EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO EN EL DERECHO PBLICO CHILENO

[Texto: La evolucin del sistema Chileno de control]

Concepto de control Vehculo efectivo de la limitacin del poder, considerando dentro de ste, a todas las formas e instrumentos que posee el sistema poltico para supervisar el ejercicio de los poderes pblicos.

Mecanismo a travs del cual que institucional o no institucionalmente fiscaliza el sistema administrativo. Dentro del ordenamiento constitucional, hay muchos instrumentos de control, los que se pueden clasificar:

Controles institucionales y no institucionales Es la clasificacin general. Se refiere a si el control est institucionalizado en el sistema jurdico o si est inserto de manera extra oficial, como por ejemplo los medios de comunicacin. Estos controles no institucionales lo que hacen es un control ejercido de manera distinta y quizs muy relevante. Los institucionales son los que estn dentro del OJ y que constituyen parte del sistema de pesos y contrapesos: Recursos administrativos internos, control del superior jerrquico, etc.

Controles intra orgnicos e inter orgnicos Los controles Intra orgnicos son los que se realizan dentro de la administracin. Los controles Inter orgnicos son los que se realizan fuera de la administracin. El intendente es controlado jerrquicamente por el Presidente de la Repblica que es su superior jerrquico, y en este caso hablamos de un control intra orgnico, pero este mismo intendente es controlado polticamente por el CN mediante el juicio poltico, y producto de esto puede ser destituido, este control es inter orgnico porque est fuera del aparato administrativo.

Controles polticos, jurdico-administrativos y jurisdiccionales Esta clasificacin es la ms utilizada. Esta distincin tiene que ver con 2 elementos: 1. Quien ejerce el control 2. Qu tipo de control ejerce, cual es el parmetro.

Polticos Hay controles para controlar polticamente a un rgano y por lo tanto someter a un debate o anlisis de mrito, sus decisiones, no hay un parmetro jurdico, sino poltico o de mrito. Por ejemplo es un control poltico el que ejerce el CN respecto del intendente o el Presidente respecto del intendente o de los ministros.

 Jurdco-administraivo Aquellos que el parmetro de control es el cumplimiento o no de un orden de un acto o norma administrativa, por lo tanto quien ejerce ese control es la misma administracin, sea a travs de los SJ o de unidades de control interna o externa, por ejemplo la actuacin de la intendencia distribuyendo dineros de la programacin general de empleos, all puede hacer un control el intendente como SJ, la unidad misma de control o la CGR.

Jurisdiccional Es aquel control que se ejerce por los tribunales de justicia, cualquiera que sea (especiales, ordinarios, etc.) y donde el parmetro de control son las normas jurdicas estrictamente. Es un control de juridicidad o legalidad. Por ejemplo el que realiza la CA conociendo de un recurso de proteccin o el que realiza el Tribunal de Contratacin pblica.

Hay otras clasificaciones que uno podra hacer:

Control de legalidad y control de mrito Esta clasificacin, es una clasificacin que la doctrina haba postulado en los aos 60 y se dijo que los casos en que el rgano contralor poda hacer el control sobre la juridicidad del acto (legalidad) y haban rgano que slo o adems podan controlar el mrito. Sin embargo, en los aos 80, la doctrina administrativa tendi a negar esta clasificacin al entender que no era razonable, ya que el mrito era una cuestin tambin jurdica, y que por lo tanto tambin poda entenderse dentro del control de juridicidad, por ejemplo si se entiende correcto o no entregar una pensin de gracia es algo que determina la autoridad, pero si bien tiene un contenido jurdico tambin tiene una cuestin de mrito catin que tambin es revisable por el mismo rgano que ejerce el control de legalidad ya que hay una norma que lo habilita para tomar esa decisin. Esta doctrina lo que pretendi es que todo esto pudiera ser revisable por los Tribunales de justicia, pero esto presenta algunos problemas:

1.

Entender que prcticamente no hay decisin poltica, sino que todo sera jurdico. Esto no parece muy exacto, ya que no todo es jurdico. Entender que todo es jurdico y que por lo tanto todo es posible controlar jurdicamente significara derivar todo a los tribunales de justicia entendiendo que el juez es capaz de resolver todos los conflictos de las personas incluso sin norma relevante que se pueda aplicar, y por lo tanto teniendo que aplicar sus concepciones personales. Esto no parece razonable ya que el juez se debe someter a la ley, ya que el juez no es elegido slo porque l trabaja aplicando una ley que aprob la ciudadana. Hay una cierta confusin entre el mrito y los supuestos de hecho o la discrecionalidad que permiten las normas jurdicas para tomar una decisin. Cuando uno habla del mrito, esto no significa que cuando uno le entrega esta facultad de evaluar el mrito a un rgano, esta es una decisin poltica que tiene que tomar la autoridad, pero no decimos que se puede tomar en cualquier caso. Hay normas que dicen

2.

3.

cundo se puede tomar esa decisin y cundo no. Los supuestos de hecho s son revisables, lo que no es revisable es cmo se componen en trminos polticos, pero s si se configura el supuesto de hecho que permite el ejercicio de la potestad, porque es un elemento del acto administrativo mismo. Si se da o no el supuesto de hecho, eso s es controlable. Pareciera que esta distincin habra que retomarla, y de hecho el legislador la retoma por ejemplo en el art. 21 b) LOC CGR dice expresamente que la CGR no podr ejercer un control de mrito de los actos administrativos, porque entiende que el mrito est entregado a la organizacin activa (es decir, los rganos que toman las decisiones). La decisin de la administracin de la UV de comprar un terreno para construir un edificio que es 30% ms caro de uno que est ms all, esta es una decisin de mrito entonces ni el control de la CGR ni el control interno podran cuestionar esta decisin.

Control preventivo y control represivo Esta distincin distingue el momento en el cual se ejerce el control El control preventivo es aqul que se produce antes que el acto entre en vigor, por ejemplo la toma de razn de la CGR. El control represivo opera ex post, con el acto ya vigente por ejemplo el que ejercen los tribunales de justifica, por ejemplo un recurso de proteccin una nulidad de derecho pblico, etc.

Uno podra tomar cualquier sistema de control y tomar sus caractersticas. Por ejemplo el registro de los actos administrativos, el cual es hecho por la CGR a los actos que no estn sometidos a la toma de razn. Es un control: Institucional Inter orgnico Administrativo Legalidad Represivo

Control en el OJ chileno Principales rganos e instrumentos de control

Poltico: gobierno, CN, CORE, concejo comunal. Administrativo: Interno: Unidades administrativas y jefes superiores de servicio a travs de los recursos administrativos. Externo: CGR a travs de la toma de razn, el registro, las inspecciones, sumarios, etc. Jurisdiccional: tribunales ordinarios y especiales, el TC, el TRICEL, Tribunales electorales regionales respecto de ciertos actos.

Todos estos rganos forman parte del sistema de control y adems tienen instrumentos a travs de los cuales ejercen el control.

22 de septiembre

Control poltico, administrativos y jurisdiccionales (seguimiento)

Esta clasificacin obedece a dos tipos de criterios relevantes, que son que rgano realiza el control y cual es la naturaleza de ese control, o que es lo que pretende controlar, es ver como aplicar una norma jurdica, hacer una evaluacin poltica, o cumplir un mandato o norma administrativa.

Es decir que cuando nosotros hablamos de control jurisdiccional, tiene que cumplir con dos requisitos esenciales, que son que lo hace un tribunal y que el parmetro de control que realiza el tribunal es la norma jurdica y no que realiza un avaluaron poltica, lo mismo en el caso del control administrativo, que tambin utilizamos una norma, pero en este caso en control se realiza dentro de la propia administracin, ya sea dentro del mismo rgano, es decir un control interno, o bien por otro rgano de la administracin, que en ese caso seria externo, que seria la CGR. Y en el mbito poltico, este lo realizan, las autoridades polticas, rganos polticos, donde no exigimos tanto la norma jurdica como criterio de evaluacin jurdica, obviamente se tiene que seguir el ordenamiento jurdico, porque ah estn contenidas las potestades de esos rganos polticos, pero lo que vemos all, es que hay una evaluacin poltica de la gestin

Esto que parece tan obvio, en el mbito del derecho chileno, hay una cierta confusin habitual y desde luego la opinin pblica o los actores polticos y administrativo, hay una confusin mucho mayor, por ejemplo cuando se ha destituido a un ministro de estado a travs de la acusacin constitucional, no ha faltado quien ha dicho, que aqu se ha hecho una verdadera persecucin poltica del ministro y no se ha hecho una evaluacin respecto a la ley, algunos, han dicho que no se ha evaluado de acuerdo al merito del proceso, eso se puede perdonar de un mal abogado, pero no de uno bueno que sabe diferenciar el control administrativo, del judicial y del poltico, y que al senado no se le puede exigir que haga una evaluacin jurisdiccional, porque este hace una evaluacin poltica de la tarea del ministro y si se quisiera hacer una evaluacin jurisdiccional simplemente debera llevarse a los tribunales.

Entonces nosotros deberamos poder decir que la nulidad de derecho publico es un instrumento de control jurisdiccional y el registro un control administrativo externo y las comisiones investigadoras ejercen un control poltico.

Control poltico

En Chile es habitual sostener que el control poltico, es el que realiza la cmara de diputados a travs de la capacidad de fiscalizacin de los actos de gobierno. Sin embargo siendo uno mas riguroso al analizar el sistema jurdico chileno, se va a dar cuenta que el control poltico, no tan solo lo realiza la cmara d diputados y para eso hay que distinguir tres mbitos en este sistema de control (nacional, regional y local), es decir tiene una estructura territorial, por ejemplo si quiero fiscalizar las actuaciones del intendente, por ejemplo en la designacin del plan de desarrollo regional, lo primero que hay que distinguir es el mbito de aplicacin territorial que es el regional. Despus hay que realizar una segunda distincin, si acta como jefe del gobierno regional como delegado del presidente de la republica o si lo que quiero fiscalizar au actuacin como rganos ejecutivo del gobierno regional, y hay que hacer esta determinacin inicial, porque depende de eso el rgano que fiscaliza. Si es como representante del presidente como gobierno de la regin, en virtud de sus atribuciones del Art 1 y 2 de la ley LOCGAR, es decir como delegado del presidente en sus funciones de gobierno interior, en este caso, en primer lugar fiscaliza el presidente, y este porque de acuerdo al Art. 24 de la constitucin, ejerce el gobierno y la administracin del estado, cosa que repite el Art. 1 de la LOCBGAE y el intendente es un colaborador directo e inmediato del presidente de la repblica y adems es nombrado por este (Art. 32 N7 ), y el presidente de la republica entonces Art. 111 de la constitucin , lo que hace es controlar las polticas de nivel nacional, en el mbito regional y por lo tanto el primer control poltico, lo realiza el presidente de la republica y en virtud de este control, el presidente podra determinar la destitucin del intendente, ya que ha perdido la confianza poltica.

Ahora si no lo hace el presidente, o bien considera que meti la pata, pero no tanto, el segundo control lo hara la cmara de diputados, porque segundo, hay que recordar que el Art. 51 N1 de la constitucin, seala que corresponde a la cmara de diputados fiscalizar los actos del gobierno y esto nos lleva a la pregunta de que tipo de acto se fiscaliza por este medio, se fiscalizan, desde luego todos los actos administrativos que realiza el gobierno y todos los actos polticos que realiza el gobierno, si entendiramos que se acepta esta distincin, aunque ya sabemos que la gran mayora de la doctrina y jurisprudencia no la acepta, pero aun cuando lo aceptara, incluirla todos los actos del gobierno, porque no dice de gobierno, sino del gobierno

El segundo problema que se plantea es que se fiscaliza todos los actos de este sujeto gobierno, pero que entendemos por gobierno, y aqu la doctrina y jurisprudencia es bastante poco clara, la mayora de la doctrina y jurisprudencia chilena, ha entendido, que cuando se habla de la fiscalizacin de los actos del gobierno, habra que entender por termino gobierno, a todos los rganos que forman parte de la administracin del estado, es decir hace sinnimo la palabra gobierno del 52 N1, con el 24 ambos de la constitucin y que desarrolla con mayor amplitud el Art. 1 de la LOCBGAE (articulo que nos dice cuales son los rganos de la administracin, aunque no es taxativo, por ejemplo no hace mencin a las universidades estatales, pero se entienden que son servicios pblicos) y esta concepcin explica por ejemplo que se haya creado una comisin investigadora del caso chispas (venta de acciones de Endesa Chile Endesa Espaa), aunque sea una disputa entre empresas privadas, aludiendo que la fiscalizacin la hizo un rgano de la administracin como la superintendencia de valores y seguros y tambin explica la intervencin por la venta de derechos de aguas de la municipalidad de Santiago durante el periodo de Lavin.

