitos (privados e pblicos, privados e socii);
algumas especificaes do equilbrio paritrio (primeira linha) e da inteno
justia (comutativa e correctiva) que nele se manifesta;
a) A troca nas transaces particulares voluntrias (na troca de
bens feita de livre vontade), iluminada pelas categorias da perda e
do ganho e associada a uma dinmica de participao uma
dinmica sustentada numa exigncia de igualdade das prestaes e
das expectativas que lhe correspondem... mas nem por isso menos
compossvel com o lucro (e nestes sentido tambm a admitir o
risco do prejuzo). O exemplo paradigmtico do contrato privado.
b) As transaces particulares involuntrias e a pretenso-exigncia
de repor o equilbrio (de integrao) perturbado [De tal sorte que o
justo nas transaces involuntrias [seja] o que est no meio termo
entre um certo lucro e um certo prejuzo: ter antes e depois uma
parte igual]. O exemplo da responsabilidade civil: o objectivo de
tornar o lesado indemne (sem dano, na situao em que estaria se no
tivesse ocorrido o dano).
A lio da tica a Nicmaco de ARISTTELES (Livro V, IV, 1131-1132)
as distintas mscaras do sujeito comunitrio (da comunidade de valores
ou de bens jurdicos societas-providncia) [uma breve aluso (remissiva)
a duas imagens da societas politicamente organizada em Estado: (a) aquela
em que o estatuto universal da cidadania dominado pela garantia da
compossibilidade dos arbtrios (Estado demo-liberal) e... (b) aquela em que o
mesmo estatuto dominado pela efectividade da expanso-generalizao
dos benefcios (Estado social ou Estado Providncia)].
os compromissos prticos implicados (que autonomia? que
responsabilidade?) [remisso];
o esboo plausvel de uma representao da justia ou das intenes que a
determinam (justia comutativa e correctiva / justia geral e protectiva /
justia distributiva).

Excurso (a desenvolver nas aulas prticas): o contraponto direito pblico
/direito privado e os critrios tradicionais da distino.

A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do
direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao
Estudo do Direito Textos compilados, 1-13.
cit., 31-58.

Excurso:
MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil, 4ed.,
Coimbra Editora 2005, pp. 35-46.

Leitura recomendada:
J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito e ao
discurso legitimador, Coimbra 1983 (sucessivamente reeditado),
63-77 (captulo III).

Proposta de trabalho

Considere com ateno as seguintes proposies normativas, procurando fazer
corresponder s linhas de estrutura da ordem jurdica as exigncias e os tipos de
problemas nelas considerados
~
:

~
Na sua resposta no deixe de caracterizar as intenes que sustentam cada uma das
linhas em causa.

(a) Quem, sem ter fundamento para, em boa f, os reputar verdadeiros, afirmar ou
propalar factos inverdicos, capazes de ofenderem a credibilidade, o prestgio ou
a confiana que sejam devidos a pessoa colectiva, instituio, corporao,
organismo ou servio que exera autoridade pblica, punido com pena de
priso at 6 meses ou com pena de multa at 240 dias
(b) Quem no seu prprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos
que eles causarem, desde que os danos resultem do perigo especial que envolve
a sua utilizao.
(c) Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia,
no seu domiclio ou na sua correspondncia..
(d) nulo o testamento em que o testador no tenha exprimido cumprida e
claramente a sua vontade, mas apenas por sinais ou monosslabos, em resposta a
perguntas que lhe fossem feitas.
(e) Beneficiam de uma reduo do Imposto sobre o Rendimento (IRS ou IRC)
todas as a pessoas singulares ou colectivas que apoiem, atravs da concesso de
donativos, entidades pblicas ou privadas que exeram aces relevantes para o
desenvolvimento da cultura portuguesa.
(f) Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem (..)
fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao.
(g) Quem, com inteno de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegtimo,
por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou,
determinar outrem prtica de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa,
prejuzo patrimonial, punido com pena de priso at 3 anos
(h) O imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuio das desigualdades e
ser nico e progressivo...
(i) Tm direito de sufrgio todos os cidados maiores de dezoito anos.

1.2.2. Uma traduo funcional: (a) a funo primria ou prescritiva (o direito
como princpio de aco e critrio de sano).

1.2.2.1. A especificidade (-objectividade) mundanal-social dos problemas
jurdicos. O mundo como o meio em que decorre a existncia humana (a natureza
assimilada e transformada numa inteno vital / os artefactos e as obras produzidos
numa inteno instrumental / os sentidos e os referentes culturais criados e
reproduzidos numa inteno comunicativa e na interaco que lhe corresponde). A
mediao positiva e negativa dos outros.

1.2.2.2. O confronto moralidade (tica) / direito (mas tambm, e no limite, o
problema do confronto entre as relaes jurdicas e as relaes intimamente pessoais, de
amizade e de amor) experimentado na estrutura imediata de determinao dos seus
problemas.

1.2.2.2.1. A intersubjectividade ou bilateralidade atributiva dos problemas
jurdicos como nota distintiva capital (uma nota que podemos convocar mesmo quando
se trate de assumir uma compreenso da moralidade determinada por uma exigncia de
universalidade formal-racional ou de qualquer modo traduzida em critrios-regras
abstractamente formulados).
(a) A conexo exterioridade /ponto de vista externo.
A proposta de KANT:A moralidade a garantir a liberdade interna do sujeito e a impor uma
motivao pelo dever (uma adeso ntima e profunda da conscincia aos motivos do agir). A
juridicidade a garantir a liberdade externa e a exigir apenas uma conformidade exterior da
aco ao critrio-norma..

A legislao que faz de uma aco um dever e simultaneamente desse dever um mbil tica.
Mas a que no inclui o ltimo na lei e que, consequentemente, admite um mbil diferente da
ideia do prprio dever jurdica () A mera concordncia ou discordncia de uma aco com a
lei, sem ter em conta os seus mbiles, chama-se legalidadeLegalitt (conformidade com a lei),
mas aquela em que a ideia de dever decorrente da lei ao mesmo tempo mbil da aco chama-
-se moralidade-Moralitt (eticidade) da mesma. Os deveres decorrentes da legislao jurdica s
podem ser deveres externos... (KANT, Metafsica dos costumes, 1797, Introduo, III De
uma diviso da metafsica dos costumes)
(b) A conexo intersubjectividade (bilateralidade atributiva) /exigibilidade/
executabilidade [A intersubjectividade em DEL VECCHIO e COSSIO: ver com muita
ateno C. NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,cit.,
pp.20 e 21, nota 18].
O que nos permite comear a ver aqui a nota decisivamente diferenciadora do direito
perante a moral esta poder ser apenas ad alterum e de sentido puramente imperativo (i., com a
exclusiva categoria do dever), mas o direito no poder deixar de se manifestar numa
bilateralidade atributiva (i. , com as correlativas categorias de direito e de dever ou obrigao).
Pelo que se poder dizer que o princpio da moral est nos deveres no ponto de vista do outro ou
no rosto do outro que me interpela (LEVINAS) e o princpio do direito est simultaneamente nos
direitos (no ponto de vista do eu) e nos deveres (no ponto de vista do outro e dos outros) pela
mediao do comum da vida social. (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um
curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)
A bilateralidade atributiva distingue sempre o Direito, porque a relao jurdica no toca apenas a um
sujeito isoladamente, nem ao outro, mesmo quando se trate do Estado, mas sim ao nexo de polaridade e
de implicao dos dois sujeitos. Existe conduta jurdica porque existe medida de comportamento que no
se reduz nem se resolve na posio de um sujeito ou na do outro, mas implica concomitante e
complementarmente a ambos. () Se dizemos que uma conduta jurdica no se caracteriza, nem se
qualifica somente pela perspectiva ou pelo ngulo deste ou daquele sujeito, mas pela implicao de
ambos, compreenderemos a possibilidade daquilo que chamamos exigibilidade. Tratando-se de uma
conduta que pertence a duas ou mais pessoas, quando uma falha (voluntariamente ou no), outra
facultado exigir. Da atributividade decorre a exigibilidade... (Miguel REALE, Filosofia do direito, 9
edio, So Paulo, 1982, pp.687-688),
O exemplo de PETRAZISKY reconstitudo por Miguel REALE: Petrasisky imagina que
um grande senhor, ao sair de seu palcio para tomar um coche, se encontre com um velho
postado sua porta, procura de auxlio. Poucos rublos bastariam, para atender sua aflio, mas
o nobre prossegue indiferente e imperturbvel o seu caminho. Toma o coche e, ao chegar ao seu
destino, recusa-se a pagar o preo do servio prestado. O confronto entre imperatividade pura e
imperatividade atributiva: A moral determina que se faa mas ao destinatrio do comando cabe
fazer ou no; ao passo que o direito se caracteriza porque ordena e ao mesmo tempo assegura a
outrem o poder de exigir que se cumpra... (Ibidem, p.691)

1.2.2.2.2. A comparabilidade ou tercialidade exigida pelas controvrsias
jurdicas (uma nota distintiva que se torna particularmente importante quando
confrontamos o universo do direito com o das experincias pessoais de amor ou de
amizade... mas tambm, hoje muito especialmente, quando invocamos compreenses da
tica ou da justia ligadas experincia de uma singularidade irrepetvel).
A infungibilidade do sujeito eticamente (e tambm pessoalmente) relevante
mergulhado num horizonte simblico-cultural e no obstante preservado como
absoluto, na integridade irrepetvel das suas dimenses e a fungibilidade-
correlatividade do sujeito jurdico criado pela mediao constitutiva do mundo e
assim determinado pela posio relacional que os modos situacionalmente
comunicativos desse mundo (ao assegurarem uma trama de direitos e de obrigaes) lhe
impem [A autonomizao do direito como prtica comunitariamente prudencial (na
experincia dos jurisconsultos romanos) reconstituda a partir do isolamento dos seus
sujeitos e destes como mscaras de direitos e deveres intersubjectivamente
sustentados].
O confronto exemplar entre uma tica da incomparabilidade e da
singularidade e a exigncia de comparao inscrita na estrutura da controvrsia
juridicamente relevante (os exemplos decisivos das parbolas do filho prdigo e
dos trabalhadores da vinha). A mediao-interrupo do terceiro ou do tertium
comparationis (quer enquanto sujeito imparcial, quer sobretudo enquanto sistema
de fundamentos e critrios): a mediao que nos obriga a comparar e que converte
os nicos e incomparveis em sujeitos relacionais de direitos e de deveres [Aquela
mediao-tertiallit interrompe o face--face e condena-nos a submeter os rostos
nus s formas plsticas da representao e da objectividade: muito
simplesmente porque nos obriga a comparar os nicos e incomparveis e a
escolher entre eles. Uma escolha que perturba originaria e irremediavelmente o
continuum tico-prtico de um duelo de rostos e que nos obriga assim a
frequentar os lugares que a assuno de uma responsabilidade puramente tica
deve evitar] .

1.2.2.3. A institucionalizao normativa dos meios capazes de garantir a eficcia
social que o nexo intersubjectividade/ exigibilidade/ executabilidade impe (e
determina): o problema da sano. A bilateralidade atributiva dos problemas jurdicos
cria (performativamente) realidades novas. As sanes positivas (promocionais) e
negativas (repressivas): as primeiras a potenciar as efectivas possibilidades de
realizao da intersubjectividade social, as segundas como restries e proibies que
acrescentam negatividade do ilcito a sua prpria negatividade real (a sano a
autonomizar-se da estatuio da norma-critrio).

Excurso I: a estrutura lgica da norma
A articulao hipottico-condicional se...ento [hiptese ou previso
estatuio ou injuno: se ocorrerem determinados acontecimentos na realidade
delimitados na sua relevncia problemtica e comprovados na sua referencialidade ...
ento a resposta-soluo do direito ser esta...]

O problema da coaco (um esboo introdutrio do problema das relaes
direito/poder). A exigncia de considerar a coaco apenas como um meio-instrumento
entre outros meios-instrumentos de efectivao prtica da normatividade jurdica. A
impossibilidade de partir da experincia (limitada) deste meio para identificar o
universo do direito. A exigncia de recusar uma caracterizao do projecto prtico-
-cultural do jurdico que mobilize as notas da coercitividade (coaco actual, efectiva)
ou mesmo da coercibilidade (coaco virtual ou possvel)

Excurso II: uma considerao exemplar de alguns tipos de sanes.
a) Sentido das sanes reconstitutivas e compensatrias.
b) Modalidades de ineficcia..
c) Penas e medidas de segurana
d) Sanes preventivas
e) A especificidade dos nus
A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do
direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao
Estudo do Direito, cit., 14-35.
cit., 60-76

Excurso II
A. SANTOS JUSTO, Introduo ao estudo do direito, 3
ed., Coimbra Editora 2006, pp. 158-163.

1.2.2. Uma traduo funcional: (b) a funo secundria ou organizatria .
A exigncia de construo-estabilizao da ordem traduzida num plano explcito
de auto-observao j tambm (digmo-lo com TEUBNER!) de autodescrio e
autoconstituio reflexiva. A constituio-estabilizao de situaes institucionais
especficas (a exigncia de um cosmos prtico-cultural).

1.2.2.1. O momento da procura de unidade (a modalidade sistemtica).A
possibilidade de estabelecer critrios secundrios ou de segundo grau que procurem
assegurar essa procura (ou torn-la menos complexa). Alguns problemas possveis.
(a) A concorrncia sincrnica de critrios primrios tambm, como veremos
frente, o confronto entre as solues-respostas prescritas ou consagradas por estes
critrios (legais, jurisdicionais ou dogmticos) e as exigncias ou compromissos
assumidos pelos princpios fundamentos. O problema das antinomias. Aluso a alguns
critrios-regras que se preocupam em solucionar este problema, quando esto em causa
normas legais situadas em patamares hierarquicamente diferentes (lex superior derogat
legi inferiori) ou normas situadas no mesmo patamar, mas relacionveis em termos
de regime geral/regime especial (lex specialis derogat legi generali).
A acentuao de que muitos destes problemas de convergncia-conflito s
podem ser tratados em concreto na perspectiva do caso. De tal modo que a procura de
unidade passa ento a ser reflexivamente traduzvel apenas num plano metodolgico
desencadeando eventualmente (ainda que no necessariamente!) um problema de
construo-objectivao de possveis regras-cnones, explcitas ou implcitas , ditas
regras e /ou esquemas de juzo (por exemplo, o cnone de que deve ser dada
prevalncia s intenes dos princpios-fundamentos).
(b) A concorrncia no espao (a plurilocalizao dos elementos do problema-
-controvrsia a conexionar diversas ordens nacionais). As normas de Direito
Internacional Privado como critrios secundrios.
(c) A convergncia-concorrncia diacrnica dos critrios (e muito especialmente
das normas legais). O problema da aplicao das leis no tempo (remisso)
A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do
direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 36-39.
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 77-83

1.2.2.2. O momento de assuno da dinmica histrica (dito de desenvolvimento
constitutivo). O contraponto entre estabilizao dogmtica e mutao. A novidade
irredutvel dos casos, a exigir respostas que no esto pr-determinadas.
Exemplos de critrios secundrios associveis a este momento:

(a) as prescries que se propem enfrentar (num plano-perspectiva
poltico-constitucional) o problema das fontes do direito [v. art
os
. 1 a 4
do Cdigo Civil] ;
(b) os critrios ou cnones da doutrina que tematizam este mesmo
problema (nesta ou noutras perspectivas);
(c) as normas legais que enfrentam o problema do comeo e da cessao
da vigncia das leis [aluso s categorias da vacatio legis (o tempo que
decorre entre os momentos da publicao e da entrada em vigor da
norma legal), da caducidade e da revogao (expressa ou tcita, global
ou especfica, total ou parcial) associveis ao problema da vigncia
formal da lei (ver art
s
5 e 7 do Cdigo Civil)].

Uma primeira aluso aos problemas das normas caducas e obsoletas
(enquanto normas formalmente vigentes), a exigirem j uma mediao reflexiva
metodologicamente assumida (que tambm aqui poderemos especificar em cnones
ou regras de juzo).

1.2.2.3. O momento da realizao orgnica: os critrios que criam formalmente
orgos e que lhes atribuem poderes e competncias (definindo o crculo de problemas
relevantes que estes podem enfrentar), na mesma medida em que hierarquizam as suas
relaes. Exemplos extrados da parte III da Constituio (Organizao do poder
poltico).

1.2.2.4. O momento da determinao-realizao procedimental que, sendo
indissocivel do anterior, corresponde no obstante a uma autonomizao de regras de
processo aquelas que o jogo ou modus operandi das tomadas de deciso
juridicamente relevantes (a comear decerto por aquelas que tais orgos assumem)
dever constitutivamente respeitar.
O momento institucional-processual como condio adjectiva do juzo decisrio
(a institucionalizar um percurso-iter de tomada de deciso e o modus que este dever
assumir): um confronto com as condies normativas substantivas asseguradas pelos
fundamentos e critrios materiais do ordenamento jurdico (enquanto prosseguem
nuclearmente uma funo primria) e com a especificidade dos cnones e esquemas
de juzo (justificados pelo problema e pelo discurso metodolgicos).

Partindo do exemplo de uma controvrsia entre as partes A e B na qual
A se diz proprietrio de um prdio rstico encravado e como tal titular de um
direito potestativo (do direito de exigir a constituio de uma servido de
passagem sobre o prdio de B) e B se recusa a reconhecer esta faculdade ,
admita que, para responder juridicamente a esta controvrsia, o juiz-terceiro se
confronta com os seguintes critrios:
(a) Os proprietrios de prdios que no tenham comunicao com a via
pblica, nem condies que permitam estabelec-la sem excessivo incmodo ou
dispndio, tm a faculdade de exigir a constituio de servides de passagem
sobre os prdios rsticos vizinhos (Cdigo Civil, art. 1550, n 1)
(b) Concluda a discusso do aspecto jurdico da causa, o processo
concluso [i.e, enviado, com termo de concluso] ao juiz, que proferir sentena
dentro de 30 dias (Cdigo do Processo Civil, art. 658)
(b) A sentena comea por identificar as partes e o objecto do litgio,
fixando as questes que ao tribunal cumpre solucionar (Cdigo do Processo
Civil, art. 659 n1)
(c) A interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a
partir dos textos o pensamento legislativo (Cdigo Civil, art. 9 n1)
Prescindindo de uma apreciao destes critrios veremos que o ltimo
enfrenta um problema que no compete afinal ao legislador (porque antes da
competncia da reflexo metodolgica e do pensamento jurdico que criticamente
a assume)! , procure mostrar porque que se pode dizer que o critrio (a)
corresponde a uma funo primria e os outros trs a uma funo secundria, mas
tambm porque que os critrios (b) e (b) identificam regras de procedimento e
o critrio (c) uma regra de juzo ou de julgamento (entenda-se, um cnone
metdico).

Excurso-Leitura (HART e TEUBNER e as regras secundrias)

Leia com ateno este excerto de The Concept of Law (1961) de Herbert HART (1907-
1992), uma obra capital do pensamento jurdico do sculo XX. Procure depois reflectir
sobre a caracterizao das funes secundria da ordem jurdica com que este texto nos
confronta (correspondero as notas invocadas a todos os momentos que autonomizmos?
que outras dimenses lhe parecem relevantes? e que dizer da distino nele proposta
entre regras primrias e secundrias?).

Se quisermos fazer justia complexidade de um sistema jurdico, preciso distinguir dois tipos de
regras diferentes, embora relacionados. Por fora das regras do primeiro tipo, que bem pode ser
considerado primrio ou bsico, exigido aos seres humanos (quer estes queiram quer no!) que realizem
ou se abstenham de realizar certas aces. As regras do outro tipo so por assim dizer parasitas ou
secundrias em relao s primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, extinguir ou
modificar as regras anteriores, ou determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua
aplicao. As regras do primeiro tipo impem deveres (regras de comportamento), as regras do segundo
tipo atribuem poderes, pblicos ou privados (regras de reconhecimento, de transformao e de deciso-
julgamento). As regras do primeiro tipo dizem respeito a aces que envolvem movimento ou processos
de mudana fsicos; as regras do segundo tipo tornam possveis actos que conduzem no s a um
movimento ou a processos de mudana fsicos mas tambm alterao de deveres ou obrigaes. () O
direito pode ser caracterizado () como uma unio de regras primrias e secundrias (HART, The
Concept of Law, captulo V)

Para poder fazer um comentrio mais conseguido a este texto, importar de resto saber
um pouco mais sobre as regras secundrias autonomizadas por HART. Tratando-se assim
de distinguir trs planos ou degraus analticos: o primeiro ocupado pela

S mais tarde estaremos em condies de perceber que a caracterizao das normas secundrias
proposta por HART e por TEUBNER se nos impe indissocivel das compreenses do direito que os
autores em causa explicitamente assumem (se no mesmo como sinais clarssimos dessas concepes)!
(importantssima) regra de reconhecimento (uma regra raramente formulada de forma
expressa na vida quotidiana de um sistema jurdico!) e os outros (respectivamente)
pelas regras de mudana-transformao e de deciso-julgamento.

(a) A regra de reconhecimento (rule of recognition) [e as regras que a especificam]:
uma regra (ltima!) que, uma vez aceite, combate a incerteza que pode resultar da
convocao das regras primrias (ditas de comportamento)
(a) enquanto indica-identifica autoritariamente por referncia a uma certa
caracterstica geral possuda por tais regras primrias (por exemplo, o facto de terem
sido prescritas por um determinado orgo legislativo ou construdas por uma certa
experincia consuetudinria ou judicial) quais so os critrios de comportamento-aco
que devem ser (validamente) reconhecidos como jurdicos e como tal dotados de
autoridade-potestas
(a) mas tambm enquanto hierarquiza e unifica estes critrios (ordenando as
respectivas caractersticas gerais, se porventura for indicada mais do que uma) [definindo
um critrio de superioridade que beneficie uma delas].
Ao conferir uma marca dotada de autoridade, a regra de reconhecimento
introduz, embora de forma embrionria, a ideia de sistema jurdico; porque as regras
[primrias] no so agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas esto, de modo
simples, unificadas (HART, The Concept of Law, captulo V, 3.)
Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceite, tanto os cidados
particulares como as autoridades dispem de critrios dotados de autoridade para
identificar as regras primrias de obrigao (Ibidem, cap.VI, 1.)
Dizer que uma determinada regra vlida reconhec-la como tendo passado
todos os testes facultados pela regra de reconhecimento (Ibidem, cap.VI, 1.)

(b) As regras de alterao ou transformao (rules of change) [(Ibidem, captulo V,
3.)]: regras que combatem o estatismo do regime de regras primrias, conferindo poder
a um indivduo ou a um corpo de indivduos para introduzir novas regras primrias
(dirigidas vida do grupo) e eliminar as regras antigas.
b)

luz de tais rules of change que as ideias de acto legislativo e de
revogao devem ser compreendidas... [Sem esquecer que as regras secundrias em causa
podero ento especificar quais so as pessoas que devem legislar, mas tambm e
muito significativamente definir (em termos mais ou menos rgidos) o processo ou
modus operandi que a construo das leis h-de seguir].
b)

no entanto tambm luz de tais regras que podemos entender o exerccio da
autonomia privada: vendo nos actos de celebrao de um contrato ou de transferncia
de propriedade um exerccio por indivduos de poderes legislativos limitados (the
exercise of limited legislative powers by individuals) .

(c) As regras de deciso-julgamento (rules of adjudication) [(Ibidem, captulo V, 3.)]:
regras que combatem a ineficcia das regras primrias (ou da sua presso social
difusa), dando poder aos indivduos (a certos indivduos) para julgar, entenda-
-se , para responder autoritariamente (atravs de uma deciso-julgamento) ao problema
de saber se uma regra primria foi ou no violada numa circunstncia concreta especfica.
Estas regras identificam os indivduos que devem julgar, na mesma medida em
que determinam o processo a seguir. Abrem-nos assim as portas para um universo de
conceitos ou categorias indispensveis (os conceitos de juiz ou tribunal, jurisdio e
sentena).

