Direitos e Garantias Fundamentais

1. Finalidade. Direitos Fundamentais Como Direitos de Defesa

Na democracia ocidental o povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatrios, decidem os destinos da nao. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porm, no absoluto, conhecendo vrias limita es, inclusive com a previso de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidado relativamente aos demais cidados e ao pr!prio "stado. 1.1 Classificao dos direitos fundamentais # classi$icao adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero direitos e garantias fundamentais % direitos e garantias individuais e coletivos& direitos sociais& direitos de nacionalidade& direitos pol'ticos& e direitos relacionados ( e)ist*ncia, organi+ao e participao em partidos pol'ticos. Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificao de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes , baseando,se na ordem hist!rica cronol!gica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. #ssim, os direitos $undamentais de primeira gerao so os direitos e garantias individuais e pol'ticos clssicos -liberdades p.blicas/, surgidos institucionalmente a partir da 0agna 1arta. "ntre os chamados direitos $undamentais de segunda gerao, que so os direitos sociais, econ2micos e culturais, incluem,se como direitos sociais aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsist*ncia, o amparo ( doena,a ( velhice etc. 3or $im, protege,se, constitucionalmente, como direitos $undamentais de terceira gerao os chamados direitos de solidariedade ou $raternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, a pa+, a autodeterminao dos povos e a outros direitos di$usos. 1omo conclui 0anoel Gonalves Ferreira Filho, 4 a primeira gerao seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da e!oluo Francesa" Liberdade, igualdade, fraternidade5.

#. $ature%a &ur'dica das $ormas (ue disciplinam os Direitos e )arantias Fundamentais

*m regra, as normas que consubstanciam os direitos $undamentais democrticos e individuais so de efic+cia e aplicabilidade imediata , de acordo com o enunciado constitucional, uma ve+ que e)istem normas de$inidoras dos direitos sociais que dependem de legislao ulterior para ter aplicabilidade. # pr!pria 1onstituio Federal, em uma norma,s'ntese, determina tal $ato di+endo que as normas de$inidoras dos direitos e garantias $undamentais t*m aplicao imediata -art. 67, 897/. "ssa declarao pura e simplesmente no bastaria se outros mecanismos no $ossem previstos para torn,la e$iciente -e)emplo% mandado de in:uno e iniciativa popular/. #.1 elati!idade dos direitos e garantias indi!iduais e coleti!os Os direitos humanos $undamentais presentes na 1F -art. 67/, no podem ser utili%ados como um !erdadeiro escudo proteti!o da pr+tica de ati!idades il'citas, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro "stado de Direito. Os direitos e garantias $undamentais consagrados pela 1onstituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma ve+ que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela 1arta 0agna - ,rinc'pio da relati!idade ou conviv*ncia das liberdades p.blicas/. Desta $orma, (uando -ou!er conflito entre dois ou mais direitos ou garantias $undamentais, o intrprete deve utili+ar,se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao de $orma a coordenar e combinar os bens :ur'dicos em con$lito, e!itando o sacrif'cio total de uns em relao aos outros .

.. Direitos e )arantias /ndi!iduais

..1 Diferenciao entre direitos e garantias indi!iduais Diversos doutrinadores di$erenciam direitos de garantias $undamentais. # distino entre direitos e garantias $undamentais, no direito brasileiro, remonta a ;ui <arbosa, ao separar as disposies meramente declarat0rias, que so as que imprimem e)ist*ncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecurat0rias, que so as que, em de$esa dos direitos, limitam o poder. 1(uelas instituem os direitos & estas, as garantias& ocorrendo no raro :untar, se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a $i)ao da garantia com a declarao do direito.

=egundo 1elso <astos 4os direitos individuais tornar,se,iam letra morta se no $ossem acompanhados de a es :udiciais que pudessem con$erir,lhes uma e$iccia compat'vel com a pr!pria relev>ncia dos direitos assegurados5. Desta $orma, os direitos representam s! por si certos bens, as garantias destinam,se a assegurar a $ruio desses bens& os direitos so principais , as garantias acess0rias.

2. Destinat+rios da ,roteo
O art. 6? da 1onstituio Federal a$irma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer nature+a, garantindo,se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no 3a's a inviolabilidade do direito ( vida, ( liberdade, ( igualdade, ( segurana e ( propriedade. Observe,se, porm, que a e)presso residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a 1arta Federal s! pode assegurar a validade e go+o dos direitos $undamentais dentro do territ!rio brasileiro, no e3cluindo, pois, o estrangeiro em tr>nsito pelo territ!rio nacional, que possui igualmente acesso (s a es, como o mandado de segurana e demais remdios constitucionais. @gualmente, as pessoas :ur'dicas so bene$icirias dos direitos e garantias individuais, pois se reconhece (s associa es o direito ( e)ist*ncia, o que de nada adiantaria se $osse poss'vel e)clu',las de todos os seus demais direitos. Dessa $orma, os direitos enunciados e garantidos pela constituio so de brasileiros, pessoas f'sicas e 4ur'dicas .

5. Direito 6 7ida
# 1onstituio Federal garante que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer nature+a, garantindo,se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no 3a's a in!iolabilidade do direito 6 !ida , ( liberdade, ( igualdade, ( segurana e ( propriedade. O direito ( vida o mais $undamental de todos os direitos, : que se constitui em pr,requisito ( e)ist*ncia e e)erc'cio de todos os demais direitos. # 1onstituio Federal declara o direito ( vida, cabendo ao "stado assegur,lo, em sua dupla acepo, sendo a primeira o direito de continuar !i!o e a segunda o de se ter uma !ida digna (uanto 6 subsistncia. 1 Constituio, importante ressaltar, protege a !ida de forma geral, inclusi!e a uterina. #ssim a vida vivel, portanto, comea com a nidao, quando se inicia a gravide+. O embrio ou $eto representa um ser individuali+ado, sendo ine)ato di+er que a vida do embrio ou do $eto est englobada pela vida da me. 5.1 Direito 6 e3istncia

Arata,se do direito que o indiv'duo tem de estar vivo, de lutar pela sobreviv*ncia, de de$ender a sua pr!pria vida, de permanecer vivo. B segundo =ilva, o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espont>nea e inevitvel. ")istir o movimento espont>neo contrrio ao estado de morte. 3orque se assegura o direito ( vida que a legislao penal pune todas as $orma de interrupo violenta do processo vital. B tambm por essa ra+o que se considera leg'tima a de$esa contra qualquer agresso ( vida, bem como se reputa leg'timo at mesmo tirar a !ida de outrem em estado de necessidade da sal!ao pr0pria -o que o 1!digo 3enal chama de e)cluso da ilicitude, art CD/.

8. ,rinc'pio da /gualdade
# 1onstituio Federal de 9EFF adotou o princ'pio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou se:a, todos os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei . Dessa $orma, o (ue se !eda so as diferenciaes arbitr+rias , as discrimina es absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais , na medida em que se desigualam, e3igncia tradicional do pr0prio conceito de &ustia . O princ'pio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, $rente ao legislador ou ao pr!prio e)ecutivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provis!rias, impedindo (ue possam criar tratamentos abusi!amente diferenciados a pessoas (ue encontram-se em situaes idnticas . "m outro plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade p.blica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de di$erencia es em ra+o de se)o, religio, convic es $ilos!$icas ou pol'ticas, raa, classe social. # desigualdade na lei se produ+ quando a norma distingue sem uma :usti$icativa ra+ovel ou de $orma arbitrria um tratamento espec'$ico a pessoas diversas. #ssim, os tratamentos normati!os diferenciados so compat'!eis com a Constituio Federal quando veri$icada a e)ist*ncia de uma $inalidade ra+oavelmente proporcional ao $im visado. *ste princ'pio destinado ao legislador, ao intrprete9autoridade p:blica e ao particular. O legislador, no e)erc'cio de sua $uno constitucional de edio normativa no poder criar di$erencia es abusivas, sem qualquer $inalidade l'cita& o intrpreteGautoridade p.blica no poder aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de $orma a criar ou aumentar desigualdades arbitrrias& e, por $im, o particular na poder pautar,se por condutas discriminat!rias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislao em vigor. 8.1 ,rinc'pio da igualdade e limitao de idade em concurso p:blico

# proibio genrica de acesso a determinadas carreiras p.blicas, to, somente em ra+o da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma ve+ que no se encontra direcionada a uma $inalidade acolhida pelo direito, tratando,se de discriminao abusiva, em virtude da vedao constitucional de di$erena de critrio de admisso por motivo de idade -1F, art. H7, III/, que uma conseqJ*ncia do princ'pio $undamental da igualdade -1F, art. 67, caput/. B certo que ficaro ressal!adas , por satis$a+er a uma $inalidade acolhida pelo direito, as -ip0teses em (ue a limitao de idade se possa legitimar como imposio de nature%a e das atribuies do cargo a preenc-er . 8.# ;ratamento /son<mico entre -omens e mul-eres =art. 5>, /? # interpretao desse dispositivo constitucional invalida a di$erenciao considerando o se3o como elemento de superioridade , desnivelando o homem da mulher& aceitando,o, porm, quando a $inalidade pretendida $or atenuar os desn'veis. 1onseqJentemente, alm de tratamentos di$erenciados entre homens e mulheres previstos pela pr!pria constituio -arts. H7, IK@@@ e I@I& 9LD, 8897 e C7& CMC, @ e @@/, poder a legislao in$raconstitucional pretender atenuar os desn'veis de tratamento em ra+o do se)o. # di$erena de critrios de admisso para concurso p:blico em ra%o do se3o so considerados inconstitucionais -art. 67, @, e 8C7 do art. DE da 1F/, permitindo,se e)ce es tendo em vista a ordem constitucional. Nos critrios para admisso de emprego , $ica proibida a adoo de qualquer prtica discriminat!ria e limitativa para e$eito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de se)o, origem, raa, cor, estado civil, situao $amiliar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hip!teses de proteo ao menor previstas no inciso III@@@ do art. H7 da 1onstituio Federal, constituindo crime a e)ig*ncia de teste, e)ame, per'cia, laudo, atestado, declarao ou qualquer outro procedimento relativo ( esterili+ao ou a estado de gravide+. O princ'pio da isonomia no pode ser entendido em termos absolutos& o tratamento diferenciado admiss'!el e se e)plica do ponto de vista hist!rico, tambm considerado pelo constituinte de 9EFF, : que a mulher $oi at muito pouco tempo, e)tremamente discriminada. @ (ue se !eda so as diferenciaes arbitr+rias, as discrimina es absurdas.

A. ,rinc'pio da Begalidade
O art. 67, @@, da 1onstituio Federal, preceitua que ningum ser obrigado a $a+er ou dei)ar de $a+er alguma coisa seno em virtude de lei. Aal princ'pio visa

combater o poder arbitrrio do "stado. C0 por meio das espcies normati!as devidamente elaboradas con$orme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigaes para o indi!'duo , pois so e)presso da vontade geral. A.1 ,rinc'pios da legalidade e da reser!a legal Nos #$onso da =ilva ensina que a doutrina no raro con$unde ou no distingue su$icientemente o princpio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro signi$ica a submisso e o respeito 6 lei , ou a atuao dentro da es$era estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei formal. "ncontramos o princ'pio da reserva legal quando a constituio reserva conte.do espec'$ico, caso a caso, ( lei. 3or outro lado, encontramos o princ'pio da legalidade quando a constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relao.