Un argumento que apoya esta tesis de que gobierno y administracin son lo mismo, es la referencia general que hace el capitulo cuarto de la constitucin, porque el titulo de este capitulo es Gobierno y este capitulo se compone; presidente de la republica y bases generales de la administracin del estado, entonces esto es coherente con todo lo ya dicho,

Esto ha sido criticado por alguna parte de la doctrina minoritaria que ha entendido que la voz gobierno del 52N1, no puede ser tan amplia como para incluir a toda la administracin del estado, si no que se refiere estrictamente a rganos que ejercen efectivamente una funcin de gobierno, directiva a nivel poltico y que son posibles de exigrseles responsabilidad poltica por las decisiones que toman y estos son aquellos respecto de los cuales se les puede exigir la responsabilidad poltica y estos son el presidente, los ministros, al intendente a los comandantes y almirantes, gobernadores y por lo tanto, habra que entender parta esta doctrina que es la minora, que la voz gobierno es mucho mas restringido, ya que solo respecto de estas personas se puede establecer responsabilidad poltica, es decir la fiscalizacin que realiza la cmara, puede tener una consecuencia poltica que es la destitucin, y estas personas son las que tienen que establecer responsabilidades hacia dentro de sus propios ministerios intendencias, gobernaciones etc. y por lo tanto el primer nivel de control poltico lo realizan ellos dentro y la responsabilidad no recae sobretodos, si no sobre los que hacen este control poltico primero, esto no significa que no puede haber control, sobre los otros, como los subsecretarios, los jefe de un departamento, pero estas autoridades la tiene respecto a sus propios jefes, ya que ellos son llamados a destituirlos, porque son funcionarios de su confianza, o atravs de sistema de alta direccin publica, pese a que tiene un rgimen jurdico especial, pero tambin pueden ser destituidos en caso de incumplimiento de la poltica y planes de la institucin, entonces si bien el control poltico de la cmara no es tan amplio como la tesis anterior, pero concentrado con mucha mas fuerza, porque cada una de esas personas, ministro de estado, intendentes, gobernadores, no solo responden por lo que hacen ellos, si no por lo que dejan de hacer para su propia organizacin y eso explicara que en un rgimen jurdico normal, que cuando en un ministerio, se produce un escndalo, por ejemplo por la mala aplicaron de una poltica o de una fiscalizacin idnea, el que pierde le cargo no es el funcionario que rellena el papel, si no el que pierde el cargo es el ministro, porque es el responsable poltico de lo que ocurre en su ministerio. Adems el Art 22 y 23 de la LOCBGAE, precisamente seala que una de las obligaciones del subsecretario de cada cartera es fiscalizar el cumplimiento de las normas y presupuestos econmicos dentro de su sector, y el ministro debe fiscalizar que se realiza el trabajo en su ministerio en la medida de las posibilidades, justamente porque no opera esta forma, si no que se entiende que todos tiene responsabilidad poltica, entonces esta responsabilidad poltica se diluye y que puede llegar al final de que nadie responde.

Sobre los acuerdos u observaciones que la cmara hace al presidente, se ha entendido que no producen responsabilidad, respecto de lo que el profesor no esta de acuerdo, porque a partir de esos acuerdos u observaciones y de las respuestas que le dan, es lo que precisamente utiliza la amara para lograr la destitucin, no es cierto que en la practica, que esos acuerdos y observaciones solamente queden all, es una informacin que aparentemente no genera ninguna consecuencia, pero que pueden llevar finalmente a la destitucin

Hay una tercera postura que entiende la voz gobierno en un situacin intermedia, se entendera que forman parte del gobierno, todos los rganos de la administracin centralizada, es decir todos los que en el fondo responden a la figura del presidente de la republica y la descentralizada cuando tenga una relacin de tutela o supervigilancia respecto del presidente de la republica y por lo tanto quedaran afuera solo los rganos autnomos constitucionalmente, es decir las FFAA, La CGR, las municipalidades, el Banco Central

MECANISMOS DE ESTE CONTROL POLTICO

Son los cuatro que aparecen en el 52 n1 de la constitucin, los acuerdos u observaciones, la solicitud de antecedentes, la citacin de los ministros de estado, es decir las llamadas interpelaciones( se entienden que se pasaron en derecho constitucional), que en otros sistemas polticos constituyen sistemas mas tiles, para hacer efectiva la responsabilidad de los ministros, y no es que el sistema sea malo, sino que lo estamos utilizando a la chilena. Es muy importante lo que sucede en el derecho comparado, sobre todo en los regimenes parlamentarios, y las comisiones investigadoras que ya venan desde los aos 90, pero contenidas en los reglamentos de la cmara, pero no estaban en la constitucin, cuestin que ahora no es as, ya que tienen rango constitucional.

Por lo tanto si uno quiere establecer los mecanismos o instrumentos de control poltico en el mbito nacional, uno no solo tiene que ir al mecanismo de la cmara de diputados de la destitucin, si no todos estos mecanismos tanto en lo que respecta al presidente, los ministros, intendentes, gobernadores, los jefes de los servicios pblicos, la cmara de diputados, y como consecuencia de estos mecanismos la acusacin constitucional, que no esta mencionada aqu, pero que evidentemente es el mecanismo de sancin final y que establece la responsabilidad poltica directa de las autoridades superiores de la administracin del estado.

Entonces volvemos a la pregunta inicial, el intendente en la aprobacin de los proyectos del fondo nacional del desarrollo regional, tiene responsabilidad poltica en el mbito nacional, la tiene en la medida que esa facultad, la ejerza en calidad de gobierno de la regin, es decir como un delegado directo del presidente en la regin, si no forma parte de esas atribuciones en su calidad de gobierno interior, entonces el sistema de responsabilidad hay que buscarlo como rgano ejecutivo del gobierno regional, que a travs del consejo regional ya atravs de las fiscalizaciones que puede desarrollar el CORE y en el caso concreto del fondo nacional de desarrollo regional, efectivamente la fiscalizacin se realiza por esta va, porque la asignacin de estos recursos, precisamente es una de las funciones del intendente, en su calidad de rgano ejecutivo del gobierno regional y no en su calidad de delegado del presidente de la republica.

En el mbito regional, esta fiscalizacin, tambin tiene expresin en el intendente como jefe el servicio de gobierno interior a nivel regional y orden ejecutivo del gobierno regional y el intendente de acuerdo al Art. 17 de la ley orgnica es el jefe superior de los servicios administrativos del gobierno regional y por lo tanto realiza el control poltico directo de toda la organizacin, ahora como intendente y rgano ejecutivo del gobierno regional, es fiscalizado por el CORE y esta fiscalizacin recae sobre el intendente mismo y todas las unidades de que el dependen, siendo un mecanismo bastante mas suave que el establecido en la cmara de diputados, porque el consejo solo puede requerir informacin y luego no puede efectivamente imponer una sancin, ni tampoco el intendente puede ser destituido por el gobierno regional, ahora podra darse la base para trasladarlo a nivel parlamentario y tomar una decisin en la cmara.

A nivel local que seria el tercer mbito territorial, esta el alcalde, que tambin es el jefe superior de los servicios administrativos dentro del municipio, donde el alcalde ,efectivamente es el jefe administrativo del servicio y que controla a las autoridades superiores de ese municipio, sin embargo hay que tener presente que el alcalde no nombra a todos los funcionarios superiores del municipio, si no que solo tiene algunos cargos que son de confianza, porque la mayora son funcionarios de carrera y por lo tanto el control no estn fuerte, exalcalde tiene nombramiento directo del administrador municipal, del asesor jurdico etc., pero no tiene la designacin por ejemplo del director de obras, y por lo tanto si bien puede tener un control, este no lega al extremo de loa destitucin, salvo que haya un sumario administrativo por infraccin de norma, pero no es lo normal.

El control del alcalde mismo y de todas las unidades municipales, la realiza el concejo municipal, a travs de los mecanismos del Art. 79 de la locmun, ahora lo mas interesante de estos mecanismos fiscalizacin del alcalde, es que la ley reconoce sobre todo a partir de la reforma del 99, es que el concejo puede realizar una evaluacin poltica de la gestin del alcalde, es decir puede establecer los mecanismos de impugnacin de la polticas desarrolladas en el mbito municipal, que se extiende a la fiscalizacin de las unidades y servicios principales, fundaciones, es decir de todas las actividades del municipio, incluso pudiendo los concejales pedir la auditoria financiera y del plan de desarrollo municipal, se puede pedir una auditoria externa, cuyo ultimo mecanismo no lleva a la destitucin del alcalde, pero si los concejales la pueden pedir al tribunal electoral regional por notable abandono de deberes o grave infraccin a la probidad administrativa, por lo tanto estos mecanismo de fiscalizacin, podran pedir los antecedentes suficientes para iniciar un juicio de remocin del alcalde, pero que se hace ante un tribunal especial que es el tribunal electoral regional

Estos distintos mecanismos de fiscalizacin estn contemplados en la Locmun, en la practica son muy poco usados, el mas utilizado es el de remocin ante el tribunal electoral regional y la verdad que la formula mas fcil de ganar estos juicios, o mas bien pierden los acusadores porque no prepararon bien la acusacin, porque los mecanismos contemplados en la Locmun, para tener los antecedentes que permitan hacer una buena acusacin no lo utilizan, entonces hacen una acusacin genrica, que despus quedan en el aire siendo difcil probar una acusacin concreta, por ejemplo. El alcalde hizo una mala gestin, son poco acuciosos los concejales en la fiscalizacin, estos son mecanismos muy relevantes, si uno quiere hacer una fiscalizacin buena a la gestin de un alcalde, pero tiene que ser bien hecha, muy rigurosa para despus disponer las sanciones

CONTROL ADMINISTRATIVO

Existen dos formas de control administrativo que son el interno, que se desarrolla dentro de la propia administracin que dicta el acto, y el control administrativo externo que desarrolla la CGR.

Este control lo puede desarrollas la administracin de oficio por las autoridades superiores en virtud de la facultad general para las autoridades superiores que seala el Art. 10 y 11 de la Locbgae

Artculo 10.- Los actos administrativos sern impugnables

mediante los recursos que establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Artculo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia. Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Es decir estos artculos de la LOCBGAE, lo que hace es establecer, que hay mecanismos de control interno de la administracin y estos mecanismos son o a peticin de parte a travs de los recursos administrativos Art. 10 o de oficio por la propia autoridad superior a travs del control jerrquico permanente.

Lo normal, la practica es que este control administrativo interno se haga fundamentalmente a peticin de parte, no es que la autoridad superior anden muy preocupados de lo que hagan los funcionarios de su

dependencia y este control a peticin de parte se hace a travs de los denominados recursos administrativos.

Segn el Art. 2 de la Locbgae, cualquier actuacin que un rgano de la administracin de estado, que aparentemente infrinja una norma jurdica, que sea contrario a una norma jurdica, puede ser objeto de una impugnacin por un particular a travs de los recursos o acciones establecidos en la ley, esta expresin recursos o acciones, hay que entenderlo, que recursos hace referencia a los recursos administrativos y acciones, a las acciones jurisdiccionales, la definicin no es muy fina, mejor seria hablar de procedimientos administrativos y procesos jurisdiccionales. Lo importante es saber que este Art, 2 DE la LOCBGAE, establece el principio de impugnabilidad de loa actos de la administracin contrarios a derechos, a travs de procedimientos administrativos (recursos) o procesos judiciales(acciones)

Estos recursos administrativos que son parte del procedimiento administrativo interno, la ley reconoce tres recursos; reposicin, jerrquico y extraordinario de revisin, hasta la entrada en vigencia de la Locbgae, es decir hasta el ao 2003, se reconoca solo dos, reposicin y jerrquico, pero la ley de bases de procedimiento administrativo, creo este tercer recurso denominado extraordinario de revisin, que es como una especie de recurso de revisin en materia penal, pero que tiene que ver con algunas causales especificas, los mas relevantes y habituales son los otros dos.

Estos recursos administrativos son siempre sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales o de los procesos judiciales de revisin, sea cuando nosotros nos planteamos la posibilidad de controlar o impugnar la actividad administrativas a travs de estos recursos administrativos, no tenemos que olvidarnos que este es un mecanismo, pero que no impide los otros mecanismos que son los procesos judiciales de revisin, recordar que hablbamos de control poltico, administrativo, y control jurisdiccional y que estos no eran disyuntivos, todos pueden ir, si no que hay que saber utilizarlos, esto es tan claro que la ley de procedimiento administrativo, establece una regla de cmo ejercer el control administrativo y el judicial, es decir el mecanismo a travs del cual yo puedo ir estableciendo los mecanismos de impugnacin administrativos y de impugnacin jurisdiccional frente a un acto de la administracin

Artculo 54. Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin.

Como compatibilizamos recursos administrativos y acciones jurisdiccionales en la denominacin de la Locbgae.

Si yo interpongo un recurso administrativo ya sea de reposicin o jerrquico, yo no puedo ir a ejercer una accin jurisdiccional a travs de una demanda judicial como la nulidad de derecho publico, porque el articulo 54 me dice que tengo que esperar hasta que se resuelva y cuando se resuelva, puedo ir al rgano judicial

Ahora que pasa si un particular entabla demanda civil, antes de un recurso administrativo, la administracin queda inhibida de conocer, puede fallada la demanda judicial, puede entrar a conocer un recurso administrativo, la respuesta es que no ya que por decirlo la demanda judicial mata, precluye al recurso administrativo.

Si se interpuso recurso administrativo de reposicin o jerrquico, o bien los dos, que pasa con los plazos judiciales, estos se suspenden y esto para evitar la caducidad o prescripcin de la accin, sea es un beneficio para el particular, que le dice que no se demore en demandar, porque mientras se ve el recurso administrativo, estan suspendido los plazos judiciales y por tanto no corre la prescripcin, no es que lo deje para siempre, pero mientras no se resuelve, usted puede estar tranquilo.