As vantagens sociais das regras secundrias: certeza e confiabilidade (reliability),
flexibilidade (na capacidade de mudana), eficcia (efficiency). Sem elas os sistemas de
regras primrias seriam incertos, estticos (inflexveis) e ineficazes. Procure perceber
porqu, fazendo corresponder a cada uma destas vantagens sociais as diferentes regras
secundrias analisadas por HART.
H uma traduo portuguesa disponvel de The Concept of Law:
O conceito de direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
1 ed., 1986 (da 1 ed. inglesa de 1961),...., 5 ed., 2007 (esta ltima da 2 ed. inglesa de 1994)
Segundo TEUBNER, so as regras secundrias que nos permitem passar de uma fase de um direito
socialmente difuso (na qual o direito se distingue dificilmente das outras comunicaes sociais que
assumem uma pretenso normativa) para a fase do direito parcialmente autnomo. O papel que
estas desempenham assim o de uma indispensvel autodescrio
~
do sistema (capaz de
distinguir as componentes do sistema jurdico das componentes da interaco social corrente).
Vale a pena dar-lhe a palavra:
As normas secundrias analisadas por H. L. A. Hart constituem o exemplo mais clebre da
autodescrio do direito. Estas descrevem a operao pela qual o sistema jurdico observa na
perspectiva de uma comunicao plausvel as suas prprias componentes e as transforma em

~
S quando as normas secundrias (autonomizadsa pelo discurso jurdico universitrio) so
usadas operacionalmente no funcionamento das decises das prticas legislativa e jurisdicional que
TEUBNER nos fala de autoconstituio. A passagem da autodescrio autoconstituio d-se quando as
referidas prticas passam a servir-se daquelas autodescries (e das normas secundrias que elas
distinguem).
artefactos semnticos. Hart s se autoriza a falar de direito a partir do momento em que as
normas secundrias de identificao e de procedimento organizam-distribuem e regulam as normas
primrias de comportamento. Segundo Hart, se (...) considerarmos a estrutura que resultou da
combinao-articulao de regras primrias de obrigao e de regras secundrias de
reconhecimento, de transformao e de deciso-julgamento, evidente que teremos (...) o
corao do sistema jurdico (Recht als autopoietisches System, 1989, cap. III)
H uma traduo portuguesa de Recht als autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989:
O Direito como sistema autopoitico, , Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1989
A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O
problema do direito)/O sentido do direito...,in
Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 39-
-43.
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao
direito, cit., 84-92
Leituras recomendadas: o citado captulo V de O conceito de direito de HART(O
Direito como unio de regras primarias e secundrias). Para uma reconstituio da
proposta de HART ver ainda Mrio REIS MARQUES, Introduo ao Direito, vol. I,
Coimbra, Almedina, 2007, 2 ed., pp. 455-459 (2.)

Propostas de trabalho

I

1. Reconstituindo por palavras suas o exemplo de PETRAZISKY evocado supra, procure
mostrar a importncia da intersubjectividade (enquanto bilateralidade atributiva) na
compreenso do problemacontrovrsia que distingue o direito.

2. Releia a parbola dos trabalhadores da vinha (So Mateus 20:1-16) e construa um
texto desenvolvido em que procure mostrar a importncia da tercialidade na
compreenso do problemacontrovrsia que distingue o direito [A justia que os
trabalhadores invocam (Os ltimos s trabalharam uma hora... e deste-lhes tanto como a
ns, que suportamos o peso do dia e do calor... ) no seguramente aquela que o
proprietrio assume (Porventura vs com maus olhos que eu seja bom? ].

3. Faa um comentrio desenvolvido ao texto seguinte:
A ordem jurdica distingue-se das outras ordens sociais no tanto porque mobilize
sanes quanto porque caucionada pela coercibilidade...

II

1. Considere de novo as proposies normativas (a), (b), (d), (e), (f) e (g) propostas
supra, na pg. 6, procurando agora reconhecer a estrutura lgica das normas que estas
objectivam e a especificidade (se quisermos, o tipo) da sano que lhes corresponde.

2. Considere depois estas outras proposies:
(a) Os cnjuges devem escolher de comum acordo a residncia da familia.
(b) No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, as relaes entre estes so
reguladas pela lei da sua residncia habitual comum.
(c) Compete ao Governador civil, como representante do Governo na rea do distrito,
velar pelo cumprimento das leis e regulamentos por parte dos orgos autrquicos.
(d) Concluda a discusso do aspecto jurdico da causa, o juiz proferir sentena dentro
de 30 dias, devendo discriminar os factos que considera provados e fundamentar a
deciso final.
(e) Quando se no destine a ter vigncia temporria, a lei s deixa de vigorar se for
revogada por outra lei.
(f) Todos tm direito fruio e criao cultural, bem como o dever de preservar,
defender e valorizar o patrimnio cultural.
(g) A lei hierarquicamente superior deve ter prevalncia sobre aquela que se integra
num escalo inferior.
(h) A lei s dispe para o futuro...
(i) As leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais so publicados no
jornal oficial, Dirio da Repblica...
(j) O juiz presidente informa o arguido de que tem direito a prestar declaraes em
qualquer momento da audincia, desde que elas se refiram ao objecto do processo,
sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silncio possa desfavorec-
-lo...
(k) direito dos trabalhadores criarem comisses de trabalhadores para defesa dos
seus interesses e interveno democrtica na vida da empresa...
(l) O Conselho de Estado o orgo poltico de consulta do Presidente da Repblica,
competindo-lhe assim pronunciar-se sobre a dissoluo da Assembleia da Repblica
e a demisso do Governo.
(m) O mtodo correcto da interpretao da lei aquele que corresponde a uma
investigao histrica dos comandos e dos interesses...
(n) Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas...
(o) A sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do
falecimento deste...
(p) Os tribunais so os orgos de soberania com competncia para administrar a justia
em nome do povo
(q) O tribunal pode, quando o considerar necessrio boa deciso da causa, deslocar-
se ao local onde tiver ocorrido qualquer facto cuja prova se mostre essencial e
convocar para o efeito os participantes processuais cuja presena entender
conveniente...
(r) Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos
anlogos...
(s) As testemunhas depem na audincia final, presencialmente ou atravs de
teleconferncia, devendo o juiz procurar identific-las e perguntar-lhes se so
parentes, amigos ou inimigos de qualquer das partes, se esto para com elas
nalguma relao de dependncia e se tm interesse, directo ou indirecto, na causa.

Distinga as proposies que lhe parecem corresponder ao desempenho de uma
funo primria e de uma funo secundria.

Na sua justificao comece por mostrar em que linha da tectnica da ordem
jurdica se integram as proposies primrias que reconheceu.

Concentre-se depois nas proposies ditas secundrias e procure descobrir
qual o momento (de unidade sistemtica, de desenvolvimento constitutivo, de
realizao orgnica e de determinao procedimental) a que cada uma delas
principalmente corresponde.

Complementarmente, sempre que lhe parea adequado, procure socorrer-se
da analtica da funo secundria proposta por HART.

2. Dificuldades e perguntas ou uma grande questo condutora : porque
que (ou at que ponto que) a analtica at agora ensaiada (e que poderamos
prosseguir!
) se mostra insuficiente (nos planos objectivo e normativo) se quisermos

compreender o projecto-procura que prtico-culturalmente distingue o direito?

2.1. Ser indispensvel ver no direito um projecto com um determinado sentido
(ou uma experincia cultural com uma identidade e continuidade reconhecveis)? No
se nos expor tal direito hoje como um mero regulador socialmente contingente,
disponvel para assumir (e projectar normativamente, em termos sancionatoriamente
eficazes) quaisquer intenes e finalidades (aquelas nomeadamente que uma prtica
econmica, uma tica ou uma poltica dominantes estiverem em condies de lhe
impor)?
Que necessidade ser a sua seno a da institucionalizao de uma ordem
social e (ou) de uma ordem que possa responder ao problema da indeterminao

Para explorar desde logo as caractersticas e os efeitos-resultados: ver, numa leitura

complementar, CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in
Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., pp. 43-52.
ou inespecializao da espcie homem
? No ser esta necessidade (e apenas esta!)

aquela que o aforismo ubi societas, ibi jus est hoje em condies de acentuar? Se
assim for, no teremos afinal que reconhecer que faz pouco sentido falar do direito
enquanto tal e que devemos antes reconhecer (diacronica e sincronicamente) muitos e
inconfundveis direitos, direitos que no tero em comum seno uma experincia (mais
ou menos lograda) de partilha do mundo e de ordenao da(s) intersubjectividade(s) (o
direito da civitas romana, o direito medieval, o direito moderno mas tambm o
direito islmico e judaico
o direito das favelas e dos novos movimentos sociais

o direito da Unio Europeia e do comrcio internacional)?
Ser no entanto que podemos (que devemos) hoje repetir acriticamente este
aforismo? Constituiro todas estas institucionalizaes normativas (e em todas as suas
dimenses regulativas) autntico direito? Admitir a nossa circunstncia presente (e o
contexto cultural que lhe corresponde) que nos resignemos a descobrir na mscara
direito apenas um nome (capaz de identificar toda e qualquer experincia de
institucionalizao mundano-social)?
Reparemos que os exemplos de HART e TEUBNER a que o nosso excurso-
-leitura deu ateno (supra, pp.14-16) no foram seleccionados por acaso. que
estes exemplos ajudam-nos (como que num contraponto negativo) a reformular a nossa
pergunta principal. Trata-se de querer saber se, para identificar uma ordem de direito,
nos basta afinal descobrir uma coordenao institucionalmente lograda de regras
primrias e secundrias, capaz de satisfazer exigncias de certeza, flexibilidade e
eficcia (HART)
ou ento de garantir a autodescrio que leva srio esta coordenao
autoconstitutivamente projectada na prtica
(e acompanhada formalmente por uma

pretenso de juridicidade
) [TEUBNER].

Para perceber bem o que significa esta inespecializao ou inacabamento (mas tambm a
abertura ao mundo) da espcie homem (em confronto com as espcies animais plenamente adaptadas), ler
com toda a ateno Fernando BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., pp. 116-119 (incluindo as
notas 2-6).
A propsito destas experincias cultural-civilizacionalmente distintas da nossa (que no se nos

oferecem afinal como autnticas civilizaes de direito), ver tambm Fernando BRONZE, Lies de
Introduo ao direito, cit., pp. 153-157 (incluindo as notas 21-31).
Ver supra, p. 16, nota

~
.
Pretenso de juridicidade que TEUBNER (assimilando LUHMANN) associa determinao

de um cdigo com duas valncias (Recht/Unrecht), melhor dizendo, um cdigo que prev-projecta uma
valncia positiva (lcito, legal, justo juridicamente positivo) e uma valncia negativa (ilcito,
ilegal, injusto... juridicamente negativo, contra o direito). Especificao que no nos dever
agora ocupar. Bastando-nos ter presente que este cdigo, assim enunciado, tem um carcter formal-
procedimental (livredeexigncias ou determinaes materiais).

2.2. Uma convocao exemplar de distintas experincias de institucionalizao
de ordens (ditas) eficazes:
uma convocao que nos confronta com experincias-limite associveis
organizao macroscpica (experincias que constituram sempre um
desafio para o discurso jurdico e filosfico-jurdico!)[ver infra, p. 22,
(e)]
uma convocao que sobretudo nos permite numa fronteira marcada
pela interpenetrao do jurdico e do social, do formal e do informal, do
pblico e do privado, do deliberado e do espontneo, do central e do
perifrico, do macroscpico e do microscpico, do dominante e do
subversivo invocar as lies do novo pluralismo dos nossos dias
para surpreender uma face oculta (ou uma face menos visvel) da
normatividade socialmente vigente (looking at the dark side of the
majestic rule of law!
)

Reproduzamos a nossa pergunta, dirigindo-a sucessivamente:
(a) s ordens da mafia e do gang;
(b) aos cdigos e situaes institucionais das sociedades secretas e das
organizaes clandestinas;
(c) nova lex mercatoria (ou pelo menos ordem das relaes comerciais
internacionais);
Brevssima aluso ao sentido e possibilidades da arbitragem ligada aos interesses do
comrcio internacional [e muito especialmente faculdade das partes escolherem os
rbitros-julgadores e o direito (a ordem jurdica) aplicvel ao mrito da causa].

(d) ao cosmos regulativo das organizaes terroristas;
(e) s experincias (macroscpicas) de uma ordem estadual totalitria
(ideologicamente sustentada mas tambm cientfico-tecnologicamente justificada);
O exemplo do sistema totalitrio de no direito (totalitres Unrechtssystem)
construdo pelo Estado Nacional-Socialista entre 1933 e 1945, dominado pelo dogma
ideolgico de uma poltica de raa (mitolgico-narrativamente justificada) e por uma
reviso drstica dos modos de constituio da juridicidade (uma reviso que transforma
os factores-experincias da raa, da nacionalidade-sangue, da vontade do chefe-
-Fhrer e do programa do partido em fontes de direito vinculantes) [O juiz e a

A expresso precisamente de TEUBNER: The Two Faces of Janus: Rethinking Legal

Pluralism, in TUORI / /BANKOWSKI / UUSITALO (ed.), Law and Power, Liverpool 1997, 119 e ss.
prioridade da ordem concreta: a exigncia de submeter interpretativamente toda a
legislao (aquela que prescrita pelo novo Estado e aquela que sobrevive das
experincias anteriores) mundividncia nacional-socialista, tal qual ela se exprime no
programa do partido e nas afirmaes-uerungen do Fhrer] [A nova verso
proposta para o 1 do BGB (o Cdigo Civil Alemo): Sujeito da comunidade jurdica
aquele, e s aquele, que compatriota; compatriota o que tem (o que ) sangue
alemo (Rechtsgenosse ist nur, wer Volksgenosse ist: Volksgenosse ist, wer deutschen
Blutes ist)].

Os exemplos das narrativas de fico: a ordem de necessidade do Big Brother de
1984

... e a ordem de cincia (ainda que no de sociedade aberta!) determinada pela
engenharia social do Brave New World [sem esquecer a ordem dos bombeiros ou dos
queimadores de livros denunciada em Fahrenheit 451... e a ordem dos habitculos-
-casulos (e da humanidade virtualmente programada) evocada em Matrix].

(f) aos sistemas estatutrios de contrle e de disciplina (correctiva e punitiva)
que atravs de regras explcitas ou de prticas exemplares operam nas (e que so
em parte autonomamente construdos pelas) instituies, organizaes ou grupos (a
justia privada das associaes e das empresas);
(g) s experincias de regulao colectivamente negociada (s ordens das
convenes colectivas e dos acordos ou pactos normativos);
(g) s situaes institucionais (com um carcter negocial) do direito dos
privados (criadas dispositivamente pela dinmica de autodeterminao e de participao
dos sujeitos jurdicos privados);
(h) ordem-rede da (desterritorializada) economia da informao (as a
transformation of the legal system in internet economy)

Sem esquecer por fim que o referido novo pluralismo (com uma inteno
sociolgica descritivo-explicativa ou compreensiva e/ou assumindo um programa
crtico de emancipao
) nos obriga ainda a dirigir a mesma pergunta a outras ordens

normativas temporal e territorialmente concorrentes (ou pelo menos coexistentes)
com a ordem jurdica estadual nas quais a experincia instituinte (e condutora)
menos a da pura associao-societas de interesses do que a de uma identidade
comunitria (relativamente restrita) e a das comunicaes que a distinguem. Tratando-se
de dirigir a mesma pergunta a que ordens?

Ler BRONZE, cit., pp.140-141.
Precisamente aquele que nos permite falar de um direito achado na rua, de um direito
alternativo, de um direito insurgente (um direito que importar invocar para denunciar os compromissos
poltico-ideolgicos e as vinculaes econmicas do direito dominante ou da sua consagrao estadual).
(i) ordem prtico-normativa das favelas (A favela um espao territorial,
cuja relativa autonomia decorre, entre outros factores, da ilegalidade colectiva da
habitao luz do direito oficial brasileiro);
Ler Boaventura de SOUSA SANTOS, Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada, in
SOUTO / FALCO (org.), Sociologia e Direito. So Paulo: Livraria Pioneira Editora, pp. 107-
117, disponvel em.http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura1d.html.

(j) s prticas e critrios de interrelao narrativamente autonomizados (e
espontaneamente reinventados) pelas minorias rcicas, tnicas, sexuais, religiosas ou
culturais na sua interaco com a(s) repectiva(s) maioria(s) (o problema do
multiculturalismo);
(k) s prticas consuetudinrias das pequenas comunidades (o exemplo das
comunidades indgenas da Amrica do Sul mas tambm de Rio de Honor
);
(l) normatividade construda pelos novos movimentos sociais e pelas suas
identidades colectivas difusas mas tambm e muito especialmente pelo processo de
interveno militante que explicitamente assumem (Movimento dos Trabalhadores
Rurais Sem Terra, Mes da Praa de Maio, movimentos ecologistas e feministas,
movimentos de libertao das minorias sexuais, movimentos ps-coloniais)

A possibilidade de descobrirmos em todas estas ordens articulaes socialmente
logradas de critrios primrios e secundrios...

2.3. O diagnstico de insuficincia objectiva e a procura de um critrio de
demarcao ou dos sinais que o manifestam. A resposta oferecida pelo critrio da
estadualidade e a desadequao desta resposta [ver com muita ateno
CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in
Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit, pp. 58 (b))-71 e Fernando Jos
BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., pp. 157-169].

2.4. A oportunidade-exigncia de reconhecermos ainda uma insuficincia
normativa... que tambm a de recusarmos a soluo (alternativa quela que o critrio
da estadualidade nos oferece) de um nominalismo ou de um pluralismo acrticos (a
soluo que atribuiria o nome direito a todas as situaes institucionais de partilha do
mundo... que pudssemos dizer socialmente eficazes!)

Ver BRONZE, cit., p.159.


A acentuao do carcter prtico-cultural do direito (e o desafio de reconhecer as
duas vozes-interlocutores inconfundveis que alimentam o compromisso-promessa do
Estado-de-direito
) a abrir-nos a possibilidade-exigncia de identificar um projecto

autnomo e a sua pre-ocupao condutora [Para uma acentuao do desafio do
Estado-de-direito (enquanto exige que a juridicidade-validade que nele se manifesta
seja autnoma do poder poltico) ver F. BRONZE, Lies de Introduo ao direito,
cit., pp. 166-168 ea s notas 63-71].
Uma preocupao condutora que (enquanto modo especfico de criao e
recriao de sentidos comunitrios) se precipita numa certa prtica-procura num
exerccio, permanentemente renovado, de experimentao de um especfico homo
humanus e no processo de demarcao humano / inumano que lhe corresponde (mas
ento tambm na pressuposio-experimentao-realizao de uma validade)? Importa
reconhec-lo. E reconhec-lo... compreendendo que tal preocupao condutora emergiu
de um processo historicamente situado de autonomizao-Isolierung
aquele (precisamente aquele!) que a civitas romana pde assumir... enquanto
inventou o nome humanitas (e com ele o primeiro dos humanismos conhecidos!), mas
tambm enquanto permitiu que este humanismo (nas suas exigncias de sentido e no seu
percurso de realizao) se inscrevesse na nossa herana civilizacional (e assim mesmo
passasse a interpelar-nos!) como contexto e correlato de uma praxis de respostas a
controvrsias ou casos-problemas (no princpio era o caso!) [a praxis de responsa
dos jurisconsultos, sustentada numa auctoritas (numa legitimidade prtico-cultural e na
adeso comunitria que esta suscita)... e no numa autoridade-potestas (na mobilizao
efectiva de um poder e das vontades ou decises que o tornam actuante)...]. Uma
preocupao condutora que esta experincia acendeu como uma das piras fundadoras da
nossa identidade civilizacional cujos sinais-rastos permanentemente sulcados e
convertidos (mas nem por isso menos indelveis) nos expem assim (ainda hoje) a
uma experincia privilegiada de continuidade.

A insuficincia normativa de uma analtica que reduzisse o direito aos traos
identificadores de uma ordem objectivada.

Sem uma voz autnoma do direito a institucionalizao estadual tem o caminho aberto para se
converter na ordem de necessidade de um poder e ento e assim (para o dizermos com RADBRUCH)
num autntico Estado de no-direito ou Estado-contra-o-direito (Und so hat die Gleichstellung von Recht
und vermeintlichem oder angeblichem Volksnutzen einen Rechtsstaat in einen Unrechtsstaat verwandelt).

-A exigncia de compreender que o projecto autnomo do direito (na sua referncia
normativa a valores) se constri assumindo o modo-de-ser de uma vigncia uma
vigncia que invoca uma validade comunitria (e a adeso prtico-cultural que esta
exige)... na mesma medida em que exige um discurso de fundamentao (uma vigncia
que enquanto tal irredutvel a uma pura eficcia ou ao ncleo gerador de uma
autoridade-potestas)

-- A exigncia de compreender que esse projecto de demarcao humano / inumano se
cumpre na prtica histrica como um continuum constituendo (com uma dimenso de
realizao-experimentao que indissocivel da prpria validade e dos sentidos
comunitrios que a distinguem) [como se a novidade dos problemas-casos, inscrita em
contextos de realizao sempre distintos, nos impusesse uma reinveno permanente de
tal validade e do projecto que a assume sem no entanto pr em causa a continuidade
do projecto (e a possibilidade de a reconhecermos)]
--- A exigncia de reconhecer que, se este projecto identifica uma dimenso
inconfundvel da nossa prtica aquela em que nos expomos como sujeitos
comparveis de direitos e de deveres (inscritos numa teia de bilateralidades atributivas)
, decerto porque nos oferece uma oportunidade de criao-realizao de sentidos
comunitrios especficos (constitutivos da experincia de um certo homo humanus de
autonomia e de responsabilidade) sentidos que s poderemos compreender se (e na
medida) em que reconhecermos uma (no menos especfica) inteno validade e a
experincia de integrao que esta assegura e que diferente das (embora no
indiferente s) outras experincias de integrao (que constituem outras dimenses da
nossa prtica) [Como se tratasse afinal de descobrir-construir um commune diferente
daqueles communia que outros eixos de articulao-composio da identidade colectiva
nos proporcionam (um commune diferente daqueles communia que os sistemas poltico
e econmico mas tambm as experincias ticas e religiosas, estticas e filosficas nos
oferecem)... ]
Direito e inteno validade. A resposta de RADBRUCH pergunta que formulmos supra (dirigida
explicitamente ordem de necessidade de um Estado totalitrio) [supra, pp. 21-22 (e)]:
Direito [significa o mesmo que] vontade e desejo de Justia. Justia, porm, significa: julgar sem
considerao de pessoas; medir todos pelo mesmo metro [comparar mobilizando o mesmo
critrio-padro, se quisermos, o mesmo tertium comparationis (an gleichem Mae alles
messen)]
Quando se aprova o assassnio de adversrios polticos e se ordena o de pessoas de outra raa, ao
mesmo tempo que acto idntico punido com as penas mais cruis e afrontosas se praticado contra
correlegionrios (gegen die eigenen Gesinnungsgenossen), isso a negao do direito e da justia.
Quando as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justia, como quando por
exemplo concedem ou negam arbitrariamente os direitos do Homem a certos homens (Wenn Gesetze
den Willen der Gerechtigkeit bewut verleugnen, zum Beispiel Menschenrechte Menschen nach
Willkr gewhren und versagen), ento carecero tais leis de qualquer validade, o povo no lhes
dever obedincia, e os juristas devero tambm ter a coragem de lhes recusar o carcter de jurdicas
(dann mssen auch die Juristen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen)...
[Gustav RADBRUCH, "Cinco Minutos de Filosofia do Direito" (Setembro de 1945), Terceiro minuto]

Ora precisamente a experincia de continuidade desta especfica procura do
homo humanus e esta convocada (interrogada) nuclearmente como uma experincia
de realizao autnoma (com diversas dimenses e diversos palcos) que o prximo
captulo ir explorar... enquanto se prope reflectir sobre o sentido especfico do
direito... Com um esforo de concentrao inevitvel, que nos obrigar a privilegiar os
palcos mais recentes (e os ciclos que lhes correspondem).