D. ;ratamento Constitucional da ;ortura =art. 5E, /// e FB///?

O art. 6? da 1onstituio Federal prev* que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano degradante -inc. @@@/& bem como que a lei considerar crimes inafian+!eis e insuscet'!eis de graa ou anistia a prtica da tortura, o tr$ico il'cito de entorpecentes e drogas a$ins, o terrorismo e os de$inidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os e3ecutores e os (ue, podendo e!it+-los, se omitirem . O art. IO@@@, da 1F uma norma constitucional de efic+cia limitada , pois necessita da atuao do legislador in$raconstitucional -de compet*ncia da Pnio, art. CC, @, da 1F, tipi$icando,os, em ra+o do pr!prio preceito constitucional do art. 6?, III@I, princ'pio da reserva legal/ para que sua e$iccia se produ+a. O legislador ao editar a lei n? E.L66, de H,L,9EEH, de$iniu os crimes de tortura -art. 9?/. #ssim, o crime de tortura e3ige o constranger algum com emprego de !iolncia ou gra!e ameaa , causando-l-e sofrimento f'sico ou mental.

G. Biberdade de pensamento, direito de resposta e responsabilidade por dano material, moral ou 6 imagem =art. 5E, /7 e 7?
1 manifestao do pensamento li!re garantida em n'vel constitucional, no aludindo a censura prvia em divers es e espetculos p.blicos. @s abusos por!entura ocorridos no e3erc'cio inde!ido da manifestao do pensamento so pass'!eis de e3ame e apreciao pelo ,oder &udici+rio com a conseqJente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive

de publica es in:uriosas na imprensa, que deve e)ercer vigil>ncia e controle da matria que divulga.

1H. Biberdade de Conscincia, Crena eligiosa, Con!ico Filos0fica ou ,ol'tica e *scusa de Conscincia =art. 5>, 7/ e 7///?
# 1onstituio Federal prev* que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico $ilos!$ica ou pol'tica, salvo se as invocar para e)imir,se de obrigao legal a todos imposta e recusar,se a cumprir prestao alternativa, $i)ada em lei. @gualmente, o art. 96, @K, da 1F, prev* que a recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa acarretar a perda ou suspenso dos direitos pol'ticos. Dessa $orma, dois so os re(uisitos para pri!ao de direitos em virtude de crena religiosa ou convico $ilos!$ica ou pol'tica% no-cumprimento de uma obrigao a todos imposta e descumprimento de prestao alternati!a , $i)ada em lei. O direito ( escusa de consci*ncia no est adstrito simplesmente ao servio militar obrigat!rio, mas pode abranger (uais(uer obrigaes coleti!as (ue conflitem com as crenas religiosas, con!ices pol'ticas ou filos0ficas , como, por e)emplo, o dever de voto aos maiores de 9F anos e menores de HM anos -1F, art. 9L, 89?, @ e @@/, cu:as presta es alternativas v*m estabelecidas nos arts. H7 e F7 do 1!digo "leitoral -:usti$icao ou pagamento de multa pecuniria/. 1H.1 Biberdade eligiosa e *stado Baico ou Beigo

# conquista constitucional da liberdade religiosa -religio o comple)o de princ'pios que dirigem os pensamento, a es e adorao do homem para com Deus/ verdadeira consagrao de maturidade de um povo, sendo a abrangncia do preceito constitucional ampla , pois a 1onstituio Federal ao consagrar a inviolabilidade de crena religiosa est tambm assegurando plena proteo ( liberdade de culto e a suas liturgias. 1H.# *scusa de conscincia e ser!io militar obrigat0rio O art. 9LD da Oei 0agna prev* que o servio militar obrigat0rio nos termos da lei, competindo (s Foras #rmadas, na $orma da lei, atribuir ser!ios alternati!os aos que, em tempo de pa+, ap!s alistados, alegarem imperativo de consci*ncia, entendendo,se como tal o decorrente de crena religiosa e de

convico $ilos!$ica ou pol'tica, para se e)imirem de atividades de carter essencialmente militar. 1o *stado-Maior das Foras 1rmadas compete , na $orma da lei e em coordenao como os ministrios militares, atribuir ser!ios alternati!os aos que, em tempo de pa+, ap!s alistados, alegarem imperativo de consci*ncia decorrente de crena religiosa ou de convico $ilos!$ica ou pol'tica, para se e)imirem de atividades de carter essencialmente militar. O art. 9LD, 8C?, completa o assunto di+endo que 4as mul-eres e os eclesi+sticos ficam isentos do ser!io militar obrigat0rio em tempo de pa% , su:eitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir5.

11. *3presso da 1ti!idade /ntelectual, 1rt'stica, Cient'fica e de Comunicao =art. 5E, /F?
# liberdade de e)presso e de mani$estao de pensamento no pode sofrer nen-um tipo de limitao pr!ia , no tocante a censura de nature+a pol'tica, ideol!gica e art'stica. 1ontudo, poss'vel ( lei ordin+ria a regulamentao das di!erses e espet+culos , classi$icando,os por $ai)as etrias a que no se recomendem, bem como de$inir locais e horrios que lhes se:am inadequados. 1aber tambm ( lei federal estabelecer meios de defesa das pessoas e das fam'lias (uanto a programas de r+dio e tele!iso que descumpram os princ'pios determinados no art. CC9, @ a @K, como respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da $am'lia e o est'mulo ( produo independente -art. CCM, 8D?, e CC9/. # inviolabilidade prevista no inciso I do art. 6?, porm, traa os limites tanto para a liberdade de e)presso do pensamento como para o direito ( in$ormao, vedando,se o atingimento ( intimidade, ( vida privada, ( honra e ( imagem das pessoas, assegurado o direito 6 indeni%ao decorrente de sua violao e conseqJente dano.

1#. /n!iolabilidade Domiciliar =art. 5>, F/?

No sentido constitucional, o termo domic'lio tem amplitude maior do (ue no direito pri!ado ou no senso comum, no sendo somente a resid*ncia, ou ainda, a habitao com inteno de$initiva de estabelecimento. 1onsidera,se, pois, domic'lio todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com e)clusividade, a qualquer t'tulo, inclusive pro$issionalmente, pois nessa relao entre pessoa e espao, preserva,se, mediatamente, a vida privada do su:eito. 1omo : paci$icado pelo Cupremo ;ribunal Federal, domic'lio, numa e)tenso conceitual mais larga, abrange at mesmo o local onde se e)erce a pro$isso ou atividade, desde que constitua um ambiente $echado ou de acesso restrito ao p.blico, como o caso t'pico dos escrit!rios pro$issionais.

# 1onstituio Federal, porm, estabelece e3cees 6 in!iolabilidade domiciliar. #ssim, a casa asilo inviolvel do indiv'duo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso% - de $lagrante delito -dia ou noite/& - desastre -dia ou noite/& - para prestar socorro -dia ou noite/& - por determinao :udicial -apenas durante o dia% entende a doutrina que dia o per'odo de Q%MM horas at as 9F%MM/. 1#.1 7iolao de domic'lio por deciso administrati!a. /mpossibilidade O =AF decidiu que 4a essencialidade da ordem judicial para e$eito de reali+ao das medidas de busca e apreenso domiciliar nada mais representa seno a plena concreti%ao da garantia constitucional pertinente ( inviolabilidade do domic'lio5. Da', 1elso ;ibeiro de <astos adverte% 4 $oroso reconhecer que dei3ou de e3istir a possibilidade de in!aso por deciso de autoridade administrati!a , de nature+a policial ou no. 3erdeu portanto a #dministrao a possibilidade da auto,e)ecutoriedade administrativa5. 1#.# /n!iolabilidade domiciliar e fisco O amplo sentido conceitual da noo :ur'dica de 4casa5 levou a doutrina a advertir que o princ'pio da inviolabilidade estende,se ao espao em que algum e)erce qualquer atividade de 'ndole pro$issional. =endo assim, nem a ,ol'cia &udici+ria e nem a administrao tribut+ria podem , a$rontando direitos assegurados pela 1onstituio da ;ep.blica, in!adir domicilio al-eio com o ob:etivo de apreender, durante o per'odo diurno, e sem ordem :udicial, quaisquer ob:etos que possam interessar ao 3oder 3.blico. # 1F prescreve, no art. 9L6, 89?, que a administrao tributria est su:eita, na e$etivao das medidas e na adoo de provid*ncias que repute necessrias, ao respeito incondicional aos direitos individuais, avultando,se o direito ( inviolabilidade domiciliar. Da' os poderes de in!estigao do Fisco estarem limitados pelas cl+usulas subordinantes da Constituio Federal cu:as prescri es proclamam a necessidade de e$etiva submisso do 3oder estatal aos direitos individuais assegurados pela Oei Fundamental.

1.. Cigilo de Correspondncia e de Comunicao =art. 5>, F//?

I in!iol+!el o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegr+ficas, de dados e das comunicaes telef<nicas , salvo, no .ltimo caso,

por ordem :udicial, nas hip!teses e na $orma que a lei estabelecer para $ins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ocorre, porm, que apesar de e)ceo constitucional e)pressa re$erir,se somente ( interceptao tele$2nica, entende,se que nen-uma liberdade indi!idual absoluta , sendo poss'vel, respeitados certos par>metros, a interceptao das correspond*ncias e comunica es telegr$icas e de dados sempre que as liberdades p.blicas estiverem sendo utili%adas como instrumento de sal!aguarda de pr+ticas il'citas . 1..1 ,ossibilidade de !iolao da correspondncia #tenta contra o sigilo da correspond*ncia todo aquele que a viola, quer rompendo o seu inv!lucro, quer se valendo de processo de interceptao ou quer, ainda, revelando aquilo de que teve conhecimento em $uno de o$'cio relacionado com as comunica es. O atual Ae)to procurou encontrar uma $orma de no tolher de maneira absoluta a utili+ao de meios que importem na violao da correspond*ncia. 3arece haver mesmo muitas hip!teses em que o interesse social sobreleva ao particular. B assim que o ;e3to acaba por permitir a !iolao da correspondncia em sentido amplo , mas e3ige a satisfao pr!ia de (uatro re(uisitos% "m primeiro lugar, necessrio estar,se diante de uma comunicao tele$2nica. # seguir $a+,se mister a e)ist*ncia de ordem :udicial. R uma reserva portanto :urisdicional quanto ( e)pedio da ordem autori+adora da violao. "m terceiro lugar, cumpre que ocorram algumas das hip!teses e se obedea ( $orma descrita em lei. R pois uma reserva legislativa quanto ( de$inio dos casos e das situa es que ense:aro a quebra do sigilo. " em quarto e .ltimo lugar, a 1onstituio traa os $ins em vista dos quais a ruptura do segredo consentida% investigao criminal e instruo processual. 3or $im, a 1onstituio no distingue entre a instruo processual penal e a civil. Ficam e)clu'das quaisquer ressalvas ( inviolabilidade da correspond*ncia nos pres'dios e mesmo nos hosp'cios. 1..# ,ossibilidade de interceptao telef<nica @nterceptao tele$2nica a captao e gravao de conversa tele$2nica, no mesmo momento em que ela se reali+a, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. "ssa conduta a$ronta o inciso I@@ do art. 6? da 1F,

mas o pr!prio inciso abriu e)ceo, qual se:a, a possibilidade de violao das comunica es tele$2nicas, desde (ue presente trs re(uisitos % 9?/ ordem :udicial& C?/ para $ins de investigao criminal ou instruo processual penal& D?/ nas hip!teses e na $orma que a lei estabelecer -lei n?E.CEQ, de CL,H, 9EEQ/. 1... Bei nE G.#G8, de #2-A-1GG8 J /nterceptaes telef<nicas # lei n7E.CEQ $oi editada para regulamentar o inciso I@@, parte $inal do art. 6?, da 1onstituio Federal, determinando que a interceptao de comunicaes telef<nicas, de qualquer nature+a, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, depender+ de ordem do 4ui% competente da ao principal, sob segredo de 4ustia, aplicando,se, ainda, ( interceptao do $lu)o de comunica es em sistemas de inform+tica e telem+tica. # citada lei !edou a reali%ao de interceptao de comunicaes telef<nicas quando no houver ind'cios ra+oveis da autoria ou participao em in$rao penal ou a prova puder ser $eita por outros meios dispon'veis. @mportante ressaltar, ainda, que somente ser+ poss'!el a autori%ao para a interceptao quando o $ato investigado constituir infrao penal punida com recluso. ;essalte,se, por $im, que no haver possibilidade de interceptao da comunicao telef<nica entre o acusado e seu defensor , pois o sigilo pro$issional do advogado, no e)erc'cio da pro$isso, garantia do pr!prio devido processo legal. # interceptao somente ser poss'vel se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hip!tese no estar atuando como de$ensor, mas como participante da in$rao penal.