El particular tiene o no que iniciar por la va administrativa, es una alternativa as esta planteado y esto es muy curioso, porque en el derecho comparado en general no esta planteado como una alternativa, si no lo que se exige es que agoten la va administrativa y solo agotada esta se inicia la va judicial, es como en el derecho internacional, el agotamiento de los recursos internos, antes que los de justicia internacional

En Chile se estableci que deba ser alternativa, bsicamente porque la norma que exige el agotamiento en el derecho comparado, ha sido muy criticado por la doctrina mas moderna, entendiendo que la obligatoriedad a los particulares del agotamiento de la va administrativa constituye una afectacin al derecho de la tutela judicial, porqu se obstaculizado el acceso rpido de los ciudadanos a la justicia.

Ahora su uno revisa los procedimientos administrativos y los de impugnacin chileno, son as configurado como alternativa, por ejemplo en materia municipal, se puede ir con el reclamo de ilegalidad directo a la corte sin pasar por el alcalde, no se puede y as hay varios casos donde se exige el agotamiento de la va administrativa previa y por lo tanto si bien el Art.54 establece este principio, en algunos procedimientos especiales esta regla no se respeta y entonces hay que ver procedimiento por procedimiento. Claro un podra decir no importa porque en el caso municipal, hay una regla especial que vamos a entender derogada, vamos y reclamamos directo ante la corte de Valparaso, sin pasar por la municipalidad de Limache, pero una vez que la Corte de Valparaso, nos deseche el reclamo, nosotros vamos a plantear que hay una vulneracin de la tutela judicial y nos vamos a ir al tribunal constitucional, para que por aplicaron del 19N3, el Art. 140 letra C sea inaplicable por inconstitucionalidad, ese riesgo es muy grande, que por aplicacin de la tutela efectiva se derogue el 140 letra C.

Esta suspensin de los acciones jurisdiccionales, opera respecto de todos los procedimientos jurisdiccionales, esto es un beneficio o un perjuicio para el particular, es un beneficio

El profesor hace referencia a una sentencia denominada Casino de Rancagua con superintendencia de casinos. En este caso se discuti la aplicacin de la regla del Art. 54, porque en este caso se plantearon recursos administrativos, pero incluso estando pendientes los recursos administrativo, se planteo un recurso de proteccin, entonces estaban o no suspendidos los plazos del Art. 54, la Corte hizo una interpretacin bien curiosa y sealo que toda las suspensin que operaba por el Art. 54, habra que entenderlo respeto de los procedimientos ordinarios, pero no respecto del recurso de proteccin. Para la Corte Suprema en este caso se poda interponer un recurso de proteccin, no obstante estar pendiente los recursos administrativos y la respuesta es si, que problemas tiene la argumentacin del tribunal, es que habra una especie de incentivo de utilizar el recurso de proteccin como mecanismo de impugnacin del acto. Tambin hay problema en el sentido que en el recurso administrativo se resuelva una cosa y en va judicial. Pero hay un problema aun mas grave, y es que esto esta establecido en beneficio del particular que quera impugnar, que pasa si la Corte Suprema, considera que la interposicin de recursos administrativos, no suspende los plazos para recurrir de proteccin, seria posible de que si utiliza la va administrativa y esta termina, no podra interponer recurso de proteccin, va a estar claudicado se polazo de 30 das corridos, por lo tanto la corte queriendo hacer una buena obra, genera un gran perjuicio para los ciudadanos, e incluso puede provocar que uno como abogado interponga los recursos administrativos y conjuntamente o antes de que se me venza el plazo de loa 30 das interpongo proteccin, pudindose dar la situacin de que se me acoja el recurso administrativo y la corte me rechac mi proteccin

Recursos administrativos

Los recursos de reposicin y jerrquico, ya venan en la Locbgae, sin embargo la regulacin que se hace de estos en el Art. 10 de esta ley es muy escaso, deja muchas cosas en el aire

Artculo 10.- Los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que establezca ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Entonces esta es la regulacin hasta el ao 2003, el de reposicin se interpone ante el mismo tribunal que lo dicto y el jerrquico ante el superior jerrquico, si es que lo tiene, porque por ejemplo no se permite este recurso ante un acto del presidente de la republica, o al alcalde

En cuanto al escrito es muy parecido al escrito procesal, primer otro si; recurso de reposicin, segundo otro si: acompao, tercer otro si: personera

Ahora lo que hizo el Art. 59 de la ley de procedimiento, aclaro algunos temas que estaban pendientes, respecto de la regulacin del Art. 10, primero estableci un plazo de 5 das para interponer los recursos reposicin y en subsidio el jerrquico. Otra alternativa, es que yo no interponga reposicin, si no que directo jerrquico

Ante quien lo interpongo, ante la autoridad administrativa que dicta el acto, lo normal es que en lo principal interpongo recurso de reposicin y en subsidio jerrquico.

La idea del legislador al establecer que en lo principal se interpone reposicin y en subsidio jerrquico, es que se utilizan para ambos los mismos argumentos, y obviamente si se acoge la reposicin, el jerrquico se cae, solo va a seguir en la medida del rechazo.

Una cuestin muy curiosa en este Art. 59, es que la ley se encarga de precisar que actos, de que rganos, no cabe recurso jerrquico, bueno obvio, en los casos en que no hay superior jerrquico, pero se plantea alguna duda respecto de que en algunos casos, no se sabia si haba superior jerrquico, de hecho en la practica administrativa se aceptaron jerrquicos respecto de decisiones de un alcalde ante los gobernadores y se acogieron creyendo en esto que la provincia, es mas grande que la comuna O por ejemplo se acogieron recursos contra directores nacionales de algn servicio pblico, por ministros, por ejemplo el ministro de cultura respecto del director del SAG, creyendo que eran parte del mismo ministerio, aunque el SAG es un rgano descentralizado, donde el vinculo es de tutela o supervigilancia, entonces la ley de procedimiento se preocupa de aclarar estos puntos y estableci cuatro vasos en los que claramente no hay recurso jerrquico, desde luego Presidente de la Republica, jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados, los alcaldes (no era necesario nombrarlo porque es el jefe superior de un servicio publico descentralizado) y los de los ministraos de estados, siendo, que estos si tienen superior jerrquico que es el presidente de la republica, sin embargo el legislador opto, por impedir el recurso jerrquico, porque los asuntos administrativos, debieren resolverse en el mbito, hasta los ministerios por regla general, y no legar todos estos al presidente.

Entonces el recurso jerrquico procede siempre que halla superior jerrquico, pero el recurso de reposicin, procede siempre,

El plazo para resolver segn la ley es de 30 das hbiles, si la administracin no resuelve en este plazo, la ley no lo dice claramente, pero pareciera que operaria el silencio administrativo, uno podra decir que opera el silencio positivo, porque en nuestro derecho es la regla general, sin embargo es uno de los casos de silencio negativo, porque es un procedimiento de impugnacin y respecto a los procedimientos de impugnacin de acuerdo al Art. 65, el silencio es negativo, que permite la apertura del silencio negativo

En cuanto al contenido de la resolucin, ese puede ser acoger el recurso, reemplazar, modificar, invalidar, revocar la resolucin anterior, la autoridad tiene amplia facultad para pronunciarse sobre el tema.

El tema del silencio es muy relevante en la practica, porque si la administracin no contesta y opera el silencio negativo, acurdense que el beneficio de esta va administrativa es la suspensin de los plazos judiciales, pero no se suspende para siempre, y por lo tanto si ustedes no hacen operar el sistema del silencio, puede entender el tribunal que ja empezado a correr el plazo judicial, no obstante que se hay resuelto, porque ustedes son los negligentes, que no han hecho operar el silencio

23 de Septiembre

Control administrativo: Se hace por intermedio de los recursos, an cuando pueda realizarse sin ellos. Recurso extraordinario de Revisin (Art. 60 LBPA) 1. Procedencia: - Actos administrativos firmes - Causas legales tasadas (letras a-d Art. 60) rgano: superior jerrquico/ autoridad emisora, en los casos en que no haya superior jerrquico. Forma: principal Plazo: 1 ao contado de: - Dictacin del acto (a y b Art. 60) - Sentencia ejecutoriada (c y d Art. 60)

2. 3. 4.

Es un recurso excepcional y solo se puede dar en los casos sealados art. 60. Solo las 4 causales de este artculo permiten que proceda el recurso extraordinario de revisin. * hay un 4to recurso, La aclaracin, establecido en el Artculo 62 LBPA seria algo asi como recurso aclaracin, rectificacin y enmienda, que consiste simplemente en la posibilidad de los particulares de solicitar a la autoridad que aclare el contenido de una decisin. No es un recurso propiamente tal, pues no se trata de una impugnacin, sino de aclarar puntos dudosos u obscuros que pudiese presentar tal resolucin.

CONTROL EXTERNO: control de juridicidad de la CGR. Fundamentos: Se entiende que este control externo tiene su fundamento en las deficiencias que tiene el propio control interno. Como muchas veces no es muy riguroso, es necesario tener un control ajeno a la organizacin y que pueda controlar la actividad administrativa. An as, forma parte de la administracin del Estado. Este recurso es curioso, pues si miramos el derecho comparado, no hay ningn rgano que se asimile a la Contralora General de la Repblica, es original, desde el punto de vista positivo porque ayuda a establecer un sistema de legalidad administrativa, que la funciona administrativa sea realizada con un criterio mas apegada a D, sin embargo, la parte mala que este sistema de control

que pretende tener un carcter de validez gral, pero que hace en la prctica es viene a sustituir a los tribunales contenciosos administrativos, en que sin ser el mejor procedimiento, viene a controlar la actividad administrativa y que de alguna manera cautelar mas los derechos de los particulares. La actividad principal de las contraloras en el derecho comparado, es el control del gasto pblico, un control financiero, no un control de la legalidad. Antecedentes histricos: 1927: DFL 400 BIS. Edwards Kemerer. Profesor norteamericano, de economa, es quien intenta instaurar un sistema similar al norteamericano en Chile de control del gasto pblico. Crea una direccin general del tesoro, otra de contabilidad, etc. Sin embargo, esta institucin evoluciona desde un control del gasto pblico hacia un sistema de control de legalidad del mismo gasto pblico, y finalmente termin por evolucionar en un control de la legalidad de la actuacin de la administracin propiamente tal. 1928: DFL 2960 1932 1962 1964: DS. 2491 (actual texto refundido coordinado y sistematizado de la CGR). Es una Ley orgnica (no constitucional), pues la LOC solo es creada despus de la constitucin de 1980. Sin embargo, las normas que de acuerdo al texto vigente de la constitucin de 1980 debieran ser orgnicas constitucionales, pasaban a tener ese carcter an cuando hubiesen sido dictadas con anterioridad. Por lo tanto en virtud de dicha disposicin transitoria, pasa a tener el carcter de LOC. Aspectos importantes a destacar hoy en da: La CGR es un rgano de rango constitucional. Si bien esta constitucionalizacin de la CGR ya vena de la constitucin de 1925, la constitucin de 1980 refuerza este reconocimiento en dos sentidos: 1. Primero estableci expresamente dentro de sus atribuciones, el control de legalidad de los actos de la administracin, cuestin que en la constitucin de 1925 no se encontraba totalmente claro. No hablaba de un control, an cuando la ley orgnica de la contralora del ao 1962 si lo estableca. Por lo tanto en 1980 solo se reconoce una atribucin de rango legal y se eleva al rango constitucional. 2. Y en segundo lugar, regula expresamente todos los efectos del control de legalidad realizado a travs de la toma de razn en la constitucin, la cual ya exista en la ley orgnica ya mencionada. Entonces se elevan esas normas de rango legal y se instauran en la Constitucin. Por qu se hace aquello por el constituyente? Bsicamente por los conflictos de interpretacin producidos entre el ao 1970 y 1973 entre el Pte. Allende y la Contralora. En verdad es curioso que la regulacin sobre un procedimiento administrativo, como es la toma de razn, se encuentre establecido y regulado en la constitucin. Probablemente aquello obedece a nuestra cultura jurdica, en donde todo lo que no se encuentra establecido en la Constitucin, carece un poco de importancia, lo cual es una exageracin. Rgimen jurdico de la CGR: 1. La norma bsica es la CPR, LOC GR Y Resoluciones de la CGR La norma bsica es el art 98 y 99 CPR, establecen los aspectos centrales de la CGR. Cuestiones principales: 1. Le da un carcter de rgano constitucional, autnomo, pero dentro de la administracin del Estado, y de rgano jerrquico, cuya mxima autoridad es el contralor general de la repblica.

