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Introduction au droit compar

Introduction Les auteurs voulaient mettre en place des lois dvolution commune lensemble des socits occidentales, cest ce moment l que le droit compar a pu sassoire comme discipline part entire. Le droit compar consiste une tude des institutions juridiques ou de systmes juridiques diffrents de manire dgager les ressemblances et les diffrences. 2 phnomnes importants rvlent limportance de lapproche comparative : La mondialisation : nous devons aujourdhui nous adapter. Sont apparus des rapports de la BM doing business = relatifs aux rglementations qui existent travers le monde et qui facilitent ou compliquent la vie des affaires. Le premier rapport a t publi fin 2003 partir de 5 indicateurs : faciliter crer une entreprise, faire excuter un contrat La France dans ce rapport a t trs mal place, la tradition juridique franaise constituerait un obstacle au dveloppement conomique, vritable choc pour les juristes franais. Depuis ce rapport, la France a cependant progress dans les classements (auj : 31me place). Leuropanisation croissante de notre droit priv et public engendre une harmonisation des systmes juridiques europens qui est invitable. Il est apparu quune diffrence importante de lgislation en matire de contrat pouvait constituer un vritable obstacle au march unique do la prise de conscience de la ncessit dun rapprochement des lgislations. Certains ont envisag un code europen. Un certain nombre de projet ont vu le jour et ont donn le jour des rgles communes : principes de droit europen des contrats rdigs sous la responsabilit du professeur Lando. On trouve aujourdhui un code europen des contrats publi en franais en 2001 et labor sous lautorit de Gandonfi. Elaboration dun cadre commun de rfrence qui constitue un corpus de rgles, de dfinitions devant permettre aux Etats de rformer leur droit en sen inspirant, ce cadre commun est suppos proposer des principes fondamentaux communs en matire de droit des contrats. Nous disposons aujourdhui dun premier projet rdig en anglais

Titre 1. La nature du droit compar


Chapitre 1. Lmergence du droit compar La comparaison a t rendue possible par la codification napolonienne mais lactivit comparative existait bien avant. Section 1. Lanciennet de lactivit comparative 1. Lantiquit A. Les grecs

La cit est la premire forme dorganisation politique et on trouvait deux grandes cits : Sparte et Athnes. Les apports de cette cit grecque est lide de la soumission la loi. Certains philosophes se sont livrs une activit comparative afin de rechercher le rgime idal. On trouve chez Platon des descriptions dinstitutions de diffrentes cits grecques notamment dans Les lois o il dcrit et compare des institutions pour ensuite les confronter son ide de la constitution idale, pour lui ctait Sparte qui constituait le modle idal. Aristote fit de mme et en particulier dans sa politique il a compar les institutions dun certain nombre de cits grecques. B. Les romains Le got de la conqute a empch aux romains de sintresser aux rgles des autres pays. Cependant a t rdig la Loi des 12 tables prcde dune tude minutieuse des lois grecques. Les dix magistrats furent envoys en Grce afin dy prendre connaissance du droit et de copier les lois de Solon. On trouve assez peu de dmarches comparatives chez les romains, on a trouv une comparaison des lois romaines avec le droit hbreux. Hormis cela le droit romain sest dvelopp sans grand intrt pour la dmarche comparative ce qui ne lempchera pas de produire de grands textes qui ont eu une influence sur les systmes juridiques occidentaux. Il faut souligner la trs grande importance des textes romains : code thodosien (438) qui reprend lensemble de la lgislation, le corpus juris civilis (compilation de justinien) compos de trois parties : le code (constitutions impriales), le digeste (opinions des jurisconsultes romains), les institut. De ces trois ouvrages cest le digeste qui est le plus important car il a beaucoup influ les juristes et avait reu une valeur officielle (on pouvait linvoquer devant les juges). On a vu se dvelopper le jus gentum (le droit des gens) : coutumes communes aux diffrentes rgions dont on estimait quelles prsentaient une convergence avec la nature profonde de lhomme. 2. Le Moyen Age A. LEurope continentale LEmpire romain sest effondr en 476 et ce moment l le droit romain va sombrer dans loubli et les coutumes vont occupes lespace juridique pendant plusieurs sicles, coutumes inspires de la religion. Les coutumes sont diverses, on applique un systme de personnalisation des lois, chaque peuple a sa coutume. Un vnement va se produire autour du 11me sicle savoir la redcouverte du droit romain. 1) la redcouverte du droit romain Dans le sens o les changes co se diversifient, on a besoin de sol juridiques nouvelles. On va trouver dans le droit romain des notions adaptes aux besoins de lpoque. On va sintresser au digeste de Justinien. A cette poque le latin constitue la langue savante et cest notamment le cas pour les gens dglise, le droit canon sinspire du droit romain. De plus, la pense de Saint Thomas dAquin va avoir une influence importante : ide dune socit civile fonde sur le droit et la justice. Il va considrer que cela permet le progrs de la socit, il va

lgitimer le recours au droit romain, il lui semblait que ce droit pouvait incarner une loi naturelle commune tous = jus commune. Le droit romain constitue linstrument idal pour rgir les changes commerciaux au sein de lEurope. Cette rglementation va tre suivie par lessor des universits qui vont dispenser un enseignement en latin centr sur le droit romain. Les premiers chercheurs vont tre les glossateurs qui vont se livrer des commentaires du digeste. Plus tard, on va voir apparatre les post glossateurs (milieu du 13me sicle), ils vont produire de vritables critiques et vont regrouper leur rflexion autour de diffrents thmes. Bartole prne une articulation entre le droit romain et les rgles locales, il nonce que dans le silence des coutumes on fait prvaloir le droit romain. Dans le mme temps va se dvelopper lenseignement du droit canonique. Dans ce systme pluraliste, on a besoin de sintresser aux diffrentes rgles et de les comparer. 2) le dveloppement des coutumes Il existe un important dcalage entre le droit romain et le droit positif, on va exiger que ladmin de la justice soit laffaire exclusive de juristes forms luniversit. Dans ce contexte, on voit le droit romain supplanter la coutume dans certaines rgions et dans dautres on voit des rgions rsistes. A partir du 13me sicle, on va alors prendre lhabitude de rdiger des coutumes, apparition de livres coutumiers rdigs par des praticiens. Par ex Philipe de Beaumanoir va exposer la coutume de la rgion de Beauvais, il va faire un commentaire en se rfrant des coutumes voisines voire des dcisions du parlement de Paris, il va voquer lide dun droit commun tout le royaume qui ne serait pas le droit romain, il va exprimer lide que malgr la pluralit de coutumes des principes gnraux sous tendent toutes ces rgles coutumires qui constitueraient alors le droit commun du royaume, on va donc se mettre parler dune coutume gnrale du royaume. Ces livres coutumiers ne faisaient pourtant pas foi devant le juge. On va prendre lhabitude de conserver par crit tous les arrts qui ont consacr lexistence dune coutume, les recueils de ces arrts seront appels des notables. On va enfin dcider au 14me sicle de rdiger les coutumes de lensemble du royaume. B. Le cas de lAngleterre Les juristes anglais taient pionniers en matire de dmarche comparative. En effet, loriginalit du droit anglais ncessitait de comparer ce dernier avec le droit de lEurope continentale. Aprs la chute des romaines, les tribus germaniques se sont partages le pays et on a appliqu les lois anglo-saxonnes constituant des rgles locales et trs diverses. Guillaume le Conqurant a dcid de maintenir en vigueur ces lois mais il va cependant mettre en place un rgime fodal et cest dans ce contexte que sera cr des cours royales qui vont dveloppes un droit uniforme pour tout le royaume, le common law (trs diffrent du jus commune). Cest un droit prtorien qui se veut fonder sur la raison et qui ne sinspire pas des textes et des techniques romaines, droit particulirement centr sur la procdure. Des auteurs anglais vont vouloir comparer le common law aux droits en vigueur dans le reste de lEurope et les premiers traits vont avoir pour objectif de montrer la supriorit du systme anglais. Lun des premiers comparatistes est Fortescue, il va publier plusieurs crits entre 1460 et 1470.

3. Les temps modernes A. Les juristes On va avoir un regard sur le droit romain beaucoup plus relatif, cest un droit qui se situe dans le temps et dans lespace et plus un droit universel = approche historique du droit romain. Les juristes coutumiers vont refuser que le droit romain exprime le droit commun de la France, pour eux le droit commun rside dans les coutumes. Charles du Moulin va commenter la coutume de Paris et va slever contre lomniprsence du droit romain au nom dun certain nationalisme, il va prner ltude comparative des coutumes et va employer lexpression de droit franais en 1560. Jean Bodin va tre lun des premiers soutenir que la diversit des lois et de gouvernements dpend du naturel des peuples. A chaque peuple correspond une go, un climat, il va donc dmythifier le droit romain et approfondir lide quil est lexpression de rgles situes dans le temps et dans lespace correspondant un peuple en particulier. Il ne renonce pas lide que lon peut dgager un authentique droit universel par la comparaison et la synthse de lensemble des droits du monde entier existant aujourdhui mais galement dans le pass. On runit les lois de toutes les rpubliques, de toutes le cits, on les compare et on en tire la meilleure. Les rois de France vont prendre lhabitude de lgifrer de plus en plus souvent et dans la perspective dun droit proprement franais. Par ex Henri III va commander le code Henri III. Louis XIV va prendre 4 grandes ordonnances : procdure civile et criminelle, droit commerciale, droit maritime, eaux et forts. Il va crer les premires chaires de droit franais dans les universits. Le droit franais va alors tre compar avec le droit romain. A luniversit une certaine rivalit apparat entre les romanistes et les coutumiers (prof de droit franais). Ce sont des avocats savants qui vont produire des commentaires du droit positif quils vont clairer la lumire du droit romain, cela va donner naissance toutes sortes douvrages dans lesquels on compare le droit franais avec le droit romain. Les juristes coutumiers vont se livrer de vraies analyses comparatives savoir dgager un corpus de rgles uniques. Lide est darriver produire une synthse des rgles coutumires de manire promouvoir un droit commun de la France ou du moins de la partie nord de la France. Ces travaux vont se drouler autour de la coutume de Paris et Lamoignon ira jusqu esquisser un projet de code civil partir de la coutume de Paris. On va galement trouver des ouvrages qui viseront rduire les rgles coutumires en grands principes (ex : Bourgeon a crit le droit commun de la France et la coutume de Paris rduits en principes). Domat a crit une synthse qui a influenc les rdacteurs du code civil, il va partir du droit romain mais le modifie la lumire des autres sources disponibles (coutumes, droit canonique) ouvrage qui par dmarche comparative aboutit une synthse. Potier va tre un spcialiste de la coutume dOrlans proche de celle de Paris, il souhaite lui aussi produire une compilation en vue de lunification du droit franais = trait des obligations. Louis XV va prendre les ord Daguaisseau qui rgissent des domaines autrefois rgis par le droit coutumier do un progrs de la construction dun vritable droit franais. A lpoque on sest livr la comparaison dans un but pratique savoir laborer des rgles uniques par le biais dune activit de synthse. Cette dmarche est la mme que celle utilise aujourdhui en Europe notamment en droit des contrats. B. Les philosophes du droit