1..2 )ra!ao clandestina Di$erentemente da gravao resultante de interceptao tele$2nica, as grava es clandestinas so aquelas em que a captao e gravao da conversa pessoal, ambiental ou tele$2nica se do no mesmo momento em que a conversa se reali+a, feita por um dos interlocutores , ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que ha:a conhecimento dos demais interlocutores. Dessa $orma, no se confunde interceptao telef<nica com gra!ao clandestina de con!ersa telef<nica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem ci*ncia da invaso de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravao se reali+a. "ssa conduta a$ronta o inciso I do

art. 67 da 1onstituio Federal, di$erentemente das intercepta es tele$2nicas que, con$orme : analisado, a$rontam o inciso I@@ do art. 6? da 1arta 0agna. #ssim, a tutela constitucional das comunicaes pretende tornar inviolvel a mani$estao de pensamento que no se dirige ao p.blico em geral, mas a pessoa, ou pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escol-er o destinat+rio da transmisso. O reconhecimento constitucional do direito ( privacidade -1F, art. 6?, I/ desautori+a o valor probante do conte.do de $ita magntica que registra de $orma clandestina, o dilogo mantido com algum que venha a so$rer a persecuo penal do "stado. 1 gra!ao de di+logos pri!ados, (uando e3ecutada com total descon-ecimento de um dos seus part'cipes, apresenta-se ei!ada de absoluta des!alia. *3cepcionalmente se admite a possibilidade de gra!ao clandestina com autori+ao :udicial, mesmo ausente lei espec'$ica que regulamente o assunto.

12. /n!iolabilidade de Dados =art. 5E, F e F//?" Cigilos Kanc+rio e Fiscal

12.1 /n!iolabilidade constitucional da pri!acidade e do sigilo de dados # inviolabilidade do sigilo de dados -art. 6?, I@@/ complementa a previso ao direito ( intimidade e vida privada -art. 67, I/. 1om relao a esta necessidade de proteo ( privacidade humana, no podemos dei)ar de considerar que as informaes fiscais e banc+rias, se:am as constantes nas pr!prias institui es $inanceiras, se:am as constantes na ;eceita Federal ou organismos cong*neres do 3oder 3.blico, constituem parte da !ida pri!ada da pessoa f'sica ou 4ur'dica. =alienta 1elso <astos que no poss'vel atender,se tal proteo ( intimidade com a simult>nea vigil>ncia e)ercida sobre a conta bancria ou as despesas e$etuadas com cart es de crdito pelo cidado, e continua sua e)posio di+endo que o atraso do pagamento da $atura de um carto de crdito, ou de uma duplicata por di$iculdades $inanceiras, ou da e)ist*ncia de saldo bancrio des$avorvel poderia ter ci*ncia a Pnio se houvesse a quebra do sigilo bancrio e credit'cio, implicando, seno a comunicao a outros !rgos ou a adoo de medidas, ao menos o conhecimento de $atos relevantes e embaraosos relativos ( intimidade5. No h duvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violao ( diversas garantias constitucionais.

# quebra do sigilo no importa em oitiva do investigado na fase in(uisitorial, no tendo, ainda, aplicao do princ'pio do contradit!rio. "m respeito ao princ'pio do :ui+ natural, somente a autoridade 4udici+ria competente poder decretar a quebra de sigilo bancrio ou $iscal do investigado. Dessa $orma, nos casos de competncias origin+ria dos tribunais , o :ui+ de 9S inst>ncia no poder determinar a medida. Neste sentido orientou,se o =upremo Aribunal Federal, que decidiu pela impossibilidade de decretao de quebra de sigilo bancrio de parlamentar por parte de Aribunal ;egional "leitoral em investigao criminal, uma ve+ que a compet*ncia originria do pr!prio 3ret!rio ")celso -Aribunal mais elevado/. 12.# Begislao sobre sigilo banc+rio "m relao ao sigilo bancrio, o art. 9EC da 1onstituio Federal estabelece que o sistema financeiro nacional ser+ regulado em lei complementar . "m virtude da aus*ncia desta norma regulamentadora, a lei n? L. 6E6GQL, que instituiu re$erido sistema sob a gide da 1onstituio de 9ELQ, $oi recepcionada pela vigente 1onstituio, passando a vigorar com $ora de lei complementar, s! podendo, portanto, ser alterado por preceito de igual nature+a& e em seu art. DF, 88 97 a 67 permite a !iolao do sigilo banc+rio por deciso 4udicial , constituindo crime a quebra de sigilo e su:eitando os responsveis ( pena de recluso, de 9 a L anos. e(uisitos para a (uebra do sigilo banc+rio% 1utori%ao 4udicial ou determinao de Comisso ,arlamentar de /n(urito ou re(uisio do Ministrio ,:blico -1F, art. 9CE, K@/& /ndispensabilidade dos dados constantes em determinada instituio $inanceira. #ssim, a quebra do sigilo bancrio s! deve ser decretada, e sempre em car+ter de absoluta e3cepcionalidade , quando e)istentes $undados elementos de suspeita que se ap!iem em ind'cios id2neos, reveladores de poss'vel autoria de prtica delituosa por parte daquele que so$re a investigao& @brigatoriedade de sigilo em relao (s pessoas estranhas ( causa& Ptili+ao dos dados somente para a investigao que lhe deu causa.

1 (uebra do sigilo banc+rio, desde que presente os requisitos : estudados, no afronta o art. 5> incisos F e F//, da 1onstituio Federal. # requisio $iscal insu$iciente para a quebra do sigilo bancrio, havendo necessidade de interveno :udicial. 12.. Begislao sobre sigilo fiscal

@gualmente ao sigilo bancrio, as in$orma es relativas ao sigilo $iscal somente podero ser devassadas em carter e)cepcional e nos estritos limites legais, pois as declara es prestadas para $ins de imposto de renda revestem,se de carter sigiloso, e somente moti!os e3cepcionais 4ustificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade de autori+ao :udicial, no interesse da Nustia, ou ainda, nos casos de assist*ncia m.tua entre as Fa+endas 3.blicas da Pnio, "stados, Distrito Federal e 0unic'pios. e(uisitos para a (uebra do sigilo fiscal% 1utori%ao 4udicial, ou de Comisso ,arlamentar de /n(urito ou re(uisio do Ministrio ,:blico -1F, art. 9CE, K@/. /ndispensabilidade dos dados em poder da ;eceita Federal. @brigatoriedade do sigilo

12.2 ,ossibilidade de (uebra do sigilo por parte do Ministrio ,:blico #s requisi es do 0inistrio 3.blico t*m $ulcro constitucional -art. 9CE, 1F/, como a$irma Nelson NerT Nunior e ;osa NerT% 4"m nenhuma hip!tese a requisio poder ser negada, sendo que o desatendimento pode caracteri+ar crime de prevaricao ou desobedi*ncia, con$orme o caso5. Dessa $orma, conclui,se que a 1onstituio Federal ao dispor no art. 9CE, K@, que funo institucional do Ministrio ,:blico e)pedir noti$ica es nos procedimentos administrativos de sua compet*ncia, re(uisitando informaes e documentos para instru',los, somente limitou esta possibilidade a eventuais $ormas estabelecidas na lei complementar respectiva. # citada lei 1omplementar n?H6GED e, conseqJentemente, a lei n?F.QC6GED -em virtude de seu art. FM/, atendendo ao permissivo constitucional, concederam tanto ao Ministrio ,:blico da Lnio, quanto aos Ministrios ,:blicos *staduais, a possibilidade de requisitarem informaes banc+rias e fiscais que importassem quebra de sigilo, desde que para instruir procedimentos administrati!os no >mbito de sua atribuio, bem como resguardando o necessrio sigilo. Devemos nos lembrar que a :nica limitao proposta pelo legislador constituinte ao poder de requisio do 0inistrio 3.blico $oi regulament+-lo na Mforma da respectiva lei complementar N. O 1ongresso Nacional regulamentou tal dispositivo, impedido que alegue ao 0inistrio 3.blico a e)ceo do sigilo, para que se negue o $ornecimento de in$orma es necessrias aos procedimentos de sua rea de atribuio.

Ke:a,se, ainda, que os incisos I e I@, do art. 6? da 1F, como todas as demais liberdades p.blicas, no so absolutos, podendo, em virtude do critrio da proporcionalidade, ser atenuados. 1 pr0pria Constituio Federal acaba por permitir no s0 a (uebra do sigilo pela autoridade 4udicial, como tambm pelo Ministrio ,:blico -1F, art. 9CE, K@/ e pelas Comisses ,arlamentares de /n(urito -1F, art. 6F, 8D?/.

12.5 Comisso ,arlamentar de /n(urito e sigilo Nos termos do art. 6F, 8D7, as 1omiss es 3arlamentares de @nqurito podero decretar a quebra de sigilo bancrio ou $iscal de seus investigados% 1omo di+ o pr!prio art. 6F, 8D?, 4 As comisses parlamentares de inqurito tero poderes de investigao pr prios das autoridades judiciais 5. # Oei n? 9.6HEG6C disp e sobre as 1omiss es 3arlamentares de @nqurito e prev* que tero ampla ao nas pesquisas destinadas a apurar os $atos determinados que deram origem a sua $ormao. Dessa $orma, no resta d.vidas de que as 1omiss es 3arlamentares de @nqurito podero decretar o afastamento do sigilo banc+rio de seus in!estigados, con$orme inclusive ocorreu na 13@ da 3rivati+ao da Kasp, ocorrida no >mbito do 1ongresso Nacional. 1onvm, porm, notar que essas pro!as somente sero l'citas quando a 1omisso 3arlamentar de @nqurito estiver de acordo com seus limites constitucionais% Os inquritos parlamentares s! podem e)istir para a apurao de fatos determinados, concretos e individuais, pois somente eles so pass'veis de investigao parlamentar. # atividade $iscal ou investigat!ria dever ser reali+ada no Ombito de competncia do 0rgo pelo qual elas $oram criadas. @ pra%o das comisses fi3o. O inqurito parlamentar dever ser para apurar (uestes de interesse p:blico.