2. Establece cuales son las atribuciones de la contralora. Son 5 de acuerdo al artculo 98. * Control de legalidad de los actos administrativos hoy en dia el mas importante * Examen y juzgamiento de cuentas de personas que tengan a su cargo bienes pblicos (a travs del tribunal de cuentas) Este examen tiene 3 caractersticas. En este sistema hay una primera fase de examinacin o anlisis de las cuentas de todas aquellas personas que tienen a su cargo bienes del fisco o pblicos. El juicio de cuentas es una acusacin del gasto irregular, hecha por el fiscal de la CGR en contra de una persona natural. Si en la primera fase se entiende que no hay irregularidad, no se pasa a la segunda fase. Pasa al tribunal de cuentas, solo si hay reparos, es decir, cuando hay controversias sobre la irregularidad del acto, es el juez de una primera instancia es el subcontralor, en materias de cuentas Hay 1 segunda instancia, Tribunal Colegiado, jueces son el Contralor mas 2 abogados externos nombrados permanentemente (3 aos). La resolucin definitiva del tribunal de cuentas, es inapelable, pues se considera que es un tribunal especial, reconocido especialmente por la constitucin, por lo tanto no hay acceso a la va jurisdiccional ordinaria. * Fiscalizacin del ingreso y la inversin de fondos pblicos * Llevar contabilidad de la Nacin * Otras funciones que le encomienda la LOCGR (Art. 26) Se trata de cuestiones menores desde el punto de vista del impacto, pero con importancia prctica. Por ejemplo llevar un registro actualizado de los DS y de los reglamentos que se dicten por la administracin del Estado. Son los dos primeros los ms importantes. CONTROL DE LEGALIDAD Organizacin Interna La contralora tiene una estructura jerrquica, cuyo jefe superior es el Contralor General de la Repblica. Existe adems un subcontralor, segunda autoridad; ambos deben ser abogados. La CGR es el nico servicio pblico cuyo personal en su totalidad es de confianza del contralor. Esto se mantiene desde tiempos del gobierno militar, solo por no haber sido reformado. Pero en el fondo existe una inamovilidad tcita y prctica. , Consta de una fiscala y una secretara general. Su organizacin se establece sobre la base de departamentos y subdepartamentos La forma en que se organiza es a travs de contraloras regionales. Estas existen en todas las regiones salvo en la metropolitana porque se entiende que se puede llevar a cabo directamente esa labor por la CGR. Estas contraloras regionales no existen en la ley, son simplemente oficinas de la CGR. La ley permite la instalacin de oficinas regionales, y en virtud de esta permisin es que se establecen las contraloras regionales. (Resolucin 411/2000) La funcin de estas contraloras regionales es la misma de la CGR, llevar a cabo el control de legalidad de los actos efectuados en la regin respectiva. Si existe disconformidad con un dictamen de la contralora regional, puede pedirse la revisin de tal dictamen por parte de la CGR.

Instrumentos de control de la CGR: Nos centraremos en el control de legalidad. Cuando hablamos de control de legalidad debemos tener claro que la toma de razn es solo UNO de los instrumentos a travs de los cuales se puede ejercer. De hecho en la prctica son muy pocos los actos los que van a la toma de razn. Los dems instrumentos a travs de los cuales se controla la legalidad (registro, sumario, refrendo de gasto, dictmenes, etc.) son tan importantes como la toma de razn. En la prctica incluso pasan a ser ms importantes.

Martes 29 de septiembre, 2009.

Contralor creo una unidad de auditoria especiales que pretende centralizar en alguna oficina la CGR, esta dado para auditorias de temas de alto impacto publico.

Instrumentos de control CGR de los actos administrativos. Modernamente podramos llamarlo control de juricidad, es decir, no solo tiene como parmetro para controlar la ley sino que tiene todo el Ord. Jco para hacerlo, este control de legalidad lo realizan por distintos instrumentos el mas conocido es la Toma de Razn, tambin el registro, los dictmenes, auditorias, los sumarios. Antiguamente se mencionaba como toma de conocimiento, esto fue creado en un dictamen, era un mecanismo atravs del cual la CGR lo que hacia un especie de control legal preventivo de los actos que realizaba la Administracin, generalmente la Municipalidad en la ejecucin de Obras publicas, esto existi pero ahora ya no, lo que hacia era que como los actos municipales estn exentos de la toma de razn, podan realizar el acto y solo posteriormente podan revisarlo; estos fondos son de nivel regional pero destinado a una obra publica concreta entonces el Gob. Regional no tiene capacidad para estar en toda la regin, pero con la firma de un convenio-mandato, el Gob. Regional le trasfiere Recursos a la Municipalidad, esta quien debe hacer la propuesta publica, la dictacin, cuando esta todo listo se lo enva al Gob regional ah entonces que la CGR realizaba la toma de conocimiento, se suprimi por razones jurdicas, porque no tenia ningn fundamento legal y se elimino y lo que si se estableci fue la aplicacin de un mecanismo gral que es el registro, que es un control represivo no como la toma de conocimiento que era preventivo.

TOMA DE RAZON, Art. 98 y 99 CPR

Control Preventivo. Todos los actos de de la Adm. del E estn sujetos a la toma de razn, esta es la regla gral que plantea art. 99 CPR, salvo los que la ley declare que estn fuera de la toma de razn, la Ley Orgnica de la Contralora en su Art 20 seala cuales son los que van a toma de razn de los decretos y las resoluciones de los jefes de servicios, En ppio se remite a la formula Gral. del Art. 99 CPR, pero seala en su Art. 10 Inc. 5 exime el Contralor por va de resolucin exenta, la toma de razn, sino que adems la propia ley puede establecer exenciones de la toma de razn.

Regla gral que todos los actos de la Adm. estn sujetos a la toma de razn, salvo por una ley o resolucin del Contralor se declara exento. Los benficos tiene la exencin que no va a necesitar pasar previamente por la Contralora para entrar en vigencia, no pasa por el estudio de la legalidad.

Cuales son las exenciones que la ley y el contralor en los Actos de la Administracin? En materia legal: actos administrativos Municipales: Todos estn exentos, Art 53 LOCM, las ordenanzas, decretos, instrucciones, cualquiera sea la materia. Salvo una excepcin gral., aquellos casos en que sumario realizado por la CGR no un funcionario Municipal, por irregularidades, si la sancin propuesta por la CGR para ser aplicada, el alcalde es quien debe aplicar la sancin y cuando las sanciones no coinciden esto va a toma de razn.

Con los criterios Inc. 5 Art. 10 LOCGR, que da pautas de exencin, y tambin se refiere solo podr referirse a decretos supremos firmados por orden del Pdte y no directamente por l, solo por las materias que ah se sealen. El Contralor desde los aos 70 ha invirtiendo la regla en vez de establecer exenciones especficas para ciertos actos . Hay un fallo del ao 92, decreto supremo que debe ser firmado por el Pte. Significa que por va de resolucin se van a establecer exenciones por la toma de razn, se establece por la resolucin 1600/2008, sistema de dudosa constitucionalidad, en ppio. todos estn todos incorporados a la toma de razn, Art 1 resolucin 1600/2008 y en su Art 7 se enumeran todos los casos de exencin que es gral como lo seala, ya que se nombran los que no estn exentos, porque son esenciales ya que el art 10 seala que solo puedo declarar exentas las no esenciales. Regla Gral., es que el control Gral. de toma razn estn todos los actos, lo dice la CPR Y LOCGR, PERO LA RESOLUCION 1600/2008 Art 7 establece una exencin Gral., al mismo tiempo vuelve al sistema de toma de razn las que se enumeran las materias esenciales pero tambin hay otros Art. 8, 9, 10, 11, tambin sealan las materias esenciales. No obstante los mismos artculos sealan contraexenciones, las materias esenciales indicadas estas estarn sometidas a la toma de razn. Lo que ha hecho la CGR con esta resolucin 1600/2008 es cambiar la regla gral por va de resolucin, que esta contenida CPR Y la ley porque era la toma de razn y lo que hace es establecer regla Gral. que ser la exencin y no la toma de razn. Norma residual Art 19 res 1600/2008, adems de todos los que estn exentos hay servicios pblicos, rganos pblicos que pueden pedir mas exenciones mas de los que estn en los Art., sobre determinadas materias y por un determinado lapso de tiempo, la posibilidad de tener un rgimen de exencin Gral. y tambin tener exencin particular, el problema en la estructura CGR, el carcter esencial de los actos es formal y no material, algunos sealan que es inconstitucional por que desvirta el Art 99 CPR. La resolucin de 1996, no ha cambiado el criterio, lo que ha cambiado es el texto, la resolucin 2008 no tiene gran diferencia en cuanto a la 1996 y a la 92 en cuanto a la regla. La nica regla novedosa es al final del artculo 19 que no estaba en las resoluciones anteriores. Ese texto del profe es del 2007. Se puede hacer una lista de actos administrativos sometidos o incluidos a la toma de razn o excluidos o exentos a la toma de razn.

Incluidos: Decretos firmados por el PR, estn sometidos a al toma de razn y no pueden ser exentos segn el articulo 10, los firmados materialmente por el PR, los decretos supremos reglamentarios SIEMPRE son firmados por el PR, no pueden ser dictados por orden del PR, consecuencia siempre sern sometidos a la toma de razn. No es que la ley diga que los decretos supremos reglamentarios tienen que estar sometidos a la toma de razn, estn sometidos a la toma de razn porque estn firmados por el PR. La regla de esto aparece en el artculo 24 al 35.

Los decretos resoluciones emanados de materias esenciales. Los decretos con fuerza de ley (art 99). Los decretos supremos promulgatorios estn sometidos a la toma de razn ya sea por ley o por una reforma constitucional.

Estn exentos de toma de razn, las excepciones legales los decretos o resoluciones sobre materias no esenciales, las instrucciones del PR a modo de jefe de oficio?.

Que efectos produce el uso de razn, si se esta exento a la toma de razn necesariamente el decreto o resolucin tiene que pasar por el PR, o por rganos administrativos que pasen por una regin, por una contralora general, estn sometidos a un control preventivo. En trminos prcticos el decreto no podr entrar en vigencia sin que la contralora haya tomado razn, estampado un timbre que esta conforme con que el acto ejecutivo esta ligado de acuerdo al organismo jurdico. La no toma de razn impide que el acto entre al mundo del derecho. Un control adicional para este acto. Tambin significa un tiempo de demora en que ese acto entre en vigor, la ley regula que tiene que ser un tiempo no superior a 30 das, una cierta lentitud en que ese acto ingrese al mundo del derecho.

Pregunta de examen: Estos actos han sido tomados de razn favorablemente, la contralora ha puesto su sello gozan de presuncin de validez? (revisar articulo 3 )

Que pasa si la contralora no otorga uso de razn? Depender si la representacin de la contralora por constitucionalidad o de legalidad, el acto es contrario a la constitucin, si es as, lo que podra hacer el rgano administrativo a cargo del acto debe corregir los vicios y se vuelve a enviar, una segunda alternativa que no esta en la ley, pero que se hace en la practica pedir la reconsideracin del decreto o resolucin reconsideracin amistosa. Tercera alternativa es no conformarse con la resolucin e ir al tribunal constitucional, insistir en que el contralor no tiene la razn, y que lo que se dice es constitucional (esta equivocado el contralor) en virtud del artculo 93-n9 de la constitucin de la republica. Es el mismo sistema que se utiliza para decretos con fuerza de ley y los decretos promulgatorios de una ley o de una reforma constitucional.

Si la representacin del contralor es por razones de legalidad, por que el acto infringe una ley el PR puede usar decreto de insistencia. Se dicta con la firma de todos sus ministros, y el contralor debe tomar razn, esta obligado a tomar razn, porque se entiende que entre un conflicto entre el PR y el contralor, conflicto

jurdico sobre una norma legal, el criterio del PR prima sobre el contralor, pero el contralor debe enviar todos los antecedentes a la cmara de diputados para los efectos de establecer responsabilidad poltica en este proceso. Cuando se trata de insistencia hay 2 decretos, el decreto insistivo??? y el decreto de insistencia.

Cuando se toma razn el decreto de insistencia, el acto goza de presuncion de legalidad no obstante que tiene un informe en contra de la contraloria?, Si goza de presuncion de legalidad, porque el articulo 3 no establece restricciones con respecto a esa materia.

Toma de razn con alcances, cuando tienen errores que la contraloria considera como menores, formales, se deja constancia de ese error o y no se rechaza. Es procedente frente a la toma de razn o la representacin en su caso, es decir si la decisin de CGR de la representacin por ilegalidad o inscontitucionalidad o tomar razn de un acto porque creo que esta conforme al ord. Jco, ese acto de la Contralora es controlable por los Tribunales de Justicia? Y particularmente es revisable por va de Recurso de Proteccin? (Caso Crcamo y Fernndez c/ Contralor leer los 3considerandos el 20, 21, 22) Se dicute si es posible o no utilizar el R. proteccin: 2 posiciones CGR, seala que tiene la facultad que es entregada por la CPR la toma de razn, es l llamado a ejercer la legalidad o inscontitucionalidad y la ley lo que prevee son mecanismos impugnar o saltarse esa representacin, sea por va Tribunal Constitucional si en el caso que se quiera impugnar o saltarse por via de decreto de insistencia. Los tribunales de Justicia han sealado que la competencia general de los Trib de justicia para controlar todos los actos de la Adm del e e incluye los actos dictados por la contralora, porque es parte de la adm del e adems cuando se trata de tutelar d fundamentales esta encomendada a la Corte de apelaciones y el art 20 CPR es una facultad que no tiene restriccin, directamente por va de r. proteccin puede conocer una impugnacin que se ha hecho de acto por impugnacin o toma de razn. Esta pugna ha llagado al senado porque es el quien resulte las contiendas de competencia entre los Trib de justicia y autoridad superior, art 53 n3 CPR. El senado siempre ha resulte a favor de la CGR con una alguna consideracin siempre que sta acte dentro del mbito de sus atribuciones, y cuando no actuado dentro de su atribucin si cae el R. de Proteccin.

Controles de Reemplazo (exentos)

Art. 12-16 resolucin 1600/2008 Referendo Registro Auditorias Dictmenes

Sumario adm. Previsin de Obras Estos son mecanismos especiales cuando no hay toma de razn, estos no estn en la ley sino en la resolucin 1600/2008 en los art. 12-16.