Elementos de estudo (pp. 20-27)
A. CASTANHEIRA NEVES, O direito (O
problema do direito)/O sentido do direito...,in
Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 52-
-89 (todo o ponto 2.).
Ver tambm todas as pp. das Lies de F.
BRONZE indicadas expressamente neste
sumrio desenvolvido (e nas suas notas).

Captulo II

A experincia do sentido especfico do direito reconstituda
num dilogo crtico com o positivismo normativista do
sculo XIX ou os desafios e possibilidades de uma
representao ps-positivista

1. O grande arco pr-moderno.
1.1. Um direito que se descobre e autonomiza sucessivamente...
)...como sentido e como especulao filosfica [O holismo metafsico-tico-
poltico grego a assumir e a integrar-assimilar o jurdico como direito natural
teoreticamente determinvel...];
)...como prtica jurisprudencial [A experincia romana a impor a autonomia
comunitria do jurdico enquanto tarefa de assimilao judicativa
(respondere/cavere/agere) de controvrsias-casos (No princpio era o caso) e a
descobrir nesta assimilao uma explicitao correctiva (prudencial) de uma
ordem materialmente pressuposta: o jurista-jurisconsulto como intrprete
autntico da comunidade sustentado numa auctoritas e na articulao de virtudes
morais e intelectuais que esta determina.];
)...como domnio cultural universitariamente reconstitudo e comunicado [A
trindade sapientia /prudentia /scientia. A Scientia Juris como interpretatio. A
reconstruo prtica (hermenutico-dialctica) dos textos de autoridade (do
Corpus iuris civilis mas tambm do Corpus iuris Canonici): o mtodo
escolstico.].

1.2. Um contexto prtico comunitariamente indisponvel.
) A polis grega [O Ser como ordem pressuposta, definitiva e perfeita; o
homem como zoon politikon; a referncia ontolgico-metafsica ao ser csmico, a
identidade ser/valor.].
) A civitas romana [ A ordem materialmente pressuposta, descoberta (como
um cosmos de instituies hipostasiadas) na experincia ontolgica do caso e
na tipologia substancializada que a traduz: o direito natural como a ipsa res justa
(o justo natural concreto, autntico jus lido na natureza das coisas pela
prudentia dos jurisprudentes segundo a situao e o curso das coisas humano-
sociais, nas suas condies e situaes particulares).].
) A respublica christiana medieval [A ordem da criao: a transcendncia
com um nome pessoal. A ontologia teolgico-metafsica.].

1.3. A unidade reflexiva da filosofia prtica (iuris naturalis scientia): a inteno
filosfica e a inteno prtica; a relao integrada direito natural/direito positivo.

O direito natural foi sempre pensado na scientia que a ele se dirigia (...), numa dupla
inteno. Numa inteno filosfica, de compreenso essencial e absoluta do direito pela
explicitao dos seus constitutivos fundamentos ontolgicos (fosse uma ontologia
metafsica nos gregos, fosse uma ontologia j de sentido teolgico-metafsico, j mais
cingida natura rerum, na Idade Mdia crist (...)), que logo se projectava numa
inteno normativa inteno normativa esta que, tendo naquela outra primeira o seu
fundamento regulativo, se traduzia na determinao de uma normatividade vlida por si
mesma, porque referida quele fundamento ontolgico e filosfico-especulativamente
explicitado. Normatividade que procurava objectivar-se [em princpios e critrios] (...)
e que constituiria tanto o cnone regulativo como o critrio da validade de qualquer
ordem histrica de convivncia prtica. Ou seja, o direito era nestes termos imputado a
uma filosofia que definia anteriormente a nomos da prtica, e que ia compreendida no
seu sentido e funo como uma normativa filosofia prtica. Com duas notas mais a
ter em conta. Por um lado, essa filosofia, se era prtica na sua inteno de validade e
na sua projeco normativa, era manifestamente teortica no sentido da sua
fundamentao pois a fundamentao seria atingida(...) em termos (...) ontolgico-
normativos(...), pelo conhecimento do ser (com uma teleologia essencial) ou pelo
conhecimento de uma certa natureza. Alis, no era isso seno directa expresso do
pensamento clssico, enquanto procurava ele, para o que quer que fosse, o sentido e o
fundamento no ser e compreendia a inteligibilidade sempre como verdade como
correspondncia a uma pressuposta auto-subsistncia material. Para o jusnaturalismo
clssico em sentido estrito ou pr-moderno o direito natural (dikaion physikon, ius
naturalis ou lex naturalis) era verdadeiramente, no um direito a concorrer com
outro ou outros direitos, mas o direito absoluto, j que, se o direito positivo (dikaion
nomikon ou thesei dikaion, lex temporalis, lex humane, ius positivum) era
decerto reconhecido, e na sua contingncia histrico-social e poltica, no deixava
tambm de ser pensado como elemento de um sistema normativo hierrquico e
integrado, que teria no direito natural o seu fundamento normativamente constitutivo
e tambm regulativo e perante o qual lhe cabia to-s a funo de uma histrico-social,
e portanto varivel, determinao e concretizao (CASTANHEIRA NEVES, O
problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

1.2. A especificidade jurisprudencial e a autonomia material do direito: o direito como
juris-prudncia que assume (ora mais judicativamente ora mais hermenutico-
dialecticamente) a prtica comunitria : a unidade intencional direito/pensamento
jurdico. O direito como tarefa prtica de resoluo de controvrsias. A pluralidade dos
modos de constituio do direito.

Elementos de estudo (pp. 27-28):
direito, cit., 308-315

Leitura especialmente recomendada:
A. CASTANHEIRA NEVES, O problema da
universalidade do direito ou o direito hoje, na
diferena e no encontro humano-dialogante das
culturas, Digesta, vol. 3, Coimbra, Coimbra
Editora, 2008, pp. 111-114 (pontos 1.-3.)
Outras leituras:
A. CASTANHEIRA NEVES, A imagem do
homem no universo prtico, Digesta, vol. 1,
Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, 319-
323 (II 1.).

2. Os factores determinantes do legalismo e do normativismo positivistas reconstitudos
no contexto prtico-cultural do pensamento moderno-iluminista.

2.1. O factor antropolgico:
A narrativa de uma criao ex nihilo: o homem desvinculado anterior a qualquer
vnculo social... mas tambm livre de qualquer tradio

(a) Da comunidade dada enquanto dimenso integrante da
ordem natural indisponvel (na qual o homem se inscreve-
integra como homo institutionalis) sociedade (enquanto
artefacto construdo prtico-culturalmente pelo homem).

(b)O auto-projecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado,
onerado com a inveno-construo da societas o homem do
estado de natureza, composto pelas dimenses irredutveis dos
interesses, da liberdade-voluntas e da razo-ratio
(axiomaticamente autofundamentante).
Os papis distintos que estas dimenses desempenham (ou os diversos
equilbrios de institucionalizao que histrico-culturalmente propiciam):
) o homem dos interesses emancipados (das necessidades subjectivas) como
ncleo de reinveno-construo da societas: a lio de HOBBES (de pensar a societas-
artefacto e o Estado-Leviathan a partir do dado do homem dos interesses egoistas e do
seu ius omnium in omnia, se no j da guerra de todos contra todos), uma lio que s
o utilitarismo de BENTHAM (com outros pressupostos e em nome de um outro projecto)
vir a prosseguir... e que, prolongada pelo pragmatismo norte-americano do sculo XIX
(PEIRCE, JAMES, HOLMES), encontrar no funcionalismo pragmtico (e pragmtico-
econmico) do nosso tempo a sua expresso mais acabada.
And therefore if any two men desire the same thing, which nevertheless they cannot both
enjoy, they become enemies; and in the way to their end (which is principally their own
conservation, and sometimes their delectation only) endeavour to destroy or subdue one
another.() To this war of every man against every man, this also is consequent; that nothing
can be unjust. The notions of right and wrong, justice and injustice, have there no place. Where
there is no common power, there is no law; where no law, no injustice [Thomas HOBBES,
Leviathan (1651) part I, Of Man, Chapter XIII (Of the natural condition of mankind as concerning
their felicity and misery)]

[The] project of founding a form of social order in which individuals could emancipate
themselves from the contingency and particularity of tradition by appealing to genuinely universal,
tradition-independent norms was and is not only, and not principally, a project of philosophers. It was and
is the project of modern liberal, individualist society (MACINTYRE, Whose Justice? Which
Rationality?, London, Duckworth, 1988, p. 335)
It is true that certain living creatures, as bees and ants, live sociably one with another
(which are therefore by Aristotle numbered amongst political creatures), and yet have no other
direction than their particular judgements and appetites; nor speech, whereby one of them can
signify to another what he thinks expedient for the common benefit: and therefore some man
may perhaps desire to know why mankind cannot do the same. To which I answer, () the
agreement of these creatures is natural (), that of men is by covenant only, which is artificial:
and therefore it is no wonder if there be somewhat else required, besides covenant, to make their
agreement constant and lasting; which is a common power to keep them in awe and to direct
their actions to the common benefit. The only way to erect such a common power () is to
confer all their power and strength upon one man, or upon one assembly of men, that may
reduce all their wills, by plurality of voices, unto one will. () This is more than consent, or
concord; it is a real unity of them all in one and the same person, made by covenant of every
man with every man, in such manner as if every man should say to every man: I authorise and
give up my right of governing myself to this man, or to this assembly of men, on this condition;
that thou give up, thy right to him, and authorise all his actions in like manner. This done, the
multitude so united in one person is called a Commonwealth; in Latin, Civitas. This is the
generation of that great Leviathan, or rather, to speak more reverently, of that mortal god to
which we owe, under the immortal God, our peace and defence. [Thomas HOBBES, Leviathan
(1651) part II, Of Commonwealth, Chapter XVII (Of the causes, generation, and definition of a
Commonwealth)]

Para ler estes ou outros captulos do Leviathan, ver
http://oregonstate.edu/instruct/phl302/texts/hobbes/leviathan-contents.html.

) A autonomia da voluntas e (ou) da ratio (e da concertao que estas
autorizam) hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanncia [ver
CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista como factor
determinante do positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista do legalismo), pp.
3-5 )].
) A secularizao e o secularismo [ibidem, pp. 5-7 )].
A Razo j no como serva da Revelao mas como fonte autrquica do conhecimento do
justo: a validade do direito que a razo conhece impor-se-ia nos mesmos termos ainda que
pudssemos admitir o que no pode conceber-se sem um grave pecado! que Deus no existe
ou que no se ocupa dos assuntos humanos [Hugo GRCIO, De Jure Belli ac Pacis (1625),
Prolegomena, 11.].

2.2. A emancipao dos interesses (e do sistema econmico) e a condio social em
que esta se traduz [CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista..., cit.,
13-16 )].
A emergncia do capitalismo A descentralizao das perspectivas de
compreenso do mundo que autonomiza o sistema econmico e o seu discurso
instrumental-estratgico (HABERMAS), discurso este sustentado numa inteno de
eficincia (se no explicitamente numa demarcao custo /benefcio e na operatria de
maximizao que esta exige)
.

2.3. Uma nova concepo da razo: a identidade teortico-epistmica do logos (um
empobrecimento das modalidades da razo!) e a converso da techn que deixa de
estar associada poiesis (a virtude intelectual da criao) para se converter numa
operatria da episteme-cincia. O sujeito racional e o mundo dos factos empricos e
discretos (que a subjectividade intencional deste sujeito ir submeter a uma
reconstruo racional, capaz de reconhecer uma ordem de causalidade e as
regularidades que a manifestam).
A especificidade de uma concertao discursiva determinada por trs planos:
a pressuposio axiomtica;
a construo hipottico-explicativa (o mtodo indutivo vinculado
comprovao emprica);
a desimplicao lgico-formal (a consistncia lgico-dedutiva).
A ideia moderna de cincia (os modelos polarizadores da analtica
matemtica e da experimentao fsica). O declnio da racionalidade prtico-prudencial
e dos domnios que a convocavam-especificavam (tpica, retrica, dialctica).
[CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista..., cit., 7-8 )]

2.4. O jusracionalismo a descobrir a juridicidade como uma normatividade
sistematicamente explicitante de um auto-projecto humano [ibidem, 8-10]

O direito natural moderno foi pensado em consonncia com o racionalismo
tambm moderno e a sua razo axiomtico-demonstrativa ou sistemtico-dedutiva,
que em LEIBNIZ foi elevada filosoficamente ideia de sistema igualmente em
sistemas de uma normatividade abstractamente deduzida de axiomas teolgicos e tico-
racionais (F. SUAREZ) OU a partir de certos postulados antropolgico-racionais (assim
em GRCIO, PUFENDORF, THOMASIUS, WOLF, etc.), convertendo-se desse modo num
jusracionalismo que definia um sistema construdo e concluso de normas, como um
direito ideal e um sistema normativo-crtico contraposto ao direito real ou histrico-
social e poltico, o direito positivo. Da a dualizao do universo jurdico consequente
ao jusnaturalismo moderno-iluminista no haveria j um nico sistema integrado por
vrios nveis de normatividade e numa sucessiva especificao, desde a natural ou
essencial normatividade fundamentante positiva normatividade determinada e
concretizadora, mas dois direitos com sentido, constitutividade e realidades diferentes, o

Ver ainda BRONZE, cit, pp. 240 ( nota 13), 242-243, 328-330.
direito natural e o direito positivo. E foi este o ponto decisivo para a evoluo que
nos importa considerar. que este direito natural moderno ou os seus sistemas
normativos jusracionalistas haviam perdido, como j o denunciava o seu prprio
dualismo, a vinculao ao ser enquanto tal no se inseriam com o direito positivo num
sistema integrante que globalmente radicaria no ser , pois no eram verdadeiramente
mais do que sistemas racionalmente construdos, embora invocando como base axiomas
e postulados que se pretendiam naturais na sua evidncia tica. E da,
paradoxalmente, que esse direito natural moderno no fosse afinal verdadeiramente
direito. que tambm para o direito, ou particularmente para o direito como entidade
prtica, a essncia no comprova nem garante a existncia: o direito no o (no
direito) sem um particular modo de existncia, sem um especfico modo-de-ser. Para
que o direito possa reconhecer-se como tal no basta a sua intencionalidade normativa,
h que revelar-se determinante dimenso da praxis desde logo em termos de
vinculante validade para a aco ou a inter-aco. Que tanto dizer que o direito no
pode ser to-s intencionalmente prtico, ter de ser efectivamente prtico. No temos
direito apenas porque pensamos a essncia jurdica ou porque construmos um sistema
de normatividade jurdica teremos assim to-s pensado a juridicidade ou quando
muito construdo uma possibilidade jurdica e nada mais. Para que tenhamos direito
importa ainda que a normativa juridicidade, alm da sua caracterstica intencionalidade
ou de uma especfica possibilidade, se possa reconhecer histrico--socialmente
vinculante e, portanto, dimenso determinante da prtica social s a determinao e
vinculao prticas transformam a juridicidade em direito. Nesse sentido , pois, exacto
dizer-se que a positividade uma caracterstica irrenuncivel do direito (H.
WELZEL)...
(CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do
Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

2.4.1. Uma classificao possvel:
) A excepcionalidade do jusracionalismo existencial ou emprico de
Thomas HOBBES (1588-1679)...
O ius omnium in omnia (direito de todos sobre todas as coisas) e as laws of
nature do status naturalis (concentradas na regra pacta sunt servanda). A
superao do bellum omnium contra omnes conduzida pela societas-
-mquina do Leviathan. A definio avant la lettre de um sentido
pragmtico-instrumental, se no mesmo j estratgico, de lei (que s o nosso
tempo vai estar em condies de assumir)...

) O jusracionalismo comum, alimentado por uma construo racional
nuclearmente apriorstica (inteiramente sincronizado com as exigncias polticas e
jurdicas do seu tempo):
)... o ciclo do direito racionalmente natural no qual o direito natural
(aquele que a razo conhece) determina autnticas exigncias de contedo ao
direito positivo ou voluntrio (aquele que a vontade cria) [o direito no
sem a sua expresso na vontade mas o seu contedo racionalmente
constitudo];
Hugo GRCIO (1583-1645)
Samuel PUFENDORF (1632-1694)
Christian THOMASIUS (1655-1728)
Christian WOLF (1679-1754)
)... o ciclo do direito racional ou do direito formalmente racional no
qual a razo intervm apenas formalmente, impondo exigncias estruturais
composio da vontade legislativa e ao texto em que esta se exprime.
Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778)
Emmanuel KANT (1724-1804)

2.4.2. O ponto de partida : a natureza do homem experimentada e assumida na
sua inteligibilidade (na sua evidncia) tico-emprica: a possibilidade de descobrir-
-isolar nesta e no status naturalis ou status primaevus que lhe corresponde (sendo
este status a representao hipottica do estado ou da situao do homem individual
desvinculado, anterior sua convivncia social e poltica) um trao decisivo, que se
constitui-constri e reconstri racionalmente.

Assim nos contemporneos GRCIO e HOBBES: com a representao do
appetitus societatis do primeiro a contrapor-se ao modelo antropolgico do homo homini
lupus justificado pelo segundo. Assim em John LOCKE (1632-1704) e PUFENDORF (por
sua vez tambm entre si rigorosamente contemporneos!): de tal modo que o modelo
antropolgico de um homem j naturalmente social assumido pelo primeiro com a
especificidade de um status naturalis j sustentado numa ordem de direitos subjectivos
naturais (reason teaches all mankind who will consult it, that, being all equal and
independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty or possessions)
se contraponha agora representao da debilidade, vulnerabilidade ou desamparo
(imbecillitas) assumida pelo segundo sendo certo no obstante que esta debilidade
aparece j ligada possibilidade-faculdade da sociabilidade (socialitas)
To understand political power right, and derive it from its original, we must
consider, what state all men are naturally in, and that is, a state of perfect
freedom to order their actions, and dispose of their possessions and persons, as
they think fit, within the bounds of the law of nature, without asking leave, or
depending upon the will of any other man. A state also of equality, wherein all
the power and jurisdiction is reciprocal, no one having more than another ().
But though this be a state of liberty, yet it is not a state of licence: though
man in that state have an uncontroulable liberty to dispose of his person or
possessions, yet he has not liberty to destroy himself, or so much as any
creature in his possession, but where some nobler use than its bare preservation
calls for it. The state of nature has a law of nature to govern it, which obliges
every one: and reason, which is that law, teaches all mankind, who will but
consult it, that being all equal and independent, no one ought to harm another
in his life, health, liberty, or possessions: [LOCKE, Second Treatise of Civil
Government (1680-1690), cap. II (Of the State of Nature)]
Para ler mais , ver http://www.constitution.org/jl/2ndtr02.htm
e http://www.saywhatistruth.com/locke.htm
The state of men is either natural or adventitious. The natural state can be considered
under three heads, so far as mere reason lights the way; either in relation to God the
Creator, or in relation to individual men, as regards themselves, or as regards other men.
() In the second way we can consider the natural state of man, if we imagine what his
condition would be, if one were left entirely to himself, without any added support from
other men, assuming indeed that condition of human nature which is found at present.
Certainly it would seem to have been more wretched than that of any wild beast, if we
take into account with what weakness man goes forth into this world, to perish at once,
but for the help of others; and how rude a life each would lead, if he had nothing more
than what he owed to his own strength and ingenuity. On the contrary, it is altogether
due to the aid of other men, that out of such feeble-ness we have been able to grow up,
that we now enjoy untold comforts, and that we improve mind and body for our own
advantage and that of others. And in this sense the natural state is opposed to a life
improved by the industry of men [PUFENDORF, De officio hominis et civis juxta legem
naturalem libri duo (1682), cit.na trad. Inglesa On The Duty of Man and Citizen, Livro II,
captulo I (On the Natural State of Man)]

Para ler mais , ver http://www.constitution.org/puf/puf-dut_201.htm

Assim tambm de THOMASIUS (a apetncia de felicidade) a ROUSSEAU (a
bondade como que associal do bom selvagem)... mas j no em KANT! KANT recusa a
possibilidade de encontrar os princpios da filosofia prtica numa antropologia
emprica e fenomnica (num qualquer conhecimento da natureza do homem) e prope-se
compreender estes princpios na sua autonomia nomnica, transcendental e ideal-
regulativa (como autnticas leis a priori que o Homem atingiria enquanto ser racional):
ao ponto de reconhecer que o abandono do estado natural deve ser entendido j como um
dever tico (um postulado racional prtico que se deduz do prprio conceito de direito).
KANT
Estado de natureza: um status de liberdade externa desprovida de leis onde encontramos
um modo de determinao do meu e do teu exterior com um carcter puramente provisrio um
direito privado baseado na posse fsica, ou mais rigorosamente, um modo de ter que goza da
presuno jurdica de se poder converter em jurdico [A posse fsica s se converter plenamente
em modo de ter jurdico mediante a unio com a vontade de todos numa legislao pblica: no
estado de natureza a sua juridicidade potencial e cumpre-se como uma antecipao-expectativa do
status civilis (tem comparativamente o valor de uma posse jurdica enquanto se aguarda por um tal
estado)] ( 9 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafsica dos costumes)

Pacto social Constituio civil Passagem para o status civilis ou estado jurdico

O estado jurdico aquela relao dos homens entre si que engloba tanto as condies sob as
quais exclusivamente pode cada um participar do seu direito quanto o princpio formal do mesmo
direito, considerado de acordo com a ideia de uma vontade legisladora universal... (Ibidem, 41)

Do direito privado no estado de natureza surge ento o postulado do direito pblico: deves,
numa relao de coexistncia inevitvel com todos os outros, sair do estado de natureza para entrar
num estado jurdico...(...) A razo para isso pode explicar-se analiticamente a partir do conceito de
direito na relao externa, por contraposio violncia. Os homens (...) cometem uma injustia em
ltimo grau ao querer estar e permanecer num estado que no jurdico, num estado, entenda-se, em
que ningum est seguro do seu contra a violncia (Ibidem, 42)

O conjunto de leis que precisam de ser universalmente promulgadas para produzir um estado
jurdico o direito pblico. Este portanto um sistema de leis para um povo, quer dizer, para um
conjunto de homens, ou para um conjunto de povos que, achando-se entre si numa relao de
influncia recproca, necessitam do estado jurdico sob uma vontade que os unifique, ou seja de uma
constituio (constitutio), para se tornarem participantes daquilo que de Direito... (Ibidem, 43)

Ler estes e outros pargrafos de Die Metaphysik der Sitten (1797-1798)
na traduo portuguesa de Jos LAMEGO,
A metafsica dos costumes, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2004

2.4.3. O sistema de consistncia axiomtico-dedutiva... que no obstante a
concepo maximalista de direito natural que assume (exigindo como que um
continuum de consistncia lgico-proposicional entre o direito racional e o direito
voluntrio) acaba por se esgotar num direito puramente pensado (apenas essncia
racional ou projecto normativo...mas no, s por isso direito) e por impor uma
ciso efectiva entre um direito ideal e um direito real [ler atentamente supra o texto da
pg. 32]: ciso sobretudo visvel porque o direito real desafiado por estes projectos
filosfico-polticos prolongava-continuava (no obstante algumas correces
progressivas, determinadas sobretudo pela codificao do despotismo iluminado mas
tambm pela assimilao do cnone da interpretao do direito positivo segundo a
recta razo) a prtica (e o sentido da prtica) do ius commune.
A verdade do direito positivo, como a do direito natural, pode demonstrar-se com
preciso e clareza e isto na medida em que h uma relao entre todas as obrigaes e
todos os direitos e de tal modo que possvel deduzir um do outro mediante uma cadeia
ininterrupta de raciocnios: as verdades que assim se relacionam entre si constituem um
sistema. (WOLF)

2.4.4. A concepo normativista: o direito como um sistema autnomo de
normas com uma realidade e um modo de existncia racional-abstractos (o direito existe
nas suas proposies normativas e existe independentemente da sua realizao concreta,
que nada h-de poder acrescentar-lhe no plano da normatividade-juridicidade). A
possibilidade-exigncia de cumprir positivamente este direito numa legislao
sistemtica, num cdigo. A exigncia constitutiva e transformadora dos cdigos
jusracionalistas (que no se limitam a declarar-especificar ou a ordenar ou a
melhorar-reformar um direito j vigente mas que constituem um direito novo e que
com este e com a mediao deste determinam uma planificao global da sociedade).
Os cdigos do despotismo iluminado (o Cdigo prussiano e o Cdigo civil austraco) e
os cdigos napolenicos ps-revolucionrios (o modelo inexcedvel do Code Civil).