Au 17me sicle on voit se jouer la rinterprtation de lide du droit naturel = cole du droit naturel moderne. Cest dsormais un droit lac, qui se dduit par la logique, par la raison de principes abstraits, peu de place semble rserver la comparaison. Les auteurs vont se dsintresser des rgles positives appliques. Cependant certains vont sintresser au droit effectif et vont prendre conscience que le droit positif est historiquement situ, les rgles sont susceptibles dvolution. Francis Bacon, juriste anglais produit une uvre de philosophie des sciences et dans ce cadre il va vouloir thoriser la mthode exprimentale. Il veut substituer la thorie de lexprience la logique ancienne, il veut fonder la science sur la seule base des faits, sur lexprience. Cela va le conduire ne voir le droit que dans ce qui est effectivement appliqu, les lois pour lui sont des faits positifs. Cest en totale rupture avec la pense de lpoque. Il insiste sur limportance de la clart de la rdaction des lois, elles doivent tre mises de faon systmatique dans un code. Ds lors que lon sintresse aux rgles concrtes, on saperoit des diffrences entre pays. Hugo Grotius pense que les rgles de droit sont comparables aux rgles mathmatiques et il cherche thoriser un droit naturel universel qui simposerait tous. Cependant, il nest pas un partisan de labstraction, il cherche les rgles de droit dans la nature de lhomme et notamment sa morale. Il va soutenir que lexprience humaine peut permettre de mettre au jour ces principes, il va penser que certaines institutions juridiques se retrouvent ncessairement dans tous les ordres juridiques. Il va alors sappuyer sur un grand nombre de systmes juridiques pour thoriser le droit naturel, les rgles de droit dcouleraient de lexprience juridique commune des peuples. Il se fonde vritablement sur une trs vaste culture juridique et historique pour illustrer ses thories. Mais dans son uvre on ne trouve pas dtudes comparatives proprement dites car on voit apparatre des rfrences la raison et la mthode dductive. Mme si sur le principe, la perspective ouvre la porte aux tudes comparatives lui mme se livre peu ses tudes et ces dernires sont insuffisantes. Leibniz croyait lobservation des faits juridiques rels, il prnait lexamen du droit concret. Il refusait que le droit naturel puisse tre issu de la seule rflexion spculative et abstraite. Il faut sintresser au droit des diffrents peuples si on veut dgager le droit naturel universel. Il va sintresser au droit romain et son projet est de rassembler, de mettre en parallle les droits de tous les peuples et de tous les temps. Vico recherche un droit universel qui suppose une tude des droits concrets et notamment une tude historique, cest lhistoire de lhumanit qui va conduire au droit universel. Lide est dintgrer tous les phnomnes historiques dans un E gnral et cohrent. La perspective historique peut permettre daboutir ce droit naturel dont on rve de dgager les principes. Montesquieu est considr comme le fondateur de la discipline comparative. Il a tudi les institutions anglaises et il va tenter danalyser le droit naturel la lumire de ses voyages. Daprs lui, les lois ne peuvent qutre diffrentes dun pays lautre car il y a des diffrences de climats, de culturesLEsprit des lois se fixait comme objectif dtablir que lesprit des lois rsident dans les rapports que les lois ont avec les choses. Il ne sagit plus de spculer, il sagit danalyser le fait gouvernemental que lon prend comme fait historique et cest partir de cette comparaison des diffrents systmes juridiques que lon peut dgager des principes de gouvernement, des propositions de rformes. On trouve dans lEsprit des lois une typologie des diffrents rgimes avec une analyse trs minutieuse des modes effectifs de gouvernement en vigueur lpoque dans les diffrents pays europens. Montesquieu sintresse sur les causes des diffrences entre les systmes juridiques europens. Connatre les lois dun peuple ne suffit pas

si lon veut connatre son droit, il faut tre en mesure de mettre en perspective le droit positif avec le contexte dans lequel il se situe. A la fin du 18me sicle, on ne peut pas dire que le droit compar existe en tant que discipline mais des prcurseurs ont prpar le terrain. On a pris conscience de la relativit des rgles juridiques, quil y avait plusieurs ordres juridiques spcifiques un lieu et une poque donne. Section 2. Lapparition du droit compar comme discipline Cest le fait de lapparition dordres juridiques nationaux bien dlimits. On va dsormais comparer des droits nationaux unifis et non plus des coutumes de diffrentes rgions.

1. Les prcurseurs La codification napolonienne a permis dasseoir un droit franais unifi qui sapplique tous les citoyens franais sur tout le territoire, beaucoup de juristes se focalisent sur le Code civil et non plus sur les droits des pays trangers. Cest plutt du ct de lAllemagne quil faut se tourner pour voir apparaitre une vritable dmarche comparative. A. Les juristes allemands 1) le contexte historique Lempire de Charlemagne a t partag en 842, le trait de Verdun a confi Louis le germanique tous les territoires situs lest du Rhin. Les peuples romaniss se voient appliquer le droit romain mais les germains continuent dappliquer leurs coutumes. Les tribus germaniques vont peu peu repousser les tribus romanises hors de lAllemagne. Lempereur germanique va considrer quil est le successeur des empereurs romains, on va parler de Saint Empire romain germanique qui a une vritable structure fodale. Cela dit sur le terrain, lempereur est relativement peu prsent car dun point de vue lgislatif il intervient de manire exceptionnelle et sa comptence judiciaire est limite. Il existe au 13me sicle une seule cour impriale dont la comptence est trs rduite, il nexiste aucune juridiction centrale pouvant conduire llaboration dun droit germanique. A partir du 13me sicle, lEmpire va dcliner et les territoires se constituent en Etats (ex : Royaume de Prusse), il comprend environ 350 Etats. Ce sont principalement les coutumes qui sappliquent sur lE du territoire. Ces coutumes varient dun lieu lautre et on va voir dans les villes se dvelopper des statuts. On ne voit pas aboutir de droit commun car les princes locaux souhaitent conserver le pouvoir, avoir le monopole de la justice sur leur territoire. Les coutumes vont garder leur forme orale jusquau 16me sicle, partir de cette date la rdaction des coutumes va se gnraliser mais le morcellement des rgles locales subsistent. Dans ce contexte va se produire un phnomne trs important savoir le regain dintrt pour le droit romain qui va aboutir une vritable rception du droit romain. Ce dernier a profit de la difficult de faire la preuve de lexistence dune rgle coutumire, en effet il tait appliqu par dfaut si dans un litige une partie ne pouvait pas prouver lexistence dune rgle coutumire.

Cette mthode a connu des limites avec lapparition des villes et des changes commerciaux, on va avoir besoin dun droit beaucoup plus labor et dvelopp les coutumes se relevant trs suffisantes. Le droit romain va servir de jus commune et cela est dautant plus facilit en Allemagne car on considre que le Saint Empire romain germanique est la continuit de lEmpire romain. Le premier texte uniforme allemand a t rdig par Charles Quint en 1532. Usus modernus pandectarum = solutions de rgles romaines et de rgles coutumires. En Allemagne a lieu la codification, on a parl pour la premire fois de codification sous la plume de Jeremy Bentham. Si le terme est rcent, lide de raliser des codes est trs ancienne. Le premier code officiel fut celui de Thodose. Lide de codification va rapparaitre sous une forme plus moderne au 18me sicle. On a pens quil serait bon de prsenter de faon systmatique et rationnelle les grands principes. En All cette ide va tre dfendue par les auteurs de lcole du droit naturel moderne. Ils vont promouvoir une mthode rationnelle et abstraite dexposition des grands principes, cela va sduire des princes allemands qui vont vouloir se doter de codes, a va tre le cas de la Bavire (code pnal ds 1751, code de procdure civile en 1753, code civil en 1756). On va trouver une autre vague de codification en Prusse (code adopt en 1794 linstigation de Frdric II qui influencera plus tard les rdacteurs du code civil franais). Ce code prussien va tre suivi par le code autrichien adopt en 1811 expos sous formes de principes. Cette vague de codif ne va pas empcher le droit romain de continuer sappliquer, les juristes ont continu utiliser les techniques du droit romain. A lpoque, le droit romain tait donc encore trs prsent et on avait tendance ramener au droit romain lE des institutions juridiques existantes. Dans les provinces dans lesquelles un codif est intervenue, on a vu apparatre une vritable confusion car on disposait des codes, des coutumes et on avait du mal savoir quel tait le droit quil convenait dappliquer, on navait pas encore lide dune codif lgislative qui allait simposer de manire uniforme, a sera le cas avec la codification napolonienne. 2) les auteurs Certaines provinces allemandes vont se trouver sous lautorit de la France et vont se voir appliquer le code napolonien (Hambourg). Dautres vont prendre leur indpendance en profitant de la faiblesse de lEmpire romain germanique. Napolon dcide de lancer en 1806 la confdration du Rhin et dans le mme temps Franois II (empereur dAutriche) va dlier les all de leur serment envers lempereur romain germanique. A partir de 1806 vont apparatre des projets de codification uniforme au sein de la confdration la lumire de la codification franaise et lon va assister des dbats parmi les juristes allemands qui vont mener au dveloppement du droit compar. a) la controverse entre Thibault et Savigny Un contre-rvolutionnaire allemand publie un ouvrage rclamant labrogation de tous les codes pour en revenir aux coutumes du peuple allemand. Thibault va rpondre cet ouvrage pour plaider en faveur dune codification uniforme. Thibault est un prof de droit, maitre rput du droit civil, nationaliste, libral, sensible aux ncessits du commerce et en 1814 il publie un texte qui plaide en faveur dun code unique construit sur le modle du code civil franais, son livre sappelle De la ncessit dun droit unifi pour lAllemagne. Il pense que ladoption dun code unique favoriserait une certaine forme dunification sociale, il va aller jusqu crire que les all