15. Biberdade de ,rofisso =art. 5E, F///?

# regra do citado artigo simples. Ce no -ou!er lei dispondo sobre determinada profisso, trabalho ou o$'cio, qualquer pessoa, a qualquer tempo, e de qualquer $orma, pode e)erc*,la -por e)emplo, arteso, marceneiro, carnavalesco, detetive particular, ator de teatro/. #o contrrio, se -ou!er lei estabelecendo uma (ualificao profissional necessria, somente aquele que atender ao que e)ige a lei pode e)ercer esse trabalho, o$'cio ou pro$isso -casos do advogado, do mdico, do engenheiro, do piloto de avio/. # liberdade de trabalho de$inida por @gncio <urgoa como a $aculdade que tem o indiv'duo de eleger a ocupao que mais lhe convm para veri$icar seus $ins vitais& o caminho indispensvel para o logro de sua $elicidade o bem,estar. Ro:e, e)istem no 3a's mais de setenta pro$iss es regulamentadas em lei. "sta norma constitucional, ento, fi3a uma limitao 6 ati!idade do *stado , demarcando um campo impenetrvel da vida individual e dando ( pessoa, como regra, o poder de escolher sua pro$isso, trabalho ou o$'cio.

18. Direito 6 informao =art. 5E, F/7?

# liberdade de in$ormao ampla e abrange o direito de in$ormar, de se in$ormar e de ser in$ormado. Ou se:a% de passar a in$ormao, de buscar a in$ormao e de receber a in$ormao. O artigo constitucional assegura a todos o acesso ( in$ormao e resguardado o sigilo da $onte, quando necessrio ao e)erc'cio pro$issional. #ssim, as pessoas tm o direito de se informar sobre tudo o que no estiver protegido pelo sigilo o$icial e, sob outro aspecto, quanto ao resguardo do sigilo da $onte, $oi assegurado ao profissional de imprensa o poder de manter a origem da informao di!ulgada sob sigilo .

15. Direito de eunio =art. 5E, F7/?

# 1onstituio Federal garante que todos podem reunir,se paci$icamente, sem armas, em locais abertos ao p.blico, independentemente de autori%ao -no cabe ( autoridade p.blica anlise da conveni*ncia ou no de sua reali+ao/, desde que no $rustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas e)igido pr!io a!iso 6 autoridade competente -para que se:am tomadas as provid*ncias cab'veis, como a garantia da segurana e o impedimento de outra reunio para o mesmo local/, tratando,se, pois, de direito individual o coligar,se com outras pessoas, para fim l'cito. O direito de reunio quali$icado como, simultaneamente, direito indi!idual e uma garantia coleti!a , uma ve+ que consiste tanto na possibilidade de determinados agrupamentos de pessoas reunirem,se para livre mani$estao de seus pensamentos, quanto na livre opo do indiv'duo de participar ou no dessa reunio.

Observe que no moti!o de dissoluo da reunio o $ato de alguma pessoa estar portando arma. Nesses casos, dever a pol'cia desarmar ou a$astar tal pessoa, prosseguindo,se a reunio, normalmente, com os demais participantes que no este:am armados -agora se a inteno policial $or a de $rustrar a reunio, seu comportamento at criminoso, como ensina 0anoel Gonalves/. Outro ponto a salientar que a reunio dever ser reali+ada em um local delimitado, mesmo que se:a um percurso m!vel, desde que predeterminada, englobando, assim, as passeatas, os com'cios, os des$iles etc. 3or $im, anote,se que nas hip!teses e)cepcionais do "stado de De$esa -1F, art. 9DQ, 89?, @, a/ e do "stado de ='tio -1F, art. 9DE, @K/ poder haver restri es ao direito de reunio, ainda que e)ercida no seio da associao, permitindo,se inclusive, neste .ltimo caso, a pr!pria suspenso temporria deste direito individual. # tutela 4ur'dica do direito de reunio se e$etiva pelo mandado de segurana, e no pelo hbeas corpus, pois, nesses casos, a liberdade de locomoo, eventualmente atingida, simples direito,meio para o pleno e)erc'cio de outro direito individual, o de reunio.

18. Direito de 1ssociao =1rt. 5E, F7//, F7///, F/F, FF e FF/?

I plena a liberdade de associao , de tal $orma que ningum poder ser compelido a associar,se ou mesmo permanecer associado, desde que para $ins l'citos -a inobserv>ncia acarreta sano, que no necessariamente de nature+a penal/, vedada a de carter paramilitar -a associao poder ser de armas, mas no para $ins blicos, com hierarquia e obedi*ncia entre seus membros/, sendo que sua criao e, na forma da lei, a de cooperati!as independem de autori%ao, !edada a interferncia estatal em seu funcionamento -a inter$er*ncia arbitrria do 3oder 3.blico na associao pode acarretar responsabilidade, como o abuso de autoridade/, constituindo,se um direito que, embora atribu'do a cada pessoa -titular/, somente poder ser e)ercido de $orma coletiva, com vrias pessoas. 18.1 Dissoluo das associaes #s associa es s! podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso 4udicial, e)igindo,se, no primeiro caso, o tr>nsito em :ulgado. Dessa $orma, qualquer ato normativo editado pelos poderes ")ecutivo ou Oegislativo, no sentido de dissoluo compuls!ria, ser inconstitucional. # 1onstituio Federal limita a atuao do 3oder Nudicirio, autori+ando,o ( dissoluo somente (uando a finalidade buscada pela associao for il'cita.

18.#

epresentao dos associados

#s entidades associativas devidamente constitu'das, quando e)pressamente autori+adas, t*m legitimidade para representar seus $iliados :udicial ou e)tra:udicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substituio processual, de$ender em :u'+o direito de seus associados, nos termos do art. 6?, II@, da 1onstituio Federal.

1A. 1preciao de leso ou ameaa de direito pelo ,oder &udici+rio =art. 5E, FFF7?
=er chamado a intervir o 3oder Nudicirio, que, no e)erc'cio da :urisdio, dever aplicar o direito ao caso concreto sempre que houver impedimento de acesso ao Nudicirio. -trata,se aqui do 3rinc'pio da @na$astabilidade da Nurisdio, ou do #cesso ao Nudicirio, ou do Direito de #o, ou indeclinabilidade da prestao :udicial/. #ssim, inconstitucional qualquer obstculo entre a pessoa cu:o direito este:a lesado ou ameaado de leso e o 3oder Nudicirio, .nico competente para resolver de$initivamente qualquer assunto que envolva direito. 0uito importante notar que no e)iste mais constitucionalidade numa $igura adotada na es$era administrativa em tempos passados, chamada de inst>ncia administrativa de curso $orado, pela qual toda pessoa, especialmente servidor p.blico, que $osse lesada por ato administrativo teria que e)por suas ra+ es primeiro ao pr!prio !rgo, e s! depois de resolvida por ele que teria acesso ao Nudicirio. Ro:e, o ingresso na !ia administrati!a opo do administrado , que poder us,la ou no. #gora, quando tratar,se de :ustia desportiva, a pr!pria 1onstituio Federal e)ige, e)cepcionalmente, o prvio acesso (s inst>ncias da :ustia desportiva, nos casos de a es relativas ( disciplina e (s competi es desportivas, reguladas em lei -1F, art. C9H, 89?/, sem porm condicionar o acesso ao Nudicirio ao trmino do processo administrativo, pois a :ustia desportiva ter o pra+o m)imo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para pro$erir deciso $inal -1F, art. C9H, 8C?/. 1A.. /ne3istncia de obrigao de duplo grau de 4urisdio 0enciona a 1onstituio Federal a e)ist*ncia de :u'+es e tribunais, bem como prev* a e)ist*ncia de alguns recursos -ordinrios constitucionais, especial, e)traordinrio/, porm no e3iste a obrigatoriedade do duplo grau de 4urisdio. Dessa $orma, h compet*ncias originrias em que no haver o

chamado duplo grau de :urisdio, por e)emplo, nas a es de compet*ncia originria dos Aribunais. "ssa a orientao do =upremo Aribunal Federal a$astando qualquer inconstitucionalidade das decis es em que no ha:a recurso para nenhum tribunal, a$irmando, ao analisar a ine)ist*ncia de recursos de mrito na deciso do =enado Federal no :ulgamento de crimes de responsabilidade -1F, art. 6C, @/, que 4isto nada tem de inaudito. Da deciso do =AF nas in$ra es penais comuns em que $igure como acusado o 3residente da ;ep.blica -bem como o Kice,presidente, os membros do 1ongresso, os seus pr!prios 0inistros e o 3rocurador,Geral da ;ep.blica/, art. 9MC, @, a, da 1F, tambm no h recurso algum, nem para outro tribunal, nem para o =enado5.

1D. Direito 1d(uirido, 1to &ur'dico ,erfeito e Coisa &ulgada

# 1onstituio Federal a$irma que a lei no pre:udicar o direito adquirido, o ato :ur'dico per$eito e a coisa :ulgada. 1D.1 Bimites da etroao da Bei na Constituio

Aem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupao com a tutela das situa es : consolidadas pelo tempo. #ssim, o direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. # irre!ogabilidade da lei tcnica de proteo desse direito, assegurando a indevassabilidade da matria regulada na lei antiga. 1om e$eito, como se saber caracter'stica das leis a virtualidade de serem alteradas a qualquer tempo, se nada do que se adquiriu no passado poderia nos proporcionar a certe+a de que manter'amos no $uturo. #t mesmo $atos : inteiramente consumados no passado poderiam vir a adquirir uma carga de e$eitos muito di$erentes do que aqueles previstos pelas leis em vigor no tempo em que surgiram inicialmente. # condio humana, por $alta de segurana 4ur'dica, $icaria insuportvel. 1D.# Direito 1d(uirido /ne3iste definio constitucional de direito ad(uirido . Na realidade, o direito adquirido tem conte.do evidenciador da idia de situao :ur'dica de$initivamente consolidada. # idia consubstanciada no art. Q? da Oei de @ntroduo ao 1!digo 1ivil pode ser de utilidade no campo do direito pri!ado. 1om e$eito, neste, toda ve+ que algum particular possa e)ercer um direito contra outro particular, ele est

investido de uma prerrogativa ante a qual o poder legiferante do *stado impotente. 1om isto quer,se signi$icar que se o "stado pre:udicasse o e)erc'cio de um direito de um particular contra outro ele estaria sacri$icando esse direito, o que, na melhor das hip!teses, no poderia ser $eito no nosso direito sem uma integral indeni+ao. "ssas considera es so, contudo, absolutamente insu$iciente quando nos de$rontamos com o problema do direito ad(uirido no campo public'stico . B que muitas ve+es o indiv'duo : est no go+o e conseqJente e)erc'cio do direito, mas de direito adquirido no se trata. Ke:a,se o permissionrio de servio p.blico. O in'cio da $ruio das prerrogativas que lhe con$ere a permisso no signi$ica que ele no este:a submetido ( $ora dispositiva atual do 3oder Oegislativo. B di+er, a causa do seu direito , to,somente, o $ato de renascer colhido pela e$iccia de uma norma em vigor, mas, pela sua pr!pria nature+a, revogvel a qualquer tempo. # mutao desta no implica, pois, sacri$'cio de direito, por(ue era da sua essncia a sua alterabilidade. # nosso ver -1elso ;ibeiro/ so dois os critrios que podem $ornecer resposta quanto ( configurao ou no do direito ad(uirido nas relaes de direito p:blico% em primeiro lugar, a referncia e3pressa que a lei possa $a+er a esta circunst>ncia. @sto se d toda ve+ que a pr!pria lei instituidora da vantagem dei)a claro o carter perptuo ou vital'cio da mesma ou se utili+a da e)presso incorporao para tornar certo que se trata de vantagem ou bene$'cio no mais submetido ( $ora cambiante da lei. O segundo critrio o que poder'amos chamar de teleol0gico. #qui trata, se de e3aminar no a literalidade da norma, mas a sua racionalidade ou sua finalidade. # pergunta a $a+er,se a seguinte% teria sentido esta norma sem admitirmos o car+ter de perdurabilidade do benef'cio por ela criadoP =e a resposta $or negativa, estaremos diante de um direito adquirido. Figuremos como e3emplo uma lei em que o "stado outorgasse uma penso mensal para praticantes de ato de bravura em guerra. =eria uma pro$unda deslealdade, incongruente com o sentido de :ustia pr!prio do direito, admitirmos que, tr*s meses ap!s sua instituio, esta vantagem viesse a ser casada em virtude de uma suposta revogao da lei que a criou. Outro e)emplo o tempo de servio, etc. 1D.. 1to &ur'dico ,erfeito # 1onstituio arrola como outra das garantias do cidado em matria de direito intertemporal o ato :ur'dico per$eito.