2.5. A subjectividade auto-constitutuinte da modernidade a assumir o problema
teleolgico-poltico da inveno da societas.

2.5.1. A dimenso da autonomia-liberdade como dimenso e categoria prtica
originria (the state of perfect freedom within the bounds of the law of nature) a
projectar-se numa representao dos direitos subjectivos (a converso do direito em
direitos) [ Direitos que se diziam naturais para assegurar um sentido individualista
pr-social que os preservasse da disponibilidade pelo poder poltico... (CASTANHEIRA
NEVES)]. A excepo de HOBBES

2.5.2. A recuperao do contratualismo j no como o pactum histrico
homologador da convivncia poltico-comunitria mas como acordo racional de
vontades: a criao-constituio de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse
por ela legitimado.
A sucesso de dois pactos: o pactum unionis que constitui o cosmos social ou a
associao e o pactum subjectionis que constitui o poder poltico ou Estado. A
construo exemplar de GRCIO e mais uma vez a excepo de HOBBES[que
dissolve desde logo o contrato social no pacto de submisso, pelo qual a sociedade
abandona imediatamente os seus direitos naturais a favor do soberano, de tal modo que,
como resultado, s restam um estado de natureza desprovido de direito e um direito
positivo absoluto... (WIEACKER) ].
O status civilis (social, poltico ou jurdico) como status adventitius (que vem
depois, que no natural, que acidental) [PUFENDORF].
A concentrao exemplar do problema em ROUSSEAU: Encontrar uma forma
de associao que defenda e proteja (...) a pessoa e os bens de cada associado e pela
qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros no obedea no entanto
seno a si prprio e permanea to livre como antes. Tal o problema fundamental
para o qual o contrato social representa a soluo... [Du Contrat social ou principes du
droit politique (1762), Livre premier, Chapitre VI (Du pacte social)]
Lhomme est n libre et partout il est dans les fers. Tel se
croit le matre des autres, qui ne laisse pas dtre plus
esclave queux [Ibidem, Livre premier, Chapitre I ]

2.5.3. O novo poder ? Que novo poder? No certamente o do Leviathan de
HOBBES (Estado absolutamente soberano a quem todos os sbditos entregam o seu
direito autodeterminao). Mas ento que poder? Numa primeira fase (ligada
experincia do direito racionalmente natural e a THOMASIUS e a WOLF em particular)
decerto o poder do despotismo esclarecido. Depois (e muito especialmente!), numa
concertao exemplar dos contributos de LOCKE e de ROUSSEAU ou das ideologias
liberal e democrtica que traduzem (e de certo modo empobrecem) estes contributos
e ento e assim exigindo uma ruptura revolucionria! , o poder do Estado demo-
liberal. Uma ateno particular a esta especificao ideolgica e s exigncias de
liberdade e de igualdade [ver BRONZE, ob.cit., pp. 335-341]

2.6. A condio jurdica [ver C. NEVES, O pensamento moderno iluminista..., cit.,
pp.19-22 )]: uma nova concepo da lei como expresso de um poder legislativo (de
uma voluntas legtima) que s se constitui na sua juridicidade quando o seu texto
assimila a estrutura racional de uma norma. Uma racionalidade que resulta:
da articulao hipottico-condicional se...ento;
da universalidade racional das suas formulaes [generalidade
/abstraco/ formalidade em sentido estrito];
Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo... (generalidade) ...que
tratam de uma matria comum... (abstraco)... [ROUSSEAU].
Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considre que
lui-mme, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un
point de vue l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune
division du tout. Alors la matire sur laquelle on statue est gnrale
comme la volont qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. Quand je
dis que l'objet des lois est toujours gnral j'entends que la loi considre les
sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme
individu ni une action particulire. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y
aura des privilges, mais elle n'en peut donner nommment personne; la
loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner mme les qualits qui
donneront droit ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels pour
y tre admis; elle peut tablir un gouvernement royal et une succession
hrditaire, mais elle ne peut lire un roi ni nommer une famille royale; en
un mot toute fonction qui se rapporte un objet individuel n'appartient
point la puissance lgislative (Du Contrat social, cit., Livro II, cap. VI)
Ler todo este captulo no Material de apoio (ROUSSEAU)
... mas tambm actos da vontade legisladora geral que enquadram a aco sem lhe
imporem previamente um contedo (antes confiando este livre autodeterminao dos
interesses e dos fins de cada sujeito) {A exigncia de abstrair do arbtrio, do fim que
cada um se pode propor no que quer, para se considerar apenas a forma na relao
dos arbtrios e a forma que confere a estes a sua liberdade racional: Age de tal
modo que a mxima da tua vontade possa sempre ser considerada como um princpio de
legislao universal (princpio da moralidade) / Age exteriormente de tal sorte que o
livre uso do teu arbtrio possa concordar com a liberdade do outro segundo uma lei geral
de liberdade (princpio do direito) [KANT]}.
O conceito de Direito (...) diz respeito , em primeiro lugar, relao externa
(...) . [Em] segundo lugar (...) relao do arbtrio pura e simplesmente com
o arbtrio do outro. Em terceiro lugar, nesta relao recproca dos arbtrios no
se atende, de todo em todo, matria do arbtrio, quer dizer, ao fim que cada
qual se prope com o objecto que quer; por exemplo, no se pergunta se algum
pode ou no retirar benefcios da mercadoria que me compra para o seu prprio
negcio, mas pergunta-se apenas pela forma na relao entre os arbtrios de
ambas as partes, na medida em que tais arbtrios so considerados simplesmente
como livres, e se, com isso, a aco de cada um se pode conciliar com a liberdade
do outro segundo uma lei universal... (Metafsica dos costumes, cit.,
Introduo doutrina do direito, C.)
do fundamento imanente que o sistema das normas (na sua unidade
horizontal por coerncia) lhe proporciona (remisso).

Dois contrapontos paralelos :
) A volont gnerale em ROUSSEAU inconfundvel com as vontades
empricas, reais (determinadas por um interesse privado) [volont particulire, volont
de tous, (volont de la majorit)] e ento e assim a impor-se como uma racionalizao
da volont de tous (a lei como a a mais sublime das instituies... e o carcter
extraordinrio do autntico legislador).

) A liberdade em KANT inconfundvel com o arbtrio e a contingncia
material deste (O direito como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio
de cada um pode concordar com o de outro segundo uma lei geral da liberdade).

Breve aluso ao sentido do xito histrico imediato destes pensamentos e ao
modo como a recepo liberal destes os empobrece. A impossibilidade individualstico-
-liberal de fazer justia ao personalismo tico de KANT: aquele que se traduz na
representao de um Reino dos Fins [Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto
na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e
nunca simplesmente como meio... (Fundamentao da metafsica dos costumes)]

2.7. Duas condies epistemolgicas j no limite do contexto iluminista (a primeira
de resto em contraposio directa com este!)... e no obstante decisivas para a a
consumao deste no positivismo jurdico do sculo XIX...

2.7.1. O historicismo a posteriori da Escola Histrica: a pressuposio (ainda
que no imposio) do direito-dado e a distino entre o elemento poltico (o elemento
material que vincula o direito vida geral da comunidade-povo) e o elemento
tcnico (que determina uma autntica cincia do direito) [ver CASTANHEIRA NEVES, O
pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurdico..., cit., pp.
10-13 ); ver tambm BRONZE, ob. cit., pp.342-348].

2.7.2. O cientismo positivista, a hipertrofiar os discursos e os tipos de
racionalidade que considermos acima (supra, 2.3.) [ver BRONZE, ob cit., pp. 348- 351].A
converso do direito num objecto do pensamento jurdico (ou deste enquanto cincia do
direito) [remisso].

A. CASTANHEIRA NEVES, O pensamento
moderno-iluminista como factor determinante do
positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista
do legalismo), 23 pp., in Curso de Introduo ao
Estudo do Direito, cit. (a mesma colectnea que at agora
temos mobilizado).
direito, cit., 315-351.

Outras leituras (para alm daquelas j indicadas no
sumrio)
CABRAL DE MONCADA, Filosofia do direito e
do Estado, vol I (Parte histrica), 24 (ROUSSEAU)
e 25 (KANT).
A. CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos
Assentos e a funo jurdica dos Supremos
Tribunais, Coimbra 1983, pp. 525 e ss., 539-562,
562 e ss.
J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito
e ao discurso legitimador,cit., pp. 79-82, 91-93.

3. O positivismo legalista reconhecido nas suas coordenadas caracterizadoras.

3.1. Coordenada poltico-institucional: o Estado-de-Direito de legalidade e os princpios
da separao-diviso dos poderes, da legalidade e da independncia judicial.
A especificidade de um Estado de representao parlamentar de cidados
que se assumem como vozes do dever e participantes na vontade geral e que assim
(obedecendo a si mesmos) se afirmam simultaneamente como soberanos e sbditos,
vontades livres e limitadas no qual a funo legislativa se reconhece e
institucionaliza como nico poder supremo e soberano ou como monoplio
normativo deste poder (the supreme power in every commonwealth).

3.1.1. A separao-diviso dos poderes...:
autonomizada primeiro (por MONTESQUIEU... mas tambm e ainda
parcialmente por LOCKE!) no seu sentido pragmaticamente negativo (estritamente
poltico)...

...enquanto resultado e correlato de uma prudncia poltica justificada por
argumentos de responsabilizao e de eficcia (ou pelo modo como estes
convergem na construo de um pouvoir moder socialmente equilibrado)...

A faculdade de impedir-empcher que cada um dos poderes da societas-Estado
exerce sobre o outro

Um sistema de pesos e contrapesos (no qual o poder trave o poder): a
experincia exemplar da democracia inglesa, construda paulatinamente (sem rupturas e
sem uma planificao racional prvia).
A exigncia de confiar a um s (ao monarca) o poder executivo e a de
permitir que as diferenas de nascimento (de estado) dos nobres e do povo
(consagradas por diferentes ordens normativas e jurisdies) se projectem na partilha do
poder legislativo (entregues a dois corpos e s respectivas assembleias)...
O poder judicial como um poder invisvel e nulo: os juzes da nao
(enquanto seres inanimados) no so seno a boca que pronuncia as palavras da lei
La libert politique ne se trouve que dans les gouvernements modrs. Mais elle n'est pas
toujours dans les tats modrs; elle n'y est que lorsqu'on n'abuse pas du pouvoir; mais c'est
une exprience ternelle que tout homme qui a du pouvoir est port en abuser; il va
jusqu' ce qu'il trouve des limites. Qui le dirait! La vertu mme a besoin de limites Pour qu'on ne
puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le
pouvoir. (...)Lorsque, dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature, la
puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il n'y a point de libert; parce qu'on
peut craindre que le mme monarque ou le mme snat ne fasse des lois tyranniques pour les
excuter tyranniquement. Il n'y a point encore de libert si la puissance de juger n'est pas
spare de la puissance lgislative et de l'excutrice. Si elle tait jointe la puissance
lgislative, le pouvoir sur la vie et la libert des citoyens serait arbitraire: car le juge serait
lgislateur. Si elle tait jointe la puissance excutrice, le juge pourrait avoir la force d'un
oppresseur. Tout serait perdu, si le mme homme, ou le mme corps des principaux, ou des
nobles, ou du peuple, exeraient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'excuter
les rsolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les diffrends des
particuliers.(...)Ainsi, la puissance lgislative sera confie, et au corps des nobles, et au
corps qui sera choisi pour reprsenter le peuple, qui auront chacun leurs assembles et leurs
dlibrations part, et des vues et des intrts spars.(...) La puissance excutrice doit tre
entre les mains d'un monarque, parce que cette partie du gouvernement, qui a presque
toujours besoin d'une action momentane, est mieux administre par un que par plusieurs; au
lieu que ce qui dpend de la puissance lgislative est souvent mieux ordonn par plusieurs que
par un seul. Que s'il n'y avait point de monarque, et que la puissance excutrice ft confie un
certain nombre de personnes tires du corps lgislatif, il n'y aurait plus de libert, parce que les
deux puissances seraient unies; les mmes personnes ayant quelquefois, et pouvant toujours
avoir part l'une et l'autre. (...) Des trois puissances dont nous avons parl, celle de juger
est en quelque faon nulle. (...) La puissance de juger ne doit pas tre donne un snat
permanent, mais exerce par des personnes tires du corps du peuple dans certains temps de
l'anne(...). De cette faon, la puissance de juger (...)devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On
n'a point continuellement des juges devant les yeux; et l'on craint la magistrature, et non pas les
magistrats. (...) Les juges de la nation ne sont (...) que la bouche qui prononce les paroles
de la loi; des tres inanims qui n'en peuvent modrer ni la force ni la rigueur(...).
(MONTESQUIEU, De Lesprit des lois, excertos do Livro XI, captulos IV e VI)
Para ler mais, ver
http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_2/de_esprit_des_lois_2.html.
Ver ainda a sntese proposta em http://maltez.info/biografia/Obras/montesquieu%20espritl%20des.pdf
... antes de (com ROUSSEAU e KANT) se converter num corolrio
institucional (livre de qualquer considerao pragmtica) da concepo moderno-
-iluminista da lei e do Estado ideal e autnomo (segundo os puros princpios do
Direito) que esta concepo promete (enquanto situao a que a razo nos obriga a
aspirar por via de um imperativo categrico).
Um Estado (...) a unio de um conjunto de pessoas sob leis jurdicas. Na
medida em que estas, como leis a priori, so necessrias, ou seja, resultam por si dos
conceitos do direito externo em geral (...), a sua forma a forma de um Estado em geral,
i.e., do Estado ideal, tal como ele deve ser segundo os puros princpios do Direito, ideia
essa que serve de norma (...) a toda associao efectiva dirigida a constituir um corpo
poltico (...).Qualquer Estado contm em si trs poderes, quer dizer, a vontade geral
unificada que se ramifica em trs pessoas (trias politica): o poder soberano (soberania)
na pessoa do legislador, o poder executivo na pessoa do governante (em observncia
lei) e o poder judicial (que atribui a cada um o que seu, de acordo com a lei) na pessoa
do juiz (potestas legislatoria, rectoria et iudiciaria), semelhana das trs proposies
de um silogismo prtico: a premissa maior, que contm a lei daquela vontade, a
premissa menor, que contm o preceito de proceder em conformidade com a lei, isto ,
o princpio de subsuno lei, e a concluso, que contm a deciso judicial (a sentena),
sobre o que de Direito em cada caso.
(...) Existem, assim, trs diferentes poderes (...) graas aos quais o Estado tem a
sua autonomia, quer dizer, se estrutura e conserva segundo leis de liberdade. Na sua
unio reside a salvao do Estado (...); salvao essa pela qual no devemos entender
nem o bem estar dos cidados nem a sua felicidade, pois que esta pode ocorrer no
estado de natureza (como afirma ROUSSEAU) ou mesmo sob um governo desptico,
porventura de modo muito mais cmodo e apetecvel; mas sim a situao da mxima
concordncia entre a Constituio e os princpios do Direito, situao a que a razo nos
obriga a aspirar por via de um imperativo categrico...

(KANT, 45 e 49 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da
Metafsica dos costumes, cit.)
Pois a lei assim entendida distingue-se logicamente tanto da execuo concreta como da aplicao particular, e
o poder legislativo, que s poder prescrever normas gerais e abstractas, postula, j por isso, institucionalmente,
diferentes poderes-funes de execuo e de aplicao da sua legislao: um poder executivo chamado
iniciativa de governo e de administrao, segundo um princpio de legalidade ou no quadro da lei, e um poder
judicial com a funo exclusiva da aplicao da mesma lei aos casos particulares da sua previso abstracta (...).
Excluda qualquer forma de determinao do direito para alm da lei (...), seria impensvel que funo
jurisdicional se atribusse ou ela assumisse qualquer modalidade normativamente legislativa. Quer dizer, as
funes legislativa e jurisdicional, deixando de ter perante o direito e a ordem jurdica objectivos anlogos
como haviam tido nos sistemas polticos pr-modernos passam a ser intencional e institucionalmente
contrrias (uma delimita e exclui do seu campo funcional a outra), embora no contraditrias (a sua distino
funcionalmente complementar) e numa marcada relao de funo exclusivamente soberana e criadora (a
funo legislativa) para funo subordinada e estritamente aplicadora (a funo judicial)... (CASTANHEIRA
NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, pgs. 580-584)
3.1.2. O princpio da legalidade: as exigncias da supremacia ou prevalncia da lei
(Vorrang des Gesetzes) e da reserva da lei (Vorbehalt des Gesetzes) a primeira a
project-la como acto da vontade estadual que prevalece ou tem preferncia sobre
todos os outros actos do Estado e a segunda a lev-la a srio como imperativo-norma
constitutivo da juridicidade (aqui e agora capaz de confundir a delimitao dos mbitos
de matrias que lhe esto reservados com a determinao do territrio do direito)
enquanto tradues institucionais convergentes...:
de uma concepo representativa da legitimidade(se no de uma
concepo que transforma esta em soberania, em poder autnomo
contratualmente instituinte e constituinte)...
A submisso da administrao lei uma condio necessria da
legitimidade da sua actuao (...) . Os rgos executivos no so
directamente representativos, no participam qua tale na formao-
-manifestao da volont gnrale. Para assegurar a legitimidade das
suas decises, necessrio que se ajustem aos critrios gerais
estabelecidos nas normas... (ESTVEZ ARAUJO, J.A.)
A articulao entre as promessas de uma constituio limitada e limitadora (limited and
limiting Constitution) construda pelo dispositivo da separao dos poderes e a
garantia da liberdade individual (contra o arbtrio da autoridade) consumada numa
juridicizao do poder: uma articulao que se determina exigindo que os representantes
que detm a autoridade legislativa no faam seno critrios gerais e abstractos
(LOCKE).
A liberdade racional dos cidados (membros da societas civilis, entenda-se,
do Estado) de no obedecer a nenhuma outra lei seno quela a que
(atravs do exerccio do poder legislativo) deram o seu consentimento:
O poder legislativo s pode caber vontade unida do povo. Uma vez que dele deve
decorrer todo o direito, no pode ele causar com a sua lei injustia absolutamente a
ningum. (...) Da que s a vontade concordante e unida de todos, na medida em que
decide cada um o mesmo sobre todos e todos decidem o mesmo sobre cada um, por
conseguinte, s a vontade geral colectiva do povo pode ser legisladora... (KANT,
46 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafsica dos
costumes, cit.)):
Ainda o confronto com MONTESQUIEU (e com o modelo da Constituio inglesa:
Da que a chamada Constituio estadual moderada, como Constituio do Direito interno do
Estado, seja um absurdo e que, em vez de fazer parte do Direito, seja um princpio de prudncia...
(KANT, Anotao geral, ponto A.,inscrita a seguir ao 49 da Doutrina do
Direito, Primeira Parte da Metafsica dos costumes, cit.)

e do duplo postulado do legalismo
A lei todo o direito... e toda e qualquer lei direito... No h direito fora da lei; no h no-direito no interior da lei. Ou o que o
mesmo: no h normas vigentes que no sejam legais e no h normas legais que no sejam vigentes... Eis o duplo postulado do
legalismo... (LOMBARDI VALLAURI)
mas tambm e muito especialmente da concertao exemplar
das opes normativista e legalista [No h leis que no sejam normas
nem normas jurdicas que no sejam leis / O direito um sistema de
normas gerais e abstractas prescrito pela vontade legisladora enquanto
vontade geral colectiva do povo]
Reparemos que as compreenses legalista e normativista do direito no tm necessariamente que
coincidir:
(a) assumir uma compreenso legalista significa ver na lei o modo exclusivo (ou pelo menos
dominante e determinante) da constituio e objectivao do jurdico (jurdico assim mesmo
imputado a uma voluntas prescritiva poltico-constitucionalmente institucionalizada);
(b) assumir uma concepo normativista significa pensar o jurdico como um sistema de
normas racionalmente auto-subsistentes e exigir que todo o discurso juridicamente relevante
envolva como sua dimenso irrenuncivel a possibilidade de universalizao associada ratio da
norma-regra (enquanto proposio de dever-ser geral e abstracta).

Se pusermos o problema no nosso contexto actual podemos dizer com efeito
que possvel ser-se-legalista sem se ser normativista [reconduzir a constituio do
direito voluntas do poder ou dos poderes legislativos admitindo que as leis assim prescritas no
se exprimam todas atravs de normas-regras ou de programas condicionais (se ento) ou
reconhecendo que, mesmo quando se exprimem atravs de normas gerais e abstractas, tais
prescries devem ser tratadas racionalmente como estratgias ou programas finais),
na mesma medida em que possvel sustentar uma opo normativista sem defender
no plano (dito) das fontes uma opo legalista, antes e em contrapartida reconhecendo diversos
modos de constituio do direito (legislativos, jurisdicionais, consuetudinrios e at doutrinais)
[por exemplo, dar todo o relevo s decises judiciais enquanto precedentes ou pr-juzos para
decises futuras exigindo simultaneamente (para que estas possam ser pensadas e
experimentadas-realizadas juridicamente) que se reconstrua a norma geral e abstracta que tais
decises introduzem ou especificam (a norma geral e abstracta implcita na soluo concreta e
individual que estas decises exprimem); ou ento aceitar que a doutrina hoje uma fonte de
direito, exigindo simultaneamente que os seus critrios possam ser pensados e reconstitudos
integralmente como programas condicionais (se no como condies da explorao-interpretao
racional de tais programas)].
Importando ento concluir que o que aconteceu no contexto prtico-cultural do Iluminismo e
sustentou todo o processo de institucionalizao do Estado demo-liberal, para encontrar a sua
expresso culminante (no sem dificuldades embora
!) no Mtodo Jurdico do sculo XIX , foi

precisamente uma conjugao-concertao (reciprocamente constitutiva) de legalismo e de
normativismo (a de um legalismo que incondicionalmente normativista e a de um normativismo
exclusivamente alimentado por um legalismo).

3.1.3. A independncia judicial assegurada na e pela estrita obedincia lei. As normas
legais como critrios normativos racionalmente universais e no como imposies
ou intenes concretas de deciso.
Uma reinveno (muito mais luminosa) da imagem do juiz (e do poder judicial).
[Ainda aqui um confronto com MONTESQUIEU !]. Ser apenas a boca que pronuncia
as palavras da lei (ser independente e neutro) passa a significar antes de mais libertar-
-se da sujeio a poderes ou foras politico-socialmente contingentes (queles
poderes e foras que actuam nos comandos-imperativos singulares, com destinatrios
individualizados e reaces-respostas construdas para situaes concretas)... para
garantir que as prescries da vontade geral se cumpram em cada caso (perante cada
problema-controvrsia) sem quaisquer restries na sua universalidade racional. Sendo
precisamente a pressuposio desta normatividade universal (assumida na sua
completude e deixada intocada na sua auto-subsistncia ideal) que garante a
racionalidade plena (a inevitabilidade racional) da resposta que o julgador h-de dar
sobre o que de Direito em cada caso (a resposta que atribui a cada um o que seu
de acordo com a lei e pronunciando sem restries as suas palavras). S pressupondo

Dificuldades resultantes de um processo de construo muito complexo (no qual a teoria das
fontes do historicismo constitui decerto um elemento to relevante quanto perturbador!) processo ao
qual aludiremos infra, na ltima parte do nosso curso

NORMATIVISMO LEGALISMO
Positivismo jurdico
do sculo XIX
esta normatividade (plenamente dominada na sua unidade, como um autntico sistema
de normas) estar tal resposta em condies de se libertar da contingncia e do arbtrio.