Registro Facultad que consiste bsicamente en una anotacin que hace la CGR, se deja constancia que se ha dictado un acto adm. Este registro es procedente a todos los actos exentos: N legal 53 LOCM, acto administrativo de personal Res. 1600/2008 art 15 y 16, seala los casos de exencin que van al registro.

La obligacin legal del acto es ir a la CGR dentro de 15 dias y la formula es la que dice art 15 al final del acto debe ir antese, comunquese y regstrese.

EFECTOS El problema viene en el efecto cuando la contralora anota, la CGR puede decir este acto sujeto a registro es ilegal? El registro si es un control de a ilegalidad pero no produce el efecto de impedir el acto, puede entrar en vigencia aunque sea ilegal, esto desde la notificacin de los particulares, lo que generara que todos los efectos del dictmenes son obligatorios para los funcionarios pcos y particularmente para los fiscales y asesores jcos por lo tanto debe cumplirlos especialmente a los abogados porque desde el punto de vista son tcnicos y deben seguir el criterio art 19 LOCGR. Y que pasa si no cumple? No es que deba invalidar el acto CGR, sino que el funcionario o la autoridad estos deben asumir responsabilidad administrativa. Consecuencia CGR puede iniciar sumarios adm por no cumplir los dictmenes, y la CGR va sealar por no cumplimiento de la ley porque entiende que el dictamen es simplemente la interpretacin de la ley y por lo tanto el que no cumple dicho dictamen no esta cumpliendo la ley y esto genera la resp. Adm. no puede obligar porque no tiene imperio y es el sumario es que lo obliga a su cumplimiento. Quien es quien debe anular el acto, es por medio del procedimiento invalidatorio del art 53 LO DE BASES, es la autoridad quien debe invalidar. Para quien no es obligatorio es para los particulares quienes si podrian llevarlos a los Tribunales por medio de los mecanismos de impugnacin.

Miercoles 30 de septiembre

Control jurisdiccional como tercer mecanismo importante de control de la actividad administrativa. Aspectos generales: Antes de analizar este asunto tenemos que ponernos de acuerdo que es lo que entendemos por control jurisdiccional, en general se dice que estamos hablando de un proceso de control de la actividad administrativa ante un tribunal en que interviene la administracin y los particulares y que a travs de un procedimiento judicial que tutela derechos o que controla la legalidad de la actividad administrativa y que producto de ese control se realiza o se termina el procedimiento a travs de una sentencia judicial.

Observaciones:

1- Para que podamos hablar de control jurisdiccional de la actividad administrativa necesariamente tenemos que tener un tribunal de justicia que haga valer el control sino no estamos propiamente ante un control jurisdiccional. Ahora esto es algo bastante evidente ya que cuando realizamos un control jurisdiccional necesariamente tiene que intervenir un tercero imparcial que es el tribunal con la figura del juez, que no esta comprometido con la discusin que se produce entre la administracin y el particular y donde normalmente opera como un mecanismo de garanta del ciudadano por lo tanto como es el ciudadano el que reclama, pide la tutela de su derecho o el control de legalidad del acto ante este tercero imparcial que es el tribunal. Sin embargo esta cuestin que parece tan evidente tan simple en el derecho chileno es un poco complejo porque en nuestro derecho algunos conflictos entre la administracin y el ciudadano curiosamente los resuelve la propia administracin y no un tribunal imparcial, a veces en nica instancia y a veces en primera instancia y luego hay una va de apelacin ante un tribunal. Esto es una anomala de nuestro sistema porque lo normal es que el conflicto lo resuelva un rgano independiente e imparcial y no la propia administracin que es parte del conflicto. Pero en principio el control jurisdiccional debe ser sometido a un tribunal, hay distintas modalidades en el derecho comparado respecto a que tribunales debe ser entregado el conflicto, tenemos el caso Alemn por ejemplo que entrega estos conflictos a tribunales paralelos a los ordinarios, otros que se lo entregan a los mismos tribunales ordinarios los que ejercen una doble jurisdiccin como en el caso Francs, pero esta es una discusin en la que no entraremos.

2- Otra cuestin importante es que un conflicto contencioso administrativo siempre se produce una discusin entre una parte que es un particular y otra que es la administracin, el particular es el que impugna un acto administrativo, recordar que los actos administrativos tienen una presuncin de validez y por lo tanto causan inmediata ejecutoriedad y por lo tanto se imponen respecto a los particulares y la nica manera en que los particulares pueden resistirse de estos actos es impugnndolos ya sea a travs de los recursos administrativos o de las acciones jurisdiccionales. Ahora excepcionalmente es posible encontrar tambin en nuestro derecho un conflicto que no se produzca entre un particular y la administracin sino que se produzca entre dos rganos de la administracin y en este caso tambin estamos frente a un conflicto contencioso administrativo, no es normal pero se da, por ejemplo un conflicto que se plantee entre una municipalidad y un ministerio que en chile se a planteado.

3- Lo tercero es que tiene que haber un proceso judicial, es evidente porque para que se pueda resolver un conflicto entre un particular y la administracin tiene que haber un proceso que cumpla con todas las garantas de un debido proceso, es decir tiene que haber un periodo de discusin, un trmino probatorio y una sentencia. Ahora bien vamos a ver que en el mbito administrativo esto que parece tan evidente no se cumplen muy bien, no es muy claro su cumplimiento, desde luego esto se aprecia en el recurso de proteccin porque en este mecanismo de impugnacin la formula que vamos a apreciar es que lo normal es que no haya probatorio, o sea tenemos un proceso judicial pero que no es completo y donde el probatorio se reduce a los antecedentes que se acompaan en el mismo recurso y en los informes del recurrido.

4- Este mecanismo de control jurisdiccional tiene que tutelar derechos o intereses y/o controlar la legalidad de la actividad administrativa, esta es una discusin muy antigua en la doctrina, surgiendo la pregunta Cul es la funcin fundamental de un proceso contencioso administrativo, tutelar derecho o controlar la legalidad? Hasta hace 30 aos atrs todo el derecho Francs y el espaol contestaba casi unnimemente que lo que deba hacer un contencioso administrativo era controlar la legalidad y el mecanismo mas utilizado para esto en el derecho Francs era el denominado recurso por exceso de poder, es decir se reconoca como un derecho general de todos los ciudadanos el ir a controlar la legalidad de los actos de la administracin a travs de este recurso. Ahora que consecuencias trae esto (controlar la legalidad): lo primero es que hay que reconocer a todos los ciudadanos la posibilidad de iniciar un contencioso administrativo, todos y por lo tanto se acepta en esta postura la accin popular, es decir la posibilidad de que cualquier persona impugne un acto de la administracin y no necesariamente aquel que tiene afectado un derecho o inters. La razn de esta postura radicaba que en el siglo XIX se pensaba que la obligacin de la administracin era cumplir con la legalidad ya que a todos nos interesaba que la administracin acte regularmente o legalmente y por lo tanto todos tenemos que tener la posibilidad de impugnar un acto de la administracin cuando se acta irregularmente, porque por ultimo lo que nos interesa es conservar el estado de derecho y el uno de los elementos del estado de derecho es el respeto al principio de legalidad.

Ahora cual es el problema de esta concepcin: Primero porque este reconocimiento de accin popular puede generar ciertos inconvenientes como por ejemplo la intervencin de personas que no estn afectadas directamente y cuya intervencin puede ser ms perjudicial que beneficiaria para la comunidad. Un segundo problema es que el control se hace sobre la base de un proceso al acto, lo que yo controlo es la legalidad objetiva de la actuacin administrativa en relacin al ordenamiento jurdico, pero lo que se controla son actos, por lo tanto quedan fuera de este control de legalidad objetiva ciertas actuaciones que no son formalmente actos como ciertas medidas que toma la administracin y que pudieran generar eventualmente un perjuicio a derechos de particulares, esto no es muy frecuente pero puede ocurrir. A partir de estas crticas surge la segunda postura que seala que lo que debe hacer el control jurisdiccional administrativo no es controlar la legalidad de los actos sino que tutelar derechos.

Esta concepcin tiene su fundamento en una sociedad como la nuestra que privilegia los derechos individuales en donde la vida colectiva es menos relevante y adquieren importancia estos derechos individuales. Ahora bien esto solucionara el problema de la legitimacin de la postura anterior en parte evitando que cualquier persona si un inters comprometido pudiera impugnar los actos administrativos ya que necesariamente debe haber un derecho comprometido. No obstante lo anterior surge la pregunta de que ocurre en aquellas situaciones en que no existe propiamente un derecho, sino que una posicin subjetiva distinta que no alcanza la categora de derecho? Bueno en todos estos casos estamos frente a intereses y no a derechos, la mayora de la doctrina del derecho comparado a sostenido a partir de esta problemtica que el contencioso administrativo no slo debe tutelar derechos sino que debe adems tutelar intereses y por lo tanto es la tutela de derecho e intereses lo importante en esta materia. Esto lo plantea la doctrina italiana y espaola. En chile esta discusin a estado un poco ausente, en general la doctrina tomando un poco en cuenta la doctrina clsica espaola y francesa han considerado que la finalidad del contencioso administrativo tiene por objeto el control de legalidad del acto, pero esto es bastante curioso porque tenemos dos problemas en nuestro derecho a partir de esto: el Art. 38 Inc. 2 de la constitucin parte de la base de que alguien sea lesionado en un derecho, por lo tanto esta aludiendo a un control subjetivo y no objetivo como seala la doctrina tradicional en chile. Otro problema que se genera es que el mecanismo habitual a travs del cual se presenta un contencioso administrativo es el recurso de proteccin y este a su vez supone que alguien sea afectado en un derecho fundamental y por lo tanto tiene que haber comprometido un derecho. Esto en nuestro derecho claramente es un tema bien complejo ya que la doctrina dice una cosa y nuestro ordenamiento seala otra cosa, tener presente que esta discusin existe y que sus efectos sern distintos si se adopta una u otra postura. -

5- Otra cuestin importante es saber que es lo que persigo yo en un contencioso administrativo y bsicamente la doctrina dice que hay dos finalidades que generan dos tipos de procesos. A - los contenciosos administrativos anulatorios, que son los que persiguen anular el acto impugnado. B - los contenciosos administrativos reparatorios, lo que se pide aqu es una reparacin. Tradicionalmente se ha entendido que el contencioso administrativo como tal es el anulatorio, ya que el reparatorio se ve como algo aparte como una consecuencia de la actividad de la administracin. Esto no significa que los contenciosos administrativos reparatorios no sean considerados como tales porque en realidad si lo son pero son estudiados a propsito de la responsabilidad extracontractual del estado. Ahora tambin es preciso decir que hay contenciosos administrativos anulatorios que llevan envuelta la reparacin, que ocurre cuando se persigue en un mismo juicio la nulidad y la reparacin, pero esto tiene una cierta anomala en nuestro derecho ya que en el derecho comparado no es posible que se demande la indemnizacin en el mismo proceso, es decir se puede reconocer la existencia de este derecho pero no pronunciarse sobre la reparacin la que es competencia de otro juicio diverso, cosa que en chile se ve conjuntamente. Otra cosa que debemos decir es que en el contencioso administrativo no slo podemos pedir al tribunal que declare nulo el acto impugnado sino que adems dicte un acto de reemplazo, es decir que la sentencia no slo sea anulatoria sino que adems sea constitutiva, esto es algo bastante controvertido porque si bien podra pensarse que por economa procesal es correcto que el tribunal dicte el acto de reemplazo pero en

general la doctrina no esta muy de acuerdo con esto porque si se le reconoce al juez la posibilidad de dictar un acto nuevo lo que se hace el juez es ir mas aya de sus atribuciones jurisdiccionales y hacer actividad administrativa propiamente tal, es por esto que la doctrina no comparte esto.

6- La sentencia del contencioso administrativo debe producir cosa juzgada, esto es lo normal, pero hay discusin sobre los efectos de esta cosa juzgada tratndose de ciertos tipos de procesos, por ejemplo tratndose de actos administrativos con efectos generales y an de actos reglamentarios. Martes 06 de octubre de 2009 JUSTICIA ADMINSTRATIVA

Ahora todas estas cuestiones que eran elementos propios ( vistos en la clase pasada), que eran elementos centrales para configurar una justicia administrativa como uno de los mecanismos de control, suponan en el fondo afirmar como principio general bsico la tutela judicial de la actividad administrativa o el pleno control jurisdiccional de la actividad administrativa, entendiendo que este control es una expresin de uno de los principios del Estado de Derecho, nos permita expresar en el fondo la existencia del Estado de Derecho por eso era la importancia del control jurisdiccional de la actividad administrativa, el control efectivo del poder pblico se logra solo amparando a los ciudadanos, estos supone los elementos que enumeramos en la justicia administrativa, Antes que todo hay dos cosas que hay que tener claro para entender la justicia administrativa en el derecho chileno:

1) Lo primero, es distinguir entre proceso administrativo y procedimiento administrativo. Es decir, cuando nosotros hablamos de justicia administrativa lo que estamos diciendo es que es un control que se realiza por los tribunales a travs de proceso, y esto claramente distinto al procedimiento administrativo, nosotros ya vimos el procedimiento administrativo que es mecanismo a travs del cual se generaba el acto administrativo o a travs del cual se reclamaba el acto administrativo pero dentro de la administracin. En cambio ahora lo que estamos viendo el proceso administrativo es decir el mecanismo a travs del cual yo reclamo la legalidad del acto pero no ante la administracin sino en lugar distinto sino ante los tribunales de justicia.

