LA NUEVA CONSTITUCION MAS ALLA DE LA LEGALIDAD

Diego Martnez Marulanda

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La legitimidad de la democracia parlamentaria consiste nicamente en su legalidad y hoy en dfa los limites de la legalidad acaban manifiestamente donde empieza la legitimidad.l

Uno de los dogmas defmitorios de lo que se entiende como modelo Ius-naturalista2 o Estado de derecho demoliberal es el principio de legalidad. La ley que segn este modelo habr de ser general (obligatoria para todos) y abstracta (tendr como objeto una accin tipo), se convertir en el eje de una nueva organizacin y de un nuevo funcionamiento estatal. Contra el derecho divino de los reyes desafinado y terriblemente incierto, el principio de legalidad, el derecho positivo y el positivismo jurdico sern notas de un mismo acorde.

Kirchheimer, Otto (Die Gesellschaft, Aguilar 1971. p. 15. 2

1932). Citado por Schmitt C. En Legalidad y legitimidad.

Madrid.

En la nomenclatura de Bobbio. Vase Bobbio, Norberto. "El modelo Ius-naturalista". En Origen y fundamentos del poder poluico de Bobbio, Norberto y Bovere, Michclangelo. Mxico. Grijalbo. 1984. p. 67.

La democracia parlamentaria o representativa se encuadra y se protege en las coordenadas de la legalidad y es all donde sita su mxima propuesta: la segu, ridad jurdica. La legalidad es la autntica frontera del nuevo orden. En ella nace y en ella muere el discurso de su legitimidad. La seguridad jurdica se convierte en la convocatoria con mayor fuerza persuasiva para reclamar y ganar la obe, diencia del nuevo hombre, del ciudadano y con ella, otra no menos importante y quizs ms sugestiva y popular: la igualdad. Dos reglas de oro de la democracia representativa pueden advertirse entonces en este contexto: 1. La legalidad es el instrumento imprescindible para el logro de la seguridad jurdica. 2. La seguridad jurdica es la mxima aspiracin, el ms alto valor al que todo ciudadano del Estado aspira o debe aspirar. Es algo as como la razn de ser del Estado de derecho demoliberal. Pero qu son el principio de legalidad y la seguridad jurdica? Mirados estos conceptos como elementos de una relacin teleolgica, tal como ya se sugiriera, parece lo ms procedente adelantar la explicacin de aquella nocin propuesta como meta.
LA SEGURIDAD JURIDICA

Esta direccin apunta a tejer una red protectora que envolver de tranquilidad sicolgica a los ciudadanos frente a los incalculables temores que suscita la fdea del cambio. Lo hecho, lo pactado, hecho y pactado est y as es y as ser. En tal sentido no resulta admisible pensar en revocatorias de mandatos en expropiaciones, en reformas que desestabilicen intereses --derechos adquiridos-, en unas nuevas reglas de distribucin y de oportunidades. Entonces, no acuerdos, no dilogos, no a nuevos negociadores, no a los consensos.
3. Seguridad jurdica entendida como aquella confianza en la eficacia del ordenamientojurdico?

Eficacia en cuanto es previsible que las autoridades ya por sus condiciones personales, ya por sus relaciones polticas, estn en capacidad de elaborar y de aplicar en trminos adecuados y afortunados, los lineamientos axiolgicos y los contenidos de la Constitucin.
y eficacia en cuanto es razonable~erar que los ciudadanos convencidos de sus autoridades y de sus mandatos estn dispuestos a obedecer y a cumplir o al menos a respetar prudentemente las medidas que ellas adopten en la administracin de los asuntos del Estado.
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4. Seguridad jurdica como garanta del ciudadano frente al Estado de que se le respetarn y protegern efectivamente sus derechos constitucionales. Entindase aqu, los derechos y garantas individuales y los derechos sociales o fundamentales. Las anteriores referencias son suficientes para comprender que con la nocin ~ seguridad jurdica, se puede aspirar, al menos, a la realizacin de dos objetivos especficos: 1. Proteger y fortalecer la coherencia del lenguaje jurdico-normativo, a travs de criterios lgicos que se aplicarn a la luz de la jerarqua normativa, confrontando proposiciones jurdicas con proposiciones jurdicas, para desatar, de esta lIlanera,las soluciones a los distintos conflictos normativos. Criterio de coherencia. Princ'!piode legalidad la 2. Defender y proteger al ser humano como concepto que rompe adems, con . ~a estrecha y formal nocin de ciudadano. Criterio de corresp<?ndencia.Pr:!!!.:..ClplO d~_legitimid3d._ 31