ne peuvent pas tre heureux dans leur rapports civils tant quun code nest pas rdig. Son parti pris est galement dordre philosophique, il considre que le droit est universel car ancr dans la raison humaine. Si le droit est universel alors il faut promouvoir la codification gnrale. Par ltude du droit concert on va dgager un ordre rationnel et systmatique, on va pouvoir ordonner tout le droit et en faire systme logique. Cette prise de position va provoquer une rplique de la part de Savigny. La mme anne il va publier un ouvrage intitul De la vocation de notre temps pour la lgislation et la science du droit. LAll na pas besoin dun code civil unique car la coutume est la meilleure expression du droit, cest lmanation du gni spcifique de chaque peuple . Le mouvement des lumires a entrain une raction culturelle, le romantisme. Ce dernier refuse cette toute puissance de la raison et il recherche dans le pass lexplication du prsent et les ressors de lavenir. Chaque peuple a sa propre individualit qui fait de lui une nation (langage, tradition, son propre droit). Pour lhistoricisme qui sinsre dans ce mouvement, lcole du droit naturel est une grande navet, cest en totale opposition avec la ralit concrte. Savigny nous explique que le droit est le produit de lesprit du peuple. Le seul droit adapt lAll nest pas le droit lgislatif mais cest le droit qui est capable de sadapter toute la nation allemande, qui rsulte dune cration spontane savoir la coutume. Une fois que la coutume est intervenu, il y aura place pour un droit labor scientifiquement par les juristes. Il faut approfondir les sources historiques du droit existant. Il pense que la seule fonction du droit lgislatif est de fournir un support la coutume en permettant den rduire lincertitude mais la coutume reste premire car il faut prserver la puret du vritable droit exprimant la volont effective du peuple. Lcole historique va proposer sa propre analyse du phnomne de rception du droit romain. La rception du droit de justinien faisait partie de cette cration spontane exalte par lcole historique. Lcole historique se divise, on trouve deux camps. Tout dabord, les germanistes qui vont soutenir que le droit romain est un corps juridique tranger la conscience juridique du peuple allemand, la rception du droit romain est luvre de juriste et non pas de la volont du peuple. Ensuite, les romanistes qui estiment que la rception du droit romain a constitu un vnement dans la vie du peuple allemand et quil constitue un lment national au moins gal llment germanique. Ds 1815, Savigny cr une revue, la revue de science historique du droit dans laquelle il va prconiser ltude du droit romain classique. Au fil du temps, Savigny va se mettre prner une tude du droit romain classique dpouill de toutes les modifications intervenues ultrieurement. Savigny va sattacher tudier le droit romain dans sa forme justinienne en refusant de sintresser la forme moderne du droit romain. Il va sattacher reconstruire les institutions juridiques romaines et tenter de restituer au droit de justinien une forme dunit logique. Lcole de Savigny va finir par idoltrer le droit romain et par soutenir que les institutions romaines appartiennent une tradition juridique plus pure, quelles disposent dune sorte de validit ternelle. Von Ihering veut quon construise partir du droit romain une dogmatique juridique qui permet de rsoudre les questions pratiques. Il est incontestable que les rflexions de lcole historique conduisaient directement au comparatisme car si le droit jaillit spontanment, quil est lexpression de la conscience des peuples alors les droits de ces peuples sont ncessairement divers correspondant lme de chaque peuple.

Certains auteurs vont tenter de proposer un dpassement de lcole historique et se rvler prcurseurs de la discipline comparative. b) les autres auteurs Feuerbach va tre sollicit pour travailler sur le code pnal de la Bavire. Par ailleurs, il va beaucoup travailler sur le code civil franais car on va lui commander une tude sur le point de savoir sil serait possible dadopter en Bavire un code civil calqu sur le code napolon. Il va conclure quil nest pas possible de faire cela car cela modifierait les structures du droit civil appliques en Bavire lpoque. Cet auteur pratique dans ses tudes une activit comparative. A lorigine, il ntait pas sduit pas les rflexions de lcole historique, pour lui la science du droit tait une science universelle base sur la raison, pour autant il fallait se fier la diversit des droits des peuples. Il pensait alors que la tendance gnrale tait en faveur de lunit du droit. Il va accorder une place lhistoire mais en refusant denvisager lhistoire singulire dun peuple, il va estimer quil existe une histoire universelle, les peuples bien que divers doivent tre considrs comme des membres de la communaut des peuples. Cest la comparaison entre les droits qui peut seule conduire une vritable science juridique. F avait tent de mettre sur pied une histoire universelle du droit base sur une conception volutionniste cest dire que lon considre que tous les systmes juridiques ont une certaine manire dvoluer qui va dans le mme sens, il y a des tendances dvolution qui reviennent dans les diffrents droits. Il faut tudier lE des systmes, en examiner lvolution pour sapercevoir quils voluent de la mme manire. Gans, lve de Thibault et de Hegel va reprendre lide dhistoire universelle et promouvoir une tude de lhistoire de tous les peuples. Il ne croyait pas lide quil pouvait exister des lois dvolution du droit typiques, il pense que lhistoire du droit de chaque peuple constitue un stade dans le dveloppement universel du droit. La science juridique doit envisager la totalit de lvolution du droit dans lespace et dans le temps. Zachariae tait trs influenc par les travaux des romanistes et notamment les pandectistes. Il va vouloir appliquer ces mthodes au code civil franais. Il va recourir une mthode inconnue des juristes franaise, au lieu de prsenter le code civil art par art il va dans son manuel de droit franais adopter un plan thmatique du code civil. Il avait trouv un plan en deux parties : le droit civil thorique et le droit civil pratique . Dans sa premire partie il traitait des droits subjectifs civils et dans sa deuxime partie il tudiait les moyens de faire valoir les droits subjectifs cest dire tout ce qui relve de laction en justice. Aubry et Rau vont dcider denrichir louvrage de Zachariae de leur propre rflexion. Cela va profondment renouveler lapproche de la doctrine franaise. Zachariae illustre un des apports du droit compar savoir la facult de renouvellement, en voulant crire un ouvrage en allemand sur le droit franais, il va tre une influence pour les juristes franais. Mittermaier va se lancer dans des tudes comparatives ds le dbut de sa carrire. Il va comparer le droit pnal allemand et le droit pnal franais. Par la suite, il va fonder la premire revue de droit compar avec Zachariae, cette revue avait pour objectif de sintresser aux droits trangers et de les comparer entre eux. Il va beaucoup pratiquer le droit compar par ses publications, il considre que la dmarche comparative doit servir introduire en Allemagne de nouveaux principes de nature faire progresser le droit allemand. B. Les juristes franais

La promulgation du code civil na pas particulirement encourage les tudes comparatives. On a lpoque des juristes forms sous lAncien rgime et qui connaissent la distinction entre coutumiers et romanistes. En 1793, les anciennes coles de droit avaient t supprimes et Napolon les a recres en 1804 avec pour mission de former au code napolon. Les premiers professeurs recruts vont dlivrer des cours imprgns de la culture dancien rgime tout en traitant du code civil. Le cours se faisait sous la forme de la dicte article par article. Les profs vont prsenter des commentaires, triomphe de lcole de lexgse. A partir de 1895, les profs ne seront plus tenus denseigner le code article par article. Les juges ont du sadapter cette nouvelle manire de travailler et malgr la promulgation du code civil, ils vont tre fidles aux traditions coutumires. On ne voit aucune rfrence aux systmes juridiques trangers. Il y aura un frmissement dans les annes qui vont suivre. Par ex lide de Napolon de crer un bureau dtude des lgislations trangres au ministre de la Justice. Certains auteurs vont traduire des codes trangers. Les choses vont changer lorsquil y aura une rpercussion du dbat entre Savigny et Thibault en France. Cela va influencer les jeunes juristes franais dont Jourdan. Il est particulirement influenc par lide quil faut revenir aux institutions romaines authentiques. Dans cette perspective il va fonder une revue en 1919, la revue Thnis, il va propager les ides de Savigny tout en restant rserver sur la question du rejet de la codification. Il va tenter de montrer que le code civil est le fruit dune longue tradition juridique et quil est bien lexpression de lesprit du peuple. Il dit que le texte du code civil peut tre amlior et pour cela il faut sintresser la jurisprudence. On va voir par la suite apparatre dautres revues rsolument comparatives tournes vers la doctrine allemande et cherchant concilier lobjectif dune meilleure connaissance de la loi interne et une meilleure connaissance de la lgislation trangre. Le collge de France va dcider de crer en 1831 une chaire qui est histoire et philosophie des lgislations compares . Cela va permettre aux profs de se livrer des recherches comparatives. Il faudra attendre la fin du sicle pour voir apparatre en 1892 luniversit des chaires de droit civil compar, de droit commercial compar C. Les juristes anglo-amricains

