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MAURO RUBINO SAMMARTANO (*)

LA RESPONSABILIT DEGLI AMMINISTRATORI MALA GESTIO E INTERESSE DELLA SOCIET

1) Equilibrio di poteri e premesse della mala gestio

Le societ di capitali, ed in particolare la societ per azioni che di tale categoria il prototipo, dovrebbero compensare nell interesse dei terzi l assenza della responsabilit illimitata dei soci attraverso una organizzazione interna in grado di assicurare la trasparenza e la correttezza dellattivit sociale. Responsabili di questo bilanciamento dovrebbero essere principalmente gli amministratori. Nella triade composta da assemblea, sindaci e amministratori, questi ultimi sono da un lato il soggetto pi informato e partecipe sulla vita ordinaria della societ, nella quale hanno importanti poteri di iniziativa, dallaltro, coloro che hanno in mano la gestione dellattivit imprenditoriale della S.p.A. La responsabilit degli amministratori dunque la conseguenza del ruolo che essi rivestono nella vita della societ, costituendo lorgano al quale affidato il compimento di una parte rilevantissima dellattivit sociale2. Imponendo loro il rispetto di determinati obblighi si inteso pertanto precettare la correttezza dellattivit sociale. Gli amministratori sono quindi fautori e tutori (insieme ai sindaci) della buona gestione sociale, nei confronti dei terzi come allinterno della societ. I loro poteri sono pertanto giustificazione dellampia responsabilit alla quale sono sottoposti. 3

2) L inquadramento della mala gestio

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Presidente d'Onore dell' Union Internationale des Avocats Presidente della Corte Arbitrale Europea1

BORGIOLI, Lamministrazione delegata , Firenze, 1982, 21. In tema vedasi WIGMANN Responsabilit e potere legittimo degli amministratori , Torino, 1974,360; l autore , pur riconoscendo il nesso tra poteri di gestione e responsabilit , inverte causa ed effetto ritenendo che sia la responsabilit a giustificare il potere di gestione.
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Un'analisi della mala gestio in relazione alla responsabilit degli amministratori richiede anzitutto di sgombrare il campo da alcuni antichi malintesi. In primo luogo ormai pacifico che gli amministratori sono un organo sociale e non pi dei semplici mandatari della societ, come era ancora affermato nel codice di commercio del 1865 che4 prevedeva che essa [la societ anonima n.d.m.] amministrata da mandatari temporanei rivocabili, soci o non soci, stipendiati o gratuiti proseguendo5 con la soggezione degli amministratori alla responsabilit propria dellesecuzione del mandato. Nel codice vigente delloriginario rapporto di mandato rimane soltanto la misura de lla diligenza, mentre gli obblighi a cui tenuto lamministratore sono quelli tipici dettati dalla legge o dallatto costitutivo. Non forse del tutto inutile ribadire che gli amministratori sono responsabili, a differenza dei soci illimitatamente responsabili, per la violazione di obblighi e non per i debiti della societ. Si deve aggiungere che la responsabilit degli amministratori una responsabilit per colpa come consegue dal terzo comma dellart. 2392 c.c.; essi sono dunque responsabili per la colposa inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dallatto costitutivo. Responsabilit comunemente ritenuta di natura contrattuale, in quanto derivante dal rapporto tra amministratori e societ. Ci comporta infine che relativamente allonere della prova, spetter alla societ provare linadempimento di un determinato obbligo e del danno da ci derivato, mentre sar onere dellamministratore dimostrare lassenza di colpa nella sua condotta.