Una primera observacin podr demostramos que la expresin "seguridad jurdica" es multvoca y, por tanto, equvoca. Esta mera consideracin produce un efecto inmediato: distanciar la meta o cubrirla de una mancha que la hace difusa. 1. Seguridad jurdica es acaso la confianza en que el sistema jurdico tendr un funcionamiento lgico y por tanto coherente? Esta direccin conduce al imperio de la lgica, de la inferencia. Se desterrara de este reino el error, porque una mera operacin intelectual de quien conozca la notacin y las reglas de la lgica dentica, recuperara la coherencia perdida. 2. Seguridad jurdica es la firmeza o estabilidad de las situaciones, productO de las convenciones pblicas y privadas y que se forjan en el trfico jurdico?
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Criterio de coherencia. En el primero de los casos, habr que entenderse con la lgica, la razn y la inferencia. Habr que atenerse no a una definicin de la validez, sino a un criterio de validez que es la coherencia. Ese criterio es el epicentro del principio de legalidad. La validez normativa, la validez del derecho se determina por las relaciones de coherencia entre las proposiciones normativas que se jerarquizan a partir de una primera que es la superior. Criterio de correspondencia. En el segundo evento, hablaremos de la correspondencia, un criterio de validez muy distinto al anterior. La determinacin de la validez de una proposicin normativa o del derecho se har buscando la relacin de correspondencia entre los contenidos normativos con los hechos. Pero como las proposiciones normativas o el lenguaje del derecho, por defmicin y por funcin, es un lenguaje prescriptivo, no descriptivo, no podr defInirse la validez normativa en trminos de verdad, en caso de que la relacin sea de correspondencia, o de falsedad en la situacin contraria. Si la defmicin de la validez normativa excluye la nocin de verdad, cuando del criterio de correspondencia se trata, habr que pensar en definir la validez desde la idea de aplicabilidad. Se dice que una norma es aplicable si el criterio de correspondencia es determinante y que no es aplicable, si el criterio de correspondencia no es determinante. Pero si la coherencia es el epicentro de la legalidad, la correspondencia lo ser entonces de la legitimidad. Se hablar, entonces, de una correspondencia adecuada dentro de los niveles mximos y mnimos en un mbito determinado de tolerancia, tolerancia que oscilara entre el deber ser de la norma y el actuar del hombre, con todo su acontecer inscrito en ese rico universo del riesgo vital. Admitir la legitimidad y la correspondencia como criterios operativo s para evaluar el derecho no resulta ser una simple peripecia semntica, es invertir un orden que arroja un resultado diferente: la coherencia hace pensar que el hombre est al servicio de las normas, la correspondencia hace pensar que las normas estn al servicio del hombre. Resulta paradjico que el principio de legalidad termine por desestimar el concepto de dignidad humana elaborado por Kant. El pensador alemn considera como elemento fundamental del hombre, ser un fin en s mismo, de tal manera que cualquier circunstancia, situacin o conducta que lo estime o instrumentalice como un simple medio, atenta contra el principio tico del valor de la persona humana.

Muy pertinente es la siguiente observacin de Goldeschmidt: El liberalismoen la Edad Moderna, arrancandoya, por cierto, de la Carta Magna de 1215 anhelaproteger al individuocontra las arbitrariedadesdel gobierno.Por ello aboga a favor de leyes generalese inviolables;cualquierexcepcina ellas, inclusivefavorablea los individuos, le parece sospechosa.En este sentido se expresan Rousseau, Beccaria,Kant y Bentham.3 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Revisemos ahora, la nocin instrumental ----el concepto medio--, que tiene como funcin propiciar y alimentar la seguridad jurdica, o sea, el principio de legalidad. Este principio presenta al menos dos aristas: 1. Es un lmite, un marco que define la licitud en el obrar del Estado y del ciudadano. Nulla potestas sine lege Nulla poena sine lege, para el primer caso, y aquello que no est prohi1do, est~ permitido, para el segundo caso. 2. Un mecanismo operativo qUf{procurar evitar el rebasamiento de ese lmite u ofrecer reglas de solucin para cuando se viole la frontera de lo legal, de lo lcito. La tendencia imperante opta por una preservacin lgico-formal de la legalidad, entendida sta como una frontera tcnica-normativa, apoyada en el derecho positivo (derecho que es, derecho escrito, derecho estatal). Esta tendencia marcadamente formalista se evidencia al estudiar los fallos proferidos por la Corte Suprema de Justicia, no slo como rgano que ejerce la jurisdiccin constitucional sino, como tribunal de casacin, o sea, en ejercicio de la jurisdiccin ordinaria. No menos hay que decir, de la jurisdiccin contencioso administrativa, donde el argumento del carcter rogado de la misma, se ha convertido en el pretexto o la excusa legal ms insolente, para ignorar y negar legtimos derechos.