# rigor, o ato 4ur'dico perfeito est+ compreendido no direito ad(uirido . "m outras palavras, no se pode conceber um direito adquirido que no advenha de um ato :ur'dico per$eito. 3arece que o constituinte teve mais em mira, ao cogitar desta matria, de seus aspectos $ormais, vale di+er, ato :ur'dico per$eito a(uele (ue se aperfeioou, (ue reuniu todos os elementos necess+rios 6 sua formao, debai3o da lei !el-a . @sto no que di+er que ele encerre no seu bo:o um direito adquirido. O que o constituinte quis $oi imuni+ar o portador do ato :ur'dico per$eito contra as oscila es de $orma aportadas pela lei. #ssim, se algum des$ruta de um direito por $ora de um ato que cumpriu integralmente as etapas da sua $ormao debai)o da lei velha, no pode ter este direito negado s! porque a lei nova e)ige outra e)teriori+ao do ato. $o -+ (ue se confundir o ato 4ur'dico perfeito com o ato consumado . "ste signi$ica que o direito : $oi gerado e e)ercido. No h mais direito a ser $eito valer no $uturo. N do ato se e)traiu tudo o que podia dar em termos :ur'dicos. O ato :ur'dico per$eito aquele que, se bem que acabado quanto aos elementos de sua $ormao, aguarda um instante ainda, ao menos virtual ou potencial, de vir a produ+ir e$eitos no $uturo. #to :ur'dico per$eito, pois, a(uele (ue se encontra apto a produ%ir os seus efeitos. O direito adquirido decorre diretamente da lei, enquanto o ato :ur'dico per$eito neg!cio $undado em lei. O ato :ur'dico per$eito imuni+ado contra as e)ig*ncias que a lei nova possa $a+er quanto ( $orma. #ssim, se algum praticou um ato de doao, respeitando as previs es legais vigente ( poca, este ato ganha condi es de perdurabilidade no tempo, ainda que as condi es para a sua prtica : se:am outras ( poca em que ele $or $eito valer. 3ortanto, algo que di% muito mais respeito 6 forma do (ue 6 substOncia ou conte:do. O direito adquirido, pelo contrrio, implica $a+er valer um direito, cu:o conte.do : se encontra revogado pela lei nova. @negavelmente um re$oro da nossa proteo constitucional a situaes pretritas, o ato :ur'dico per$eito.

1D.2 Coisa &ulgada 1oisa :ulgada a deciso do 4ui% de recebimento ou de re4eio da demanda da (ual no caiba mais recurso . I a deciso 4udicial transitada em 4ulgado . 1om e$eito, o 3oder Nudicirio no poderia preencher o seu papel de assegurador da certe+a e da segurana :ur'dica se $osse poss'vel inde$inidamente renovarem,se os recursos. I preciso (ue -a4a um ponto final, um trmino da demanda. B a este tipo de deciso que a 1onstituio assegura a proteo contra a lei. O que isto signi$icaU =igni$ica que no se podem reabrir processos cu4as decises finais 4+ esto re!estidas da fora de coisa 4ulgada, pra efeito de re4ulg+-las 6 lu% de um no!o direito . # proteo que se d ( coisa :ulgada , portanto, um caso particular da proteo mais ampla dispensada ao direito adquirido. "sta incorporou,se ao patrim2nio de seu titular independentemente do tr>nsito :udicial. Na coisa :ulgada, o direito incorpora,se por $ora da proteo que recebe da imutabilidade da deciso 4udicial . Da' $alar,se em coisa :ulgada $ormal e material. Coisa 4ulgada formal aquela que se d no >mbito do pr!prio processo. =eus e$eitos restringem,se a este, no o e)trapolando. # coisa 4ulgada material, ou substancial, e)iste, quando ( condio de inimpugnvel no mesmo processo, a sentena re.ne a imutabilidade at mesmo em processo posterior. 1oisa :ulgada, na definio de ;-em'stocles Krando, 4 a sentena irrecorr'vel que decide total ou parcialmente a lide e tem $ora de lei dentro dos limites das quest es decididas5. 1D.5 ,re!idncia Cocial e Direitos ad(uiridos O 1ongresso Nacional, no e)erc'cio do 3oder 1onstituinte derivado, ode re$ormar a norma constitucional por meio de emendas, porm respeitando as veda es impostas pelo poder constituinte originrio, este sim hierarquicamente inalcanvel, pois mani$estao da vontade soberana do povo e consagrado pela 1onstituio Federal de 9EFF. #ssim, a Oei 0agna prev*, e)pressamente, a imutabilidade das cl+usulas ptreas -art. QM, 8L?, K@/, ou se4a, a impossibilidade de emenda constitucional pre4udicar os direito e garantias indi!iduais, entre eles, o direito ad(uirido -art. 6?, IIIK@/. ;odos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito ad(uirido , no s! em relao ( e)ist*ncia da aposentadoria, como situao :ur'dica : concreti+ada, mas tambm em relao aos valores e regras de atuali+ao dos proventos recebidos,

regidos pela constituio e legislao atuais, inatacveis por meio de proposta de emenda constitucional, uma ve+ que, a di$erena entre e)pectativa de direito e direito adquirido est na e)ist*ncia, em relao a este, de $ato aquisitivo espec'$ico : con$igurado por completo. @gualmente, aqueles que : preencheram todos os requisitos e)igidos para a aposentadoria, na vig*ncia da 1onstituio Federal e legislao atuais, porm continuam a e)ercer suas $un es, t*m a garantia do direito adquirido, no s!, repetimos, em relao ( aquisio da aposentadoria, como tambm de que seus proventos da inatividade regular-se-o pela legislao vigente ao tempo que reuniram os requisitos necessrios . Ora, a inteno das regras da Constituio Federal de1GDD e da legislao previdenciria vigente, tanto para as aposentadorias em geral quanto para as especiais, $oi de$inir a aquisio da aposentadoria, nos termos atuais propostos, como direito de$initivamente incorporado ao patrim2nio de seu bene$icirio, tratando,se, pois, de direito adquirido.

1G. ,rinc'pio do &ui% $atural =art. 5E, FFF7// e B///?

# 1onstituio Federal prev*, em dois incisos do art. 6?, o princ'pio do :ui+ natural& 4#rt. 6? -.../ IIIK@@ V no haver :u'+o ou tribunal de e)ceo& -.../ O@@@ V ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.5 @ 4ui% natural somente a(uele integrado no ,oder 4udici+rio, com todas as garantias institucionais e pessoais pre!istas na Constituio Federal. #ssim, a$irma 1elso de 0ello que somente os :u'+es, tribunais e !rgos :urisdicionais previstos na constituio se identi$icam ao :ui+ natural, princ'pio que se estende ao poder de :ulgar tambm previsto em outros !rgos, como o =enado nos casos de impedimento de agentes do 3oder ")ecutivo. O re$erido princ'pio de!e ser interpretado em sua plenitude , de $orma a proibir,se no s! a criao de tribunais ou :u'+os de e)ceo, mas tambm de respeito absoluto (s regras ob:etivas de determinao de compet*ncia, para que no se:a a$etada a independ*ncia e imparcialidade do !rgo :ulgador. 1G.1 &ustias especiali%adas e tribunais de e3ceo #s :ustias especiali+adas no <rasil no podem ser consideradas :ustias de e)ceo, pois so devidamente constitu'das e organi+adas pela pr!pria

1onstituio Federal e demais leis de organi+ao :udiciria. 3ortanto, a proibio de e3istncia de tribunais de e3ceo no abrange a 4ustia especiali%ada, que atribuio e diviso da atividade :urisdicional do "stado entre vrios !rgos do 3oder Nudicirio.

#H. ;ribunal do &:ri =art. 5E, FFF7///?

# 1onstituio Federal reconhece, no art. 6?, IIIK@@@, a instituio do :.ri, com a organi+ao que lhe der a lei, assegurados a plenitude de de$esa, o sigilo das vota es, a soberania dos veredictos e a compet*ncia para o 4ulgamento dos crimes dolosos contra a !ida . # instituio do :.ri vista como uma prerrogativa democrtica do cidado, que de!er+ ser 4ulgado por seus semel-antes , apontando,se seu carter m'stico e religioso, pois tradicionalmente constitu'do de do%e membros em lembrana dos do+e ap!stolos que haviam recebido a visita do "sp'rito =anto. O :.ri um tribunal popular, de ess*ncia e obrigatoriedade constitucional, regulamentado na $orma da legislao ordinria, e, atualmente, composto por um 4ui% de direito, que o preside, e por #1 4urados, que sero sorteados dentre cidados que constem do alistamento eleitoral do 0unic'pio, $ormando o Consel-o de Centena com sete deles. #H.1 ,lenitude de defesa Oogicamente, a plenitude de de$esa encontra-se dentro do princ'pio maior da ampla defesa -com os meios e recursos a ela inerentes/, previsto no art. 6?, OK, da 1onstituio Federal. #lm disso, na plenitude da de$esa, inclui,se o $ato de serem os 4urados tirados de todas as classes sociais e no apenas de uma ou de algumas. R, ainda, um outra vertente que assegura a plenitude de de$esa ao acusado perante o tribunal do :.ri% a garantia de assistncia 4ur'dica gratuita aos (ue compro!arem insuficincia de recursos -art. 6?, OII@K/. #H.# Cigilo de !otaes O sigilo elemento assegurador da imparcialidade, da independ*ncia, da liberdade de con!ico e de opinio dos 4urados . ;epresenta, assim, uma segurana aos 4urados, que no podero ser coagidos pela lei a mani$estar publicamente sua opinio e convico a respeito da condenao do ru, em qualquer $ase do :ulgamento.