3) Obblighi specifici e

Entrando nello specifico degli obblighi imposti agli amministratori la dottrina distingue tra i c.d. obblighi specifici e i c.d. doveri generali dellamministrazione6.
art. 129 secondo comma, c.comm. 1865 art. 130 secondo comma, c. comm. 1865. La citata disciplina viene sostanzialmente ripresa nel codice di commercio del 1882; unica differenza il mancato riferimento all onerosit o meno dell incarico di amministratore.
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I primi si caratterizzano per essere obblighi aventi un contenuto specifico determinato dalla legge o dallo statuto; essi impongono allamministratore un determinato comportamento in una data situazione, vincolandone cos il potere di gestione. Laccertamento della responsabilit per le violazioni di questi obblighi specifici facilitato, in quanto per affermarne la responsabilit sufficiente provare che lamministratore non ha tenuto il comportamento specificamente imposto dalla norma di legge. Un caso classico sia per rilevanza giuridica che per frequente applicazione pratica, di un obbligo specifico costituito dal divieto di nuove operazioni sancito normativamente dallart. 2449 c.c. , disposizione che contiene sia la previsione di un determinata situazione (lo scioglimento della societ) sia la prescrizione che, al realizzarsi di tale situazione, viene imposta agli amministratori (divieto di nuove operazioni). Se infatti, nellordinaria amministrazione, chi gestisce la societ non incontra limiti nellespressione del proprio potere imprenditoriale, quando invece si realizza una delle cause di scioglimento della societ, tale potere viene fortemente limitato, con il divieto per l'amministratore come noto- di qualsiasi nuova operazione (salvo accettarne lillimitata e solidale responsabilit). Numerosi sono gli obblighi specifici. A mero titolo di esempio vanno ricordati lobbligo di convocare senza indugio lassemblea in caso di perdite (artt. 2446 e 2447 c.c.); la redazione del bilancio desercizio (art. 2423, 1 comma); i principi di redazione del bilancio (art. 2423 bis.); gli obblighi relativi ai conferimenti (artt. 2343 e 2344 c.c.). Caratteristica comune di questi obblighi, pur nella loro diversit, limposizione allamministratore di determinati comportamenti in determinate situazioni. Essi peraltro, per la loro stessa conformazione, non esauriscono n potrebbero del resto esaurire la disciplina della gestione dellimpresa sociale, troppo flessibile e multiforme per poter essere regolata soltanto da una serie di divieti specifici. Gli obblighi di questa categoria sembrano avere principalmente un compito statico prevalentemente orientato alla tutela del patrimonio esistente pi che allimposizione di una corretta gestione.

per tutti CAMPOBASSO Diritto Commerciale , 2 Diritto delle societ , Torino, 2000, 30

4) doveri generali

Il compito di conformare la gestione sociale, nella sua totalit, invece demandato ai c.d. doveri generali di corretto comportamento, i quali, a mo di clausole generali, non sono ritagliati per una specifica situazione (redazione del bilancio, scioglimento della societ), ma si modellano su ogni potenziale atto di gestione condizionando (e non pi limitando) la scelta dellamministratore. Essi sono pertanto un metro di valutazione con il quale i componenti dellorgano direttivo sono tenuti a misurare il proprio operato. Trattandosi di clausole generali, che non specificano quale sia il comportamento che gli amministratori debbono volta a volta tenere, spetter al giudice determinare se, tenuto conto delle concrete circostanze di ogni singolo caso, si possa ritenere che gli amministratori abbiano violato uno di tali doveri. Il numero di questi doveri incerto. In dottrina stata sostenuta la possibilit di ridurli a due, dovere generale di diligenza e divieto di agire in conflitto di interessi, per poi affermare la necessit di entrambi perch lamministratore possa essere ritenuto responsabile7. Si da altri sostenuto che i doveri generali sono pi numerosi e che a fianco dei primi ora enunciati esistono il dovere di non compiere atti eccedenti i limiti legali o i limiti statutari al potere di rappresentanza (art. 2384 c.c.), di non compiere atti estranei alloggetto sociale (art. 2384 bis. c.c.), di non agire in concorrenza con la societ (art. 2390 c.c.), di vigilare (e se necessario intervenire) sul generale andamento della gestione (art. 2392 comma 2 c.c.). La seconda opinione interpretazione appare preferibile in quanto pi analitica. Interessa ai fini dellattuale esame rilevare la riconducibilit di tutti questi doveri alla categoria di obblighi predefiniti e preesistenti. Di fronte a essi, al pari che di fronte agli obblighi specifici sopra descritti, lamministratore in grado (e deve esserlo) ex ante di valutare gli effetti della sua condotta. E dallo stesso angolo visuale deve agire, nella sua valutazione dei fatti, il giudice al quale venga richiesta la condanna dellamministratore ex art. 2392 c.c. Sotto questo profilo il risultato della gestione dellimpresa diventa irrilevante, contando, ai fini della responsabilit, la diligenza che lamministratore ha adoperato nell impiegare
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BONELLI La responsabilit degli amministratori , in Trattato Colombo Portale , 4, Torino, 1991, 323.