O paradigma da aplicao:
(a) o direito-lei pr-determinado (reconstrudo racionalmente e
interpretado em abstracto) sem qualquer interferncia do mundo dos
casos concretos (ou da perspectiva que estes autorizam) [a exigncia
do julgador abstrair do problema que o pr-ocupa para poder
interpretar a norma em abstracto, garantindo a esta a sua plena
inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta da sua
universalidade (infra, na ltima parte deste curso, compreenderemos
de que interpretao se trata e quais so os cnones que a
explicitam)];
(b) a exigncia de reconduzir o mundo dos casos-acontecimentos a um
acervo de factos empricos desarticulados (factos discretos), factos
que o juiz-sujeito ir organizar luz da perspectiva de relevncia e
das exigncias de articulao que a hiptese da norma lhe oferece (o
contraponto normas /factos);
(c) o esquema lgico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a
relao entre o geral e o particular sem implicaes normativas.
PREMISSA
MAIOR
A proposio normativa reconhecida na sua estrutura (hoje
diramos no seu programa condicional): hiptese H (se...)
corresponde a consequncia (-soluo) jurdica C (ento...)
PREMISSA
MENOR

A subsuno propriamente dita
(cujo ncleo ainda e por sua vez
constitudo por um silogismo
lgico): o problema P (determinado
e comprovado na sua factualidade
emprica) uma espcie ( um
exemplar) do gnero H entenda-
se, assimilado pelas possibilidades
de representao ou de previso
da norma em causa (ou pela tra-
duo sistemtico-categorialmente
plausvel, e no obstante nica,
destas possibilidades).
CONCLUSO
Para o problema concreto P vigora (impe-se-nos) a soluo tipificada
C (ou uma desimplicao lgica desta)

H est caracterizado de
modo pleno pelas notas(-
qualidades) x, y e z.
P apresenta as notas (-
qualidades) x, y e z.
Logo P um caso singular
e concreto inscrito na hiptese
geral e abstracta H
A institucionalizao deste modelo de separao dos poderes (iluminado pelo horizonte
de um Estado ideal e autnomo, construdo segundo os puros princpios do
Direito) cumpre-se porm introduzindo dinmicas perversas (que a evoluo posterior
vir a confirmar e a submeter a um diagnstico implacvel de fracasso): decerto porque
a promessa de juridicizao integral dos poderes do status civilis se cumpre (se
consuma) afinal esvaziando materialmente o jurdico e entregando-o pura
contingncia da vontade poltica (cada vez menos claramente sustentada pela luz da
volont gnrale).

Reparemos no entanto que houve aqui uma evoluo... que superou-transformou o
sentido originrio destas exigncias.(...) A ideia liberal do Estado-de-direito,(...) que
assumia uma funo privilegiada de garantia dos cidados (...), vinculada a uma
experincia de certeza do direito (...), converte-se pouco a pouco, por excesso de
confiana, na ideia do direito do Estado. A doutrina da diviso dos poderes, interpretada
no sentido de libertar o juiz de toda e qualquer funo normativa para conferir esta
integralmente ao rgo da vontade geral e (...) assim garantir racionalmente a
independncia do aplicador do direito perante os homens e as polticas , acaba por se
esgotar na prescrio de um discurso lgico-dedutivo (...) e por impor aos juzes e aos
juristas em geral uma formao que os entrega a um legalismo passivo e formalstico...
(LOMBARDI VALLAURI)

3.2. Coordenada estritamente jurdica: as duas dimenses imprescindveis da lei.
) A lei enquanto imperativo ou formale legis comando, prescrio ou
estatuio normativa, que tem a sua fonte na vontade do povo e no poder soberano
que a representa, e que como tal se impe (e nos vincula).
) A lei enquanto norma racionalmente universal geral, abstracta e formal
[com o sentido que j explormos supra, 2.6., pp.37-39] mas tambm permanente ou
estvel (se no j imutvel), entenda-se, subtrada contingncia e mutabilidade do
individual histrico-concreto, relatividade histrico-concreta.
A importncia da normatividade constitucional e da organizao da legalidade
sub specie codicis (a pretenso de unidade e de completude).

3.3. Coordenada axiolgico-jurdica: a racionalidade da lei a consubstanciar as
exigncias normativas da juridicidade (a justia racional da universalidade-igualdade e
da segurana).
) A generalidade a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) mas tambm
a excluir o arbtrio e os privilgios e a consumar (na sua auto-subsistncia) uma
exigncia de igualdade.
) A abstraco a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das
dimenses da igualdade) mas tambm a atingir o futuro e a assegurar a permanncia.
) A formalidade a definir o status ou o quadro normativo das possibilidades
de actuao-autodeterminao dos sujeitos (as estruturas genrico-abstractas ou
objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades
fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigaes e
responsabilidades) sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecuo dos seus
fins (subjectivamente emancipados) e a realizao lograda dos seus arbtrios: a lei a
afirmar a pureza jurdica da sua intencionalidade enquanto norma (a assegurar
negativamente a garantia dos direitos, protegendo os direitos de cada um contra os
ataques dos outros) e ento e assim a desempenhar uma funo poltico-socialmente
estatutria de garantia (a garantir a ordem das liberdades de um modo igual e
objectivo, permanente e seguro).
) A permanncia enquanto condio da segurana. Os dois sentidos da
segurana atravs do direito e do direito e a acentuao privilegiada que o
liberalismo individualista (na mesma medida tambm em que hipertrofia o plo dos
direitos subjectivos e a liberdade dos fins) acaba por conferir primeira. A conexo
aproblemtica entre a previsibilidade (obtida atravs de uma regulamentao genrica
e tendencialmente formal) e a segurana atravs do direito. [Ler com muita ateno
CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic.,
Coimbra, 1971-1972, pp. 68-72
+
].

3.4. Coordenada funcional: a especificidade dum pensamento jurdico formalista.
A ciso intencional entre um direito-objecto pressuposto (positum) cuja
criao ou constituio se imputa a um poder estadual (ou pelo menos a um elemento
poltico) e o pensamento jurdico (intencionalmente teortico e s como tal
juridicamente autnomo) que se lhe dirige.
A ruptura que este entendimento, aberto pelo objectivismo historicista,
representa [Antes desta ruptura todos os degraus do pensamento jurdico (sem esquecer
aquele assumidamente especulativo da filosofia prtica, dita iuris naturalis scientia)

+
Ver elementos de estudo indicados na pg. 49.
eram orientados por intenes prtico-normativas intenes como tal circular e
indissociavelmente partilhadas pelo projecto-procura do direito].
Se para o positivismo jurdico o direito era s o direito positivo, isto , o
direito posto (imposto) pelas prescries do rgo ou rgos poltico-
socialmente legitimados para tanto, isto significava que o direito era
entendido como criao autnoma do legislador poltico, segundo a sua
teleologia poltico-social, e varivel em funo das circunstncias histrico-
sociais condicionantes dessa mesma teleologia. Uma vez porm desse modo
criado e posto, o direito passaria a ser objecto de um pensamento que se
pretendia puramente jurdico e assumido assim pelo jurista enquanto tal
(WINDSCHEID), pois que o seu objectivo metodolgico seria exclusivamente
cognitivo (a analtico-interpretativa reproduo e conceitualizao desse
direito positivo, no de qualquer modo a reconstituio ou coproduo da
sua normatividade) e a sua inteno notica estritamente formal se o
legislador cria o direito positivo, o jurista com o seu pensamento
exclusivamente jurdico conhece-o na sua estrutura lgico-formal e aplica-o
tambm lgico-formalmente ou lgico-dedutivamente, constituindo nestes
termos o que se viria a designar o estrito Mtodo Jurdico...
(CASTANHEIRA NEVES,A reduo poltica do pensamento metodolgico-
jurdico..., Coimbra 1993).

O confronto entre a contingncia prtico-material e poltico-ideolgica que
sustenta o processo de criao do direito (e as decises em que este culmina) e a pureza
formalmente jurdica do processo cognitivo e da cincia do direito que o torna possvel.
A procura de uma perspectiva puramente jurdica desenvolvida ao longo do sculo XIX
enquanto procura de cientificidade (a construo de uma cincia jurdica de normas,
sustentada num cognitivismo-objectivismo normativista e na exigncia de determinar
um direito-dogma, imputado auto-inteligibilidade racional de um sistema de institutos
e de conceitos).
O equilbrio construo conceitual /sistematizao /interpretao e as cises
interpretao/integrao, interpretao/aplicao; a aplicao como momento prtico-
-tcnico (exterior ao Mtodo) [remisso para a ltima parte do nosso curso].
A pretenso de dominar teoreticamente a prtica enquanto condio de
racionalidade. A neutralidade cientfica a levar implcita uma inteno axiolgico-
jurdica de universalidade racional (a neutralidade da cincia jurdica a concorrer
para o xito e consumao da ltima inteno axiolgica daquele direito-lei que se
recebia como mero objecto de conhecimento) [Ler com muita ateno CASTANHEIRA
NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-
-1972, pp. 12-13
_
]
3.5. Coordenada epistemolgico-metodolgica (remisso): a (contingente) assimilao
exegtica dos sentidos e a sua traduo em (invariantes) estruturas conceitual-
sistemticas (mediatizadas pela determinao de um direito-dogma).
direito, cit., 353-376.
A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Intro-
duo ao estudo do direito (extractos), polic.,
Coimbra, 1971-1972
_
, pp. 3-17.

[ponto 3.2. do nosso sumrio] ID., O pensamento
moderno-iluminista como factor determinante do
positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista
do legalismo), in Curso de Introduo ao Estudo
do Direito, cit., pp. 19-22 [].
[ponto 3.3. )] ID., Curso de Introduo ao estudo
do direito (extractos)
_
, polic., Coimbra, 1971-1972,
pp. 67-77.

4. Uma primeira abordagem do universo ps-positivista concentrada numa
experimentao antropolgica e no modo como esta corresponde a uma compreenso
(hoje plausvel) do sentido especfico do direito (ou mais rigorosamente, pr-
-determinao fundamentante de uma tal compreenso, considerada no seu momento
regulativo).

4.1. O processo de superao do positivismo legalista. O diagnstico de uma crise (j
anunciada nas trs ltimas dcadas do sculo XIX) e este diagnstico concentrado-
-simplificado em seis sintomas (ou ncleos de sintomas) exemplares
.

_
. Colectnea de extractos (189 pgs) disponvel na Sala de leitura G-4-2.

A identificao destes sinais (na medida em que nos remete para temas que viro a ser
desenvolvidos em Introduo ao direito II) mereceu nas aulas tericas uma aluso relativamente breve.
Aqueles que foram considerados com mais autonomia e desenvolvimento (e que exigem neste momento
um especial cuidado!) so os que correspondem aos n
s
4.1.2. e 4.1.5. (infra, pp. 51-53, 55-58).
4.1.1. A crtica metodolgica a mostrar-nos numa perspectiva analtica que o juzo
jurisdicional concreto (que soluciona controvrsias prticas) irredutvel ao
esquema silogstico-subsuntivo exigido pelo paradigma da aplicao... e ento e
assim a pedir uma verdadeira reviso metodolgica (alternativa)... alimentada por
uma outra racionalidade.
A problematizao da ciso interpretao (em abstracto) / aplicao (em
concreto) conduzida pela autonomizao progressiva de uma interpretao
normativo-teleolgica (remisso).
O reconhecimento dos verdadeiros problemas, que o Mtodo Jurdico do
sculo XIX pressupe resolvidos e oferecidos nas premissas (e que como tal se
abstm de tematizar): a construo do caso (e a determinao da sua relevncia
jurdica); a procura do critrio normativo (a seleco da norma aplicvel); o
confronto da relevncia do caso com a relevncia da norma.
A importncia (a fora) da deciso e da sua (irredutvel!) componente
volitiva mas tambm das ponderaes prticas, dos juzos de valor e das
consideraes teleolgicas que nela interferem (que a condicionam e constrangem,
mas que tambm a constituem, exigindo assim que a juridicidade deixe de se
identificar com a legalidade racionalmente reconstruda em abstracto).
O isolamento progressivo de um Mtodo idealmente pr-determinado (e
como tal prescrito) e as resistncias da realidade: no nos podemos esquecer com
efeito que o xito da cincia do direito dogmtica assumida pelo positivismo
normativista (muito especialmente por aquele positivismo normativista que, como
veremos, levou a srio a assimilao-superao da herana da Escola Histrica!)
dependia afinal da autonomizao-consagrao (irreversvel) de um direito
puramente pensado um direito que se pretendia direito-dogma e que era ento e
assim entendido como uma verso-Fassung, integrantemente racional, do direito
positivo interrogado por esta cincia!

4.1.2. A exigncia de superar o normativismo como um pensamento jurdico
formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleolgico).
Uma superao em duas frentes complementares:
no plano do direito [para que este deixe de ser o estatuto-ordem, universalmente
racional, da compossibilidade relacional entre os arbtrios (ao qual s a forma na
relao entre os arbtrios importava)];
no plano do pensamento jurdico [para que este deixe de ser uma cincia jurdica
de normas-textos (preocupada apenas com a estrutura categorial que sustenta a
relao horizontal dos significantes e significados das normas)].
Uma aluso conhecida classificao de KANTOROWICZ [em Die Epochen
der Rechtswissenshaft (1914)]:
o pensamento jurdico formalista a partir de uma estrutura dogmtica
auto-subsistente (norma-texto, sistema de conceitos) e a procurar um
sentido para a frmula dada (e ento e assim a fechar o direito num
sistema formalmente autnomo)...
O formalismo parte de uma norma jurdica enunciada, que quase sempre
um texto legislativo e pergunta-se como devo interpretar este texto para
me ajustar vontade que o formulou?; partindo dessa vontade constri, por
procedimentos aparentemente lgicos, um sistema cerrado de conceitos e de
princpios gerais dos quais devero resultar em termos necessrios a deciso
de qualquer questo jurdica real ou imaginada
... o pensamento jurdico finalista a partir de um sentido (da
realidade material dos fins, exigncias e compromissos prticos, que
podem ser tambm valores comunitrios) e a procurar uma frmula
para a soluo (-sentido material) que encontra (ou experimenta)... e
ento e assim a assumir a conexo direito/realidade social (nas suas
dimenses poltica, econmica, tica, cientfica, cultural, axiolgica...).
O finalismo parte dosentido e no do livro, parte da realidade, dos fins e
das necessidades da vida social, espiritual e moral e pergunta como devo
manejar e modelar o direito para dar satisfao aos fins da vida; e
ajustando-se a esses fins, resolve as inumerveis dvidas do direito formal e
preenche as suas incontveis lacunas...

Uma aluso diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer,
com dois plos de atraco clarssimos:
(a) o primeiro a atender exclusivamente a fins... e a exigir novos palcos para
a institucionalizao da societas (e das relaes desta com o Estado e
com o direito) palcos diferentes daqueles que o Estado demo-liberal
consagrou [Veremos em breve quais!]
(b) O segundo a atender a fins e a valores... e a exigir uma compreenso do
direito em que se volte a falar de validade comunitria (de um regresso
da communitas, diferente embora daquela que o arco pr-moderno
consagrara!)... mas ento tambm a exigir que se leve a srio o
contraponto sociedade / comunidade.
NECESSIDADES SUBJECTIVAS INTERESSES
(RELAO COM OS OBJECTOS-RECURSOS
FUNCIONALMENTE APTOS A SATISFAZ-LAS)
ESCASSEZ DOS OBJECTOS (O OUTRO SUJEITO
COMO MEIO E COMO OBSTCULO) FINS-
OBJECTIVOS (ANTECIPAES PROGRAMADAS DE
ORDENS DE PREFERNCIAS) EQUIVALNCIA DOS
FINS EXIGNCIA DE DECISES QUE
HIERARQUIZEM OS FINS RACIONALIDADE
INSTRUMENTAL-ESTRATGICA (MEIS-FINS /
ALTERNATIVAS DE DECISO ORIENTADAS POR
EFEITOS)

SOCIETAS
CONVICES-PROJECTOS COMPROMISSOS PRTICOS
TRANS-INDIVIDUAIS O OUTRO COMO SUJEITO NUM
MUNDO PRTICO DE COMUNICAO-INTERRELAO
VALORES TAREFAS
RESPONSABILIDADES VNCULOS INTEGRANTES
HIERARQUIZAO DOS FINS RACIONALIDADE
PRTICA SUJEITO / SUJEITO
COMMUNITAS
Se os valores referem uma transindividual vinculao tico-normativa que responsabiliza e que convoca a prtica para o
desempenho irrenuncivel de tarefas (...) em que se projecta essa sua vinculao ou compromisso, os fins desvinculados pelo
mecanicismo moderno da teleologia ontolgica, so agora to-s opes decididas pela subjectividade que programa os seus
objectivos (...), decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles
comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-
155 , (verso em A4), pp.85-86]
Ora estes caminhos vo-se separar (ao ponto de hoje serem protagonizados
por verdadeiros interlocutores-oponentes)! Bastando-nos por agora perceber o
sentido da diferena entre fins e valores... mas tambm que a acentuao exclusiva
dos fins leva inevitavelmente a uma concepo instrumental do direito e a uma
renncia autonomia deste a uma compreenso do direito como prtica-
-instrumento, ao servio de finalidades transjurdicas (polticas, econmicas, mesmo
ticas).

4.1.3 A exigncia de superar o legalismo (de recuperar a distino direito/lei)
compreendida em dois planos distintos (cujo desenvolvimento nos vai ocupar nos
prximos captulos).
) A experincia, assumida na realizao concreta do direito, dos limites
normativos da lei, acompanhada pela recompreenso do direito jurisprudencial
(judicial e doutrinal)[O problema dos limites normativos da lei (e da perspectiva
microscpica que o reconhecimento destes limites exige) ser tratado infra, no
captulo das Fontes do direito].
) A convocao-especificao dos elementos (critrios mas sobretudo
fundamentos) constitutivos de uma normatividade jurdica diferente da lex.
Um desses elementos ou, se quisermos, um primeiro plo dessa diferente normatividade
translegal o actual reconhecimento dos direitos fundamentais acima e independentemente da lei
e numa incondicional prioridade jurdica perante esta. Trata-se da universal proclamao desses
direitos igualmente como direitos do homem (na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de
1948, e em todas as Declaraes e Convenes da mesma ndole, quer gerais, quer regionais que se lhe
seguiram), e do seu tambm universal reconhecimento, no pensamento jurdico em geral e em todas
as constituies contemporneas. No j a lei a dar validade jurdica a direitos, enquanto direitos
subjectivos, so os direitos, afirmados como fundamentais, a imporem-se lei e a condicionarem a sua
validade jurdica (cfr., desde logo, o art. 18. da Constituio da Repblica Portuguesa).
Um outro elemento, a impor-se como um outro plo de uma diferente normatividade jurdica,
tmo-lo no actual reconhecimento de princpios normativos a transcenderem tambm a lei, e a sua
estrita legalidade, convocados como fundamentos normativo-jurdicos da juridicidade e que a prpria
lei ter de respeitar e cumprir e em grande parte obtidos como um resultado normativamente
constitutivo e final de jurisprudncia a que fizemos referncia. (...)
[Sendo certo] que esses direitos (os direitos do homem ou fundamentais) e esses princpios, se
no podem compreender-se hoje a exprimirem um qualquer direito natural a pressuposio j
ontolgica (ontolgico-metafsica), j antropolgica do direito natural, na procura de um fundamento
absoluto de normatividade jurdica, estaria culturalmente superada , [no deixam de afirmar] uma
referncia normativo-juridicamente material em que se haveriam de ver os critrios actuais
(histrico-culturalmente actuais) da justia (no certamente em sentido apenas poltico) e assim, no
obstante a superao do jusnaturalismo, [de desempenhar] uma funo anloga do clssico direito
natural: a funo capital de afirmarem os fundamentos de validade e as possibilidades normativo-
juridicamente crticas relativamente legalidade positiva. (CASTANHEIRA NEVES, A crise actual
da filosofia do Direito no contexto actual da crise da filosofia)

A ateno prioritria que a crtica ao legalismo normativista concedeu ao
problema dos limites objectivos da lei (o qual, na imanncia do mesmo
normativismo e da sua representao sistmica, continua a impor-se-nos sob a
designao tradicional de problema das lacunas). Numa especificao problemtica
clebre (na qual converge tambm uma considerao do que viremos a dizer os
limites normativo-intencionais da lei) KANTOROWICZ, um dos corifeus do
Movimento do Direito Livre, vir mesmo a concluir que o sistema ordinatum das
normas legais tem tantas lacunas como palavras... [Ler com muita ateno
Coimbra, 1971-1972, pp. 26-30]

4.1.4. As novas exigncias do princpio da igualdade reconstitudas a partir de uma
referncia-limite aos pressupostos sociais e s situaes reais da concreta e efectiva
realizao do direito. A crtica pressuposio aproblemtica da igualdade do
cidado perante a lei determinada pela perspectiva da norma-ratio e pela auto-
inteligibilidade (se no auto-suficincia) da caracterstica textual da generalidade...
mas tambm pela necessidade de considerar tal igualdade e o seu sentido abstraindo
da soluo materialmente contingente consagrada pela voluntas legislativa [Autre
motif dorgueil, que dtre citoyen! Cela consiste pour les pauvres soutenir et
conserver les riches dans leur puissance et leur oisivet. Ils y doivent travailler
devant la majestueuse galit des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de
coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain (Anatole
FRANCE)]. O sentido de uma igualdade perante o direito que tambm a
possibilidade de distinguir as perspectivas poltico-ideolgica e axiolgico-jurdica
da igualdade material a primeira a transformar a igualdade no compromisso de
um Estado social (que intervm nos processos econmicos e sociais para eliminar
as situaes de carncia ou de dependncia de certos grupos ou sectores da
sociedade), a ltima a realizar-se (se no exclusivamente, tambm) no processo
judicial enquanto correco microscpica (mas no menos fundamentada) das
injustias (a conciliar a inteno de unidade do sistema com a novidade irredutvel
dos problemas concretos) e ento e assim a conceber a igualdade como uma
inteno fundantemente normativa que a prpria lei (se a quisermos ver como um
autntico critrio jurdico) chamada a cumprir (uma inteno que se nos impe
logo que nos confrontamos com a experincia da controvrsia prtica e
reconhecemos a igualdade dos sujeitos-partes na manifestao relevante de posies
distintas).
Para que o direito que no processo e atravs do processo se manifesta e cumpre [no
seja] deste modo apenas o resultado de uma reduo lgica do geral das normas
pressupostas ao particular do objecto a julgar e sim aquele direito especfico do caso
concreto que se constituir, com apoio nas normas e outros critrios jurdicos, atravs
do dilogo normativamente participante de todas as entidades que concorrem no litgio a
decidir o tribunal e as prprias partes do caso decidendo (CASTANHEIRA
NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais,
Coimbra 1983, pgs 125-126).