Goldschmidt, Wemer. La ciencia de la justicia. Madrid. Aguilar. 1958. p. 89.

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 El reino del legalismo, la legalidad es, entonces, el saber cientfico del jurista y es su orgullo acadmico por lo dems. La validez del derecho y del comportamiento humano queda as reducida a la legalidad, al normativismo positivista. Quizs, y sin renunciar a la legalidad, el principio de legitimidad pueda contribuir a la evaluacin de las normas y de los comportamientos humanos, no ya ~ desde la perspectiva de una validez formal meramente, sino desde la correspondencia de los valores con los hechos y no desde la coherencia entre postulados lgico formales." El control de eficacia de las normas puede ser un nuevo frente de reflexin para asumir la evaluacin de lo jurdico, que comparta con el control de legalidad la responsabilidad de producir la certeza jurdica. Este sealamiento puede convertirse en una va alterna que nos conduzca lejos de ese derrumbe, de esa gran paradoja que fabrica como tela de araa la democracia representativa o formal. EL ESTADO SOCIAL DEL DERECHO La nueva Constitucin colombiana pareciera optar por un cambio en el rumbo de lo que hasta hoy ha prevalecido como seguridad jurdica. Este intento significa nada menos que una nueva propuesta sobre las lneas que han de definir y fundamentar la legitimacin del poder poltico. Una revisin del proceso de formulacin del nuevo instrumento jurdico nos seala elementos de anlisis tan significativos como la convocatoria, en la cual incide la expresin de nuevas fuerzas de opinin; la integracin plural de la Asamblea Nacional Constituyente, que marca un hito esperanzador en lo que parece la iniciacin real y definitiva de un proceso de apertura poltica; los procedimientos y las frmulas que permitieron la elaboracin del nuevo texto constitucional donde prevalecieron los acuerdos y los consensos de marcado inters suprapartidista. Una revisin del instrumento formal nos coloca desde la lectura de su primer artculo, en una nueva perspectiva en la fundamentacin de la legitimidad del poder poltico en Colombia. Si bien la termnologa empleada puede ser pasto fcil de los semnticos y politlogos del lenguaje, hablar de que Colombia es un Estado social de derecho es una declaracin harto determinante.
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El Estado social de derecho implica la transformacin del Estado clsico, in- \ dividualista Y liberal, en una organizacin poltica y jurdica en la cual se reCOnoce la estructura grupal de la sociedad y la necesidad de armonizar los intereses de dichos grupos sociales, econmicos, polticos y culturales, cada vez ms complejos a travs de los principios de la justicia socia1.4 Si bien es cierto, el perfil de las disposiciones econmicas es discutible en la perspectiva del modelo tpico, conocido como Estado social de derecho, tambin es muy cierto que son demasiado importantes las regulaciones en materia de administracin de justicia, de conformacin y control de los principales rganos del poder (legislativo, ejecutivo, judicial), de la organizacin territorial, de la reforma a la constitucin, etc. Estas nuevas expresiones jurdicas se inscriben en una orilla que supera francamente la lnea formalista-legalista que albergaba la mentalidad de una forma de organizacin meramente representativa.

Lo actual es una expresin jurdica que motiva formas de participacin, que desmonta trmites, requisitos, que desata amarras. Hblese ya del Estado social de derecho, ya de democracia participativa o de democracia social, lo que real- mente quiere significa~e es la aspiracin de activar un nuevo modelo de organizacin poltco-jurdico, que supere el viejo esquema del Estado de derecho a la manera demoliberal, donde la lpgalidad encierra y recorta la posibilidad de una ms rica y real expresin del concepto de seguridad jurdica, donde la participacin supere los lmites estrechos de la representacin, donde la legitimidad est al orden del da, disputando con la legalidad el territorio de lo razonable. En contrava de lo que afirmara Webber, habr que decir, entonces, que la forma de legitimacin ms corriente hoy, ya no es la fe en esa forma jurdica de la razn: es la legalidad. .

Fix-Zamudio, Hctor, "Estado social de: derecho y cambio constitucional". En Memorias greso Nacional de Derecho COrlstitucio11ll11983. Mxico. Unam. 1984. p. 340.

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