relativamente agli strumenti

per la gestione. In altri termini non sar il successo o

linsuccesso economico a comportare la responsabilit degli amministratori, bens la correttezza o meno della gestione. La mala gestio deve quindi essere inquadrata allinterno di una violazione, dolosa o colposa, di obblighi preesistenti in capo agli amministratori. Linosservanza di tali obblighi, suddivisibili in adempimenti specifici e doveri generali di corretto comportamento, legittima la societ (e i creditori sociali) ad agire contro lorgano amministrativo chiedendone la condanna per inadempimento contrattuale.
5) Sussistenza o meno di illecito da non perseguimento dell interesse

sociale Raggiunto questo risultato, che sembra possa costituire una base sufficientemente solida per il fondamento delle successive riflessioni, appare opportuno spostare lanalisi su un altro polo , cio sullinteresse sociale come relazione tra la societ e i beni idonei a soddisfare i suoi bisogni. Privo di univoche conferme legislative, linteresse sociale stato identificato in vari modi a seconda dellaspetto che di volta in volta se ne privilegiato. Tuttavia due sono le principali correnti allinterno delle quali si sono distribuite le diverse posizioni, quella istituzionalistica e quella contrattualistica. La prima racchiude i tentativi volti a riconoscere nellinteresse sociale un interesse superiore rispetto a quello dei soci e da questi non disponibile neppure allunanimit. Nell'ambito di tale scelta di campo, vanno individuate alcune sotto teorie che includono nella nozione di interesse sociale interessi di terzi quali i lavoratori dipendenti, i risparmiatori, i futuri soci, i creditori, mentre altre ritengono coincidenti linteresse dellimpresa e quello delleconomia nazionale o un interesse superiore della societ, tutela to a prescindere dalla volont dei soci. Particolarmente suggestive appaiono tra di esse sia la posizione di chi individua nellinteresse dei creditori perlomeno un aspetto dellinteresse sociale, sia la posizione che qualifica linteresse dei soci come interesse superiore e come tale lo rende indisponibile.

Tuttavia, prive di sicuri agganci normativi, le visioni istituzionalistiche della societ per azioni sono rimaste minoritarie in una dottrina ormai largamente orientata verso le tesi contrattualistiche nelle varie accezioni che esse assumono. La posizione contrattualistica, a differenza di quella istituzionalistica, trova sicuro fondamento normativo nel dettato dellart. 2247 c.c. (nozione di societ) ed in particolare nella matrice contrattuale dellistituto societario. Linteresse sociale coincide in base ad esse con linteresse comune dei soci allesercizio di unattivit economica a scopo di lucro. Da questa opzione interpretativa discendono due posizioni. Per alcuni linteresse sociale si identifica nella massimizzazione della redditivit del capitale sociale e distribuzione degli utili conseguenti, per altri linteresse sociale si compone di una pluralit di interessi, tra cui anche ma non esclusivamente, la massimizzazione della redditivit del capitale e la distribuzione degli utili. L interesse della societ sembra basarsi sull interesse dei soci senza tuttavia limitarsi ad esso. Cos l interesse della societ anzitutto di vivere, quindi di esistere e inoltre di prosperare il che pu includere investimenti per ricerche, per costruire nuovi stabilimenti in altri territori, per dotarsi di impianti pi moderni, al limite di diversificare le proprie attivit senza ignorare tuttavia le ragionevoli aspettative dell azionariato di ricevere - quando e nella misura possibile - degli utili . Sotto questo profilo la massimizzazione della redditivit del capitale e la distribuzione degli utili appaiono elementi importanti di riferimento pi che dogmi inesorabili. L interesse della societ finir quindi con l essere la risultante dell applicazione alla situazione specifica sia delle aspettative dei soci che dei beni della societ nel medio o meglio ancora a lungo termine. La teoria istituzionalistica o contrattualistica cos destinata a fondersi in una soluzione pi ragionevole. Merita solo un accenno latteggiamento della giurisprudenza. La tendenza, tuttaltro che univoca, spesso (ma non sempre) almeno formalmente a favore di posizioni istituzionaliste, accolte o in modo esplicito o tramite il riferimento allinteresse della massimizzazione del patrimonio sociale. Quando per si scende all applicazione pratica, per esempio in relazione al conflitto di interessi del socio, la posizione delle corti decisamente meno stabile e disposta quindi ad accogliere tesi di stampo contrattualistico e comunque a tutelare linteresse dei soci alla massimizzazione della redditivit del capitale conferito.