4.1.5. As transformaes poltico-institucionais reconhecidas em dois ncleos temticos
possveis.

4.1.5.1. A reinveno do princpio da separao dos poderes: brevssima aluso.
A separao como constitucionalizao, ordenao e organizao do poder
do Estado tendente a decises funcionalmente eficazes e materialmente justas e
assim a conferir ao princpio um sentido positivo (o de um esquema relacional de
competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais da
soberania) : de tal modo que se possa normativamente justificar uma compar-
timentao de funes no coincidente com uma rgida separao orgnica
[pense-se por exemplo na atribuio de funes legislativas ao poder executivo
(ConstRP, art. 198)](G.CANOTILHO).
Sendo certo... e este o ponto que nos importa acentuar! que esta
reinveno no pode (ou no deve!) comprometer a diferena (ainda que uma nova e
radicalmente distinta compreenso da diferena!) que separa a funo de progra-
mao legislativa (de uma poltica) da funo de realizao judicial (do direito).

Ao ponto de podermos falar da tarefa construtiva de um autntico Estado-
de-Direito-de-Jurisdio, quando no mesmo de um Estado-de-Justia? Ao ponto
pelo menos de, com CASTANHEIRA NEVES, podermos...
...[exigir que] a ndole poltica (comprometidamente poltica) da funo legislativa
(...) [possa] ter o seu contra-plo na ndole jurdica (autonomamente jurdica) da
funo jurisdicional...

O compromisso poltico que corresponde hoje lei, a fazer dela um instrumento jurdico-poltico
de governo, no pode deixar de implicar para a sua normatividade a parcialidade e mesmo a
partidarizao que so prprias do compromisso poltico numa sociedade dividida e plural. (...) Se a
evoluo do sentido da lei forosa, ela prpria convoca, e com o mesmo carcter foroso, um
contrapeso, um poder chamado a garantir o respeito pelos valores fundamentais da ordem jurdica e
do direito. (...)As funes legislativa e jurisdicional, no actual sistema poltico-jurdico, no s
continuam a no ser anlogas, como voltam a ser contrrias: e se igualmente no so contraditrias,
pois uma no nega a validade e a autonomia especfica da outra, o certo tambm que deixaram de
ser simplesmente complementares nos termos em que o eram no sistema moderno-iluminista (a
complementaridade da criao genrica e da aplicao particular de um direito-norma geral), para
serem antes concorrentes, como duas dimenses, intencional e institucionalmente contrapostas, de
uma dialctica entre um poder de programao politicamente constituinte e um contra-poder que
postula a validade do direito e convocado unicamente sua realizao... (CASTANHEIRA
NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983,
pgs. 604 a 611)

Que contra-plo? Como veremos nos prximos captulos...
... no s aquele que se afirma como um contrle explcito da
constitucionalidade das leis...
...mas tambm aquele que, para alm do primeiro, se prope reconstituir estas
leis na perspectiva da sua ratio juris (como autnticos critrios jurdicos capazes de
assimilar a relevncia de controvrsias concretas... mas ento tambm como critrios
que objectivam fundamentos prtico-comunitrios especificamente jurdicos).

4.1.5.2. O ciclo do Estado providncia (Welfare State)
4.1.5.2.1. Uma nova imagem do homem (homo socialis) convertida em projecto da
societas e do Estado.
O projecto-promessa de institucionalizao de uma justia distributiva e da
igualdade mas tambm da libertao da carncia que a especificam.
O processo de socializao. A hipertrofia de uma racionalidade finalstica
(estratgico-tctica). A felicidade medida pela qualidade da vida e do bem-estar
(pela maximizao dos benefcios e reduo dos custos).

4.1.5.2.2. A interveno estadual determinada por uma planificao selectiva dos
fins que no o menos a de uma previso cientificamente informada dos efeitos
e das diversas alternativas que lhes correspondem (o legislador estratega) e por
uma concepo holstica da realidade social (que descobre a sociedade como uma
espcie de sujeito individual macroscpico, a seleccionar as necessidades-fins e a
mobilizar os meios e as alternativas de deciso eficientes).

4.1.5.2.3. A superao do conceito iluminista (jurdico) de lei-norma (uma nova lei
que deixa de querer ser o mero estatuto formal das liberdades... e que renuncia
generalidade e abstraco... mas tambm permanncia): o exemplo das leis-
-plano e das leis-medida.
A lei-plano enquanto mobilizao explcita de uma inteno transformadora: que
especifica um programa final (e assume o vector finalidade como sua dimenso
constitutiva) na mesma medida em que, levando a srio os limites de estabilizao
tctico-estrategicamente desejveis, se mostra capaz de escolher alternativas (ou de as
inscrever numa ordem de preferncias) para assim mesmo estruturarcondicionar os
comportamentos dos seus destinatrios.
A lei-medida ou lei-providncia (Massnahmegesetz) como uma
opo justificada rationis necessitatis pela agonia do Estado demo-
-liberal e pelas transformaes sociais, polticas e culturais que, no
final da 1 Guerra Mundial, desmascararam essa agonia. A distino lei-
-norma/lei-medida (C.SCHMITT, E. FORSTHOFF).

A lei-medida como um comando-imperativo que nasce de uma
situao real (concreta, contingente, irrepetvel) de necessidade... e que
permanece vinculado a essa situao... De tal modo que o critrio gerado
se nos apresente...
... como um enunciado particular [e particular tanto na
titularidade quanto na determinao dos destinatrios]:
no pretendendo constituir um acto de todo o povo
para todo o povo mas uma prescrio autoritria
(primeiro de um legislador extraordinrio em estado
de necessidade e depois do legislador ordinrio) que
como tal se imputa a um determinado contexto de
oportunidade estratgico-social e deciso que lhe
corresponde... para se dirigir a um grupo de cidados
(ou a um s cidado)...
... mas tambm (e/ou tambm) como uma
resposta directa a uma situao concreta
(anmalo caso particular ou situao
conjuntural perturbadora de uma aco
planificada) , que se considera e pressupe
normativamente qua tale (como a lei de um
nico caso)...
... mas ainda como uma soluo que joga
em pleno o jogo da mutabilidade e da
relatividade histrica, descobrindo-se
como uma opo temporria ou pro-
visria (als Zeitgesetz)....
Sendo certo que estas Massnahmegesetze ho-de ter como limites vinculantes
tanto o princpio da separao dos poderes (ainda que na sua dimenso positiva e
como princpio normativo autnomo)[que declare inconstitucional a utilizao
reiterada de leis concretas (G.CANOTILHO)] quanto o princpio da igualdade
[...na medida em que este princpio lhes recusa a validade para quaisquer medidas
ou diferenciaes que no sejam, no sentido desse princpio ou pelo equilbrio social
que ele postula, materialmente justificadas... (CASTANHEIRA NEVES)]

4.1.5.2.4. A crise do Estado providncia que desde logo a da sua eficincia mas
que no menos a da sua matriz ideolgica (pelo modo como esta pretendeu traduzir as
exigncias de igualdade e solidariedade) e as diversas propostas de soluo, a abrir
outras tantas portas recompreenso da legalidade da fuga para a frente das
autnticas engenharias sociais (que se pretendem ideologicamente neutras), s opes
neo-liberais, passando pelas possibilidades da reprocessualizao sistmica.

4.1.6. As transformaes culturais simplificadas em dois ncleos decisivos: brevssima
aluso
.

4.1.6.1. Uma nova concepo da cincia: cincia que nos seus processos de
construo, seleco e eliminao dos objectos, dos enunciados e dos
expedientes de formulao mas ento tambm dos conceitos (que interpretam
os dados) e das teorias (que os explicam) ... sem esquecer as operatrias da
comprovao emprica e os sentidos desta se descobre a si prpria como prtica,
histrico-contextualmente vinculada s opes metdicas de uma comunidade de
investigadores, com as suas rupturas e mudanas de paradigma... e ento como um
possvel jogo de linguagem, se no mesmo como uma simples tradio entre
outras tradies...
A multiplicao das epistemologias (e das gnoseologias) crticas (que superam internamente o
positivismo cientista e os vrios neo-positivismos).
As lies de POPPER, ALBERT, KUHN, QUINE, LAKATOS ...mas tambm de WITTGENSTEIN,
RORTY, PUTNAM, CANGUILHEM e FEYERABEND
Precisamos de uma redescrio do liberalismo, segundo a qual este seja a esperana de a cultura no
seu todo poder ser poetizada e no, como era esperana do Iluminismo, de poder ser
racionalizada ou tornada cientfica. Isto , precisamos de substituir a esperana de que todos
substituam a paixo ou a fantasia pela razo pela esperana de que as oportunidades de realizao
de fantasias idiossincrticas possam ser niveladas ou equiparadas... (RORTY)

... que traduz muito especialmente (e em vrias frentes) a superao do
monismo cientista da razo moderna... abrindo-nos a possibilidade de recuperar e de
levar a srio um pluralismo de racionalidades.

A reabilitao da poiesis (aisthesis)[virtude intelectual da criao (de um objecto
exterior ao sujeito)] e da praxis (-phronesis, prudentia) [virtude intelectual da aco e da
deciso num mundo humano e num contexto comunicacional intersubjectivamente situado
e problematicamente concreto] enquanto universos racionalmente especficos.
A racionalidade prtica a realizar-se numa aco comunicativa e no horizonte
dogmtico de uma comunidade de comunicao sob o modus de um pensamento que
constitutivamente problemtico (integralmente perspectivado pela situao ou problema

Pontos meramente aludidos (cuja leitura se recomenda, mas que no constituem enquanto tal
ncleos temticos obrigatrios).
concreto) e como tal sustentado num esquema sujeito/sujeito com uma estrutura
dialgico-argumentativa e uma ndole dialctica (dinamizada pela diferena).

4.1.6.2. Uma nova concepo do homem, com quatro vrtices ou ncleos
centrfugos (e muitas outras ideias-imagens intermdias).

) O homo socialis da racionalidade estratgica, que a reaco crise do Estado
Providncia (ou uma das frentes de reaco possveis, dominada pela absolutizao
do mercado perfeito) vai converter em unidimensional homo economicus.
) O homo ludens da esttica da existncia e das guerras (e jogos) das linguagens,
fragmentado em diferenas e diferendos... a entregar-se impotncia de um
relativismo consumado e irresistvel... (a encontrar na singularidade irrepetvel do
juzo esttico o vestgio de inteligibilidade que caracteriza a sua condio
presente...).
) O homo humanus da compaixo e responsabilidade infinitas (mas tambm da
hospitalidade incondicional) assumido pela tica da alteridade (e pela celebrao da
singularidade que esta assume).
) O sujeito prtico-hermenutico existencialmente concreto, que capaz de se dar
conta da sua finitude (da sua condio de elemento-parte num todo que o transcende
e integra) para assim mesmo numa pressuposio autoconstitutiva da validade e
desta como criao cultural se comprometer com a transfinitude das valores
comunitrios (e com estes como projectos de ser constitudos e realizados na
praxis)...

Leituras recomendadas [ponto 4.1.] (pp. 50-60)
Coimbra, 1971-1972, pp. 24[]-30.
F. BRONZE, ob. cit., pp. 393 (ltimo pargrafo)-398
.
, 433-438
.
Outra leitura:
A. CASTANHEIRA NEVES, A imagem do
homem no universo prtico, Digesta, vol. 1,
Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, 331-
335 (III 1.).

.
Pontos 4.1.4. e 4.1.5.2. do nosso sumrio.
Ponto 4.1.4. do nosso sumrio.

4.2. Os processos de superao do homo juridicus e do formalismo ateleolgico
concentrados no exemplo do direito privado: numa recompreenso (em diversas frentes)
do princpio da autonomia da vontade mas muito especialmente no problema do
exerccio dos direitos subjectivos (e dos seus limites).

4.2.1. O princpio da autonomia da vontade ou autonomia privada enquanto condio
normativa de possibilidade do direito privado: e certamente porque o compromisso-
exigncia que este princpio traduz o (a) de uma autodeterminao e o (a) de uma
vinculao auto-responsabilizante que conferem ao sujeito privado a possibilidade de
constituio e de composio-especificao das relaes em que participa
indissocivel da compreenso-experimentao de um tal domnio do direito (ao ponto,
como veremos, de poder falar aqui de um princpio transpositivo de direito privado).
A compreenso individualista deste compromisso-exigncia concentrada numa
subjectividade constitutivamente distanciada (Pietro BARCELLONA), entenda-se,
numa inteligibilidade do sujeito como categoria universal, indiferente s determinaes
que o individualizam e diferenciam, s prticas (e aos poderes) com que se compromete,
s situaes-acontecimentos que constroem a(s) sua(s) identidade(s), aos fins (e aos
interesses) cuja prossecuo assume... e aos efeitos sociais que as suas aces-decises
desencadeiam.
O paradoxo de um individualismo assumido em abstracto, no qual o homem concreto dos
interesses aparece submetido mscara universalizante do indivduo-cidado participante na
vontade geral (lhomme plac sous la gnralit des lois): o paradoxo, se quisermos, de uma
particularidade-generalidade (la particularit dun individu du genre humain) [LEVINAS]
Mas ento sustentada numa inteligibilidade do sujeito que descobre na
autonomia-liberdade (e na esfera-mnada que a realiza) a categoria prtico-jurdica
originria e que, subalternizando a responsabilidade, exclui do poder de livre
exerccio dos direitos ou do livre gozo dos seus bens pelos particulares uma autntica
(e fundante) referncia comunitria.
A PROCURA DE UM EQUILBRIO SUUM / COMMUNE
QUE SE CUMPRE PARADOXALMENTE HIPERTROFIANDO
O PLO DO SUUM (OU A ORDEM QUE O ASSUME NA
SUA UNIVERSALIDADE RACIONAL).

A superao dessa compreenso individualista... e as suas diversas frentes (elas
prprias em tenso manifesta umas com as outras):
(a) a superao determinada pelas exigncias especficas de um projecto-programa
de institucionalizao da societas pelo novo palco do Estado Providncia e
pela especificao finalstico-estratgica do interesse comum que este exige;
(b) a superao facticamente experimentada pela crescente fragmentao da
sociedade em grupos (profissionais, partidrios, de presso, de interesses) com
expectativas e objectivos conflituantes e distintas interpretaes do interesse
comum (quando no dominados pelos interesses do grupo e neste sentido
incapazes de compreender tal interesse pblico partilhado);
A converso dos direitos individuais em posies de interesses convergentes,
quando no explicitamente em processos de reivindicao (poltico-socialmente
legitimados).
A insensibilidade ao interesse comum a favorecer um novo individualismo: j
no o do cidado da vontade legislativa universal e da universalidade racional mas o do
homem dos interesses rasteiramente egosta e pragmtico (CASTANHEIRA NEVES)

(c) a superao comprometida com o regresso da comunidade e o horizonte de
validade que esta exige uma superao paulatina... muitas vezes prosseguida
sob a mscara de uma correco parcelar (especial, se no mesmo excepcional).

Uma concentrao privilegiada no universo exemplar dos contratos e na evoluo
que este tem vindo a assimilar. O princpio da liberdade contratual como especificao
normativa
V
esta a merecer uma objectivao positiva no critrio do art 405 do

V
Tenhamos presente que a possibilidade de realizao de negcios jurdicos enquanto actos
de vontade juridicamente relevantes, com resultados-efeitos jurdicos (constitutivos, modificativos ou
extintivos de relaes jurdicas) desencadeados por declaraes de vontade e a coincidir nuclearmente
com o teor declarado da inteno (que tais declaraes realizam) , na perspectiva das exigncias
em que o princpio da autonomia privada se traduz, o domnio de experimentao privilegiado. Ora os
contratos so precisamente negcios jurdicos bilaterais, constitudos por duas ou mais declaraes de
vontade com direces opostas mas convergentes, que tendem produo de um resultado jurdico
comum, ainda que com um significado distinto para cada uma das partes (sempre compostos por uma
proposta-oferta e por uma aceitao, ainda que possam gerar obrigaes principalmente, se no
exclusivamente, para uma das partes) [Quando o negcio jurdico constitudo por uma declarao de
vontade ou por vrias declaraes de vontade paralelas, que assumem a mesma orientao, diz-se
unilateral; quando o contrato gera obrigaes para ambas as partes diz-se sinalagmtico ou bilateral (se
gera obrigaes para uma das partes apenas diz-se contrato unilateral).]. Experimente esta
classificao elementar confrontando os critrios dos artigos 185-186, 458,940,
Cdigo Civil do princpio da autonomia privada. A possibilidade de sem escapar
ambiguidade denunciada supra, 4.1.2. (e ento e assim sem escapar aos riscos de uma
instrumentalizao-funcionalizao da autonomia em causa) se falar de uma
efectiva materializao do princpio...
Uma materializao que nos permite levar a srio a exigncia de reconstituir
o domnio de relevncia assumido pelo contrato, descobrindo neste um
ncleo de conformao bilateral-interactivo, que s a pressuposio
realizadora de um commune de sentidos prticos nos permitir entender
commune de resto que se impor como condio de possibilidade e
fundamento determinante da prpria autonomia da vontade, superando a
relao de tenso (muitas vezes reconhecida e diagnosticada) que uma
compreenso do princpio da autonomia como autodeterminao de cada
um segundo a sua vontade poderia impor a um princpio da liberdade
contratual justificado pela bipolaridade dos interesses...

No se trata de autodeterminao isolada, mas j funcionalmente, de um uso comum da autonomia (...).
A subjectividade aqui sempre intersubjectividade, a autonomia conjuga-se necessariamente no plural...
(SOUSA RIBEIRO,O problema do contrato..., Coimbra 1999, pp.51 e ss.(3.))

Importa compreender a relao contratual como um esquema prtico de sentido...(...) que articula e vincula aces
normativamente ordenadas... (...) sem que as estruturas internas destas aces (...) ou o seu desempenho funcional (...)
se possam compreender inteiramente atravs da disciplina normativa exigida pelo consenso das partes...
(G.TEUBNER)

A inteno de realizar uma juridicidade social e comunitariamente (ainda que
por vezes apenas colectivamente) fundada. Alguns exemplos possveis (entre muitos
outros...).
) As restries s chamadas liberdade de contratar
e liberdade de modelao
do contedo do contrato
[
... enquanto exigncias de controlar institucionalmente as
condies reais do acordo.

1154, 1157 e 1170 n1, 1569, 1577, 1698 e 1701 n 1, 2062, 2179 do Cdigo
Civil (ou as noes que estes critrios integram ou em que se esgotam).
A liberdade de celebrao ou concluso dos contratos traduz-se na exigncia seguinte: A ningum

podem ser impostos contratos contra a sua vontade ou aplicadas sanes por fora de uma recusa de
contratar nem a ningum pode ser imposta a absteno de contratar... (a formulao de Carlos A.
MOTA PINTO, cuja Teoria Geral do Direito Civil, I Parte, Captulo II, 3, se recomenda como leitura
complementar)[ver 4 ed. (por Antnio PINTO MONTEIRO e Paulo MOTA PINTO), Coimbra, Coimbra
Editora, 2005, pp. 102-116].
[
Procure descobrir nos critrios que integram o art 405 (n 1 e 2) as diversas especificaes da
liberdade contratual como liberdade de fixao do contedo do contrato... : a) a possibilidade de
realizar contratos com as caractersticas dos contratos previstos e regulados na lei, bastando nessa
hiptese, para desencadear a produo dos respectivos efeitos, indicar o respectivo nomen juris (venda,
Procure experimentar esta distino liberdade de contratar/
/liberdade de modelao do contedo do contrato e compreender o
sentido social e (ou) comunitrio (mais ou menos explcito, ainda que
com gradaes diversas) das restries em causa considerando os
exemplos dos critrios que integram os artigos 280 n2, 282 n1,
577 e 579 n 1, 877 no 1, 928, 946n1, 953, 1025, 1142 e
1146 n1, 1245, 2028 do Cdigo Civil

No deixe de se dar conta da importncia crescente dos chamados
contratos normativos, aqueles que constroem em termos gerais e abstractos
uma autntica disciplina imperativa comum (parificadora), qual se vo
submeter todas as futuras relaes contratuais (ditas individuais) que se
celebrem no mbito correspondente...

So contratos normativos (integrados na subespcie dos contratos
colectivos) as convenes colectivas de trabalho (vinculantes para todos os
trabalhadores que nelas se enquadrem, independentemente de estes terem
ou no participado na construo do acordo)...

Aluso ao problema da concorrncia possvel entre normas legais (de
direito do trabalho), clasulas das convenes colectivas e clasulas dos
contratos individuais de trabalho. O sentido do princpio do favor
laboratoris (do tratamento mais favorvel do trabalhador) a
permitir-nos compreender que o direito do trabalho assume uma
exigncia de compensao-correco da assimetria tpica da relao
laboral.

O critrio do art. 4 n1 do novo Cdigo do Trabalho (Agosto de 2003)
=
a frustrar
parcialmente as intenes deste princpio (a possibilidade de a negociao colectiva
poder consagrar uma alterao in pejus, quer dizer uma alterao que desfavorea o
trabalhador). Em suma, tambm neste campo no campo da concorrncia e
articulao das fontes juslaborais estamos perante um Direito do Trabalho mais

arrendamento), sem necessidade de convencionar a regulamentao correspondente (contratos tpicos ou
nominados); b) a possibilidade de celebrar contratos tpicos aos quais se acrescentam as clasulas que
lhes aprouver, eventualmente conjugando-se dois contratos diferentes (contratos mistos); c) a possi-
bilidade de concluir contratos diferentes dos contratos expressamente disciplinados na lei (contratos
atpicos ou inominados) [Ibidem, pp. 109-110].
=
1 - As normas deste Cdigo podem, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte, ser
afastadas por instrumento de regulamentao colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o
contrrio.
2 - As normas deste Cdigo no podem ser afastadas por regulamento de condies mnimas.
3 - As normas deste Cdigo s podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este
estabelea condies mais favorveis para o trabalhador e se delas no resultar o contrrio... (Cdigo do
Trabalho, art 4)
flexvel (palavra mgica dos nossos tempos, por mais imprecisa que seja a respectiva
noo no plano jurdico), em que a contratao colectiva j no concebida como um
instrumento vocacionado para melhorar as condies de trabalho relativamente lei,
mas antes como um puro mecanismo de adequao da lei s circunstncias e s
convenincias da organizao produtiva... (ver LEAL AMADO, Tratamento mais
favorvel e art. 4, n 1, do Cdigo do Trabalho portugus: o fim de um princpio?,
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9997).

... Considere ainda o ncleo problemtico (relacionado principalmente com o processo
de fornecimento massificado de bens e servios) onde convergem os chamados contratos
de adeso ou por adeso (contratos em que uma das partes formula prvia e unilateralmente
as clusulas negociais e a outra parte aceita essas condies, mediante a adeso a um
modelo a ou um impresso ou as rejeita, no sendo possvel modificar o ordenamento
negocial apresentado) e as clusulas contratuais ou condies negociais gerais (enquanto
pr-determinaes normativas gerais e abstractas de contedos contratuais, assim mesmo
uniformizadoras de uma multiplicidade de contrataes futuras)... ou este ncleo na
pluralidade das intenes que nele se cruzam (a exigir outros tantos processos de correco
ou de contrle).
Leitura recomendada: MOTA PINTO, ob. cit., pp. 113-116 (IV)

Sem que, no contexto aberto pelo Estado Providncia num processo de
multiplicao dos riscos que o tambm da sua progressiva socializao ou repartio-
assimilao social ( e ento e assim no processo de uma assumida substituio da
responsabilidade pela reparao) , possamos esquecer o exemplo dos contratos de
seguro nos quais, e custa de uma remunerao (prmio), se cumpre a transferncia
do risco de um evento futuro e incerto... de uma pessoa (segurado) para outra
(seguradora). Contratos estes...
... que so por vezes de celebrao obrigatria...
... e que quase sempre se nos impem como contratos de adeso [cabendo ao
segurado (que beneficia do seguro), aceitar como que em bloco as condies da
aplice (unilateralmente propostas e determinadas pela seguradora, a maior parte das
vezes de resto num modelo ou formulrio uniforme)].