#H.. Coberania dos !eredictos e possibilidade de apelao =oberania dos veredictos implica di+er que o &ui%, ao fi3ar a sentena do acusado, de!er+ respeitar tudo o (uanto decidido pelos 4urados . =e, por e)emplo, o :.ri negar a tese da leg'tima de$esa, o :ui+ no poder reconhec*,la na sentena. #lm disso, a deciso no poder+ ser substitu'da por outra proferida pelos tribunais do ,oder &udici+rio. # possibilidade de recurso de apelao, prevista no 1!digo de 3rocesso 3enal, quando a deciso dos :urados $or mani$estamente contrria ( prova dos autos no afeta a soberania dos !eredictos , uma !e% (ue a no!a deciso tambm ser+ dada pelo ;ribunal do &:ri. #ssim, o =upremo Aribunal Federal entende que a garantia constitucional da soberania do veredicto do :.ri no e!clui a recorribilidade de suas decis"es . #ssegura,se tal soberania com o retorno dos autos ao Aribunal do N.ri para novo :ulgamento. " isso por uma ra+o muito simples% o tribunal no poder re$ormar, substituir a deciso pro$erida pelo :.ri popular& o (ue o tribunal far+ -no caso de a deciso dos :urados $or mani$estamente contrria ( prova dos autos/, ser+ declarar a nulidade do 4ulgamento reali%ado pelo 4:ri popular , para (ue se4a ento proferida no!a deciso, por no!o tribunal do 4:ri& declarada a nulidade da deciso, retornam-se os autos ao tribunal do 4:ri para no!o 4ulgamento . O mesmo entendimento prevalece em relao ( possibilidade de protesto por no!o 4:ri. #H.2 Competncia constitucional do ;ribunal do &:ri # 1onstituio Federal prev* regra m'nima e ina$astvel de compet*ncia do Aribunal do N.ri, no impedindo, contudo, que o legislador in$raconstitucional lhe atribua outras e diversas compet*ncias. ;essalte,se que o art. 6?, IIIK@@@, da 1onstituio Federal, no deve ser entendido de $orma absoluta, uma ve+ que e3istiro -ip0teses, sempre e)cepcionais, em (ue os crimes dolosos contra !ida no sero 4ulgados pelo ;ribunal do &:ri. "stas hip!teses re$erem,se, basicamente, (s competncias especiais por prerrogati!a de funo . #ssim, todas as autoridades com $oro de processo e :ulgamento previsto diretamente pela 1onstituio Federal, mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida, estaro e)clu'das da compet*ncia do Aribunal do N.ri, pois no conflito aparente de normas da mesma -ierar(uia , a de nature%a especial pre!alecer+ sobre a de car+ter geral de$inida no art. 6?, IIIK@@@, da 1onstituio Federal, 4com a organi+ao que lhe der a lei5.

"m concluso, a competncia do ;ribunal do &:ri $Q@ I 1KC@BL;1 -!ale di%er, nem todo o crime doloso contra a !ida ser+ 4ulgado pelo tribunal do 4:ri, como : dei)ou assente o =upremo Aribunal Federal/ a$astando,a a pr!pria 1onstituio Federal, no que prev*, em $ace da dignidade de certos cargos e da relev>ncia destes para o "stado, a compet*ncia de Aribunais, con$orme determinam os arts. CE, inciso K@@@& EQ, inciso @@@, 9MF, inciso @, al'nea 4a5, 9M6, inciso @, al'nea 4a5 e 9MC, inciso @, al'nea 4b5 e 4c5. Aambm nas hip!teses de C@$*FQ@ ou C@$;/$R$C/1 entre duas infraes penais, um crime doloso contra a !ida e outro com foro por prerrogati!a de funo, ine3istir+ atrao, pre!alecendo a regra do 4ui% natural, -a!endo, necessariamente, a C*,1 1SQ@ D@C , @C*CC@C. #s respectivas 1onstitui es "staduais, tambm, com base no e)erc'cio do poder constituinte derivado decorrente de auto,organi+ao -art. 9F, 1F/, podero atribuir aos seus agentes pol'ticos as mesmas prerrogativas de $uno de nature+a processual penal, que a 1onstituio Federal concedeu aos seus, que lhe so concorrentes. 3ortanto, desde que e)pressamente previsto na 1onstituio "stadual, os deputados estaduais, e =ecretrios de "stado sero processados e :ulgados nos crimes dolosos contra a vida pelo Aribunal de Nustia de seu respectivo "stado.

#1. *3tradio =art. 5E, B/ e B//?

B o ato pelo qual um estado entrega um indiv'duo, acusado de um delito ou : condenado como criminoso, ( :ustia do outro, que o reclama, e que competente para :ulg,lo e puni,lo. # nature%a 4ur'dica do pedido e)tradicional perante o "stado brasileiro, con$orme entende o =upremo Aribunal Federal, de ao de carter constitutivo, porque pretende a $ormao de t'tulo :ur'dico apto a legitimar o ,oder *3ecuti!o da Lnio a efeti!ar , com fundamento em tratado internacional ou em compromisso de reciprocidade , a entrega do s:dito reclamado. # 1onstituio Federal prev* tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturali%ados e aos estrangeiros, dispondo nos incisos O@ e O@@, do art. 6?, os re(uisitos materiais, da seguinte $orma% 4O@ V nenhum brasileiro ser e)traditado, salvo o naturali+ado, em caso de crime comum, praticado antes da naturali+ao, ou de comprovado envolvimento em tr$ico il'cito de entorpecentes e drogas a$ins, na $orma da lei&

O@@ V no ser concedida e)tradio de estrangeiro por crime pol'tico ou de opinio.5 T+ duas espcies de e3tradio% ati!a% requerida pelo <rasil a outros "stados soberanos& passi!a% a que se requer ao <rasil, por parte os "stados soberanos.

1s restries constitucionais -do art. 6?, incisos O@ e O@@/ e legais p+trias incidem sobre os pedidos de e3tradio ,1CC/71 , requeridos por "stados soberanos ( ;ep.blica Federativa do <rasil. #1.1 Tip0teses constitucionais para a e3tradio 9. O brasileiro nato nunca ser e)traditado. C. O brasileiro naturali%ado somente ser e)traditado em dois casos% a. por crime comum praticado antes da naturali+ao& b. quando da participao comprovada em tr$ico il'cito de entorpecentes e drogas a$ins, na $orma da lei, independentemente do momento do $ato, ou se:a, no importa se $oi antes ou depois da naturali+ao. D. O portugus e(uiparado, nos termos do 89? do art. 9C da 1onstituio Federal, tem todos os direitos do brasileiro naturali%ado , assim, poder+ se e3traditado nas -ip0teses descritas no item # . 3orm, em virtude de tratado bilateral assinado com 3ortugal, convertido no Decreto Oegislativo n? HM.DE9GHC pelo 1ongresso Nacional, somente poder ser e)traditado para 3ortugal. L. O estrangeiro poder, em regra, ser e)traditado, havendo !edao apenas nos crimes pol'ticos ou de opinio . Observe,se que o carter pol'tico do crime dever ser analisado pelo =upremo Aribunal Federal, ine)istindo prvia de$inio constitucional ou legal sobre a matria. @mportante salientar que o =upremo Aribunal Federal entende que o crime pol'tico 4no demonstra a destinao de atentar , e$etiva ou potencialmente, contra a soberania nacional e a estrutura pol'tica 5. #1.# Tip0teses legais em (ue no ocorrer+ e3tradio por no preenc-er re(uisitos formais 9. quando o "stado estrangeiro requerente no se $undamentar em tratado internacional ou quando, ine)istente este, quando no houver reciprocidade de tratamento ao <rasil& C. caso no e)ista mandado de priso emanado de :ui+, tribunal ou autoridade competente do "stado estrangeiro&

D. ocorr*ncia de dupla tipicidade% os $atos atribu'dos ao e)traditando devem revestir,se de tipicidade penal e se:am igualmente pun'veis tanto pelo ordenamento :ur'dico domstico quanto pelo sistema de direito positivo do "stado requerente. #ssim, no ser poss'vel a concesso da e)tradio se o $ato, apesar de crime no ordenamento :ur'dico estrangeiro, $or tipi$icado como contraveno no ordenamento :ur'dico brasileiro& L. caso ha:a carter pol'tico da in$rao atribu'da ao e)traditado ou em caso de agravamento da pena por motivo pol'tico& 6. su:eio do e)traditando a :ulgamento, no "stado requerente, perante tribunal ou :u'+o de e)ceo& Q. caso a lei brasileira comine ao crime pena igual ou in$erior a um ano de priso& H. caso a pena no "stado requerente se:a de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicao -art. 6?, IOK@@ V 4...salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. FL, I@I5/, e caso no queira convert*,la em pena privativa de liberdade& F. caso o pedido e)tradicional venha com insu$ici*ncia instrut!ria ou com desatendimento das e)ig*ncias impostas pelo art. FM, caput, do estatuto do estrangeiro. Kale salientar que aplica,se na e)tradio o princ'pio da especialidade, ou se:a, o e)traditado somente poder ser processado e :ulgado pelo pa's estrangeiro pelo delito ob:eto do pedido de e)tradio. O =upremo Aribunal Federal, porm, permite o chamado 4pedido de e3tenso5, que consiste na permisso, solicitada pelo "stado estrangeiro, de processar pessoa : e)traditada por qualquer delito praticado antes da e)tradio diverso daquele que motivou o pedido e)tradicional, desde que o "stado requerido e)pressamente autori+e. #1.. ,rocedimento e deciso @ pedido de!er+ ser feito pelo go!erno do *stado estrangeiro soberano por via diplomtica, nunca por mera carta rogat!ria, e endereado ao ,residente da ep:blica, autoridade autori+ada constitucionalmente a manter rela es com "stados estrangeiros -art. FL, K@@/. Lma !e% feito o pedido, ele ser+ encamin-ado ao Cupremo ;ribunal Federal , pois, no se conceder e)tradio sem seu prvio pronunciamento sobre a legalidade e a proced*ncia do pedido, que somente dar prosseguimento ao pedido se o e)traditando estiver preso e ( disposio do Aribunal. # hip!tese de priso do e)traditando denominada de priso preventiva para e!tradio, porm a compet*ncia para sua decretao ser do 0inistro, relator sorteado, que $icar prevento para a conduo do processo e)tradicional. 1 priso do e3traditando perdurar+ at o 4ulgamento final do Cupremo ;ribunal Federal.