Construction du common law par des cours royales qui ne sont pas influences par le droit romain et les diffrents droits continentaux. Au 18me sicle un juge anglais, Lord Masfield va sattacher introduire des solutions issues dautres systmes juridiques. Cest le phnomne de colonisation qui va conduire les juristes voluer, les juges taient saisis de coutumes trangres voire de droit tranger. Au dbut du 17me sicle, on a dcid que ctait la common law qui constituait le droit en vigueur dans les colonies, arrt Calvin de 1608. La common law est une loi personnelle qui sattache aux sujets britanniques. Au moment de lindpendance, les amricains se demandent sils ne feraient pas bien de chercher des sources dinspiration dans dautres droit et en particulier le droit franais. On va voir petit petit des juristes amricains qui vont se rfrer au droit franais, la doctrine franaise. On va voir apparatre des ouvrages donnant une large place au droit civil franaise, des

rfrences au droit romain. On va galement se poser la question de la formation, jusqu prsent, les juristes taient forms en Angleterre, se dveloppent les premires universits amricaines. On va sintresser la codification et un auteur dcida de rdiger un code, il rdigea un code de procdure civile adopt par ltat de New York. Les professionnels juridiques ont frein cet engouement de la codification car ils ne voulaient pas sadapter des concepts et des techniques quils ne connaissaient pas. 2. Lmergence du droit compar Intrt pour les lgislations trangres et souhait de fonder thoriquement le droit compar comme une discipline part entire. A. Lintrt pour la lgislation compare Se traduit par la cration de la socit de la lgislation compare, cre en 1869. Elle va se concentrer sur ltude de la loi trangre dans deux optiques. Dune part lide que cela peut amliorer la loi franaise et dautre part la difficult de plus en plus flagrante de rsoudre les conflits de loi. Les fondateurs de la socit ont dclar que la lgislation doit tre dsormais une uvre laquelle lexprience du monde entier doit collaborer. On a dsign des collaborateurs dans le monde et la socit sest mise publier des bulletins pour diffuser ses tudes. Le but est que cette tude peut servir de rservoir dides et permettre damliorer le droit interne. Adoption du code civil la fin du 19me sicle. On a vu des juristes allemands se focaliser sur les droits locaux et cela dans loptique de dgager un droit commun allemand (comparaison interne). Malgr la trs grande influence de Savigny les provinces allemandes vont poursuivre les entreprises de codification entames le sicle prcdant. On va adopter en 1847 lun des premiers textes uniformes, texte sur la lettre de change adopt par la quasi totalit des tats allemands. On va adopter galement un code du commerce. A partir de 1871, les choses vont sacclrer, textes uniformes concernant la procdure judiciaire, le droit de la faillite. Dans la prparation de tous ces textes, on va faires des comparaisons externes avec le droit franais et anglais. Les tudes comparatives vont tre approfondies lorsque va tre mis en place le projet de code civil allemand lanc en 1874. Une commission prliminaire dit quelle va laborer une comparaison des rgles civiles en vigueur en Allemagne de manire choisir les meilleures institutions pour autant les rdacteurs vont aussi sinformer sur les solutions des droits europens, ils vont se plonger dans ltude approfondie du code civil franais. Le 31 1888 un premier projet de code civil est prsent, ses motifs sont un vritable expos de droit compar mais le projet est critiqu, on va lui reprocher son abstraction tout ceci tant li linfluence des pandectistes. Une autre commission a donc t mise en place, un autre projet a t prsent en 1895 qui va donner satisfaction et vot et promulgu en 1896 et entr en vigueur le 1er janvier 1900. Les rdacteurs du projet nont pas voulu reprendre le code civil franais, le plan est diffrent ainsi que la rdaction. Cette codification illustre bien les proccupations comparatives de lpoque. Ladoption du code civil allemand va donner lieu beaucoup dtudes comparatives. Certains auteurs vont poser les fondements thoriques de la discipline comparative. B. Les bases thoriques de la discipline comparative

En France, la mthode exgtique sessouffle, on sent un besoin de renouvellement des mthodes. Dans le mme temps, la vie intellectuelle connat des dveloppements nouveaux notamment avec lessor des sciences sociales et ceci va beaucoup influencer les juristes. 1) Lessor des sciences sociales

Lide est que lon prend le fait social comme objet dtude, on sintresse au comportement humain. Des auteurs exigent un mme degr de scientificit que les sciences de la nature. Avnement de la sociologie, de lconomie, de lanthropologie. Toutes ces disciplines vont vouloir produire des lois dvolution permettant dexpliquer pourquoi les socits humaines voluent dune certaine manire, pourquoi certains phnomnes sociaux se produisent. a) La rvaluation de lhistoire

Un certain nombre dauteurs vont rver dune histoire universelle qui permettrait dexpliquer le devenir de lHomme. En comparant les diffrents droits des diffrents peuples on pourrait mettre au jour lvolution typique de tous les systmes de droit. On va se mettre faire de lhistoire compare des droits. On va montrer comment les diffrents rgimes juridiques progressent selon des lois communes dvolution. Cest la faveur de ces tudes que lon va ouvrir la voie lethnologie juridique. b) Lapparition de lethnologie juridique

On va sintresser aux rgles des peuples primitifs. Lethnologie est imprgne de penses volutionnistes et elle se prsentait comme une science naturelle et non sociale. Post considre que lvolution du systme juridique est comparable lvolution dun organisme naturel. Il en arrivait affirmer que le droit tait une science naturelle comme une autre. Un auteur anglais Maine, un des pionniers de lethnologie publie en 1961 un ouvrage, Ancient Law o il prsente le droit indien dans une perspective historique. Il a t envoy comme administrateur colonial en Inde et il va beaucoup dintresser au droit indou, il va comparer lhistoire du droit indien avec les diffrentes histoires des droits europens. Il est convaincu par le darwinisme et il pense que la thorie de lvolution sapplique au droit. Selon la loi de Maine toutes les socits passent du statut au contrat cela veut dire qu lorigine dans une socit donne les droits et devoirs de chacun sont fixs par les critres strictes alors que dans une socit plus volue les droits et devoirs des uns et des autres dpendent du contrat, de la libre volont de chacun. On va penser par la suite quil faut se concentrer sur la comparaison et non plus sur lhistoire. Il y a ici un prsuppos savoir que la nature humaine est une, il est possible de faire une histoire de lHomme car il nest quun et il produit des systmes juridiques qui ne peuvent que se ressembler. Cest une vraie ngation des diffrences culturelles. Le dveloppement et le succs de lethnologie vont porter lvolution du droit compar. Lethnologie a trouv comme prolongement lanthropologie. Son ide est de produire un discours sur lhomme dans sa plus grande gnralit. On a abandonner lide selon laquelle les socits connaitraient les mmes tapes de dveloppement. Lvolution est ncessairement unique, propre au groupe culturel concern. Le droit compar sest progressivement dtach de lethnologie juridique. Auj on considre quelle fait partie du droit compar mais quelle constitue une branche spcifique

particulirement consacre au droit primitif. On a dsormais abandonn lide que lon pouvait produire une histoire gnrale des droits qui serait un lment de lhistoire gnrale de la civilisation humaine. 2) le besoin de nouvelles mthodes

Avec lentre en vigueur du code civil allemand, lAllemagne va cesser de faire du droit compar pour cder la place la France. Les juristes franais vont tre lorigine dun congrs, le congrs international de droit compar qui va se tenir Paris en 1900. a) les limites de la mthode exgtique

On a privilgi dans lenseignement ltude analytique du code article par article mais on sent la fin du sicle que cest insuffisant. On ne peut plus se contenter dune interprtation littrale des textes. Le foss se creuse entre le droit des livres et le droit vivant. La jp simpose comme loutil dvolution du droit cest le cas en responsabilit civile. Raymond Saleilles a combattu avec Jossran pour la conscration de la thorie du risque en droit de la responsabilit. Il milite pour que lon rvise le code civil en sinspirant du code civil allemand. Cest un auteur qui va sintresser la pense juridique allemande tout en rompant avec linfluence de lcole historique. Ce qui le proccupe cest que lide de linterprtation des textes doit ncessairement voluer avec le temps. Il va promouvoir lide selon laquelle la jp doit se voir confrer la nature de source du droit. Il va soutenir que le droit est avant tout une source rationnelle, cest le principe de raison qui doit guider linterprte qui va se fonder sur des constructions juridiques rationnelles. Le droit compar lui aussi peut constituer une solution face lcueil que peut constituer un arbitraire judiciaire, lorsquune rgle lgale est insuffisante, il faudra aller chercher une inspiration dans les droits trangers confronts un problme similaire. Le droit compar sert de guide la jp afin de palier les limites de la mthode exgtique. Saleilles va profondment rnover la mthode de linterprtation juridique et selon lui le droit compar doit guider la politique jurisprudentielle.

b) Le congrs international de droit compar de 1900 Il se tient loccasion de lexposition universelle et il a pour objectif de promouvoir le droit compar en runissant lE des spcialistes de cette matire. R Salleilles a t charg de cette organisation et lors de ce congrs il va promouvoir la discipline comparative en disant que les rapports de peuples peuples sont puissamment crateurs de droit. Plusieurs objectifs : Organiser une confrontation internationale relatives aux problmes souleves par le droit compar Approfondir la mthodologie en dfinissant lobjet, les conditions, les mthodes du droit compar

Il y a donc un trs gros travail de structuration de la discipline. Saleilles a fait appel Edouard Lambert, ses ides vont marquer le congrs car il est charg de rdiger un rapport gnral sur la mthodologie comparative. Il vient juste de publier un article ou il plaide pour la rforme des tudes juridiques, il accorde un rle fondamental la jp, daprs lui il nest pas utile dtudier les articles du code au contraire il faut tudier les arrts de la jp. Selon lui, il faut la guider et pour cela les tudes comparatives sont le support tout trouv pour guider le juge qui cherche voluer le droit. Le droit compar constitue une nouvelle mthode au service de la politique lgislative et jurisprudentielle. Un but qui est donc pratique. La comparaison permet de dgager un droit commun. Salleilles parle de droit commun de lhumanit civilis , utile en cas de vide juridique. Le droit compar ne doit pas se limiter la lgislation compare. Il faut faire uvre de science dans la comparaison qui est mene. Le droit compar ne se confond pas avec lhistoire compare des droits. Le droit compar est prsent comme un instrument dducation juridique. Cest Lambert qui va critiquer lenseignement juridique qui est selon lui mdiocre et insuffisant. Il va proposer que lon attribut au droit compar une importance aussi importante que le droit civil dans les fac de droit. 3) lavnement de la discipline comparative a) en France Esmein conteste toute possibilit pour le droit tranger dinfluer sur la doctrine ou la jp franaise. Le droit compar se voit assigner une fonction pratique. Dans ce contexte, lenseignement du droit compar va se rpandre. En 1932 est cr linstitut de droit compar de Paris et les instituts vont se multiplier, permettre la rdaction de travaux. b) ltranger Les juristes allemands vont sintresser au droit compar aprs la signature du trait de Versailles qui a pouss les juristes le comprendre et linterprter. Va alors merger un auteur allemand, Rbel qui va aprs la guerre tre membre dune cour international darbitrage o il va tre amen interprter certains passages du trait de Versailles ce qui va stimuler son intrt pour le droit compar. Il va vouloir en dvelopper les fondements pour en faire une vritable science. Il va mener une activit comparative pratique et non thorique, il va travailler sur le droit de la vente (ses travaux servant de base pour la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises). Il ne se concentre pas sur les systmes juridiques les plus proches en excluant le Common Law. Il va tudier de manire approfondie les droits anglais et amricains. On va donc voir apparatre des investigations sur le Common Law mais Rabel va promouvoir une thorie importante savoir lapproche fonctionnelle qui est toujours utilise par certains comparatistes. Lide est de dire quil ne faut comparer que les rgles qui remplissent les mmes fonctions. Il sintresse au but de la rgle. Au lieu de partir des concepts, il faut partir de leur but pratique comme par ex la rparation des dommages corporels.