) A exigncia de submeter a formao do contrato nas fases negociatria e
decisria (incluindo esta ltima a proposta e a aceitao) e a execuo deste
(enquanto exerccio dos direitos e cumprimento das obrigaes que dele derivam) ao
princpio da boa f... e o modo como esta exigncia (de agir de modo honesto,
diligente e leal, de prestar todas as informaes exigveis, de atender s
circunstncias, de corresponder s expectativas de confiana depositadas nessa
aco) se projecta numa recompreensoenriquecimento da relao obrigacional
complexa (na consagrao no tanto de uma teia de deveres secundrios de
prestao quanto de deveres acessrios de conduta)... mas tambm numa
progressiva (mas nem sempre reconhecida...) convocao da prioridade metdica do
caso concreto.
Considere os exemplos dos artigos 239 e 762 n2 e muito
especialmente do art. 227 n1 do Cdigo Civil (este ltimo a
consagrar legislativamente o critrio dogmtico da
responsabilidade pela culpa na formao dos contratos ou culpa in
contrahendo) [uma responsabilidade que se impe tanto no caso de
concluso como de no concluso do contrato em causa].

) A concordncia prtica entre por um lado as exigncias dos princpios da
fora vinculativa e da estabilidade do contrato, especificadas nos critrios da
pontualidade, irretractabilidade ou irrevogabilidade dos vnculos e na
intangibilidade do seu contedo (pacta sunt servanda) e por outro lado as
exigncias do princpio da impreviso (reconhecidas na clasula rebus sic stantibus
e assimiladas pelas doutrinas da pressuposio e da base negocial mas tambm pela
correco desta ltima iluminada pelo princpio da boa f). Uma aluso s clusulas
de hardship (includas em contratos internacionais ou de elevado valor).

Considere os exemplos dos artigos 406 n1, 837, 763 do Cdigo
Civil em confronto com a soluo proposta pelo critrio do art
437 do mesmo Cdigo.
A possibilidade de eventos imprevistos (runa da moeda, alterao
da legislao, acontecimentos polticos) converterem as relaes
de ambas as partes numa grosseira no relao, de tal modo que
o contrato no satisfaa j o seu sentido como contrato de troca...
Desta forma, deixando de ser inteiramente vlido o dogma da
cristalizao da vontade no contrato, em termos de este s poder ser
alterado por um novo pacto, e admitindo-se a sua resoluo ou
modificao por fora de um critrio objectivo [ou transsubjectivo]
(a boa f), perdeu o contrato o carcter de exclusiva lex privata das
partes, assumindo caracteres mais conformes com uma concepo
social do direito... (MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil,
II Parte, III, Ttulo II, Subttulo III, Captulo VI considerando a
soluo exemplar de MANUEL DE ANDRADE e o modo como esta
corresponde ao critrio do 437).

Leitura recomendada: MOTA PINTO, ob. cit., pp. 604-613

) A relevncia jurdica de auto-vinculaes sem a pr-existncia de uma
transparente declarao de vontade (expressa ou tcita) a impor-nos o universo das
relaes jurdico-contratuais fcticas...

Estamos aqui perante casos de uma relevncia jurdico-material
que s restritivamente (i.e., de modo restrito ou limitado) realiza a
relevncia jurdico-contratual, mas no entanto em termos
suficientemente (nuclearmente) anlogos para justificar como seu
critrio jurdico as normas contratuais... (A. CASTANHEIRA
NEVES)

) Por fim, numa determinao fundamentante que ilumina todos os exemplos
anteriores, a superao objectivista do (subjectivista) dogma da vontade um
dogma centralizado na vontade real do declarante (esta embora sob a mscara do
abstracto homo juridicus) ...
Uma superao aberta pela consagrao objectivista do princpio da declarao
e muito especialmente pelo critrio dogmtico da impresso do destinatrio (a
declarao deve valer com o sentido que um destinatrio razovel, colocado na
posio concreta do real declaratrio, lhe atribuiria)...
Mas uma superao sobretudo que culmina num ncleo privilegiado de
concordncia prtica (que em rigor supera a prpria compreenso objectivista). Que
concordncia prtica? Aquela que convoca as exigncias da confiana (objectiva-
mente recproca) e da participao (positivamente autnoma, enquanto
concorrncia constitutiva autodeterminada com os outros) ou esta concordncia
traduzida num princpio de auto-responsabilidade.

Elementos de estudo [ponto 4.2.1. ] (pp. 61-67 do nosso sumrio)
A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo
do Direito, Coimbra 1971-72 (extractos), 19[2)]-24, 52(Mas onde
a autonomia...)-64 .
Fernando Jos BRONZE, ob. cit., 404-425
Ter ainda em ateno as pp. de MOTA PINTO
expressamente recomendadas no texto

4.2.2. O problema do abuso do direito.

4.2.2.1. O contraponto direito objectivo / direito subjectivo: sentido comum da
distino.
(a) O direito enquanto ordem social, enquanto sistema de fundamentos e critrios,
enquanto dimenso da nossa prtica, enquanto domnio prtico-cultural (que
pode ser estudado e reflexivamente reconstitudo).
(b) O direito enquanto poder ou faculdade exercidos por um sujeito

4.2.2.2. O problema do abuso do direito (direito em sentido subjectivo!) denunciado
pela jurisprudncia judicial francesa: o do exerccio de um direito subjectivo que,
respeitando embora a estrutura formalmente definidora desse direito (a
compossibilidade-forma na relao entre os arbtrios), se nos impe juridicamente (e
no apenas tica ou socialmente) como um desempenho abusivo que importa
sancionar enquanto tal (ferindo de invalidade o acto concreto correspondente ou
impondo ao sujeito-agente um dever de indemnizao pelos danos abusivamente
causados). Uma experincia problemtica que comea por ser exemplarmente
dominada pelo exerccio do direito de propriedade (le Code civil de 1804 fait du
droit de proprit un droit absolu, et a priori comme tel insusceptible dtre exerc
dans des conditions abusives).

4.2.2.3. A autonomizao de um critrio dogmtico que, reflectindo a experincia
constituinte de uma tal casustica, possa assimilar a especificidade deste problema
(superando a antinomia aparente entre direito subjectivo e exerccio abusivo)... e
tornar explcita a normatividade das solues ensaiadas. O ponto de partida: a
thorie (dite) de labus des droits de Louis JOSSERAND (j em De labus des
droits de 1905).
On conoit que la fin puisse justifier les moyens, du moins lorsque ceux-ci sont
lgitimes en eux-mmes ; mais il serait intolrable que des moyens, mme
intrinsquement irrprochables, pussent justifier toute fin, ft-elle odieuse et
inconcevable. C'est prcisment contre une telle ventualit que se dresse la thse de
l'abus des droits qui a pour ambition et pour raison d'tre d'assurer le triomphe de
l'esprit des droits, et, par l, de faire rgner la justice, non point seulement, ce qui est
relativement ais, dans les textes des lois et dans des formules abstraites, mais, ce
qui est un idal plus substantiel, dans leur application mme et jusque dans la ralit
vivante (JOSSERAND).
4.2.2.4. A objectivao normativo-legal de um critrio possvel: o art 334 do
Cdigo Civil.
4.2.2.5. A reinveno do princpio da autonomia da vontade e da concepo dos
direitos subjectivos que a experimentao deste problema e o processo de
especificao-objectivao (mas tambm e indissociavelmente de realizao
jurisdicional) do(s) seu(s) critrio(s) (casusticos, dogmticos e normativo-legais)
nos permite surpreender e assumir.

Uma compreenso privilegiada da dinmica do sistema mas tambm da dialctica
problema/sistema que distingue e autonomiza o discurso jurdico(remisso).
O problema do abuso de direito a manifestar exemplarmente o novo sentido normativo
e metodolgico assumido pelo pensamento jurdico:
(a) o reconhecimento de princpios e compromissos normativos materiais (de um
autntico jus vigente);
(b) a exigncia de uma ponderao ou apreciao jurdica em concreto (histrico-
-concretamente situada)
Desde que se abandone a ideia de direitos subjectivos formal-conceitualmente
absolutos e se veja nestes direitos uma funo normativa, teleolgico-materialmente
fundada,(...) o abuso de direito no pode deixar de ser juridicamente assimilado.(...)
Trata-se com efeito de compreender os direitos subjectivos (...) como uma inteno
normativa que apenas subsiste na sua validade jurdica enquanto cumpre concretamente
o fundamento axiolgico-normativo que a constitui. Um comportamento que tenha a
aparncia de licitude jurdica por no contrariar a estrutura formal-definidora (legal
ou conceitualmente) de um direito, qual mesmo externamente corresponde e, no
entanto, viole ou no cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a
inteno normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de
que o comportamento realizado se diz exerccio, o que juridicamente se dever
entender por exerccio abusivo de um direito... (A. CASTANHEIRA NEVES)
[ponto 4.2.2.1. ] A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Coimbra
1971-72 (extractos), pp. 155-158 [)]
[ponto 4.2.2.2 4.2.2.5.]: F. BRONZE, ob.cit., pp. 426(segundo pargrafo)433.

4.2.3. O recurso, cada vez mais frequente, a conceitos indeterminados e a clasulas
gerais. Um problema que a considerao atenta dos critrios dos artigos 227
n1[supra,4.2.1. )], 437[supra,4.2.1. )] e 334 [supra,4.2.2.4.] do Cdigo Civil ...
no tanto destes quanto dos recursos ou instrumentos de formulao a que eles
recorrem j nos permitiu compreender... mas que agora importa autonomizar!

certo que toda a linguagem mobilizada pelas normas sofre de indeterminaes
significativas (especificamente lingusticas), que a analtica da linguagem nos ensina a
reconhecer.

Excurso (brevssima aluso):
So estas indeterminaes:
as ambiguidades (equivocidades ou plurivocidades) que afectam a intenso ou
contedo intencional das expresses, entenda-se, as qualidades que estas
expresses ou os seus enunciados atribuem aos objectos possveis a que se
dirigem...
Para compreender por exemplo as expresses ilegtimo, So
nulos..., juridicamente inexistente... que integram as estatuies
respectivamente dos artigos 334, 1628 e 1939do Cdigo Civil eu
tenho que convocar contexto(s) de significao especfico(s)... e com
diversos graus de dificuldade! [ A expresso mais indeterminada
certamente a primeira...]
as vaguidades, que dizem respeito extenso ou ao(s) objecto(s) referido(s)
enquanto dvidas relativamente a fenmenos conhecidos...
Eu s posso determinar a extenso das expresses prdio
encravado, via pblica, excessivo incmodo ou dispndio
(artigo 1550 do Cdigo Civil) enquanto (e na medida em que) para
alm de invocar determinados contextos de significao (que me so
oferecidos pelas linguagens jurdicas ou pela linguagem comum)
experimento um certo contexto de concretizao-realizao: quando
avalio a situao concreta do Sr. A... e concluo que neste plano ou em
relao a cada um destes elementos o referido critrio assimila (ou
no assimila!) a relevncia material da controvrsia que tenho que
resolver... que a norma em abstracto no unilateralmente pr-
determinante do seu prprio campo de aplicao ou da sua concreta
extenso...

S na aplicao concreta da prpria norma se descobrir afinal se o
caso a decidir um caso da prpria norma ou no... (HASSEMER)

as porosidades ou vaguidades potenciais, que tm a ver com a extenso
tambm... mas agora enquanto dificuldades provocadas pela constante
mutao das situaes e dos contextos prticos e tambm pela possvel
alterao ou novidade dos problemas (indeterminao relativamente a
fenmenos ainda no conhecidos)
1
.
Contra a porosidade no h remdio nenhum... (KOCH) O que aqui
reconhecemos com efeito o confronto entre a norma como critrio
formalmente abstracto e a novidade imprevisvel e indominvel das
situaes concretas...
Recordemos a clebre deciso do Tribunal do Reich que, invocando o 211 do Cdigo
Penal alemo e o modo como este tipifica o crime de furto (aquele que subtrai a outrem uma
coisa mvel alheia com o intuito de ilicitamente se apropriar dela), se achou impedido de
qualificar e punir como furto o desvio no autorizado de energia elctrica atravs de uma
derivao subreptcia da corrente a partir do cabo condutor...
Com HECK, podemos distinguir nos conceitos jurdicos
indeterminados um ncleo e uma aurola conceituais. Sempre que temos
uma noo clara do contedo e da extenso de um conceito, estamos no
domnio do ncleo conceitual. Onde as dvidas comeam, comea a
aurola do conceito.(...) fora de toda a dvida que os imveis, os
mveis, os produtos alimentares, so coisas; mas outro tanto se no
poder dizer (...) da energia elctrica... (ENGISCH)

A diferena que nos permite falar de conceitos indeterminados assim, antes
de mais, uma diferena de grau: um conceito indeterminado [melhor dizendo, mais
indeterminado] aquele cujo contedo e extenso so em larga medida incertos
(ENGISCH).

1
Para um desenvolvimento ver CASTANHEIRA NEVES, O princpio da legalidade criminal...,
Digesta, vol.1, 435 e ss.
Se a frmula ou enunciado em causa no permite obter uma resposta
determinativa que culmine (ou que admita traduzir-se) numa decantao categorial,
remetendo-nos antes para um fundamento normativo (extralegal, se bem que no
forosamente extrajurdico) de apreciao na mesma medida em que nos seus limites
renuncia deliberadamente a uma hiptese tipificadora (ou a um ncleo significante de
tipificao-circunscrio)... mas tambm em que exige do intrprete-realizador uma
valorao explcita (sustentada no referido fundamento) podemos falar de clusulas
gerais.
Uma explorao desta diferena, que contrape clasula geral da boa f o
conceito indeterminado as demais circunstncias do caso. Ainda aqui... uma mera
diferena de grau (justificada pelo carcter mais ou menos explcito da valorao).
Experimente luz desta diferenciao as seguintes expresses ou enunciados (todos do
Cdigo Civil):estado ou situao de boa f (artigos 179, 184n2, 243, 892, 1648),
princpio da boa f (artigos 227 n1, 239, 334, 437 n1, 762 n1),bons costumes e
ordem pblica (artigos 271 n1, 280 n2, 2230), exerccio de um direito, exceda
manifestamente,fim social e econmico do direito (art 334) diligncia de um bom pai de
famlia e circunstncias do caso (art 487 n1), grau de culpabilidade, situao
econmica do agente e demais circunstncias do caso (art494) escassa importncia (art
802 n 2). Cfr. tambm o critrio que compe o artigo 473 n1 do Cdigo Civil e ainda alguns
enunciados mobilizados pelo Cdigo Penal: especial censurabilidade ou perversidade do
agente (art132 n1), os bons costumes (art149) escarnecer ou ofender outrem de maneira
baixa, vil ou grosseira (art220
o
n1), interesse pblico legtimo e boa f (164 n2).
A importncia decisiva destes recursos de formulao, enquanto
correspondem a uma exigncia de materializao do discurso jurdico e a uma
acentuao decisiva da importncia do caso concreto e da situao de realizao [no
nos esqueamos no entanto de que estas exigncias no so univocamente assumidas,
cumprindo-se antes luz dos dois grandes caminhos que esbomos supra, na pg. 52
destes sumrios (invocando por um lado um paradigma pragmtico-funcionalista de
deciso e por outro um paradigma jurisprudencialista de juzo)].
A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Coimbra 1971-72 (extractos),
pp. 22-25, 58-60
F. BRONZE, ob.cit., pp. 415-423.

Outras leituras:
J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit.,
captulo IV, seco II, 3.).
K. ENGISCH, Introduo ao pensamento jurdico, trad. de BAPTISTA
MACHADO, ed. da Fundao Gulbenkian, Lisboa, todo o cap.VI.

4.3. O reconhecimento axiolgico da pessoa enquanto compreenso-experimentao da
validade jurdica (na sua auto-referencialidade e autotranscendentalidade prtico-
-culturais).
Mais do que celebrar a vocao integradora (de sentido comunitrio) que a
resposta direito assume enquanto participa da praxis-poiesis de um integrante mundo
humano , trata-se com efeito de reconhecer a especificidade do commune que esta
resposta constri e o modo ou forma de vida que este nos incita a prosseguir e que
assim mesmo (e enquanto tal) dever cruzar-se e inter-relacionar-se com outras
identidades colectivas e outros horizontes de integrao (sociais ou comunitrios)
O direito como um projecto-procura prtico-culturalmente situado (a
procura de um homo humanus de autonomia e responsabilidade e do equilbrio
dialctico que o constitui): um equilbrio que os diferentes ciclos histricos e os
diversos contextos prtico-culturais (na sua teia de factores condicionantes) iro
compreender e experimentar (mas tambm estabilizar-institucionalizar) em termos
muito diferentes.
A especificidade da normatividade jurdica compreendida no seu momento
regulativo e na pr-determinao fundamentante deste sentido (mas nem por isso menos
dominada por uma historicidade constitutiva) a conscincia jurdica geral
(CASTANHEIRA NEVES).

4.3.1. A conscincia jurdica geral enquanto objectivao histrico-
-comunitria do (que se poder dizer o) princpio normativo do direito (ou deste como a
exigncia que ilumina a procura-inveno do homo humanus da autonomia e da
responsabilidade): a sntese de todos os valores e fundamentos que nessa comunidade
do sentido ao direito como direito (CASTANHEIRA NEVES). As trs objectivaes
intencionais desta sntese axiolgico-jurdica.

4.3.1.1. O primeiro nvel. A codeterminao contextual de uma espcie de consensus
omnium... no qual a realidade histrico-social, atravs das suas intenes normativo-
culturais (valores, princpios ticos, exigncias morais, intenes tico-culturais,
concepes sociais sobre o vlido e o invlido, etc., que informam o ethos de uma
determinada comunidade num certo tempo) se revela a informar a normatividade
jurdica e a ser (ainda que no unilateralmente) assimilada por esta.

Trata-se do que se poder considerar o consensus omnium ou a normativa
conscience publique da comunidade de que se trate e em que ser lcito ver
como que o costume tico-social da mesma comunidade, posto que
porventura a diferenciar-se em funo dos grupos sociais a que vai referido
desde os grupos econmicos, profissionais, cientfico-tcnicos, artsticos,
religiosos, etc., at sociedade em geral e lhes prescreve os seus padres
de aco ou modelos de comportamento inter-relacional, j no seio do grupo,
j perante outros grupos ou a sociedade tambm em geral, e permite ajuizar
dessas aces e desses comportamentos como vlidos, correctos, exigveis,
razoveis ou aceitveis, etc como a conduta social correcta dessa
categoria ou dos tipos normais desses grupos. Nestes termos se invocaro,
p. ex., os usos do trfego os usos do comrcio, se faz referncia ao
diligens pater familias, concorrncia leal, informao permitida (...),
aos bons costumes (enquanto tipicidade social eticamente
aprovada)...(CASTANHEIRA NEVES Metodologia jurdica. Problemas
fundamentais, Coimbra 1993, 280 e ss)

O exemplo do compromisso prtico dos bons costumes, originariamente
vinculado a um acervo de padres pr-jurdicos ( experincia de uma tipicidade social
eticamente aprovada) e no obstante continua e constitutivamente submetido a uma
assimilao-transformao jurdica uma assimilao que lhe confere uma
inteligibilidade inconfundvel e um sentido normativamente autnomo e que por assim
dizer protagonizada pelas diversas comunidades de juristas (e pelas inter-relaes que
estas assumem mas ento tambm pelo mundo prtico que se descobre como contexto-
correlato funcional destas inter-relaes). Numa espcie de continuum sem solues que
assimila e confunde (resta saber at que ponto... e com que possibilidades
transformadoras) as experincias distintas de uma pressuposio-condicionamento
material e de uma autotranscendncia fundamentante.
O confronto entre a experincia de uma sociedade tendencialmente integrada e
estabilizada (que apaga a diferena entre o ideolgico e o axiolgico) [When an
ideology is uncontested it is not even perceived to be an ideology but rather is treated as
common sense... (POSNER)] e de uma sociedade plural e conflituante (na qual esta
diferenciao se torna simultaneamente vulnervel e indispensvel... sob pena de termos
que renunciar autonomia intencional do jurdico). A experincia da ruptura
revolucionria: cair o direito na sua totalidade?

Alguns exemplos de exigncias e de compromissos prticos (traduzveis em princpios
ou especificaes de princpios) que descobrimos comprometidos com este nvel (no
imediatamente jurdico) de assimilao do costume tico-social mas tambm com a
teia de poderes e de resistncias que o seu ethos mobiliza ou est autorizado a mobilizar
(numa convocao possvel de uma concepo ou mundividncia ideolgica dominante,
quando no de uma inteno poltico-ideolgica condutora):
a assimilao normativa do sistema poltico ou das exigncias que este
introduz [considere os artigos 1, 2 e 91 da Constituio da Repblica
Portuguesa (e confronte-os com as suas redaces anteriores)];
a disciplina normativa do direito de propriedade (o problema
da funo social da propriedade e do seu sentido e limites) e
(ou) a possibilidade de autonomizao dos chamados direitos e
deveres econmicos [cfr.os artigos 58-62 da Constituio];
a representao da igualdade e das diferenas ou da exigncia de as superar no
universo especfico do Direito da Famlia [cfr.o artigo 36 ns 3 e 4 da Constituio].

O Cdigo Civil de 1966 (interpretando o 2 do art. 5 da Constituio de 1933 e a sua
convocao em relao mulher das diferenas resultantes da natureza e do bem da
famlia
C
... mas tambm a compreenso da instituio famlia consagrada nos arts 12 e19)
preservava, com efeito, uma representao tradicional (implacavelmente discriminatria) do
papel da mulher: poder-se- mesmo dizer que assumia neste sentido uma exigncia-
-princpio de preponderncia do marido (nas relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges
e com os filhos)... disciplina normativa que (associada representao de uma concepo
dominante ou aparncia desta) a ruptura revolucionria de 74 ou esta projectada na
Constituio de 1976 puseram directamente em causa, determinando a revogao de parte
importante das normas legais de Direito da Famlia...

Procure dar-se conta da contingncia e da vulnerabilidade histrica desta exigncia ou
deste compromisso normativo de diferenciao dos papis dos cnjuges e da concepo da
famlia que ele traduz. Parta de uma considerao de trs normas do Cdigo Civil na sua
redaco primitiva:
O marido o chefe da famlia, competindo-lhe nessa qualidade represent-la e
decidir em todos os actos da vida conjugal comum (...). (art1674)

C
Formulao que seria parcialmente alterada pela reviso de 1971.
A administrao dos bens do casal, incluindo os prprios da mulher e os bens dotais,
pertence ao marido, como chefe da famlia. (art1678n1)
Compete especialmente ao pai, como chefe da famlia:... e) autorizar (...) [o filho] a
praticar os actos que, por determinao da lei, dependam do consentimento dos
pais;...g)administrar os seus bens.(art1881n1)
Leia estas normas luz da especificao do princpio da igualdade objectivada
nos artigos 13 n2 e 36 n 3 da Constituio. No deixe tambm de as confrontar com
a redaco em vigor (introduzida pelo DL n 496/77) dos artigos 1671, 1674, 1678,
1878,1885 do mesmo Cdigo Civil.
E que dizer do princpio da distino (juridicamente relevante) entre filhos
legtimos e ilegtimos que as normas do Cdigo Civil de 66 (na sua redaco inicial) nos
permitem reconstituir (como princpio simultaneamente positivo e contingente)?
Parta tambm aqui de uma considerao de duas normas do Cdigo Civil, na sua
redaco primitiva:
Presume-se legtimo o filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio da
me(...)(art 1801 n1)
A partilha entre filhos faz-se por cabea, dividindo-se a herana em tantas partes
quantos forem os herdeiros(...).Concorrendo sucesso filhos legtimos ou legitimados
e filhos ilegtimos, cada um destes ltimos tem direito a uma quota igual a metade da de
cada um dos outros. (art2139)
Leia depois estas normas luz da especificao do
princpio da igualdade objectivada no artigo 36 n 4 da Cons-
tituio. No deixe de as confrontar com a redaco em vigor
dos art
os
1796 e 2139 do Cdigo Civil.