Pma ve+ preso o e3traditando, dar-se-+ in'cio ao processo e3tradicional, que de carter especial, sem dilao probat!ria, pois incumbe ao *stado re(uerente o de!er de subsidiar a ati!idade e3tradicional do go!erno brasileiro, apresentando,lhe os elementos de instruo documental considerados essenciais em $uno de e)ig*ncias de ordem constitucional e legal. $o -+ possibilidade de o e3traditando renunciar ao procedimento e3tradicional, pois mesmo sua concord>ncia em retornar a seu pa's no dispensa o controle da legalidade do pedido. Findo o procedimento e)tradicional, se a deciso do Cupremo ;ribunal Federal, ap!s a anlise das hip!teses materiais e requisitos $ormais, for C@$; U /1 6 e3tradio, !incular+ o ,residente da ep:blica , $icando vedada a e)tradio. =e, no entanto, a deciso $or F17@ U7*B, o C-efe do ,oder *3ecuti!o , discricionariamente, determinar+ ou no a e3tradio, pois no pode ser obrigado a concordar com o pedido de e)tradio, mesmo que, legalmente, correto e de$erido pelo =AF, uma ve+ que o deferimento ou recusa do pedido de e3tradio direito inerente 6 soberania . #1.2 *3tradio e e3pulso # e)tradio no se con$unde com as hip!teses de e)pulso e deportao. 1 e3tradio o modo de entregar o estrangeiro ao outro *stado por delito nele praticado. 1 e3pulso uma medida tomada pelo *stado , (ue consiste em retirar foradamente de seu territ0rio um estrangeiro , (ue nele entrou ou permanece irregularmente, ou, ainda, (ue praticou atentados 6 ordem 4ur'dica do pa's em (ue se encontra. 3ortanto, as hip!teses -e)tradio e e)pulso/ so di$erentes. 1 e3tradio pedido formulado por *stado estrangeiro , em !irtude de crime cometido no e3terior. &+ a e3pulso decorre de atentado 6 segurana nacional , ordem pol'tica ou social, ou noci!idade aos interesses nacionais . $a primeira -ip0tese, o fato moti!ador ocorreu no e3terior, sendo necess+ria pro!ocao do pa's estrangeiro. $a segunda, o moti!o ocorreu no Krasil, e procede-se e! officio da autoridade nacional. # e)pulso no e)ige requerimento de pa's estrangeiro algum e tampouco que o atentado ( ordem :ur'dica tenha sido praticado no estrangeiro, mas no pr!prio territ!rio do pa's que pretende e)pulsar o estrangeiro. O 0inistrio da Nustia instaurar inqurito para a e)pulso do estrangeiro. Caber+ e3clusi!amente ao ,residente da ep:blica resol!er sobre a con!enincia e a oportunidade da e3pulso ou de sua re!ogao -art. QQ, da Oei n? Q.F96GFM/. "ntretanto a discricionariedade atribu'da ao 1he$e do 3oder

")ecutivo no total, estando o ato e)puls!rio -decreto de e)pulso/ sempre su:eito ao controle :urisdicional quanto aos aspectos $ormais e legais. $o se proceder+ 6 e3pulso se implicar e)tradio inadmitida pela lei brasileira, ou, ainda, (uando o estrangeiro ti!er c<n4uge brasileiro , do qual no este:a divorciado ou separado, de $ato ou de direito, e desde (ue o casamento ten-a sido celebrado -+ mais de cinco anos & ou, ainda, se ti!er fil-o brasileiro (ue, comprovadamente, este4a sob sua guarda e dele dependa economicamente -neste .ltimo caso necessrio observar que a proteo dada ( $am'lia do e)pulsando e no a ele/. #1.5 *3tradio e deportao # deportao consiste em de!ol!er o estrangeiro ao e3terior , ou se4a, a sa'da compuls0ria do estrangeiro . Fundamenta,se no $ato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no territ!rio nacional -1F, art. 6?, IK/, no decorrendo da pr+tica de delito em (ual(uer territ0rio , mas do no, cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no territ!rio, desde que o estrangeiro no se retire voluntariamente no pra+o determinado. Far,se, a deportao para o pa's de origem ou de proced*ncia no estrangeiro, ou para outro que consinta receb*,lo. No sendo ela e)eqJ'vel, ou e)istindo ind'cios srios de periculosidade ou indese:abilidade do estrangeiro, proceder,se, a sua e)pulso. No se dar a e)pulso se esta implicar e)tradio vedada pela lei brasileira. #1.8 *3pulso e deportao de brasileiro $o -+ deportao nem e3pulso de brasileiro . O envio compuls!rio de brasileiro para o e)terior constitui banimento, que pena e)cepcional, proibida constitucionalmente -1F, art. 6?, IOK@@, d/.

##. De!ido processo legal, contradit0rio e ampla defesa =art. 5E, B/7 e B7?
# 1onstituio encerra em seu artigo 6?, inciso O@K, o princ'pio do devido processo legal -Due 3rocess o$ laW, como tambm aparece/. # sua incluso na 1onstituio tem o $im de impedir que leis mal elaboradas possam levar ( sua desnaturao, com o conseqJente pre:u'+o dos direitos sub:etivos que deve amparar. #ssim, a lei de!e instituir este processo , ficando-l-e !edada (ual(uer forma (ue torne ilus0ria a garantia materiali%ada na Constituio .

O direito do devido processo legal mais uma garantia do que propriamente um direito. 3or ele !isa-se a proteger a pessoa contra a ao arbitr+ria do *stado . <usca,se, portanto, a aplicao da lei. O princ'pio se caracteri+a pela sua e)cessiva abrang*ncia e (uase (ue se confunde com o *stado de Direito . # partir da instaurao deste, todos passaram a se bene$iciar da proteo da lei contra o arb'trio do "stado. B por isto que ho:e o princ'pio se desdobra em uma srie de outros direitos, protegidos de maneira espec'$ica pela 1onstituio. # doutrina di+, por e)emplo, serem manifestaes do de!ido processo legal% a/ o princ'pio da publicidade dos atos processuais& b/ a impossibilidade de utili+ar,se em :u'+o prova obtida por meio il'cito& c/ o postulado do :ui+ natural& d/ contradit!rio& e/ procedimento regular. O due process of laV se concreti+a para a parte a partir do momento em que ela tenha acesso ao Nudicirio e possa se de$ender amplamente, alm de agasalhar o ru contra toda e qualquer sorte de medida que o in$eriori+e ou impea de $a+er valer as suas aut*nticas ra+ es. 3rinc'pio de pro$undo signi$icado tcnico, impe (ue as caracter'sticas e peculiaridades de cada tipo de processo 4udicial , re$erente ao ob:eto do lit'gio, se4am religiosamente respeitados , sem (ue os 0rgos 4udici+rios usem um processo por outro, ou criem no!idades ao longo dele , ou ignorem ou no garantam direitos e prerrogati!as das partes . Xualquer dessas viola es condu+ ( inconstitucionalidade do procedimento. #ssim, por e)emplo, se o rito era ordinrio -mais longo/, o :ui+ no pode impor rito sumrio -mais abreviado/. =e a parte tinha direito de produ+ir prova ou ter vistas ou ouvir testemunhas ou $a+er per'cias, o :ui+ no pode impedir que isso acontea. @ de!ido processo legal tem como corol+rios a ampla defesa e o contradit0rio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo &LD/C/1B ou 1DM/$/C; 1;/7@ , e aos acusados em geral, con$orme o te)to constitucional e)presso -art. 6?, OK/. 3or ampla defesa, entende,se o asseguramento (ue dado ao ru de condies (ue l-e possibilitem tra%er ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a !erdade ou mesmo de omitir,se ou calar,se, se entender necessrio. #ssim, $oroso se $a+ que ao acusado se possibilite o uso de todos os meios legais de $a+er prova para tentar provar a sua inoc*ncia ou para de$ender as suas alega es e o seu direito. I por isto (ue a defesa gan-a um car+ter necessariamente contradit0rio. B pela a$irmao e negao sucessivas que a verdade ir surgindo

nos autos. $ada poder+ ter !alor in(uestion+!el ou irrebat'!el . 1 tudo ter+ de ser assegurado o direito do ru de contraditar , contradi+er, contraprodu+ir e at mesmo de contra,agir processualmente. @ direito 6 ampla defesa e ao contradit0rio, ho:e, por $ora do novo Ae)to, trata-se de uma garantia aos acusados em geral. # ampla de$esa s! estar plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer se:a ela alegada pelo autor, quer pelo ru. Ws alegaes, argumentos e pro!as tra%idos pelo autor necess+rio (ue corresponda uma igual possibilidade de gerao de tais elementos por parte do ru. @ contradit0rio, por sua ve+, se insere dentro da ampla defesa . Xuase que com ela se con$unde integralmente na medida em que uma de$esa ho:e em dia no pode ser seno contradit!ria. @ contradit0rio pois a e3teriori%ao da pr0pria defesa. # todo ato produ+ido caber igual direito da outra parte de opor, lhe ou de dar,lhe a verso que lhe convenha, ou ainda de $ornecer uma interpretao :ur'dica diversa daquela $eita pelo autor. ##.1 /n(urito policial e contradit0rio @ contradit0rio nos procedimentos penais no se aplica aos in(uritos policiais, pois a $ase investigat!ria preparat!ria da acusao, ine)istindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrati!o , de car+ter in!estigat0rio, destinado a subsidiar a autuao do titular da ao penal, o 0inistrio 3.blico.

#.. ,ro!as il'citas =art. 5E, B7/?

Co inadmiss'!eis, no processo, as pro!as obtidas por meios il'citos , o que garante o art. 6?, OK@, da 1onstituio Federal, con$igurando,se importante garantia em relao ( ao persecut!ria do "stado. 1s pro!as il'citas no se confundem com as pro!as ilegais e as ileg'timas. "nquanto, con$orme : analisado, as provas ilcitas so aquelas obtidas com in$ring*ncia (s normas de direito material, as provas ilegtimas so as obtidas com desrespeito ao direito processual. 3or sua ve+, as provas ilegais seriam o g*nero do qual as espcies so as provas il'citas e as ileg'timas, pois, con$iguram,se pela obteno com violao de nature+a material ou processual ao ordenamento :ur'dico. Feita esta distino, a pergunta (ue se coloca a de se saber a (ual destas ilicitudes -material ou processual/ se refere o ;e3to Constitucional .

Oevando em conta a regra de hermen*utica, segundo a qual a 1onstituio deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras, e uma outra, comum a todo o direito, que di+ que onde a norma no discrimina no cabe ao intrprete $a+*,lo, de rigor concluir-se (ue os meios il'citos a (ue alude a Constituio abarcam tanto os (ue ofendem a lei processual como a material. Na verdade, v*,se que a e)presso escolhida pelo constituinte su$icientemente ampla para colher (uais(uer formas de ilegalidade . B um pequeno preo que se paga por viver,se em "stado de Direito democrtico. 1 4ustia penal no se reali%a a (ual(uer preo . ")istem, na busca da verdade, limita es impostas por valores mais altos que no podem ser violados. =aliente,se porm, que a doutrina constitucional passou a atenuar a !edao das pro!as il'citas , visando corrigir distor es a que a rigide+ da e)cluso poderia levar em casos de e)cepcional gravidade. *sta atenuao pre!, com base no ,rinc'pio da ,roporcionalidade , -ip0teses em (ue as pro!as il'citas, em car+ter e3cepcional e em casos e3tremamente gra!es podero ser utili%adas, pois $*$TLM1 B/K* D1D* ,XKB/C1 I 1KC@BL;1 , havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado mais importante que o direito ( intimidade, segredo, liberdade de comunicao, por e)emplo. de permitir,se sua utili+ao. Na :urisprud*ncia ptria, somente se aplica o princ'pio da proporcionalidade pro reo, entendendo,se que a ilicitude eliminada por causas e)cludente de ilicitude, em prol do , /$CY,/@ D1 /$@CR$C/1. #ssim, permite, se utili+ar provas il'citas sempre que $or necessrio provar a inoc*ncia de algum. Desta $orma, repita,se que a *) 1 de!e ser inadmissibilidade das pro!as obtidas por meios il'citos, (ue s0 *FC*,C/@$1BM*$;* de!ero ser admitidas em 4u'%o, em respeito 6s liberdades p:blicas e ao princ'pio da dignidade -umana na colheita de provas e na pr!pria persecuo penal do "stado. #..1 ,ro!as deri!adas das pro!a il'citas # 1onstituio, em seu art. 6?, OK@, consagra a inadmissibilidade da utili+ao das provas il'citas que, con$orme : de$inidas, so aquelas colhidas em in$ring*ncia (s normas de direito material e, por e)tenso, (s normas de direito processual -por e)emplo% inviolabilidade domiciliar, tele$2nica, direito ( intimidade, ao sigilo, etc./ Ocorre que o $ato de o =upremo Aribunal Federal no admitir, de longa data, as provas il'citas no tm o condo de gerar a nulidade de todo o processo, pois a previso constitucional no a$irma serem nulos os processos em que ha:a prova obtida por meios il'citos.