Non certo in discussione se gli amministratori debbano perseguire linteresse sociale. Felice appare del resto lespressione di Jaeger che qualifica come tipico per gli amministratori linteresse sociale; peraltro indicativo che lautore sostenga questa intuizione attraverso gli obblighi specifici che la legge 8 pone a carico degli amministratori, senza invece affermare lesistenza di un obbligo autonomo di perseguire linteresse sociale. La questione, peraltro non riguarda la connessione tra amministrazione e interesse sociale ma soprattutto, il cortocircuito tra questultimo e la mala gestio. Il tentativo di far luce sulla materia deve, ad avviso di chi scrive, prendere le mosse dallesame della mala gestio per poi muoversi con passo pi sicuro sul malcerto fronte dellinteresse sociale per valutare infine il rapporto tra la prima e il secondo. La maggioranza della dottrina, qualificata tra l'altro da voci autorevoli, ritiene che gli amministratori abbiano un obbligo di perseguire linteresse sociale. Si sono gi osservate le argomentazioni addotte a sostegno di questa tesi. Importante sembra in questa sede il dato offerto dalla giurisprudenza: le poche decisioni in materia o trattano del conflitto di interessi e da tal solido fondamento traggono aprioristiche e forse non necessarie conclusioni (in presenza di conflitto di interessi lamm inistratore gi responsabile senza doverne affermare la soggezione ad un obbligo di perseguire linteresse sociale), oppure, e ci pare pi interessante, rinviano alle norme in tema di mandato. Un motivo di interesse pu consistere nel confronto tra il codice del 42 e il codice di commercio previgente per il quale come visto gli amministratori erano ancora legati alla societ secondo le regole del mandato. Impostazione che sembra legata a una visione del rapporto tra amministratori e societ ormai superato, senza rintracciare nel nuovo codice validi sostituti rispetto alla normativa precedente. Alcuni autori hanno tuttavia espresso un'opinione negativa circa l'esistenza di un obbligo in capo agli amministratori di perseguire linteresse sociale. A sostegno di questa posizione si sono affermati i) lincertezza nella definizione di interesse sociale, ii) linsindacabilit dellopportunit degli atti di gestione dellimpresa sociale da parte del giudice. Quanto al primo rilievo, si osservato che linteresse sociale ha, come sopra discusso, assunto le pi diverse vesti per effetto delle svariate tesi di tutti coloro che si sono cimentati nellimpresa di coniarne una nozione soddisfacente. Il proliferare di esse ha ridotto la
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Ai sensi dell articolo 2392 c.c. gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall atto

possibilit di una definizione certa dellinteresse sociale, impedendo lindividuazione di quei comportamenti che lamministratore dovrebbe concretamente adottare perch la sua azione possa qualificarsi funzionalmente diretta a realizzare linteresse sociale. Questa incertezza aggravata sia dalla crisi dello scopo di lucro, riflesso della trasformazione delle S.p.A. in strumenti fungibili e neutri, utilizzabili per le pi diverse finalit9, sia dallemersione di nuovi interessi (dei lavoratori, dei finanziatori, del pubblico dei risparmiatori, della continuazione dellimpresa, ecc.) ormai riconosciuti a livello legislativo mediante limposizione di correlativi obblighi agli amministratori. La questione si complica ulteriormente se, abbandonando la realt microsocietaria, si sposta l'attenzione sui gruppi. Come si gi avuto occasione di rilevare, allinterno di una dinamica di controllante e controllate linteresse della societ viene a confrontarsi necessariamente con linteresse di gruppo. La giurisprudenza ha ormai escluso che lazione dellamministratore che persegua linteresse di gruppo possa essere sempre ritenuta in conflitto con linteresse sociale, eccetto ove i due interessi confliggano. Ci sembrerebbe comportare che lamministratore non tenuto al perseguimento dellinteresse sociale ma trovi piuttosto nellinteresse sociale un limite alla sua azione in quanto per ogni operazione deve chiedersi se essa non risulti in contrasto con tale interesse e pertanto pregiudizievole per la societ.
6) Brevi cenni sull azione di responsabilit.