Esto no es solo una cuestin terminolgica conceptual, que desde luego es importante, sino que tiene un efecto prctico muy relevante, porque las normas que regulan el proceso administrativo son distintas de las normas que regulan el procedimiento administrativo.

En casos muy prcticos cuando nosotros tenemos que determinar, por ejemplo: las reglas en materia de plazos en el reclamo de legalidad municipal que es muy frecuente, este tiene una fase administrativa y tiene una fase jurisdiccional, la fase administrativa es el reclamo ante el alcalde, ese es un procedimiento administrativo, pero si obtengo una resolucin desfavorable, es decir que me rechace la peticin el alcalde luego nace la fase jurisdiccional y que es ante la Corte de Apelaciones respectiva a travs del mismo reclamo municipal y ese es el proceso administrativo.

Ahora que importancia tiene distinguir entre uno y otro por ejemplo como yo les deca en materia de plazo Cmo se cuentan los plazos en el procedimiento administrativo, que es la fase ante el alcalde? Se cuentan de das hbiles y de lunes a viernes en cambio, Cmo contamos el plazo en la va judicial? Tambin hbiles pero de lunes a sbado. Pero por qu en un caso contamos de lunes a sbado y en otro de lunes a viernes puesto que es el mismo reclamo pero una parte ante el Alcalde y otra parte ante La Corte, porque uno el primero es parte de un procedimiento administrativo y se le aplica la ley de bases de procedimiento administrativo, en cambio el otro es un proceso administrativo.

Pero no solo tiene importancia para efectos del plazo sino que tambin para distinguir los efectos de la presuncin misma, los mecanismos que hay de impugnacin, las exigencias que son impuestas, por eso es tan importante distinguir uno y otro, entre procedimiento y proceso.

Eso es una cuestin desde el punto de vista prctico, pero desde un punto de vista conceptual es mucho ms relevante, porque los procedimientos administrativos se realizan ante quin? Ante un rgano de la Administracin que es el que va a resolver, este rgano de la Administracin es independiente del conflicto? Es parte del conflicto porque justamente se reclama de un acto que dicto la propia administracin, y por lo tanto le vamos a pedir a este rgano que sea independiente? No es una exigencia intil estamos reclamando de un acto que dict ella misma, lo que le estamos pidiendo es objetividad, que aplique objetivamente una norma. En cambio, en la va judicial tenemos que exigirle independencia e imparcialidad, adems porque son parte consustancial al debido proceso, de acuerdo a toda la doctrina procesal uno de lo elementos que compone el debido proceso es la independencia y parcialidad del tribunal.

De ah que nuestra doctrina sea tan confusa a la hora de aplicar las normas del debido proceso, Porque nuestra doctrina mayoritaria ha dicho que la clusula del 19 N 3 inciso 5 procedimiento racional y justo que seala la constitucin se aplica la los procedimientos administrativos, pero este postulado es imposible porque uno de los postulados del debido proceso es la independencia e imparcialidad, y obviamente en el procedimiento administrativo no hay independencia e imparcialidad no puede haberla nunca porque precisamente en eso consiste en que sujeto de la administracin dicte el acto. Pero no solo es posible es necesaria plantearla respecto del proceso judicial, y por eso uno puede distinguir entre proceso administrativo y proceso judicial.

Y por eso es incomprensible que nuestra jurisprudencia constitucional haya declarado inconstitucional la delegacin de atribuciones del juez tributario del Director Regional del SII a un rgano resolutor que es un abogado del propio servicio, y que haya declarado que es perfectamente constitucional que el juez tributario de primera instancia sea el director regional, al Tribunal Constitucional le pareca muy malo que pudiera delegar pero no le pareca nada extrao que en un juicio el juez sea parte del mismo conflicto, o sea la independencia e imparcialidad le daba lo mismo pero no le deba lo mismo que se delegara, lo que es bastante absurdo pero siguiendo nuestra doctrina general, por eso si bien uno puede distinguir claramente entre proceso y procedimiento administrativo y entender que son dos cosas distintas, porque dicen que los rganos que ejercen jurisdiccin, en consecuencia son todos, tanto los tribunales como aquellos rganos que aplican un sancin, y a todos les aplicamos el debido proceso.

Entonces en consecuencia como el curso al final vamos a saber ms que los miembros de este Tribunal Constitucional ya que entendemos que el procedimiento administrativo es aquel que se sigue ante la

administracin y al cual le aplicamos reglas propias, y por otro lado tenemos el proceso administrativo el que se sigue ante los tribunales de justicia y al cual le aplicamos las normas del debido proceso.

2) Una segunda cuestin que es necesario a clarar antes de pasar es una cuestin conceptual, es que la mayora de la doctrina chilena habla del contencioso administrativo. Y la palabra no esta mal, pero lo que la doctrina llama contencioso administrativo, hoy da la mayora de la doctrina ms moderna comparada, prefiere llamarla justicia administrativa, pero es lo mismo, la versin ms clsica habla de jurisdiccin contencioso administrativo, significa exactamente lo mismo, se refiere al control jurisdiccional de la administracin, por qu la doctrina ms moderna habla de justicia administrativa, porque se entiende que este concepto tradicional que viene del derecho Frances donde se pretende identificar la actividad jurisdiccional que se realizaba al interior de un rgano administrativo que era el Consejo de Estado este era un rgano asesor del gobierno que surge as, pero que adems cumple sus funciones de jurisdiccin y para distinguir aquellas jurisdiccin contenciosa administrativa que se realiza dentro de la administracin. Esta concepcin hoy da ya no es muy aceptada porque se entiende que siempre la jurisdiccin es contenciosa y por lo tanto no tiene sentido hablar de un proceso jurisdiccional administrativo, as como no se habla de jurisdiccin contenciosa civil ni jurisdiccin contenciosa penal, mejor es hablar directamente de justicia administrativa, pero en todo caso es una cuestin terminolgica que en realidad no tiene mayor relevancia sino que es para aclarar porque hoy se utiliza esta denominacin

Teniendo claro esto sabemos que vamos hablar cuando veamos la justicia administrativa en nuestro derecho.

CONTROL JURISDICCIONAL

Concepto: Resolucin judicial de conflictos entre los rganos de la administracin del Estado y las personas naturales, el ciudadano ante los tribunales de justicia, como est estructurado en nuestro derecho la justicia administrativa.

Antecedentes histricos

- Contenido administrativo de la Constitucin de 1833 Para ello primero vamos a ver la cuestin histrica, para ver como ha evolucionado en nuestro sistema y como se establece hoy da originariamente nuestro sistema de justicia administrativa estuvo configurado muy al alero de lo que surgi como justicia administrativa en el derecho francs, o sea parti como una justicia radicada dentro de la administracin a travs del denominado Consejo de Estado, que es un rgano consultivo de la administracin del estado y que tena funciones principalmente de asesora del gobierno, pero que adems dentro de sus atribuciones tenia atribuciones contenciosas, atribuciones de resolucin de conflictos como un tribunal lo que es muy similar a como estuvo configurado el Consejo de Estado en el derecho francs en la Constitucin de 1800 en Francia, en este sentido La CPR 1833 sigui mucho el modelo francs y lo que pretenda que los conflictos entre la administracin y el cuidado no estn entregados a los tribunales ordinarios de justicia, sino que estn entregados a este rgano que se llama Consejo de Estado.

Esto tiene en el derecho francs un origen muy puntal, es que en el derecho francs cuando surge la revolucin burguesa, hace que los burgueses quieran imponer un cierto ideario poltico, que impone entre otras cosas normativamente, esta administracin que realiza ciertas actividades que son compatibles con este nuevo orden poltico liberal en el sentido econmico, entonces los conflictos que se suscitaban entre la administracin y los ciudadanos, tenia que resolverlos alguien, entonces se planteo la alternativa entregumoslo a los tribunales de justicia pero Cul era el problema? Haba dos problemas que los tribunales de justicia estaban en manos de los mismos nobles de la misma aristocracia, recuerden que los cargos eran cargos venales es decir cargos que se adquiran por dinero o por herencia, entonces donde el acceso al cargo era va la nobleza y por lo tanto los nobles, o sea aquellos que no estaban de acuerdo con la revolucin eran los que estaban en los cargos judiciales, entonces pareciera razonable no confiar en esas personas, y entregarlas a un rgano distinto, entonces lo que se opt fue sacar estos conflictos del mbito de la jurisdiccin ordinaria porque podra paralizar la actividad de la administracin y por esto que se dicta una famosa ley de 1789 que despus es refrendada por el decreto tres surtidor que dice que a los jueces les esta prohibido inmiscuirse en los asuntos de la administracin del estado bajo pena de prevaricacin con la clara idea que los jueces no entren en los asuntos administrativos. Que queden fuera los jueces significaba que alguien tenia que resolver los conflictos y no se le ocurri nada menos que sea este mismo Consejo de Estado se haba creado como rgano consultivo del gobierno, primero como un rgano dependiente del gobierno, despus de la reforma 1882 como un rgano independiente del gobierno, creando una justicia administrativa delegada, por eso los juristas franceses hablan del transito que se produce desde la justicia administrativa retenida a la justicia administrativa delegada.

Ahora lo que produce es que el Consejo se estructura como el rgano que tiene la primaca sobre estos conflictos. Esto da origen en Francia a dos rganos jurisdiccionales Unos rganos jurisdiccional donde estn los tribunales ordinarios y cuya cabeza mxima cual Corte Suprema podemos decir es La Corte de Casacin. Y un rgano jurisdiccional paralelo que se llama la justicia administrativa cuya Corte Suprema es el Consejo de Estado bajo el cual estn los Tribunales de Apelacin, y los Tribunales de primera instancia.

Siguiendo este modelo en la formacin en el origen en chile en La CPR1833 se crea un Consejo de Estado y se crea tambin al amparo del gobierno como rgano consultivo y se le atribuyen algunas facultades jurisdiccionales, Consejo que estaba integrado por ministros, eclesisticos, militares de modo que era un rgano bsicamente de asesora del gobierno y que se le entregaron facultades jurisdiccionales que tienen un sentido similar al sistema francs y que es origen de nuestro contencioso administrativo bsicamente dos: 1.- el del art. 104 N 7 que es resolver los conflictos que se susciten entre los particulares y la administracin es decir el contencioso contractual, podramos decir. 2.- y una atribucin muy poco clara 104 n4 que eran los asuntos de patronato y proteccin (por eso que hay autores que dicen que el recurso de proteccin tiene su origen esta CPR de 1833) porque para algunos eran una especie de Recurso de Proteccin, sin embargo para otros autores en realidad se refiere a la proteccin de los eclesisticos frente a la administracin del estado.

Entonces, en estas dos atribuciones esta el origen de este contencioso administrativo, quedan fuera de las atribuciones del Consejo de Estado y siempre estuvo claro as lo que podramos denominar el contencioso reparatorio es decir las demandas de indemnizacin de perjuicios, que podran plantearse de los particulares frente a la administracin, estos siempre han estado radicado ante los tribunales ordinarios y por qu? porque para gran parte de la doctrina chilena, incluso la actual, todos los asuntos de carcter patrimonial son asuntos civiles y como son asuntos civiles siempre han estado entregados a los tribunales civiles.

- Ahora la CPR 1925 Cambia un poco este modelo, porque suprime el Consejo de Estado desaparece, pero crea en el art. 87 los Tribunales Administrativos como Tribunales Especializados para conocer precisamente de los conflictos entre la Administracin y los ciudadanos. Estableci los siguiente, que en el fondo lo que hizo fue crear unos tribunales especializados para resolver los conflictos entre administracin y ciudadanos, en el fondo es el mismo modelo francs, pero ya no con un rgano que se llama Consejo de Estado, sino que Tribunales Administrativos, esto lo saca, lo copia del modelo francs, ya que esta CPR 25 que se dicto despus de la gran revolucin. Alessandri que vuelve el ao 25 crea una comisin de redaccin de una nueva Constitucin que en el fondo es la misma CPR 1833 modificada y que incorpora dentro de las novedades esta de donde saca esta comisin este art 87? De Francia porque el Len se fue de exilio a Francia, es por esto que Soto Kloos seala que si se fuese ido a Inglaterra hubisemos tenido Corona.

Entonces, estos asuntos salen de los tribunales ordinarios (aunque nunca estuvieron pero posiblemente podran haber estado), pero qu paso en verdad? Nunca se dict la ley que iba a regular este tema de los tribunales administrativos por el art 87 dice habr tribunales administrativos Cundo? Cuando se dicte la ley que cree los tribunales administrativos hubo como 40 proyectos que se plantearon pero nunca el proyecto fue aprobado.

Pero que paso con esto que no se crearon tribunales administrativos, esto genero un gran problema porque mientras no se creen los tribunales administrativos quien va conocer los conflictos entre la administracin y los ciudadanos.

Cuando un ciudadano diga la administracin esta actuando ilegal porque me privo de un derecho donde va este ciudadano a impugnar este acto, pidiendo la nulidad de esta actuacin, y esta fue una discusin que se planteo durante gran parte del s. xx, quien era el competente.