Concernant le droit anglo-saxon, ce nest quaprs la 2GM que le droit compar va saffirmer aux USA. Section 3. Le droit compar aujourdhui Au cours du 20me sicle le droit compar a connu un vritable essor mais galement un dclin. 1. Grandeur et dcadence du droit compar au 20me sicle A. Lessor des tudes comparatives Essor partir des annes 50. Ces tudes sont essentiellement centres sur le droit civil. On va voir slargir le champ des droits tudis, on va sintresser aux droits asiatiques, dAmrique latine. Plusieurs tendances : On dcrit les droits trangers, on fait de la juxtaposition Le classement : cela va devenir la grande activit des comparatistes. Il sagit de rpertorier les systmes de droit, de les classer dans des groupes qui prsentent des caractristiques communes, la difficult tant de dterminer les critres sur lesquels le classement est effectu (ex : critres historiques, critres ethniques). Lapprofondissement de la thorie gnrale et des mthodes du droit compar. Mthode qui permet de tenir compte de lenvironnement social et conomique. On privilgie ltude du law in action . Schlesinger va propos une certaine nire de travailler qui repose sur lide du common core : faire apparatre la trame commune des systmes juridiques diffrents. Cest une analyse centre sur des donnes de fait et une mthode inspire par la mthode des cas . On ne travaille pas sur des principes gnraux mais on cherche travailler partir de ltude de cas particuliers. B. Le dclin des tudes comparatives Va se manifester de trois faons : Malgr des tentatives, on na pas approfondi suffisamment les fondements de la thorie comparative. Les classements ngligent des aspects qui tiennent au droit public et qui reste trs marqu par lopposition entre les pays occidentaux et les droits socialistes (poque de la guerre froide). Problme de renouvellement de la discipline. Le fait quon ne dispose lheure actuelle de mthodes de travail clairement dfinies qui garantissent la scientificit des travaux mens. Le fait que le droit compar est rest jusqu ce jour trop restreint dans ses champs dinvestigation. Il sest trop focaliser sur le droit priv, il est pass ct dun mouvement dinternationalisation normative. Cration en 2006 de la fondation pour le droit continentale dont le but est de promouvoir le droit civiliste et en particulier le droit franais 2. Les enjeux actuels du droit compar Le droit compar est-il une vritable science ou une simple mthode ?

A. Llaboration dune mthode gnrale et de fondements thoriques communs la discipline comparative Les juristes amricains se sentent marginaliss mais ce sont eux qui ont le plus tenter de renouveler les mthodes du droit compar. Les juges amricains vont dvelopper un droit orient vers le dveloppement conomique et social du pays. Aprs la guerre de scession, des enseignements juridiques apparaissent, on a une approche moins pragmatique du droit compar. A la faveur du dveloppement des recherches universitaires va se dvelopper une conception scientifique du droit qui va donner lieu au dveloppement de la pense formalise. Cest lide que pour chaque cas concert on va trouver la solution grce un raisonnement dductif partir de la rgle de droit. En droit amricain, on ne parle pas de principes gnraux mais on dispose dun corpus de case law, corpus des dcisions jurisprudentielles. Cest partir de ces dcisions que lon va trouver des principes gnraux, on va voir apparatre aux USA des manuels qui prsentent des principes gnraux sans se rfrer aux dcision, ouvrage de Kent et Story. On va obliger les tudiants retrouver eux mmes les rgles gnrales partir des dcisions (case law). Au mme moment, en France on se met commenter les arrts. Mouvement de critique du formaliste qui va agiter le monde juridique amricain partir des annes 1920. Deux critiques Holmes et Pound vont remettre en cause la mthode du formalisme. Pound critique le formalisme en le qualifiant de raisonnement mcanique. Pour lui les principes gnraux ne sont pas probants, il faut sintresser au concert, il faut tre pragmatique. Il promeut une thorie du droit qui serait sociologique. Lide est que le juge a une mission qui est de mener une vritable politique jurisprudentielle pour agir sur lvolution de la socit. Il faut valuer la finalit sociale des principes juridiques. Dautres auteurs vont approfondir ces critiques et on va voir apparatre le ralisme juridique. On va privilgier lessence sociale au dtriment de la technique juridique. Le courant law and economist analyse lefficacit conomique des rgles juridiques. On a beaucoup appliqu cette technique au droit de la responsabilit civile. Le mvt des tudes juridiques (crital law studies) critiques affirme quil ny a aucun concept juridique qui tienne, on peut faire dire une rgle juridique tout et son contraire. Le juge peut faire des notions juridiques ce quil veut car tout est politique. Il y a une trs forte dvalorisation de la rgle crite, des principes gnraux, des catgories juridiques. Le droit serait une politique de maximisation des profits. Des juristes ont formul des critiques. Les comparatistes ont encore tendance de juxtaposer les lgislations en caricaturant parfois et ils ne feraient donc aucun effort inter disciplinaire, ils omettraient toute rflexion de nature historique en se concentrant sur les lois. Dautres auteurs amricains ont critiqu les fondements mmes de lanalyse comparative en considrant que lunivers juridique ne peut tre considr comme un tout harmonieux alors quil sagit dun monde complexe et ambigu. Ils pensent quil est inexact intellectuellement de vouloir rechercher des rgles similaires mais il vaudrait mieux mettre en vidence ce quil y a de diffrent dans les autres systme juridiques. Cest dans cette perspective que ont t mise des critiques de lapproche fonctionnelle. Ces auteurs pensent que les barrires culturelles empchent linterpntration des droits et de toute faon il ne serait pas souhaitable que les diffrents systmes juridiques convergent. Certains auteurs se prononcent en faveur du pluralisme juridique, le droit compar aurait pour fonction non seulement de mettre en vidence les diffrences mais aurait pour mission dtre subversif au sens o il devrait faire douter des systmes juridiques dont chacun est issu.

On parle aujourdhui de traditions juridiques plutt que de systmes juridiques car on considre quil nest pas possible dexaminer de faon statique les grandes familles de droit en les caricaturant. On sest de plus en plus intress au contexte culturel de dveloppement des droits incluant lconomie, les habitudes sociales. On va voir apparatre des recherches qui vont se focaliser dur certains groupes sociaux qui ont dvelopper leur propre culture juridique, il y aurait donc des sous cultures juridiques. B. Ladaptation du droit compar au mouvement dinternationalisation normative Les normes dorigine internationales sont auj trs prsentes et elles impliquent de se livrer leur tude mais aussi leur confrontation au droit dans lequel elles ont vocation sappliquer, on parle de dimension verticale du droit compar. Des auteurs considrent que les normes juridiques ont vocation sinsrer de manire harmonieuse dans les diffrents systmes juridiques. Les comparatistes ont tendance prendre de plus en plus en considration les interactions entre les diffrents droits et thorisent ces mvt dchange dun systme lautre, on parle de greffe juridique. C. le dveloppement de lenseignement et de la pratique comparative D. La discipline comparative doit prciser les objectifs poursuivis Selon que lon privilgie le pluralisme ou lharmonisation les missions de la discipline comparative ne sont pas les mmes.

Chapitre 2. Les finalits du droit compar

Le droit compar viserait pour certains la connaissance thorique indpendamment de toute proccupation concrte. Cependant, le droit compar a t li des ralits concrtes comme lobjectif dunification des droits. Section 1. La connaissance La connaissance du droit de lautre : on a accept lide quil ntait pas possible dtudier de manire statique des droits trangers. Il nest pas possible dtudier les droits hors de leur contexte culturel. On a compris aussi quon ne pouvait pas se contenter de ltude des rgles juridiques proprement dites mais il fallait aussi sintresser la manire dont ces rgles sont utilises. La connaissance de son propre au droit : on prend du recul par rapport son propre systme juridique et de me le connatre.