Occorre domandarsi se linteresse sociale sia per lamministratore la fonte di un'obbligazione autonoma il cui inadempimento generi una responsabilit a suo carico. In tal senso conferme giungono da Minervini, Oppo, Jaeger, Weigmann, Allegri10; tuttavia, eccetto lautorevole opinione di Minervini 11, che ritiene che il mancato perseguimento dellinteresse sociale legittima la societ allesercizio dellazione sociale, e che sostiene tale assunto argomentando dallart. 1739, comma 1, c.c. in materia di spedizione, la posizione degli altri autori assume toni pi sfumati.

costitutivo. 9 WEIGMANN, cit. 125 e ALLEGRI Contributo allo studio della responsabilit civile degli amministratori, Milano, 1979, 180ss 10 Tutti i riferimenti su BONELLI, La responsabilit degli ammi, Trattato Colombo Portale Torino, 1991, 372. 11 MINERVINI, Sulla tutela dell interesse sociale nella disciplina delle deliberazioni assembleari e di consiglio , in Riv. Dir. Civ. ,1956, 314ss; 344 nota 94.

Si sopra osservato che la responsabilit dellamministratore deriva dallinosservanza di obblighi preesistenti ad esso imposti nella condotta della gestione dellimpresa sociale. Ad essi occorre peraltro accostare la diversa situazione in cui l amministratore anzich essere capace ma non diligente sia sprovvisto della necessaria competenza, elementi che secondo Bianca rientra anche esso negli obblighi di diligenza. Tuttavia a tali inadempimenti deve conseguire un danno. Per le societ esso sar rappresentato dalla perdita patrimoniale che incide sul passivo, accrescendolo. Incidentalmente ci potr dar vita al paradosso che, qualora gli amministratori violino lart. 2449 c.c. e compiano nuove operazioni per recuperare la situazione compromessa, la loro violazione li trasformer in salvatori in caso di successo, o in gestori negligenti a seguito di un aggravamento del passivo fallimentare. Non ogni perdita per implica una responsabilit degli amministratori. In primo luogo infatti la perdita deve essere generata, come sopra discusso, dallinosservanza di uno o pi obblighi, specifici o generali, da parte dellamministratore. In secondo luogo lazione potr essere proposta solo da chi abbia un interesse giuridicamente rilevante alla tutela concessa dallordinamento; in difetto lazione non proponibile e, anche se fosse coronata dal successo, non gioverebbe a chi lha proposta. In tema di azioni di responsabilit degli amministratori gli effetti pi evidenti di questi rilievi si riscontrano relativamente allazione dei creditori sociali. Questi ultimi hanno 12 un interesse tutelato dallordinamento alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale. Interesse non del resto differente da quello di ogni altro creditore che a garanzia del proprio credito pu contare su tutti i beni presenti e futuri del patrimonio del debitore. Questo interesse tuttavia limita anche le possibilit di azione che il creditore sociale ha nei confronti degli amministratori. La tutela creditoria infatti ammessa quando la condotta degli amministratori, in violazione di obblighi preesistenti, produce una diminuzione dellattivo o un aumento del passivo; nulla dovuto invece in caso di mancato aumento dellattivo.

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art. 2394 c.c.