No havendo nulidade processual, devemos delimitar a conseqJ*ncia da inadmissibilidade de uma prova il'cita, de$inindo se haver contaminao de todas as demais provas dela resultantes, ou somente desquali$icao desta para o :ulgamento da causa. # atual posio ma:oritria do =upremo Aribunal Federal entende que a pro!a il'cita origin+ria contamina as demais pro!as dela decorrentes , de acordo com a teoria dos $rutos da rvore envenenada - fruits of the poisonous tree/. "m concluso, as provas il'citas, bem como todas aquelas delas derivadas, so constitucionalmente inadmiss'veis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, no tendo, porm, o condo de anul,lo, permanecendo !+lidas as demais pro!as l'citas e aut<nomas delas no decorrentes. #..# Con!alidao de pro!as obtidas por meios il'citos com a finalidade de defesa das liberdades p:blicas fundamentais =leg'tima defesa? 1on$orme estudado anteriormente, as liberdades p:blicas no podem ser utili%adas como um verdadeiro escudo protetivo da pr+tica de ati!idades il'citas, nem tampouco como argumento para a$astamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro "stado de Direito. Dessa $orma, aqueles que ao praticarem atos il'citos inobservarem as liberdades p.blicas de terceiras pessoas e da pr!pria sociedade, desrespeitando a pr!pria dignidade da pessoa humana, no podero invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para a$astar suas responsabilidades civil e criminal perante o "stado. *3emplificando, poder'amos apontar a possibilidade de utili+ao de gravao reali+ada pela v'tima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prtica de um crime de e)torso, pois o pr!prio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a es$era de liberdades p.blicas da v'tima, ao ameaMla e coagi,la. "ssa, por sua ve+, em legtima defesa de suas liberdades p#blicas, obteve uma prova necessria para responsabili+ar o agente. 3oder'amos, tambm, apontar a hip!tese de utili+ao de uma gravao de v'deo reali+ada pelo $ilho, de $orma clandestina e sem conhecimento de seu pai, agressor, para comprovao de maus,tratos e sev'cias. No se poderia argumentar que houve desrespeito ( inviolabilidade, ( intimidade e ( imagem do pai,agressor, pois sua conduta inicial desrespeitou a incolumidade $'sica e a dignidade de seu $ilho que, em legtima defesa, acabou por produ+ir re$erida prova. #inda, poder'amos apontar a possibilidade de utili+ao de uma 4carta con$idencial5 remetida pelo seqJestrador aos $amiliares do seqJestrado. 1ertamente essa carta poderia ser utili+ada em :u'+o, sem que se $alasse em desrespeito ao sigilo das correspond*ncias, pois o seqJestrador $oi que,

primeiramente, desrespeitou os direitos $undamentais do seqJestrado e de seus $amiliares que, em legtima defesa, produ+iram tal prova. Note,se que no se trata do acol-imento de pro!as il'citas em desfa!or dos acusados e conseqJentemente, em desrespeito ao art. 6?, inciso OK@, da 1onstituio Federal. @ (ue ocorre na -ip0tese a aus$ncia de ilicitude dessa pro!a, !e% (ue a(ueles (ue a produ%iram agiram em legtima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo ameaados ou lesionados em $ace de condutas anteriormente il'citas. #ssim agindo V em legtima defesa V a ilicitude na colheita da prova a$astada, no incidindo, portanto, o inciso OK@, do art. 6?, da 1arta 0agna. Nesse sentido, oportuno citar uma deciso do C;F sobre o assunto % 4B l'cita a gravao de conversa tele$2nica $eita por um dos interlocutores, o com sua autori+ao, sem ci*ncia do outro, quando h investida criminosa deste .ltimo. inconsistente e $ere senso comum $alar,se em violao do direito ( privacidade quando interlocutor grava dilogo com seqJestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista.5

#2. ,rinc'pio da presuno de inocncia =art. 5E, B7//?

# 1onstituio Federal estabelece que ningum ser considerado culpado at o tr%nsito em julgado de sentena penal condenat ria -art. 6?, OK@@, da 1F/, consagrando a presuno de inoc*ncia, um dos princ'pios basilares do "stado de Direito como garantia processual penal, visando a proteo da liberdade pessoal. Dessa $orma, h a necessidade de o "stado comprovar a culpabilidade do indiv'duo, que constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arb'trio estatal. # consagrao do princ'pio da inoc*ncia, porm, no afasta a constitucionalidade das espcies de prises pro!is0rias , que continua sendo, paci$icamente, reconhecida pela :urisprud*ncia, por considerar a legitimidade :ur'dico,constitucional da priso cautelar, que, no obstante a presuno juris tantum -relativa/ de no,culpabilidade dos rus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta $orma, permanecem !+lidas as prises tempor+rias , em flagrante, por pron:ncia e por sentenas condenat0rias sem trOnsitos em 4ulgado. "m relao a essa .ltima hip!tese -sentena condenat!ria sem tr>nsito em :ulgado/, o ru no poder+ apelar sem recol-er-se 6 priso , segundo o art. 6EL, do 133.

Diversamente, porm, o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados !iola o princ'pio constitucional da presuno 4:ris tantum -relativa/ de no culpabilidade da(ueles (ue figurem como rus nos processos penais condenat0rios.

#5. 1o penal pri!ada subsidi+ria =art. 5E, B/F?

No sistema :ur'dico brasileiro, por $ora da 1onstituio -art. 9CE, @/, o processo criminal somente pode ser de$lagrado por den.ncia ou por quei)a, sendo a ao penal p:blica pri!ati!a do Ministrio ,:blico . No subsistem a portaria ou o ato de priso em $lagrante como procedimentos instauradores da ao penal. #ssim, tendo o Ministrio ,:blico re(uerido o ar(ui!amento no pra%o legal , no cabe ao pri!ada subsidi+ria, ou a t'tulo originrio -133, art. CE& 1F, art. 6?, O@I/. 1omo ressaltou o =upremo Aribunal Federal, a admissibilidade da ao penal pri!ada subsidi+ria da p:blica pressupe , nos termos do art. 6?, O@I, da 1F a inrcia do ,arZet -Ministrio ,:blico/ em adotar, no pra%o legal -133, art. LQ/, uma das seguintes pro!idncias % oferecer a den:ncia, re(uerer o ar(ui!amento do in(urito policial ou re(uisitar diligncias . 3ortanto, o art. 5E, B/F, da Constituio Federal, no constitui e3ceo ao art. 1#G, /, mas to-somente um mecanismo de freios e contrapesos constitucional ao e)erc'cio, por parte do 0inistrio 3.blico, dessa $uno constitucional que constitui ato de soberania.

#8. ,riso em flagrante

"ste preceito garante o direito 6 segurana, que, $undamentalmente, consiste na possibilidade do e)erc'cio tranqJilo da liberdade e dos direitos sem so$rer coa es ou viol*ncias. 0ais precisamente, protege-se a liberdade contra a priso. #qui cuida,se, portanto, como se viu, de assegurar a liberdade contra uma das medidas que nenhum "stado pode abrir mo, qual se:a a de e)cepcionar esse direito para os $ins de aplicar sobre o indiv'duo penas privativas de liberdade. O inciso procura, portanto, compatibili+ar esse dois aspectos da questo. ")iste a priso leg'tima, sem d.vida. # sociedade, todavia, para se de$ender precisa cercar a liberdade $'sica dos que atentam contra as normas essenciais de conviv*ncia, prendendo,os. 3ara atender a essa necessidade

cumpre no desvestir o indiv'duo de sua segurana. 3or isso a priso somente -+ de caber em duas -ip0teses % a do flagrante delito e a da ordem de autoridade. Xuanto ( priso em $lagrante, disp e o art. DM9 do 1!digo de 3rocesso 3enal% 4[ual(uer do po!o poder+ e as autoridades policiais e seus agentes de!ero prender (uem (uer (ue se4a encontrado em flagrante delito 5. [ual(uer pessoa pass'!el de priso em flagrante , contudo -+ casos especiais, como se d com os representantes diplom+ticos, que go+am do privilgio de no ser su:eito passivo de priso em $lagrante. R, tambm, certas autoridades cu:a priso em $lagrante disciplinada por legislao pr!pria, como se d o 4ui% de direito ou o promotor de 4ustia. @ deputado e o senador tambm t*m tratamento especial em matria de $lagrante, disciplinado nessa pr!pria 1onstituio -1F, art. 6D, 89?/, s0 podendo ser presos em caso de flagrante de crime inafian+!el . O Ae)to 1onstitucional anterior $alava to,somente em autoridade para re$erir,se ao agente capa+ de ordenar a priso. O Ae)to atual dei)a claro que a autoridade h de ser a :udiciria. Ficam e)clu'das, portanto, as pris"es para averigua"es. B di+er, aquela modalidade de constrio $'sica consistente em ser o mero suspeito levado ( delegacia, l permanecendo preso at que as autoridades policiais levem a cabo a $ormao da sua convico. *sta modalidade de priso est+ e3clu'da do nosso direito . # contrapartida, no entanto, que o 3oder Nudicirio disponha de um planto permanente para que possam as autoridades policiais, a qualquer momento, obter uma ordem :udiciria. =eria o c.mulo que o identi$icado pela v'tima no pudesse imediatamente ser preso e $osse necessrio dei),lo escapar, sob o $undamento de que no est presente a ordem :udiciria. # 1onstituio, ainda, alude a crime propriamente militar, como ense4ador da priso, independente de ordem 4udicial . # transgresso re$ere,se ( mera disciplina militar, que ense:a, pois, uma pena privativa da liberdade, sem, contudo, ter carter penal. I um caso de priso administrati!a . "ssas hip!teses, ainda que dispensadoras da ordem :udiciria, no e)cluem a necessidade de ordem de uma autoridade administrativa competente.

#A. ,riso ci!il

# 1onstituio Federal prev* no inciso OIK@@, do art. 6?, a disciplina e aplicabilidade da priso civil em nosso ordenamento :ur'dico. *m *) 1, no -a!er+ priso ci!il por d'!ida . *FC*,C/@$1BM*$;*, porm, em dois casos ser+ permitida a priso ci!il decretada pela autoridade 4udicial competente % inadimplemento !olunt+rio e inescus+!el de obrigao aliment'cia & e, deposit+rio infiel. Rip!tese estas ta3ati!as, determinao do legislador ordinrio. impossibilitando seu alargamento por

#D.

ol e3emplificati!o

@s direitos e garantias e3pressos na Constituio Federal $Q@ *FCBL*M @L; @C de car+ter constitucional D*C@ *$;*C D@ *)/M* e dos , /$CY,/@C por ela adotados , desde (ue e3pressamente pre!istos no te3to constitucional, mesmo que di$usamente. Neste sentido, decidiu o =upremo Aribunal Federal ao considerar cl+usula ptrea, e conseqJentemente imodi$icvel, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art. 96M, @@@, b, da 1onstituio Federal -princ'pio da anterioridade tribut+ria/. #lm disso, a enumerao do art. 5E da Constituio no e3clui a e3istncia de outros direitos e garantias indi!iduais , de car+ter infraconstitucional, decorrente dos ; 1;1D@C /$;* $1C/@$1/C em (ue a ep:blica Federati!a do Krasil se4a parte.