En esto es necesario conocer el fallo Socotranco con fisco del ao 64 que se discute precisamente este tema. La compaera no lo tiene claro

Relleno del profesor, se produce el conflicto y por lo tanto, las soluciones eran dos: 1) Que estos sean de conocimientos de los tribunales de justicia

2) Que estos asuntos no sean de conocimientos de los tribunales de justicia entendiendo que los tribunales de justicia solo tiene las competencias que le han sido entregadas especficamente y por lo tanto al no haberse entregados estos asuntos expresamente a los tribunales ordinarios los tribunales ordinarios no podan conocer o no haba tribunal porque en el entendido de esta disposicin cuando se redacto lo que justamente se quera era excluir a los tribunales ordinarios de justicia del conocimientos de estos asuntos, toda la doctrina francesa.

Lo que justamente no se quera era que esto asuntos llegaran a los tribunales ordinarios, ya no por la revoluciona aria que fue origen de la pena de prevaricacin, sino con la justificaron que los tribunales ordinarios no eran rganos actos para conocer de estos asunto, porque si conocan de estos asuntos administrativos era incorporarlos en un conflicto que poda tener efectos nocivos para la propia administracin de justicia, porque muchas veces son asuntos que tienen un gran componente poltico y meter a los tribunales en asuntos polticos no era bueno, es por esto que toda la doctrina administrativa era casi unnime, si ustedes lee a Jara Cristi, Varas Contreras, Aywin Silva Cimma, todos estos hablan que los actos administrativos estn excluidos de los tribunales, porque justamente lo que quiso hacer el Art. 87 fue sacarlos del mbito de los tribunales ordinarios y no podan caer bajo la norma residual del Art. 80, eso tambin en el entendido que deca juzgar las causas civiles y criminales, entenda por causas civiles estrictamente las causas entre privados, pero no se refera a los asuntos administrativos.

Recordar que tampoco existida un principio de inexcusabilidad en el mbito constitucional.

Volvi la compaera a explicar la jurisprudencia hechos Soco-tranco que es una corporacin de derecho privado que no tiene fines de lucro, que cuya una personalidad jurdica que fue creada mediante un decreto y posteriormente fue disuelta por un decreto supremo del Presidente en uso de sus facultades especiales, en esto recurre a los tribunales ordinarios para anular este acto, solicitando que se declare ilegal este acto, y el Consejo de Defensa del estado alega la incompetenciaconsiderando relevantes el 4 y el considerando 5, 6 y el 9.

En resumen pues mire como esta es una atribucin que no esta entregada expresamente a los tribunales ordinarios, no tienen competencia y si no hay tribunales especiales, los tribunales no tienen porque venir a solucionar un problema que creo el legislador.

Ahora, qu consecuencia tuvo esto, que evidentemente los asuntos contenciosos administrativos se quedaron sin tribunal, en la prctica, y los tribunales ordinarios se declaraban incompetentes, salvo que una ley especial les entregara el conocimiento, como en le caso del reclamo de legalidad municipal se entregaba a las Cortes de Apelaciones, en estos casos se sigue esta regla, pero en aquellos casos en que no hay esta regla, entonces no puede conocer de estos asuntos de legalidad de un acto administrativo los tribunales ordinarios.

Y la pregunta es Qu pasa con la gran mayora de los casos en que no haba leyes especiales?, entonces qu ocurri: por un lado se fortaleci la CGR no habiendo tribunal los particulares lo que hacan era ir a la CGR a esperar un dictamen que es una especie de resolucin, y explica porque hoy en da tiene este carcter la Contralora de control general, entonces la contralora se empez a meter en todo.

Pero adems haba una segunda y es la denominada por la va indirecta contencioso administrativa cuyo caso mas conocido fue juez de letras de Melipilla con Presidente de la Repblica, el presidente dicta un decreto, una reanudacin de faenas en un fundo, fallo es del 77 y para esto manda un interventor.

Los temas agroalimentarios eran importantes para nuestro pas y este fundo de gran importancia esta paralizado por el propio productor.

Este decreto fue objetado por la CGR al cual el Presidente decreta la insistencia ordenando al contralor que tomara razn, el contralor toma razn, ante lo cual el dueo del fundo interpone una accin posesoria contra el interventor y al mismo tiempo solicita que se interponga una medida prejudicial precautoria la cual fue concedida por este juez.

l no presenta una nulidad del acto sino que interpone una accin posesoria porque ya sabe que los tribunales ordinarios se van a declara incompetente, si pide que se declara la ilegalidad, se va quedar sin tribunal, utiliza otra va y plantea l que el asunto es de carcter civil y no contencioso administrativo el presidente plantea que este es un conflicto de competencia los cuales eran conocidos en la CPR 25 era la CS, y la CS declara la competencia del juez de letras en le fondo es que se respeten los derechos fundamentales, con el decreto no se puede anular, pero lo que se puede hacer lo declaraba inaplicable, es una especie de inaplicabilidad tcita, porque era un problema de fuentes y la CPR tenia rango superior que le decreto, pero no lo anulaba simplemente no lo aplicaba.

Eso se llamo la va indirecta de contencioso administrativo, a travs de una accin civil conoca del asunto y dejaba sin aplicacin el acto administrativo en este caso el decreto.

Ahora este modelo bien curioso, a la chilena, cambia radicalmente 6 aos despus en el ao 73 a raz de un discurso del presidente de la CS cuando inaugura el ao judicial en marzo del ao 73, Enrique Urrutia Manzano, reinterpreta el Art. 80 dice que en esa facultad del articulo est tambin la de conocer los asuntos contenciosos administrativo, porque los tribunales conocen de las causas civiles, en la voz civil hay que entender los asuntos contenciosos administrativos, y por lo tanto son plenamente competentes mientras no se creen los tribunales de justicia administrativos, y que otra interpretacin seria contraria a proteger los derechos de las personas y que no es posible seguir sosteniendo la incompetencia de los tribunales ordinarios.

Ahora esto lo hace en un discurso el Presidente de la Corte Suprema y porque marca una lnea de interpretacin distinta, bsicamente por razones polticas porque se han producidos conflictos con los particulares sobre materias de propiedad de fundos y empresas, y cambia de interpretacin probablemente por las presesiones de los empresarios.

Pero esta interpretacin no cambia hasta el ao 76 con el primer fallo a propsito de un famoso caso que se llamo Undurraga con CORA donde via Undurraga demanda la nulidad de derecho pblico de una expropiacin de corporacin de reforma agraria, y la Corte de declara competente para conocer pueden declarar la ilegalidad de un acto administrativo entonces cambia toda la interpretacin que se haba producido hasta ese momento, sin embargo en el ao 78 se dictan otros fallos que declaran lo contrario.

-CPR 80 Todos estos temas de competencia bajo al CPR 25 son abordados bajo la CPR del 80 en este sentido los redactores de la constitucin del 80 tomaron la formula final desde la causa Undurraga con Cora, tomaron como base para redactar la norma de competencia en materia de justicia administrativa y en este sentido el Art. 38 de la CPR 80 estableci que los conflictos entre la administracin y el ciudadano iban a ser entregados a tribunales contenciosos administrativos, pero mientras no se dictara la ley que creara estos tribunales, estos asuntos quedaran radicados en los tribunales ordinarios de justicia es decir se insisti en una formula parecida a la CPR 25 pero en el intertanto que no se creaban los tribunales contenciosos administrativos estos asuntos quedaban radicados en los tribunales contenciosos administrativos que determine la ley, pero se aclara en la misma redaccin de la constitucin que mientras no se dictara la a ley que creara estos tribunales estos asuntos quedaran radicados en los tribunales ordinarios por aplicacin de las reglas del Art. 73 hay 76 en que se entenda por causas civiles todo aquello que se oponga a lo penal en las que tambin se contaban las administrativas y esto se reafirmaba por el principio de inexcusabilidad establecido en el inciso segundo del mismo Art. 73.

Ahora esto aparentemente cerr el tema, sin embargo para sorpresa de todos la CS sac una sentencia del ao 88 declarndose incompetente nuevamente para conocer de una nulidad de derecho publico y bsicamente el argumento que sac la Corte en esta famosa sentencia que se llamo Parra con municipalidad de Temuco es decir mire como no se han creado los tribunales contenciosos que seala el art. 38 y siguiendo la doctrina ms citada del derecho administrativo los tribunales son incompetentes.

Y como reaccin al plebiscito del 88 cuando gana el No, se inicia un proceso de reforma a la CPR80 porque estaba hecha para que ganara el Si, y entonces como perdi bueno haba que reformarla, porque le presidente tenia facultades como por ejemplo de disolver a la Cmara de Diputados, entonces era incompatible con presidente democrtico, y dentro del proceso de reforma que son 54 una de las reformas que no tenia nada que ver con el tema poltico, y seguramente fue Aylwin el que planteo el tema, y en el articulo 38 inciso 2 se borra el trmino contencioso administrativo, quedo podrn recurrir a los tribunales que determine la ley, y Cules son esos tribunales que determine la ley? Depende si hay tribunal especial el tribunal especial en cambio si no hay tribunal especial el tribunal ordinario.

Por eso no es correcto decir que la competencia en materia contenciosa civil la tiene los tribunales ordinarios, no eso es incorrecto, lo tienen los tribunales que determine la ley, que si no hay tribunal especial son los tribunales ordinarios, pero no son necesariamente los tribunales ordinarios, son en forma residual.

Este tema despus de la reforma aparentemente queda claro, sin embargo, despus de la reforma del ao 90, el Consejo de Defensa del Estado sigui planteando en los juicios en que era demandado por el fisco por nulidad de derecho pblico la excepcin de incompetencia de los tribunales ordinarios.

Fallo (mas bien como ilustrativo) o sea que se confirma la tesis del ao 90 que los tribunales son competentes para conocer en este caso al nulidad de derecho pblico que era un acto de la administracin que haba privado de un bien a un particular, este fallo es del 99, pero toda la jurisprudencia es uniforme a partir del ao 90 no hay ningn caso en que se haya dicho lo contrario, por lo tanto hoy da esto no esta en discusin este es un tema absolutamente ya zanjado.

Entonces, los tribunales competentes en materia contencioso administrativo chileno son los tribunales que determine la ley, que si no hay tribunal especial son los tribunales ordinarios, pero no son necesariamente los tribunales ordinarios (son en forma residual), y si hay tribunales especiales son los tribunales especiales.

Pero adems nuestra doctrina y jurisprudencia, de manera muy curiosa, ha dicho que tienen el carcter de tribunal especial, una serie de rganos administrativos que ejercen jurisdiccin, entonces se entiende, cuando habla de tribunales especiales son los tribunales propiamente tales, como el tribunal de contratacin publica, pero tambin otra serie de rganos administrativos que ejercen jurisdiccin aunque no tienen el nombre de tribunal, como algunos directores de servicios pblicos, como ministros, entendiendo una serie de rganos que no son propiamente tribunales.

MODELO DE JUSTICIA ADMNISTRATIVA EN LA CPR

Ahora bien cul es mbito de competencia de estos tribunales ordinario o los tribunales especiales, qu es lo que conocen estos tribunales.

Como yo les deca la semana pasada existen dos grandes modelos el mbito de competencia de los tribunales para conocer de los asuntos administrativos.

1) Que es El Modelo Francs Que es el que sigue la doctrina espaola hasta los aos 90, que es entender que los tribunales conocen de todos los asuntos administrativos porque los tribunales controlan la legalidad de la actuacin administrativa y en este sentido la justicia administrativa es proceso al acto, porque lo que controla es la legalidad de la actuacin

2) Modelo Alemn Frente a esto estn los alemanes y doctrina espaola posterior a los aos 90, que entienden que en verdad lo que hace la justicia administrativa no es controlar la legalidad objetiva del acto, sino lo que controla es derechos, y por lo tanto tutela derechos subjetivos de los particulares y por lo tanto no es importante si hay

o no hay acto administrativo sino lo relevante es si hay o no derecho involucrado y en la medida que haya un derecho involucrado el titular de ese derecho puede iniciar una accin contenciosa administrativa. Ahora discusin aparte es entender que dentro de esta tutela de derechos caben los intereses, entendiendo por estas posiciones jurdicas individualizadas que no llegan a tener la categora de derecho subjetivo como derechos protegidos individualizados sino que son ciertas posiciones jurdicas de carcter general, como ocurre por ejemplo en materia medio ambiental donde es difcil sostener la existencia de un derecho. Ahora esto determina definir cual es el modelo que yo sigo como justicia administrativa, determina entre otras cosas la legitimacin si yo sostengo que el modelo de justicia administrativa es un modelo objetivo de control de legalidad yo tendra que sostener que la legitimacin es amplia, en el fondo hay una accin popular, porque si lo importante es controlar la legalidad del acto y no la tutela de derechos, todos estamos interesados en controlar la legalidad de la actuacin administrativa y como todos estamos interesados todos estamos legitimados para efectivamente incoar el proceso judicial y as controlar la actividad administrativa. Ahora en cambio si yo sostengo que el modelo de justicia administrativa lo que persigue es proteger la titularidad de derechos slo van a poder iniciar el contencioso administrativo aquel que sea titular de derechos y no otro, no hay por ende accin popular, slo podra ampliarse al menos a los titulares de intereses pero no a todas las persona como una accin popular pero debe ser un inters jurdico relevante, inters jurdico comprometido no cualquier inters. Es preciso sealar que la eleccin de uno u otro sistema no slo tienen un efecto en cuanto a la legitimacin sino que tambin en cuanto a las medidas cautelares, ya que si reconozco sistemas distintos, las medidas cautelares son distintas tambin. Si yo sigo la idea del contencioso objetivo (control de legalidad) la medida cautelar va a ser la suspensin del acto tambin conocida como orden de no innovar. Pero si se sigue un modelo subjetivo (tutela de derechos) las medidas cautelares son otras, porque pueden ser la suspensin del acto o cualquier otra medida tendiente a cautelar los derechos en juego como por ejemplo un acceso provisional a la demanda o bien otra medida sustitutiva de la accin administrativa. De esta forma surge la pregunta de cual es el modelo que se sigue en chile, cual en definitiva es nuestro modelo. La verdad es que la respuesta no es muy clara. Ahora uno podra siguiendo la norma del Art 38 Inc. 2 de la constitucin tener una respuesta, pero siguiendo ahora la norma del Art 7 del mismo cuerpo legal podramos tener otra respuesta distinta, porque si tomamos este ltimo Art (Art 7 CPR) la respuesta sera que nuestro modelo es uno objetivo ya que se seala cuando un acto es nulo, la que se produce cuando hay una actuacin ilegal de la administracin es decir este Art sigue un modelo objetivo. Pero si uno mira ahora el Art 38 de la CPR Inc. 2 sostendramos que se sigue un modelo subjetivo porque debe existir la titularidad de un derecho que haya sido lesionado por la administracin del estado para poder iniciar el contencioso administrativo. Por lo tanto cual es el modelo que tenemos en chile? Esta cuestin en chile no tiene una respuesta nica y vamos a ver que la respuesta depende de cual es el proceso especfico que tenemos, lo que es muy complicado porque en el derecho comparado la propia doctrina hace una opcin y dicen este es nuestro modelo, pero eligen entre uno y otro y no adoptan ambos.