Una verifica di queste affermazioni pu essere compiuta esaminando il divieto per lamministratore di usare a vantaggio proprio o di terzi una corporate opportunity (ad es.: di fronte ad un potenziale buon affare, del quale lamministratore venuto a conoscenza in relazione al suo incarico, egli lo fa concludere non gi dalla societ da lui amministrata, ma da unaltra societ, nella quale egli, o persone a lui vicine, hanno interessi). La violazione di questo divieto rientra senza dubbio nel divieto di agire in conflitto di interessi. In dottrina13 si affermato che tale comportamento non legittima lazione dei creditori sociali in quanto essi non otterrebbero alcun beneficio diretto dalla condanna degli amministratori in quanto, non essendosi prodotta alcuna diminuzione del patrimonio in seguito allaffare sfumato, non potrebbero lamentare alcun danno risarcibile. Se peraltro tale affare avrebbe ampiamente ridotto una perdita, le conclusioni sembrano poter essere differenti. E' peraltro sul piano generale corretto affermare che sulla nozione di danno risarcibile si riverbera linteresse di chi agisce. Questa conclusione stata felicemente applicata allazione sociale di responsabilit contro gli amministratori. Si affermato che lobbligo primario in capo agli amministratori non solo la conservazione del patrimonio sociale, inteso quale risultante di componenti attive e passive, bens anche il perseguimento del lucro che costituisce il naturale scopo della societ. Gli amministratori pertanto recano un danno alla societ se deteriorano, o non migliorano come si sarebbe potuto o dovuto, le condizioni della societ ad essi affidata e se disperdono quindi quella ricchezza che, dedotte le passivit la societ avrebbe dovuto veder conservata o anche aumentata14. Sono manifeste le analogie tra tale obbligo primario e linteresse sociale, diretto alla massimizzazione della redditivit del capitale sociale nonch secondo taluni alla distribuzione degli utli. Ci invero non sorprende in quanto il nesso tra interesse sociale e azione di responsabilit, come evidenziato, investe laspetto patologico del rapporto societ-amministratori. Lazione sociale di responsabilit infatti soltanto lo strumento estremo a disposizione della societ
BONELLI, Natura giuridica delle azioni di responsabilit contro gli amministratori di S.p.A., in Giur. comm., 1982, II, 776; conforme BORGIOLI, I direttori generali di societ per azioni , 1974, Milano, 340.
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per perseguire il proprio interesse giuridicamente rilevante. Come sopra discusso linteresse evidenzia un bisogno da soddisfare: nel caso dellinteresse sociale la soddisfazione di questo bisogno , in via principale, affidata allattivit dellorgano amministrativo; tale interesse diventa quindi lo scopo a cui gli amministratori devono tendere. In altri termini essi devono cercare, con la diligenza richiesta, di indirizzare lattivit economica nel modo pi idoneo a realizzare linteresse della societ e sono responsabili se non eseguono esattamente la prestazione. Linteresse sociale condiziona dunque lattivit degli amministratori in modo ben pi vincolante che quella dei soci; gli amministratori infatti operano nellinteresse, ad essi estraneo, della societ e ad essi pu essere riconosciuta soltanto una discrezionalit nella valutazione di tale interesse e nella scelta dei mezzi idonei per realizzarlo, mentre nessuna influenza su questa scelta potrebbe assumere leventuale esistenza di loro interessi personali interferenti con linteresse sociale. Sembra quindi che non si possa dissentire dalla tesi che considera linteresse sociale quale scopo che gli amministratori di societ devono perseguire nella loro gestione dellimpresa sociale15. Tuttavia il passo ulteriore, lesistenza in capo agli amministratori di un obbligo di perseguire linteresse sociale, non sembra privo di ostacoli.
7) Insindacabilit dell'opportunit delle scelte di gestione.

E stato ritenuto che imporre allamministratore il dovere di per seguire linteresse sociale potrebbe contrastare con la regola pi volte affermata in dottrina e giurisprudenza che decreta linsindacabilit della scelta dei mezzi pi idonei per il raggiungimento del fine perseguito16. Essa deriva, in modo quasi necessario dal tipo di attivit svolta dagli amministratori. Lamministrazione dellimpresa sociale richiede di prendere in considerazione numerose variabili che vanno dalla dimensione dellimpresa alla situazione del mercato fino alla
JORIO, Perdita del capitale sociale, responsabilit degli amministratori e par conditio creditorum, in Giur. comm., 1986, I, 180; CASSOTTANA, La responsabilit degli amministratori nel fallimento delle S.p.A., Milano, 1984, p. 35 15 Ad esempio WEIGMAN, cit. 122
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conoscenza dettagliata degli aspetti rilevanti dei singoli affari. Si correttamente affermato che si tratta di un compito tecnico, i cui limiti non sempre agevole stabilire. Lesercizio dellimpresa pu infatti mirare ad una prudente conservazione dellesistente o ad una pi ardita politica di espansione attraverso il massiccio ricorso a capitali nuovi; sia luno sia laltro atteggiamento possono poi portare o meno al successo come allinsuccesso, a seconda dello svolgersi delle diverse variabili economiche. Anche qualora la strada prescelta portasse ad una perdita per la societ, i soci non potrebbero certo ritenerli responsabili per non aver avuto fortuna. Come sopra esposto, prescrivendo il livello di diligenza, non si legittimano i soci a pretendere un risultato positivo ma soltanto lattento uso degli strumenti17. Non gli obiettivi ma il modo di raggiungerli. Ammessa questa discrezionalit potrebbe apparire incerto stabilire in quali casi lamministratore abbia violato lobbligo di perseguire linteresse sociale, in quanto con riferimento ad una determinata operazione che si sia rivelata dannosa per la societ diventerebbe necessario distinguere la illegittima violazione vera e propria dellobbligo di perseguire linteresse e la lecita scelta di un mezzo che si rivelato inopportuno per il perseguimento dellinteresse sociale. L'opportunit delle scelte di gestione non pu essere causa della responsabilit degli amministratori, a meno che tali scelte non siano gi in una valutazione ex ante, manifestamente assurde, azzardate o nocive. In questo caso tuttavia non sembra ipotizzabile una violazione dell'obbligo di perseguire l'interesse sociale, bens una pi concreta violazione del dovere di diligente amministrazione. Da qui la tesi che nega lesistenza di un obbligo specifico di perseguimento dellinteresse sociale in capo agli amministratori (obbligo il cui contenuto sarebbe concretamente indeterminabile e per ladempimento del quale gli amministratori sarebbero comunque liberi di scegliere i mezzi da essi ritenuti pi idonei). Il legislatore si invece pragmaticamente limitato a stabilire a carico degli amministratori la sanzione del risarcimento del danno che
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In tal senso gi Cass 12 novembre 1965, n. 2359, in Giur it. 1966, I, 1, 401