4.3.1.2. O segundo nvel. A determinao do sentido do direito pelos princpios
fundamentais e esta como a experincia histrica de uma aquisio humana
autenticamente reveladora que, em cada ciclo, se justifica e assume como universal.
Alguns exemplos destes princpios. Uma considerao exemplar das exigncias do
princpio da legalidade criminal e da sua representao como princpio fundamental e
transpositivo

... So exemplos destes os princpios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral, os princpios da
independncia judicial, da defesa, do contraditrio, da no retroactividade da lei penal e da culpa, os
princpios da responsabilidade pelos danos, de pacta sunt servanda, da fides (a vinculao palavra dada, o
dever de honradez e o dever de lealdade, da boa f), da censura do abuso de direito. Acrescem as
exigncias normativas prprias de certas instituies, como o casamento e a famlia (com o seu valor

Logo no incio da Introduo ao direito II voltaremos aos princpios e ao sentido de uma

classificao destes segundo a posio que ocupam na conscincia jurdica geral (bastando-nos agora
uma aluso brevssima).
especfico e os deveres, nesse sentido fundados, que vinculam os respectivos membros), a prpria nao
(com os valores da ordem pblica, os deveres de fidelidade), etc. Muitos destes valores e princpios
obtiveram consagrao nas declaraes dos direitos do homem, nos direitos, liberdades e garantias dos
cidados, nos princpios materiais das vrias constituies nacionais. Mas seria um erro pensar que
esses mesmos valores e princpios jurdicos fundamentais, que ao direito
indefectivelmente importam, se reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que s
mediante esse reconhecimento podero ser juridicamente relevantes. At porque a
ltima expresso da juridicidade no pode, desde logo, identificar-se com a legalidade
constitucional... (CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais,
Coimbra 1993, 282)
Partindo dos exemplos que a leitura deste texto lhe prope (e sem
deixar de ter em ateno a reserva enunciada supra, no ltimo excerto
citado), considere atentamente as objectivaes normativas propostas
nos artigos 12, 13, 18 n2 (), 19 n2(), 20(), 28 n2(), 29 ns 1,
3 e 4, 32 ns 2(), 5 e (), 3 n1, 119( ), 266, 268 n3, e 272
n2() da Constituio. Sem deixar de ter presentes os exemplos
desenvolvidos supra,4.2. a propsito do princpio da autonomia privada
e dos referentes comunitrios com que hoje o assumimos.
()Pode falar-se aqui de um princpio de
proibio do excesso ou de justa medida (se
quisermos, de uma especificao normativa de um
princpio de proporcionalidade).

Elementos de estudo [pontos 4.3.1.1. e 4.3.1.2.]
A. CASTANHEIRA NEVES, A revoluo e o direito , Digesta, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora,
1995, pp. 208-212 [a)- b)]; F. BRONZE, ob.cit., pp. 475-489.

4.3.1.3. O terceiro nvel. O princpio normativo do direito enquanto normatividade
radicalmente fundamentante. A pessoa e a sua dialctica.

A assuno da pessoa como aquisio axiolgica cujo
reconhecimento verdadeiramente especificante do direito como direito

Princpios
()...do acesso ao direito...
()in dubio pro reo
()... do juiz natural...
( ) ... da publicidade...
A distino fundamental entre o sujeito-originarium como entidade antropo-
lgica e a pessoa como aquisio axiolgica. O salto decisivo do reconhecimento
recproco ou a assuno de uma ordem (de integrao comunitria ) que reconhea a
cada homem a dignidade de sujeito tico. O exemplo-limite do escravo, tratado como
sujeito e muitas vezes celebrado como autor... e no obstante recusado como fonte de
pretenses, ou titular de direitos e de deveres (No h direito para os escravos, tal
como no o h para seres inteiramente disponveis perante uma qualquer
heteronomia...).

CASTANHEIRA NEVES, excerto de Apontamentos complementares de
Teoria do Direito (1988/89)
Assim, ser imprescindvel distinguir o sujeito (o homem-sujeito) da pessoa (o homem-
pessoa). O primeiro uma entidade antropolgica, o segundo uma aquisio axiolgica. O homem
sujeito enquanto um originarium, a possibilidade da novidade no mundo que exclui a
necessidade (tanto na determinao da aco como da sua realizao). Que o mesmo dizer:
postula um initium, um incio que essencial e continuamente se retome na existncia. Cada homem
como sujeito novo (um homem diferente) e novador (uma fonte de novidade). Afirmou-o tambm
S. AGOSTINHO initium ergo est esset creatus est homo, ante que nullus fuit e comenta HANNAH
ARENDT: este comeo coisa diferente do comeo do mundo; no o aparecer de qualquer coisa,
mas de algum, que ele mesmo um novador. Podia dizer-se de outra forma: o homem-sujeito o
homem-autor, i. , aquele que pode falar e agir em nome prprio, assumindo-se como um eu, j
perante si prprio na ipseidade, j perante os outros na identidade. O que implica decerto o
problema da liberdade e a possibilidade da sua negao mas desse ponto capital no podemos
tratar.
O homem soberano no semelhante seno a si prprio de NIETZSCHE est aqui. Mas o
homem-sujeito ou o homem-autor com o seu eu no est s est com os outros (Mitsein), ele um
ser-com-outros. Isto desde logo condio da correlatividade das prprias ipseidade e identidade.
Mas a nvel mais profundo ainda, a nvel constitutivo: a coexistncia comunicativa com os outros
tanto condio de existncia (pense-se na Lebenswelt e na linguagem), como condio emprica
(pense-se na situao de carncia e a necessidade da sua superao pela complementaridade e a
participao dos outros), como ainda condio ontolgica (pense-se no nvel cultural e da
existncia, a nvel de ser, que a herana e integrao histrico-comunitrias oferecem). Tudo
converge, pois, na simultaneidade e na dialctica constitutiva do eu e do ns, ou das dimenses
constitutivamente irredutveis da existncia autnoma e da existncia comunitria do homem. Ponto
da maior importncia, mas sobre o qual nos teremos de bastar com estas sumrias aluses.
Pois bem, com tudo isto no abandonmos o plano estritamente antropolgico e ainda no
temos perante ns a pessoa. Pois ser livre ou autnomo na originalidade e na autoria no exclui,
quer a no assuno da intencionalidade e do compromisso ticos, quer o domnio e a objectivante
fruio que os outros possam exercer sobre esse eu-autor. De outro modo, o ser eu em termos
antropolgicos e essencialmente livres na afirmao da minha originalidade e autoria no exclui a
possibilidade da minha real condio de escravo. Mesmo quando os escravos sejam tratados
benevolamente e como homens (como sujeitos), nem por isso deixam de ser escravos susceptveis
de apropriao e alienao, objectos jurdicos, recusados como entes de pretenses, ou titulares de
direitos e de deveres e obrigaes, para o dizermos com RAWLS. Numa palavra, verdadeiramente
coisas e no fins em si (algo que no pode ser usado como simples meio) em que KANT viu a
essncia diferenciadora da pessoa, naquele seu absoluto a que, por isso mesmo, se imputa dignidade
(no instrumentalidade ou preo). S que dignidade uma categoria axiolgica, no ontolgica, e
apenas emerge e se afirma pelo respeito (para o dizermos com KANT) ou pelo reconhecimento
(para o dizermos com HEGEL) da a verdade da palavra justamente de HEGEL, Der Mensch ist
Anerkennen. Insistamos, agora com CALOGERO: a lei moral no se funda na teoria do
conhecimento, mas na teoria da nossa prtica, o bem e o dever h-de ser qualquer coisa mais do
que verdadeiro, haver de ser querido. E di-lo tambm expressamente ARTHUR KAUFMANN: as
criaturas humanas s se personalizam quando elas se reconhecem reciprocamente como pessoas.
Por isso ser errada a concepo substancialista de pessoa em BOCIO (persona est rationalis
naturae individua substantia), o ser do logos ou que tem logos, e no muito diferentemente tanto
em S. TOMS como em SUREZ, e no menos a tentativa de uma sua deduo pragmtico- -
transcendental em referncia comunicao (APEL) ou ao discurso (ADELA CORTINA) a
comunicao s o ser autenticamente entre pessoas, certo, mas so estas que instituem a
comunicao, e no a comunicao que fundamenta constitutivamente as pessoas. Problemtica
vasta que s assim no fica, decerto, decidida mas por agora temos de ficar por aqui.
Importando apenas, e a mais, inferir desse reconhecimento, enquanto confere ele ao homem
dignidade e, portanto, um estatuto tico, que o homem assim no s ascende, enquanto pessoa,
axiologia e se faz participante e sujeito do reino dos fins, do mundo dos valores, como tem
sentido e fundamento j o comprometer-se (tico) perante os outros o prometer de que nos fala
NIETZSCHE , j a interpelao (tica) dos outros perante ele.
Havendo todavia de ter presente que o reconhecimento eticamente instituinte da pessoa no
se verificaria sem a base de possibilidade que a qualidade de sujeito lhe oferece como que o
corpus da espiritualidade dessa instituio e em que temos, digamo-lo com HFFE, moral mais
antropologia assim como, do mesmo modo, as relaes de compromisso e de interpretao
tambm ticas encontram a sua possibilidade, e mesmo a sua exigncia, na referncia comunitria
do homem. Por um lado, a pessoa manifesta-se em relao, a relao que a reconheceu como tal,
por outro lado, o seu mundo a comunidade, a comunidade em que assim se realiza...

4.3.1.3.1. O plo do suum (eu pessoal, proprium) assimilado num princpio
suprapositivo de igualdade. A garantia normativa de uma reserva de possibilidades de
autodeterminao (to irrecusvel quanto irredutvel s exigncias comunitrias). A
igualdade entre os sujeitos-pessoas e no todo comunitrio (fundada no valor absoluto da
pessoa e nas suas indisponibilidade e infungibilidade ticas).

) Implicao axiolgico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpre-
-constitui determinando-realizando limites ou proibies dirigidas aos outros e
comunidade como um todo): o respeito incondicional da dignidade da pessoa
traduzido numa exigncia normativa de autonomia, aqui e agora reconhecida em
termos negativos, se no passivos (a dignidade como um valor, indisponvel para
o poder e para a prepotncia dos outros).
NEMINEM LAEDERE
COEXISTNCIA

) Implicao axiolgico-normativa positiva:
PACTA SUNT SERVANDA
CONVIVNCIA

) O espao de reserva jurdica da pessoa: os direitos subjectivos e os
direitos do homem ou os direitos fundamentais.
A relao entre os direitos fundamentais e os princpios: cfr. o texto proposto
supra, pg. 53. Estamos agora em condies de concluir...:
Entre os direitos e os princpios...
... [nem temos que descobrir uma] bsica antinomia, com os direitos (como
direitos individuais) a manifestarem uma social ou comunitariamente fora
desagregadora ou desintegradora e os princpios a afirmarem a tendncia
integrao, justia (assim G. ZAGREBELSKI)...
[nem estamos vinculados a sustentar] uma sua ltima e normativa identidade
[o que significaria por ex. assumir a lio de] DWORKIN e da sua conhecida
rights thesis para considerar que os arguments of principle (em contraste com os
arguments of policy) so chamados a justificar as decises sempre pela invocao
de direitos e pela invocao destes como fundamentos...
[O que temos que reconhecer ...e que levar a srio antes] uma dialctica
convergncia dinamizada pela normativa axiologia da pessoa com a sua
responsabilidade comunitria, em que os direitos e os princpios so faces
axiolgico-normativamente diferenciadas, mas correlativas, de uma ltima unidade
(unidade dialctica) s compreensvel segundo a perspectiva do homem-pessoa
(uma unidade de resto que essa perspectiva implica)... (CASTANHEIRA NEVES,
A crise actual da Filosofia do Direito)

) As possibilidades de realizao da pessoa enquanto mobilizao
dinmica da sua reserva de direitos subjectivos e de direitos fundamentais
e esta traduzida em dois compromissos prticos suprapositivos: o princpio
da autonomia na sua dimenso ou na sua face positiva ou activa e o
princpio da participao de tal modo que a autodeterminao do
proprium garantida normativamente pelo primeiro se projecte-desenvolva na
concorrncia constitutiva justificada pelo segundo e neste j como uma
articulao plausvel de exigncias comunitrias (ou da dialctica com o
suum que estas impem ).Que concorrncia constitutiva? A que descobrimos
nos contratos [supra, 4.2.1.)], nas formas de associao, na representao
legislativa, nos modos institucionalmente informais de cooperao. Pacta
sunt servanda.

4.3.1.3.2. O plo do commune assimilado num princpio suprapositivo de
responsabilidade.
Ter presente o modo como o individualismo moderno se confrontava com a
responsabilidade, a qual nos aparecia apenas como correlato do
exerccio das liberdades... e nunca como uma categoria prtica
originria [ver supra,4.2.1.].

A comunidade como condio vital, como condio existencial e como condio
ontolgica...
... como condio vital...

A realidade na qual se
afirmam:
as carncias e as re-
laes interindividuais
dos interesses...
...e a mediao po-
sitiva dos outros [as
respostas da comple-
mentaridade (diviso do
trabalho e dos sexos,
especializao) e da co-
laborao (associao)]
...mas ainda os meios
tcnico-materiais e cul-
turais de que carecemos
para vencer a nossa
necessidade e usufruir o
padro de civilizao
que cada momento
histrico postula...
A comunidade como
condio emprica... e
ento ainda sobretudo
como societas

... como condio existencial...

O mundo circunstante e quotidiano da
vida em que estamos mergulhados e que
pressupomos... e que simultaneamente
correlato funcional da nossa actuao e
comunicao e o seu meio-ambiente...
A experincia pr-reflexiva de um
patrimnio de possibilidades comuns...
Um apriori da convivncia...

...enquanto
comunica-
o a
palavra e a
linguagem
...enquanto
significao
a pressuposio dos
valores, sentidos
e fundamentos
argumentativos...
... como condio ontol-
gica ou de realizao
pessoal
S me realizo plena-
mente (s constituo-
manifesto as minhas
possibilidades de ser)
quando contribuo para
um (e sobretudo quando
participo num) trans-
pessoal capaz de
ultrapassar a negativi-
dade do eu individual e
de assim mesmo sub-
sistir para alm do mero
correlato formal das re-
laes interindividuais,
como que emergindo
materialmente da comu-
nicao intersubjectiva.

O intercmbio com os outros a concorrer para nosso modo de
existncia comunitria
Serei tanto mais rico (de riqueza humana) quanto mais
ricos o forem no mesmo sentido os outros...
Nota: todos os princpios (que veremos suprapositivos) imputados ao plo do
commune sero estudados no prximo captulo, o primeiro de Introduo II pelo que
nos basta aqui e agora esta aluso brevssima.

) Implicao axiolgico-normativa negativa : um modo negativo que se cumpre-
constitui impondo limites... s exigncias comunitrias ou s proibies que estas
introduzem. Que limites? Os de um verdadeiro discretum normativo que possa
interromper o continuum (se no j a hipertrofia) da responsabilidade.

)O princpio do mnimo (quoad substantiam) ou o(s) limite(s) dos limites
no plano material. A justificao dos impedimentos (aqueles e apenas
aqueles que se reconheam e justifiquem como condies comunitariamente
indispensveis para a realizao pessoal de cada um).
) O princpio de formalizao (quoad modum) ou o(s) limite(s) dos
limites no plano da institucionalizao formal. A exigncia da determinar um
esquema objectivo capaz de pr-demarcar os (ou de controlar a realizao
dos) limites materialmente intencionados.

) Implicao axiolgico-normativa positiva: as trs modalidades da
responsabilidade jurdica (corresponsabilidade lato sensu).

) A responsabilidade perante as condies gerais da existncia comunitria:
a responsabilidade de preservao traduzida no princpio da
corresponsabilidade (stricto sensu);
HONESTE VIVERE
[Aluso ao problema da tutela-proteco dos bens jurdico-criminais]

a responsabilidade de contribuio traduzida no princpio da
solidariedade.
SUUM QUIQUE TRIBUERE
O problema dos deveres jurdicos de solidariedade (o exemplo
paradigmtico dos deveres fiscais e as exigncias especficas do
chamado princpio do Estado social) [Cfr.o n1 do artigo 103 da
Constituio].

) A responsabilidade por reciprocidade: comutativa em geral e contratual em
particular. A exigncia de auto-responsabilidade a impor uma normatividade
mais extensa e profunda do que aquela que vemos traduzida no princpio pacta
sunt servanda. EXECUTIO IUSTI
) A responsabilidade pelo equilbrio da integrao (pelo dano, pelo
prejuzo, por situaes de aco antinmica).
HOMINIS AD HOMINEM PROPORTIO

4.3.2. A identidade (autonomia, mas tambm continuidade) do projecto do direito
compreendida a partir das exigncias da dialctica suum /commune (e do homem de
liberdade-autonomia e de responsabilidade que esta constri). Uma procura situada, a
retomar-reinventar em cada circunstncia histrica e em cada horizonte cultural (sob o
fogo-cruzamento de distintos factores).

Elementos de estudo [pontos 4.3.1.3.-4.3.2.]
CASTANHEIRA NEVES, A revoluo e o direito , cit., 215-217; ID., Curso de introduo....
(extractos), cit.,185-189[ )].; F. BRONZE, ob.cit., pp. 489-502, 534-540

Propostas de trabalho (temas sumariados nas pp 20-83)

I

Comente desenvolvidamente cada um dos textos seguintes:
(a) S a caracterstica objectiva da estadualidade nos permite distinguir a ordem
jurdica das outras ordens sociais...
(b) Se estiver perante uma ordem social que articule logradamente (com suficiente
diferenciao institucional e comprovada eficcia) regras primrias e
secundrias, estarei certamente a reconhecer-experimentar uma ordem de direito
(e ento e assim a levar a srio as exigncias do novo pluralismo jurdico)...
(c) O que aconteceu no contexto prtico-cultural do Iluminismo e sustentou
todo o processo de institucionalizao do Estado demo-liberal foi
precisamente uma conjugao-concertao (reciprocamente constitutiva) de
legalismo e de normativismo (a de um legalismo que incondicionalmente
normativista e a de um normativismo exclusivamente alimentado por um
legalismo)...
II

Considere atentamente as seguintes questes:
1. Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja (...) a pessoa e os
bens de cada associado e pela qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a
todos os outros no obedea no entanto seno a si prprio e permanea to livre
como antes. Tal o problema fundamental para o qual o contrato social
representa a soluo... Partindo do problema-desafio assim enunciado por
ROUSSEAU procure mostrar em que termos se pode dizer que o homem
moderno superou uma certa representao-experincia da comunidade para
assumir a exigncia teleolgico-poltica da inveno da societas. No deixe de
mostrar que a recuperao do contratualismo nos aparece com um sentido
claramente distinto daquele que era possvel no contexto pr-moderno.
2. Identifique as caractersticas da lei a que os seguintes textos principalmente se
referem, mostrando tambm em que termos estas se projectam nas exigncias
normativas da juridicidade assumidas pelo legalismo normativista do sculo
XIX: (a) Quando todo o povo estatui sobre todo o povo, no considera seno a
si prprio...; ((b) Na relao recproca dos arbtrios no se atende, de todo em
todo, matria do arbtrio...; (c) Ao tratar de uma matria comum, a lei no
considera nunca as situaes concretas....
3. Distinga claramente as duas concepes do princpio da separao dos poderes
propostas nestes dois textos: (a) Para que no se possa abusar do poder,
preciso que (..) o poder detenha (arrte) o poder...; (b) Na unio dos trs
diferentes poderes (...) reside a salvao do Estado (...). [Esta corresponde ]
situao da mxima concordncia entre a Constituio e os princpios do direito,
situao a que a razo nos obriga a aspirar por via do imperativo categrico....
4. precisamente a pressuposio desta normatividade universal (assumida na
sua completude e deixada intocada na sua auto-subsistncia ideal) que garante a
racionalidade plena (a inevitabilidade racional) da resposta que o julgador h-de
dar sobre o que de Direito em cada caso (a resposta que atribui a cada um o
que seu de acordo com a lei e pronunciando sem restries as suas
palavras)... Identifique o problema a que o texto se refere, mostrando em que
sentido que um certo paradigma da aplicao (que dever reconstituir)
expressamente lhe corresponde.
5. A utilizao reiterada de leis concretas viola os princpios da igualdade e da
separao de poderes... A que leis concretas se refere este texto? Que outras
caractersticas devemos ter em ateno para reconhecer estas leis (e que contexto
poltico-constitucional as tornou possveis)? Est de acordo com a afirmao do
Autor?
6. Partindo das exigncias do princpio da autonomia privada (e da sua
especificao num princpio de liberdade contratual), procure mostrar a que
dimenses (mas tambm a que compreenso) destas exigncias se referem os
critrios seguintes: (a) anulvel, por usura, o negcio jurdico, quando
algum, explorando a situao de necessidade, inexperincia, ligeireza,
dependncia, estado mental ou fraqueza de carcter de outrem, obtiver deste,
para si ou para terceiro, a promessa ou a concesso de benefcios excessivos ou
injustificados. (b) As partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo
dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir
nestes as clasulas que lhes aprouver... Na sua resposta socorra-se das
especificaes que a dialctica autonomia / responsabilidade (atravs dos
princpios associados aos plos do suum e do commune) o ajudam a determinar.
7. Nos contratos de adeso no h restries liberdade de contratar. O
consumidor do servio, se no est de acordo com as condies constantes do
modelo elaborado pelo fornecedor, livre de rejeitar o contrato... Que
comentrio lhe merece esta afirmao?
8. Invocando a dialctica autonomia / responsabilidade (e os princpios que lhe
paream pertinentes associveis aos plos do suum e do commune), procure
compreender os problemas que os critrios seguintes tipificam: (a) ilegtimo
o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites
impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico
desse direito... ; (b) Se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso
de contratar tiverem sofrido uma alterao anormal, tem a parte lesada direito
resoluo do contrato, ou modificao dele segundo juzos de equidade, desde
que a exigncia das obrigaes por ela assumidas afecte gravemente os
princpios da boa f e no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato...
9. O uso deliberado de formulaes legislativas indeterminadas compromete
significativamente as possibilidades de uma aplicao racionalmente autnoma
da lei... Est de acordo com esta afirmao? A que formulaes indeterminadas
lhe parece este texto aludir?

INTRODUCA0 AO DIREITO Sumarios Desenvolvidos 2008-2009

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INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 1

) se mostra insuficiente (nos planos objectivo e normativo) se quisermos

Para explorar desde logo as caractersticas e os efeitos-resultados: ver, numa leitura

? No ser esta necessidade (e apenas esta!)

o direito das favelas e dos novos movimentos sociais

(e acompanhada formalmente por uma

A propsito destas experincias cultural-civilizacionalmente distintas da nossa (que no se nos

Ver supra, p. 16, nota

Pretenso de juridicidade que TEUBNER (assimilando LUHMANN) associa determinao

A expresso precisamente de TEUBNER: The Two Faces of Janus: Rethinking Legal

) nos obriga ainda a dirigir a mesma pergunta a outras ordens

Ler BRONZE, cit., pp.140-141.

Ver BRONZE, cit., p.159.

) a abrir-nos a possibilidade-exigncia de identificar um projecto

!) no Mtodo Jurdico do sculo XIX , foi

Ponto 4.1.4. do nosso sumrio.

A liberdade de celebrao ou concluso dos contratos traduz-se na exigncia seguinte: A ningum

Logo no incio da Introduo ao direito II voltaremos aos princpios e ao sentido de uma

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