Section 2. Lanalyse 1. Lanalyse classique Mettre au jour des lois dvolution rcurrentes des diffrents systmes juridiques Mettre au jour des principes gnraux communs tous derrire la diversit des rgles de droit. Llaboration de la science juridique universelle. On trouve auj encore des ouvrages qui assigne cet objectif la discipline comparative. 2. Lvaluation des systmes juridiques Rapport de 2003 de la BM qui comportait 5 indicateurs, aujourdhui on en est une dizaine. Lide est dexaminer les rglementations qui intressent dix stades de lentreprise. Le premier rapport doing buisiness a abouti des conclusions particulirement dures pour le droit franais. On a affirm que la tradition juridique franaise constituait un obstacle au dveloppement co car il y a trop de rigidits, trop dobstacles une volution rapide des circonstances conomiques ncessairement changeantes. Cette critique na pas t formue contre le droit allemand. De plus, le systme juridique franais serait intrinsquement corruptogne (favorise la corruption). Il conviendrait de standardiser le droit au niveau mondial, il faudrait retenir la meilleure pratique juridique cest dire celle qui facilite la vie des affaires et la croissance conomique. En 2006, la BM a prsent un classement des pays selon quil y a facilit de faire des affaires ou non. La France a t classe la 44me place. Des juristes franais ont publi des rponses, cela a notamment t le cas dans le cadre de lassociation Capitant. On a critiqu galement les mthodes des experts, ces derniers tant principalement des conomistes et non des juriste faisant uvre de droit compar. Aujourdhui la France est la 31me place. Le fait que la dmarche de la BM traduit une vritable mutation dans lide que lon se fait de la rgle de droit. Cette mutation se rpercute sur la manire dont on envisage les tudes comparatives. Aujourdhui la rgle de droit est un moyen pour promouvoir la croissance conomique, ce nest plus lexpression dun idal de justice. Les systmes juridiques font donc lobjet dune vritable comptition. Le fdralisme conomique est une tude de la manire dont les changes co et les citoyens vont se situer sur le territoire amricain. On sest par ex interroger sur les biens publics. On va valuer les prfrences des citoyens en regardant o ils vont sinstaller. Lide est de transposer cette rflexion au droit, il devient un bien public comme un autre. A ce moment l cest la mobilit des justiciables qui permet dvaluer un systme de droit. Les entreprises et les particuliers vont sinstaller l o le systme juridique leur convient. Il ne faut pas oublier lmergence dans le mme temps dun autre phnomne important savoir les droits de lhomme. Cest un phnomne international qui se produit dans le contexte de mondialisation du droit. Il vient contrebalancer la comptition des systmes juridiques.

Section 3. Laction Le droit compar et les tudes comparatives vont permettre dlaborer de nouvelles rgles et de se livrer ce travail dharmonisation en cours en Europe. 1. Llaboration de nouvelles rgles Les tudes comparatives vont permettre dlaborer de nouvelles rgles tant sur le plan interne que international. A. Le droit interne Il sagit principalement de la politique lgislative voire jurisprudentielle. Concept de lestoppel (concept anglais) repris par la cass dans le cas o une personne avait accept un arbitrage et elle revenait en arrire pour avoir un jugement. Elle ne peut pas se contredire. Aujourdhui dans les contrats conclus en France on trouve de plus en plus de dfinition, inspiration anglaise. B. Le droit international Les comparatistes sont de plus en plus sollicits. Bcp de conventions internationales ont t prcdes de recherche comparative. La CEDH sinspire souvent de dcisions prises par dautres Cours suprmes. 2. La construction dun droit commun Cest un sujet dactualit pour lEurope. Ide en dbat, Pierre Legrand estime que les divergences sont trop profondes entre les cultures juridiques, il nest pas souhaitable de les rapprocher, on aura des droits diffrents mme avec un mme texte juridique. Dbat dun code europen mais certains pays nont jamais travaill partir dun code. Lide dune unification des rgles du droit priv en Europe nest pas rcente, on a commenc en parler aprs la 1GM. On a vu apparatre en 1927 un projet de code franco italien des obligations et des contrats. Ce projet na pas abouti mais ds la fin de la 2GM on a relanc lide dune unification des droits europens. La question du droit des obligations est reste en suspend. Mais est intervenu en 74 Stockholm lors dun colloque lide dun travail sur des rgles uniformes en droit des contrats dans loptique de raliser un march commun. Un prof, Lando a dcid de runir des juristes de diffrents Etats membre pour se lancer dans la construction dun droit europen des contrats. Un premier groupe de travail a t constitu en 1982 qui a labor les principes europens du droit des contrats publis en anglais en 1995 et en 2000 et traduits en franais en 2003. Paralllement ce groupe de travail, sest runi un autre groupe sous lautorit dun prof italien, Gandolfi. Il sest runi en 1990 et son objectif ntait pas d rdiger des principes mais dlaborer un code europen des contrats publi en franais en 2001 qui comporte 173 articles.

Ce code a t rdig de manire trs prcise, on a effectu des arbitrages que Lando na pas voulu effectus. Ce sont l des travaux principalement raliss par des universitaires. Il ne faut pas croire quil ny a pas eu dimpulsion politique. Ds 1989, le Parlement europen a adopt des recommandations souhaitant une unification du droit priv et faisant plusieurs fois rfrence un code. Ces recommandations ont t relayes dans le cadre de la coopration judiciaire europenne. La commission euro a cherch a labor les modalits dune action communautaire dans la perspective de lunification du droit des contrats. Le groupe Lando sest rebaptis en groupe dtude sur le code civil europen et a commenc se runir en 2002 sous lautorit dun prof allemand Von Bar. Il a annonc que dici 2010 on disposerait dun droit europen des contrats qui se substituerait aux droits nationaux. Dans le mme temps, les autorits de Bruxelles ont inflchi leur position notamment concernant ladoption dun code qui rgirait lE des droits en Europe. A partir de 2003, la commission a introduit deux objectifs principaux qui sont en retrait par rapport ce qui avait t prvu. Tout dabord, il faut faire le point sur lacquis communautaire savoir un E de textes dont on dispose au niveau communautaire additionn des dcisions de la CJCE. On va accroitre la cohrence de cet acquis communautaire en droit des contrats. Ensuite, la commission sest prononce pour llaboration dun cadre commun de rfrence. Il ne sagit pas de proposer un code civil europen mais de proposer un cadre commun conu comme une sorte de manuel comportant trois volets : des principes communs fondamentaux, les dfinitions de concepts cls, dventuels rgles modles et de clauses de contrat standards. Cest ce troisime volet qui pourrait le cas chant constituer un instrument optionnel. Le cadre commun de rfrence nexiste aujourdhui quen anglais. Les rdacteurs ne se sont pas tenus au droit des contrats. En France on a aussi propos des projets. Cest notamment le cas de lassociation Capitant. Ces propositions sappuient sur des travaux comparatifs. Cette unification du droit civil se heurte des identits nationales trs fortes. Par ex la jp anglaise ne prend pas en compte la notion de bonne foi qui est trs franaise. Pour les contrats internationaux on dispose de la possibilit dappliquer des rgles uniformes en matire contractuelle, les principes unidroit. Chapitre 3. La dfinition du droit compar La question sest pose lors du congrs de Paris de 1900. On a voulu dfinir la discipline comparative partir de ses fonctions. Saleille dit que le droit compar est une mthode auxiliaire de la critique lgislative, elle consiste juger la loi nationale en la comparant aux institutions similaires des autres pays. Pour lui cest aussi une science indpendante avec son objet propre, ses lois et mthodes et dont le but est le rapprochement des lgislations et la mise au point dun ou plusieurs types dinstitutions juridiques rsultant de cette critique comparative. Section 1. Le droit compar comme mthode Cette vision est partage et conduit se poser des questions dordre mthodologique. 1. Une analyse largement partage

Carbonnier disait que le droit compar constituait lapplication de la mthode comparative au droit des diffrents pays. Beaucoup dauteurs ont partag cette ide tout tant contradictoires. David a ni le caractre scientifique du droit compar en disant quil nexiste pas car il ne reprsente pas un corps juridique de rgles particulires. Cependant il recourt lide de science. Si pour tre une vritable science il faut ncessairement correspondre un corps de normes juridiques particulier. Le droit compar selon la plupart des auteurs ne peut pas exister ds lors quil naboutit pas formuler des rgles spcifiques.

2. Les difficults mthodologiques Comment peut-on comparer des institutions qui proviennent de systmes juridiques trs diffrents ? A. La comparabilit dinstitutions proches Le droit de la responsabilit civile en France est fond sur des articles du code qui sont trs gnraux. La responsabilit du fait des choses a t construite par la jp en respectant lide dun principe gnral. Si on se tourne vers le systme du comon law, on se rend compte que la responsabilit civile nest pas fonde sur des principes gnraux mais sur des torts particuliers (systme casuistique). Il existe un tort particulier et important celui de ngligence = arrt, 1932, Donoghue v Stevenson. Devoir de prudence et de vigilance envers tous ceux qui sont susceptible dtre affect par nos actes et si on na pas respect ce devoir on a commis une ngligence. B. la comparabilit dinstitutions originale 1) le trust Une personne va constituer un trust en confiant un trusty la responsabilit de grer un patrimoine dans son intrt. Le trustye devient juridiquement propritaire et il prend lengagement de grer ce bien au profit du bnficiaire. Ce mcanisme nest pas admis en France car en droit franais on a toujours considr quil existait un seul patrimoine. Loi du 19 fvrier 2007 a introduit la fiducie et elle la dfinit comme lopration par laquelle un constituant transfert des droits un fiduciaire qui va les tenir sparer de son patrimoine propre et va agir dans lintrt dun bnficiaire. En droit anglais, on peut constituer un trust avec nimporte qui or le droit franais a rduit les possibilits en la matire, la qualit de fiduciaire est rserve des personnes particulires. Lorsquil existe des crances affectant le patrimoine du trust ces crances ne peuvent tre rgles qu partir des biens constituant le patrimoine du trust. En droit franais, on va considrer que si le patrimoine fiduciaire nest pas suffisant, les cranciers peuvent se tourner vers le patrimoine du constituant. Difficults lie la comparabilit de ces institutions. 2) ladoption et la kafala