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sia stato causato da atti compiuti in conflitto di interessi. Lo scopo sarebbe cos conseguito utilizzando un congegno tecnico di pi semplice applicazione, che con opportuna concretezza si limita a sanzionare comportamenti che il giudice pu pi facilmente identificare e colpire. Il mancato perseguimento dell'oggetto sociale che anche se non si materializza in un obbligo specifico ben delimitato, l obiettivo naturale cui deve tendere in ogni suo comportamento l'organo amministrativo , sembra poter essere fonte di responsabilit dell amministratore anche ove consista in un comportamento lesivo non specifico, essendo esso l'obbligazione principe dell organo amministrativo, che mai potrebbe essere confinato all eliminazione di atti pregiudievoli , restando ad essi lecito compierne altri purch al di fuori degli obblighi codificati. Ci anche se esso va di volta in volta calato nella realt specifica . Se il giudice non potr censurare il merito di una scelta, ci appartiene alla sfera valutativa dei soci in particolare in sede assembleare. Se quindi si volesse giungere ad affermare che non esiste un obbligo dell'organo amministrativo di perseguire l'interesse sociale ma solo un obbligo di diligenza e una frammentazione di obblighi specifici, sfuggirebbe l'elemento essenziale della finalit dell'intero operato dell'organo amministrativo, che esattamente il perseguimento dell'interesse sociale, cos come il dovere del governo di perseguire il bene pubblico. 8)Sindacato tecnico e non giuridico dell operato degli amministratori. Il rapporto tra interesse della societ e mala gestio degli amministratori sembra dunque da inquadrarsi come relazione tra obiettivo e modalit per raggiungerlo. In altre parole gli amministratori, organo della societ, devono, operando nel rispetto degli obblighi imposti loro dalla legge e dallatto costitutivo, tendere alla realizzazione dellinteresse sociale individuabile secondo una larga opinione nella massimizzazione della redditivit del capitale. Ci senza intaccare d'altro lato il sindacato "politico" dell'assemblea, attraverso la approvazione o disapprovazione di scelte responsabilit sotto il profilo giuridico. anche l dove non ne sia ipotizzabile una

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FRE SBISA Delle societ per azioni in Commentario Scialoja Branca, Bologna Roma, 1997, 837

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Si potr aver cos una mala gestio su un piano diverso da quello della responsabilit civile degli amministratori , pi attento ai risultati dell attivit di impresa ; essa potr portare l assemblea a interventi a livello ad esempio di nomina di nuovi amministratori e/o di impartizione di direttive. 9)Necessit di una riforma dell'assetto societario Il discorso si svolto sino ad ora nell ambito della situazione normativa vigente. Resteremmo peraltro in posizione intellettualmente di retroguardia e rinunciataria se non esaminassimo, in una visione critica costruttiva, le linee portanti dell assetto societario voluto dal legislatore. Aspetto di primaria importanza, al cui riguardo sono stati fatti nella relazione orale specifici riferimenti e che sar trattato pi approfonditamente a breve.

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