De esta forma en chile la respuesta depende del tipo de proceso, as por ejemplo si miramos desde la perspectiva del recurso de proteccin la respuesta es que el modelo es subjetivo absolutamente y subjetivo restrictivo porque deja fuera la titularidad de un inters y que se requiere de la titularidad de un derecho y no de cualquier derecho sino que de algunos de los que seala el propio Art 20 de la CPR. Ahora desde la perspectiva de la nulidad de derecho pblico Quines son los legitimados? Vamos a ver que aqu hay una discusin importante porque la doctrina planteaba en un principio que era accin popular pero la corte suprema a seguido el criterio de que no hay accin popular sino que titularidad de intereses, pero gran parte de la doctrina cree que es accin popular. Y el amparo econmico? Tiene accin popular de manera que sigue un modelo objetivo. Es importante destacar que la relevancia de uno u otro modelo radica entre otras cosas en saber quienes estn legitimados para accionar el proceso, si son contenciosos objetivos cualquiera puede accionar el mecanismo de impugnacin, si consideramos que es subjetivo se requiere la titularidad de un derecho o un inters. Lamentablemente en chile tenemos que atender al proceso en particular y no podemos dar una respuesta tajante.

Miercoles 07 octubre de 2009 Recurso de Proteccin

Es un proceso de urgencia de tutela de DDFF. Si uno lee el art. 20 CPR, vemos que el recurso de proteccin es un mecanismo rpido ante la CA respectiva para tutelar DDFF, y no todos, sino que algunos (art. 20).

Cmo se transforma este proceso en uno contenciosos administrativo? Ya que la caracterstica de un contencioso administrativo es que tiene por objeto impugnar una actuacin por considerar que es contraria al OJ, pero aqu utilizamos un proceso de urgencia que no est destinado para ello.

1.

Tradicionalmente nuestra doctrina foment la utilizacin de este procedimiento como contencioso administrativo, a partir de la inexistencia de los Tribunales y procedimientos contenciosos administrativos especializados, es decir el recurso de proteccin vena a suplir esta carencia, llenando esta laguna en el OJ. Esta teora (Soto Kloss) carece de valor porque simplemente no es cierto. A partir de 1973 (discurso Presidente CS) los Tribunales chilenos se declararon competentes para conocer de asuntos administrativos, y el procedimiento que se utiliz para esos efectos, fue la nulidad de derecho pblico, por lo tanto el argumento de que no existan Tribunales ni procedimiento al ao 80 u 82, no es cierto, sino que parecen ser otras justificaciones.

2.

En realidad vendra a ser un procedimiento supletorio, es decir, cuando no exista otro procedimiento se utilizar el recurso de proteccin como contencioso administrativo. Esta es una justificacin que viene del Derecho mexicano, porque el juicio de amparo mexicano es un proceso supletorio y as lo establece la ley, y es un proceso supletorio de todos los procedimientos para impugnar actos del Estado cuya caracterstica sea ser ms lento y engorroso que el juicio de amparo. Esto est establecido as en la ley, pero en Chile esto no est legislado, pero siguiendo esta teora mexicana, se ha dicho que el recurso de proteccin sera un procedimiento supletorio en el sentido de que opera casi como un mecanismo subsidiario de los otros procedimientos, o sea, se transforma en un mecanismo alternativo independientemente de que haya otro procedimiento. El proceso de proteccin es mirado como un proceso procedente para todo tipo de conflictos para la administracin y el ciudadano, como un procedimiento rpido y eficaz. Probablemente esta ltima justificacin es la explicacin verdadera. Entonces entre optar por la nulidad de derecho pblico y el recurso de proteccin, se prefiere el recurso de proteccin porque es ms rpido. Pero a esto podemos agregar 2 elementos: a- La desformalizacin. El recurso de proteccin no requiere de formalidades, es ms bien simple. b- La existencia de una medida cautelar muy importante como es la orden de no innovar, este es un mecanismo de tutela cautelar inmediata, ya que puede significar la paralizacin del acto impugnado.

3.

Sin embargo, estas mismas caractersticas favorables, general los inconvenientes de porqu el recurso de proteccin no es tan bueno como contenciosos administrativo. En un recurso de proteccin, uno de los requisitos para impugnar el acto es la privacin, perturbacin o amenaza de un DDFF. Pues bien, este primer requisito genera una limitacin inicial, porque ya no se puede impugnar cualquier acto contrario a derecho de la administracin, sino slo actos u omisiones ilegales o arbitrarias siempre que haya privado, perturbado o amenazado alguno de los DDFF del art. 10. Lo cual genera el inconveniente de tener que configurar un DDFF para obtener una sentencia favorable, pero vemos que hay muchas veces que la administracin puede actuar muy ilegalmente pero no se va a afectar un DDFF, sino simplemente otros derechos o intereses. Esto ha significado que los operadores jurdicos, para ser coherentes con que el recurso de proteccin es supletorio, hayan tenido que extender el contenido de los DDFF a situaciones curiosas que rallan casi en la deformacin de los DDFF. Esto da lugar al fenmeno de la vulgarizacin de los DDFF o propietarizacin de los derechos, es decir, cuando el que impugna un acto no tiene un DDFF comprometido, deforma el DDFF haciendo caber su situacin particular dentro del derecho de propiedad, es decir, propietarizo el derecho para poder estar calificado para impugnar el acto. Por ejemplo se plantea la propiedad sobre el empleo pblico, el derecho de propiedad a transitar por una calle o dormir en la noche, tambin a tener una calidad jurdica determinada, como la de ser estudiante universitario, incluso propiedad sobre el debido proceso.

Qu derechos son los que ms se han utilizado en este mbito para operar el recurso de proteccin como proceso contencioso administrativos?

a.

La propiedad. La propiedad sobre todo, no slo sobre bienes corporales e incorporales, sino tambin sobre cualquier cosa, ventaja o situacin jurdica de un particular. Se abandona la idea de propiedad sobre bienes, y se extiende la idea propiedad a cualquier ventaja o situacin individual. Este mecanismo que se utiliz hasta casi 2 aos atrs, ha empezado a tener una restriccin. Esta restriccin se hizo por 2 vas:

Identificar que se trate de bienes y no de cosas. Entendiendo que los bienes son los susceptibles de apropiacin y transferencia en el mercado, por ejemplo no sera un bien el empleo pblico. Slo se trate de bienes que hayan entrado al patrimonio de la persona y no meras expectativas o situaciones no consolidadas.

b.

La igualdad ante la ley. El derecho de igualdad ante la ley impide que cualquier autoridad o el legislador pueda establecer diferencias arbitrarias, y a partir de esta declaracin, parte de la doctrina han visto en este artculo la forma de pugnar un acto administrativo an cuando no haya un DDFF comprometido, ya que cada vez que la actuacin dicta un acto ilegal, ha aplicado la normativa legal de una manera diferente a como la habra aplicado si lo hubiera hecho correctamente. O sea, ha entendido que la igualdad ante la ley es un derecho a la legalidad, por lo tanto cada vez que la administracin dicta un acto contrario a la ley, afectaba la igualdad ante la ley. Entonces la igualdad ante la ley no era concebida como una comparacin entre 2 casos reales sino que entre 1 solo caso y una aplicacin correcta de la ley que era un caso ideal. Por ejemplo alguien pide un permiso para construir un edificio y la Municipalidad dice que no porque el edificio es de 4 plantas cuando slo se permiten 3, pero la parte podra concluir que tena derecho a construir un edificio de 4 plantas porque el sector que slo permita 3 estaba ms all. Entonces se impugnaba el acto municipal diciendo que la parte tena tanto derecho como el vecino de construir un edificio de 4 plantas. Ac no se compar con ningn otro caso. Los Tribunales han ido viendo que este tema es un poco falso, ya que solo se utiliza este derecho para controlar la ilegalidad de la accin u omisin, entonces los Tribunales cada vez que aprecian que no est el segundo caso, rechazan el recurso de proteccin. Ejemplo: se prohibi la construccin de la central termoelctrica de Campiche, y los que presentaron el recurso de proteccin plantearon la igualdad ante la ley ya que se le haba dado un privilegio a Campiche ya que se le haba autorizado la construccin de la termoelctrica en una zona que no era apta para construir este tipo de empresas porque era una zona de riesgo, o sea, se haba vulnerado la igualdad ante la ley entre Campiche que haba sido autorizado y los ciudadanos que quizs quisieran construir algo y no se les iba a permitir. En este caso, el argumento sirvi y la corte admiti el recurso. Otro caso: Ascensores Valparaso. Se plante la igualdad ante la ley por la omisin del Seremi. El fallo de la CA dijo que no haba fundamento porque la igualdad se daba entre quines? Entre los usuarios de los ascensores y los usuarios de las micros, era una omisin ilegal no regular los ascensores, pero como no hay un DDFF comprometido, se recurri a la igualdad ante la ley.

c.

Prohibicin de comisiones especiales (art. 19 n3 inc 4 CPR). Esta clusula pretende impedir la existencia de Tribunales ad hoc o Tribunales especiales para juzgar a determinadas personas, y se establece que el Tribunal debe estar establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho. Esta clusula se ha utilizado en el mbito administrativo para impugnar cualquier acto de la administracin que ha sido dictado sin un debido proceso. El argumento que da la doctrina que sigue este pensamiento se aplica en el caso ms emblemtico que es el caso subcontratacin en Codelco: se dict la nueva ley de subcontratacin que sealaba que todas aquellas personas que sean contratadas por empresas para proveer servicios, las empresas que contrataban esos servicios no realizaban una subcontratacin, sino que era una contratacin encubierta, ya que el gran empresa no quiere darle los beneficios que implica contratar a una persona, y la ley oblig a que las empresas tenan que incorporar a esas personas como trabajadoras de la empresa y no como trabajadores externos. Ante esto, Codelco no quiso realizar esta contratacin y la inspeccin del trabajo oblig incorporar a estas personas y tambin impuso una multa. Entonces 3 divisiones de Codelco presentaron recurso de proteccin en contra de esta orden o acto administrativo de la inspeccin del trabajo, ya que sta se habra convertido en una comisin especial, ya que sin ser un Tribunal y sin haber un debido proceso haba privado a Codelco de su derecho a defensa. La CS acogi estos recursos y declar ilegal este acto administrativo, ya que la inspeccin del

trabajo se haba convertido en una comisin especial al no haber habido un debido proceso, pero esta argumentacin de la corte tiene inconvenientes: a. Cualquier aplicacin de una norma con carcter aplicatorio, supona ejercicio de jurisdiccin. b. Entender que cualquier rgano que resuelva un conflicto y que ejerza jurisdiccin se convierta en una comisin especial. Esto no tiene ningn sustento, pero mucha doctrina y jurisprudencia ha aceptado este mecanismo. Haciendo un balance, El recurso de proteccin sirve o no sirve como procedimiento contencioso administrativo? El recurso de proteccin no es un procedimiento contencioso administrativo, ya que es de urgencia de tutela de DDFF, pero s sirve, porque es breve, desformalizado, rpido, tiene la orden de no innovar, y adems es muy utilizado, pero debemos tener en cuenta que tiene restricciones: 1) Tiene que haber un DDFF comprometido y por lo tanto siempre se tiene que evaluar si hay o no DDFF. La propiedad ya no es un buen argumento. 2) El recurso de proteccin sirve y es rpido, pero no hay proceso, no hay oportunidad de presentar pruebas o discutir ampliamente el tema, sino que la legalidad o ilegalidad del acto se ve slo en el alegato. 3) Los Tribunales son muy poco apegados a su propia estructura, por lo tanto todo queda a la discrecionalidad del Tribunal, casi no hay seguridad jurdica.