Dans les Etats de tradition musulmane, ladoption est interdite pour des motifs religieux. Sest dvelopp linstitution de la kafala qui permet la prise en charge dun enfant sans crer de lien de filiation. Lessence de la kafala est dtre rvocable. On a vu des couples franais se rendre au Maroc et se faire remettre des enfants en kafala. Revenus en France ils ont demand que lon prononce ladoption de ces enfants. La loi franaise dit quon ne peut prononcer ladoption dun enfant dont la loi personnelle interdit ladoption. On se retrouve face deux possibilits : partir des concepts condition de savoir nuancer et prciser soit travailler exclusivement avec lapproche fonctionnelle Section 2. Le droit compar comme science Est ce quil faut ncessairement que pour une discipline soit une science quelle tudie un certain corpus de rgles juridiques ? Le droit compar aurait pour fonction de classer. La dmarche scientifique permet galement dtablir des lois. Pour quune discipline soit une science, il faut que les connaissances soient falsifiables. On va tenter de mettre au jour des connaissances que lon va pouvoir confirmer ou infirmer en les confrontant lexprience. On va tenter de produire un savoir cohrent. On va alors adopter une dmarche macro comparative. On va sintresser aux diffrents droits de manire globale en cherchant adopter cette perspective de classification. On va chercher des notions dterminantes dans les diffrents systmes juridiques. La micro comparaison est la comparaison de certaines institutions juridiques spcifiques (fiducie/trust). Ce qui relve dune comparaison globale prsente vritablement un caractre scientifique. Il va falloir sinterroger sur les termes de comparaison que lon va utiliser. La notion dordre juridique est plus technique que la notion de systme. Lordre juridique est un E de rgles qui gouverne une entit donne. Un systme juridique est un E coordonn de rgles. On prsuppose une certaine fermeture. Des comparatistes ont propos dabandonner la notion de systmes pour privilgier cette de famille juridique (famille de Comon law, la famille de droit civil, la famille socialiste, les autres systmes). Aujourdhui on tend parler de plus en plus de tradition. En effet, le droit vhicule tout un systme de reprsentation, dinterprtation, de technique. On a vu apparatre les premires classifications qui se sont fondes sur un critre ethnique. Aujourdhui on privilgie des caractristiques relles qui sont techniques comme les sources du droit, la place reconnue au juge et les modalits dinterprtation, la conception de lEtat. Autre classification de deux juristes allemands : famille romaniste, famille germanique, famille nordiste, famille de common law, les droits asiatiques, les droits musulmans et le droit indou.

Titre 2. Les traditions juridiques


Chapitre 1. Les droits de common law

Ce que lon appelle Common law est le droit qui a t labor par les cours royales anglaises. De nos jours, on emploi la formule de Common law de manire large pour dsigner lE des droits qui se sont construits sur le modle britannique. Section 1. Le droit anglais 1. La formation historique du droit anglais A. Le dveloppement du Common law LAngleterre a t rgie par des coutumes locales et loccupation romaine na pas eu deffet sur le droit britannique. Tentative de rdactions des lois anglo-saxonnes. Les seigneurs normands vont instaurer un rgime fodal qui va permettre lclosion dun droit unifi sous la houlette des cours royales. 1) lapparition des cours royales Elles continueront dappliquer les coutumes locales seulement le roi exerce la haute justice. Il intervint lorsque la paix du royaume est menace et si la justice ne peut pas tre assure par les juridictions. Va alors se dvelopper la comptence des cours royales. Au dpart, elles interviennent dans 3 hypothses : affaire qui intresse les finances royales (cour de lchiquier), affaires relatives la proprit foncire (cour des plaides communs), les affaires criminelles graves (cour du banc du roi). Trs vite ces spcialisations vont cesser. Ces cours vont connatre daffaires de plus en plus nombreuses. Dabord parce que les justiciables nont pas confiance en les juridictions locales. On a la possibilit de faire prter serment aux tmoins, de faire intervenir un jury et les cours royales ont les moyens de faire respecter leur dcision. Le pouvoir royal est enclin de connatre des affaires prives, cest un moyen de faire accroitre son pouvoir et davoir de largent. Ces cours apparaissent car le roi est de plus en plus sollicit, on estime que les juges doivent pouvoir siger de manire permanente mme lorsque le roi est absent. Le Roi Henri II va mme introduire des juges royaux itinrants qui vont aller rendre la justice dans leur circuit. Trs vite, les spcialisations de chaque cour vont cesser, et chaque cour sera comptente pour connaitre les affaires quelle souhaite (concurrence entre les cours). Ces cours vont connaitre daffaires de plus en plus nombreuses malgr leur comptence rduite au dpart, car les justiciables nont pas confiance dans les juridictions locales, ont plus confiance dans la justice du roi car les cours royales peuvent organiser les preuves lors du procs (assurent la comparution des tmoins, peuvent obliger ces tmoins prter serment alors que les tribunaux locaux ne le peuvent pas) et peuvent faire intervenir un jury, et ont vritablement de faire respecter leurs dcisions. Le pouvoir royal est lui-mme dailleurs assez enclin connaitre de ces affaires prives, car moyen daffermir son pouvoir, et ladmin de la justice permet dengranger de largent.
2) Les particularits de la saisine des cours royales

Dvpt de leur comptence au dtriment des cours locales et parfois au dtriment des cours ecclsiastiques, mais sadresser ces cours royales reste un privilge et non un droit, que lon obtient en sadressant au Chancelier, qui dlivrera une autorisation lintress de sadresser aux

cours royales moyennant le paiement de droits la Chancellerie cest un writ . Conditions dans lesquelles sont dlivrs ces writ vont se dvpper. 3 cas de figures : Hypothse dans laquelle le justiciable se trouve dans un cas type : partir de 1227, on a tabli une liste de cas types dans lesquels un writ est automatiquement accord (56 cas lpoque). Liste qui va peu augmenter au cours des sicles (76 en 1832). Ex : le trespass (porter atteinte la ppt dautrui). Face lampleur des demandes, on a t oblig de dlivrer des writ dans des hypothses ne relevant pas prcisment de ces cas types. En 1285, on a autoris le Chancelier dlivrer des writs dans des cas dont il estime quils ressemblent fortement des hypothses dans lesquelles un writ a dj t accord (raisonnement par analogie) ce sont les writ in consimili casu. Hypothse dans laquelle on se trouve dans un cas o le Chancelier va dlivrer un writ parce que le demandeur a expos de manire trs dtaille les faits de lespce dans son acte introductif dinstance, et quau regard de ces faits, les juges royaux se sentent en mesure de trancher le litige on parle d action on the case . Procdure utilise est celle du writ qui ressemble le plus la q pose en lespce. Grce ces techniques les cours royales vont tendre leur comptence la fin du MA, les juridictions seigneuriales auront presque disparu. Ces cours royales utilisent lpoque la langue franco-normande, dcisions rendues dans cette langue (Law French) jusquen 1650. Ds la fin du 13me sicle, on dcide de recenser ces dcisions dans des year books. Les cours royales vont faire prvaloir un droit unique pour lensemble du territoire contrl par le roi dAngleterre. Les juges cherchent au dpart la solution qui leur semble raisonnable (droit anglais ppalement fond sur la raison). Sintressent aux coutumes et plus rarement au droit romain voire au droit canonique. Surtout, vont chercher rester fidle aux solutions dj retenues, car le Common Law dvpp par les cours anglaises est considr comme exprimant la coutume immmoriale du royaume, c pq on respecte les prcdents. Ce nest quau 19 me sicle que cette rgle du prcdent va devenir une rgle technique officielle, avant cela il sagit dune pratique des tribunaux anglais.

4 caractristiques de ce droit dvpp par les cours royales : La procdure est fondamentale : attention du justiciable est concentre sur lobtention du writ, pour chaque writ il y a une procdure prcise suivre. Selon le writ ou le type daction sollicite, le langage varie. Lenjeu est de faire admettre leur comptence par les cours royales. remedies precede rights la procdure prcde le fond du droit. Dans la plupart des cas, la prsence dun jury est acquise.

Les formes daction employes influent sur le fond du droit : lorsquun nouveau type de pb se pose dans les faits, il faut arriver rattacher ce pb nouveau des procdures, des writs, dj existants. Va influer sur le fond du droit lui-mme. Ex : originellement, les cours royales refusaient leur comptence en matire contractuelle. les plaideurs ont tent de contourner la rgle en invoquant des writs dj existants. Par ex, ont utilis le writ of detenue, permettant de sanctionner celui qui dtenait sans titre la chose dautrui, dans le contexte du locataire qui ne payait pas son loyer, ou du transporteur qui ne livrait pas la chose ; writ of trespass assimil au cas o un cocontractant navait pas respect son obligation. Les cours ont progressivement admis ce raisonnement et on accord le writ of trespass dabord dans les cas de mauvaise excution contractuelle, puis dans les cas dinexcution (sanction du trespass = D-I), ce nest quavec lequity quon a envisag lexcution force en cas dinexcution. On ne distingue pas le droit priv et le droit public : writ dlivr par le chancelier est un ordre du roi qui ordonne ses agents dordonner au dfendeur dagir conformment au droit. Si le dfendeur ne sexcute pas, on peut alors agir contre lui devant une cour royale. Alors le dfendeur sera traduit devant une cour royale en raison de sa dsobissance aux agents de lEtat, le dfendeur va tenter de prouver que le writ a t dlivr sans fondement. Le writ est un acte admin manant de la Chancellerie. Au-del de a, tous les litiges sont traits de la mme manire, pas de distinction droit priv/droit public. Droit romain na pas t reu par les juridictions anglaises : cours royales vont dvpper un droit guid par la raison, un droit pragmatique, sintresse peu au droit romain. Ne connait pas le mvt de rception du droit romain qui sest droul en France et en Allemagne partir du 13me s. Droit anglais va se dvpper dune manire trs autonome, en se concentrant sur des procdures trs archaques, se dsintressant des questions de fond. Le droit romain va cependant tre enseign dans les universits anglaises ds le 12me s, car les juridictions ecclsiastiques (soccupent ppalement de droit de la famille, de questions matrimoniales, de successions) appliquent le droit canon, trs largement inspir du droit romain. Jusquau 16me s, le Chancelier du roi tait un ecclsiastique (car originellement tait le confesseur du roi). Dvpt de la notion dequity inspire par le droit canon et donc par le droit romain. Pas de rception proprement parler, mais le droit anglais na pas t insensible au droit romain. Juristes anglais sont ppalement forms sur le tas, la procdure et au mode de preuve, exception faite des juristes forms au droit romain dans les universits.
B. Le dveloppement de lequity

Les cours royales nacceptaient dtre saisies qu lissue dune procdure spcifique et complexe. Nombreux cas o la demande de writ tait rejete seule option = juridictions locales, ne prsentant pas les mmes garanties que les cours royales, dautant quelles ont dclin jusqu disparaitre. Il fallait donc quand mme pouvoir sadresser qq : tentation de recourir au roi en lui expliquant que justice navait pas t rendue. A partir du dbut du 14me s, les justiciables nayant pu obtenir un writ, ou pas satisfait de la solution donne leur litige, ont pris

lhabitude de sadresser au roi pour lui demander de statuer en quit. Il fallait formuler le recours auprs du Chancelier, charg de transmettre ce recours au roi, ce dernier devant statuer au sein de son conseil. Petit petit, la place du Chancelier se fit plus grande et le Chancelier contrla lopportunit du recours adress au roi. Ce recours, originairement exceptionnel, tendit se gnraliser et sinstitutionnaliser, et le roi tendit dlguer au Chancelier le soin de statuer sur les recours.
1) Le succs de la juridiction dquit du Chancelier

Recours rapidement dlgu au Chancelier. Ce dernier devient alors une sorte de juge autonome charg de trancher en quit. A partir du 15me, il va rendre des dcisions se fondant sur lquit du cas particulier , sur des doctrines quitables. Ide est de corriger la rigueur voire linjustice des dcisions des cours royales, du Common Law. Le Chancelier va se comporter comme si lequity tait un vritable corpus de rgles. Chancelier = au dpart, confesseur du roi, cs du roi, do son habilitation juger en equity. A partir de 1529, le Chancelier est un laque (T.homas More), va avoir une influence sur lequity. Equity se distingue du Common Law, car contrairement aux procdures du Common Law orales, accusatoires, publiques, faisant souvent intervenir un jury, la procdure dequity est crite, secrte, inquisitoire, et exclue la prsence dun jury. Sur le fond, le Chancelier se rserve la possibilit denjoindre le dfendeur agir ou sabstenir, se rserve le droit dimposer une action, car le Chancelier rend un decree (ordre) et non un jgt proprement dit, c pq en matire contractuelle on va se tourner vers le Chancelier pour quil ordonne au cocontractant dexcuter son obligation (decree of specific performance). Peut aussi donner lordre de payer une indemnit, mais ne peut pas condamner payer des D-I (relve de la comptence de la cour royale). Rgles de lequity souvent inspire par le droit canonique, et parfois le droit romain, ide de cs domine, lie lide selon laquelle lintervention du Chancelier est tjs discrtionnaire, le Chancelier intervient si la conduite du dfendeur est contraire la cs. Le demandeur doit luimme avoir des clean hands . Succs de lequity renforce par le soutien du roi, car cette juridiction est la sienne, na pas pris lindpendance que les cours ont prise. A la fin du 16me s, le Chancelier a une comptence large (on voit apparaitre la Cour de Chancellerie, vritable juridiction sigeant Westminster). Les cours royales se sentent concurrences par cette cour, et dcident de rsister.
2) La rsistance des cours royales

Dimension politique cette rsistance, car le Chancelier apparait comme linstrument du pouvoir royal, expression de labsolutisme de la Renaissance, alors que les cours se considrent comme les reprsentants des idaux libraux et dmocratiques. A laiss des traces, Common Law considre comme des garanties de libert offertes au citoyen contre larbitraire du pouvoir absolu. 1616, Sous Jacques 1er (Stuart), le Chancelier est Lord Ellesmere ; Juge reprsentant les cours de Common Law est Edward Coke, va dfendre le pouvoir des cours de Common Law, car le chancelier avait une conception trs extensive de sa comptence, sentiment que sa mission tait dintervenir ds que lquit tait contredite, et a parfois t conduit rendre des dcisions

interdisant un justiciable daller devant les cours de Common Law, ou encore dexcuter une dcision prise en sa faveur par les cours de Common Law raction violente des cours, estime que le Chancelier ne peut pas stopper ainsi des procdures, ou nier le contenu des dcisions de Common Law. Dcisions du Chancelier ntant jms directement excutoires (seules les cours royales pouvaient contraindre leur excution, car seules elles avaient le droit demprisonner celui qui ne respectaient la dcision du chancelier), les cours royales firent savoir quelles ne condamneraient plus ceux qui ne se conformeraient pas aux dcisions du chancelier, et que lopposition dun justiciable une dcision du chancelier tait de la lgitime dfense. Jacques 1er a d intervenir et donna raison au Chancelier, et depuis lors, a t admis quen cas de conflit, les rgles dquit devaient prvaloir. Mme si le roi a donn raison au chancelier, une sorte dquilibre sest install, le chancelier a admis quil allait cesser dempiter sur les comptences des cours royales, accepta de statuer dsormais conformment ses prcdents, ce qui tait pour lui une nouveaut, lequity va donc bcp moins voluer partir de ce moment-l, elle se stabilisa, voire se figea. En 1621, il fut dcid que dsormais les dcisions de la cour de chancellerie seraient contrles par la Chambre des Lords et le roi accepta de ne plus crer de juridiction faisant concurrence aux cours de Common Law. Equity dsormais un corps de rgles destin complter les rgles de Common Law, considre partir de l comme un corps de rgles subsidiaires ( equity follows law ). Droit anglais va conserver un caractre fortement dualiste, avec deux corps de rgles et deux types de juridictions.
C. Le droit anglais moderne

Droit relativement stable en raison de la rgle du prcdent qui est en train de simposer. Droit anglais nest pas enseign en tant que tel en Angleterre, reste qqch qui intresse des praticiens forms sur le tas. Il faut attendre la 2nde moiti du 18me s, pour voir apparaitre les 1ers cours de droit anglais dans les universits (1758, Oxford ; 1800, Cambridge). Phnomne de labsorption du droit commercial a lieu au 18me s : juridictions commerciales taient restes part, car on considrait que le droit des marchands tait un droit spcial, avec des rgles internationales (lex mercatoria), aux procdures bcp moins lourdes. Juridictions spciales qui furent victime de lessor des cours de Common Law, les justiciables eurent de plus en plus tendance se tourner vers elles au dtriment des juridictions commerciales, et les cours royales se reconnurent de plus en plus comptentes en matire commerciale. Le fait que cette comptence soit reconnue a t accompagn du fait que les juges de Common Law ont accept dintgrer ces rgles de droit commercial appliques traditionnellement. Influence du juge qui prsida le Kings Bench au cours du 18me s, Lord Mansfield. En outre, le Common Law saffine, et au 19me s vont intervenir des rformes fondamentales, qui vont prfigurer le droit anglais dajd. Rforme des institutions judiciaires, puis apparition dun droit crit, exprim sous forme de rgles gnrales.
1) La rforme des institutions judiciaires

Cette rforme a t le fruit dun constat selon lequel la situation des juridictions anglaise ntait pas satisfaisante. Il ny a quasiment plus de juridictions locales. On dcide alors de modifier les

formes daction. Par une srie de rformes intervenues entre 1830 et 1860, on a adopt une seule forme daction : si lon veut saisir une cour de Common Law, il ny a plus quune seule procdure, avec harmonisation des modes de preuve. En 1846, on dcide de recrer des county courts pour soulager les cours royales. En 1875, on dcide de rformer les juridictions suprieures en supprimant le foss existant entre Cours de Common Law et Chancellerie. La premire chose laquelle on a voulu sattaquer est ce qui tenait lexistence de formes dactions trs lourdes pour saisir les cours de common law. Au dbut du 19me, il existe 70 80 formes dactions devant encadrer chaque demande en justice. Elles impliquent des modes de preuves particuliers, des modes dexcution particuliers, etc. Celui qui se trompait ds le dpart dans la forme daction adapt son cas voyait sa demande rejete mme si sur le fond il tait dans son droit. Entre 1832 et 1860, srie de rforme qui abolit les formes dactions pour nen laisser quune, commune toutes les actions. Mais outre la procdure, on a voulu rformer les juridictions elles-mmes. En 1846, on dcide de mettre en place des county courts qui nont plus rien voir avec leurs anctres. Il sagit dsormais de mettre en place des juridictions infrieures comptentes pour les litiges courants (< 15 000 ). En 1873, les Judicature Acts (entre en vigueur : 1875) rorganisent toutes les juridictions existantes au sein dune Supreme Court of Judicature qui comprend deux niveaux : High Court of Justice : runit les juridictions existantes dans trois divisions : o the Kings (or Queens) Bench (reprend les procdures orales des anciennes cours de common law) o la division de la Chancellerie (reprend les juridictions dquit) o la troisime division rassemble les matires jusquici traites par des juridictions spciales : cest aujourdhui la Family division. Court of Appeal Au-dessus on a la chambre des Lords, qui ne fait pas partie de la Supreme Court et qui sera remanie par une loi de 1876. Elle est compose de juges levs au rang de Pairs vie. Cest une instance de recours contre les dcisions de la Cour dappel. On a parl au sujet de cette rforme dune fusion entre common law et equity : cest inexact. On a conserv les deux systmes, avec les remdes spcifiques chacun. En fait, il sagit de permettre toutes les cours dappliquer les deux corps de rgle. En cas de conflit, lequity lemporte. Cela dit, partir du moment o on admet que les deux systmes peuvent tre appliqus par chaque cour, la question de la procdure est devenue poignante : devant la common law, on a une procdure publique, accusatoire et orale ; cest linverse devant les cours dequity ! On a donc dcid que le Kings Bench statuerait avec la procdure de common law, alors que la Chancellor Division statuerait avec la procdure dequity. Il ny a plus quune forme daction pour saisir toutes ces cours : writ of summons. Lorsquil sest agit de rpartir les litiges entre les diffrentes divisions, on a privilgi une approche pragmatique en se demandant quelle tait la procdure la plus adapte au litige. On na pas cherch remonter dans lhistoire, mais on sest pos la question de manire trs pratique. La division de la Chancellerie, avec sa procdure crite, a pu connatre de matires qui ne lui taient pas traditionnellement rattaches : par exemple le droit des socits, des faillites, des

trust, des successions. De son ct, la division du Kings Bench traite surtout du droit pnal, de la responsabilit civile et du droit des contrats. A la suite de ces rformes, on nest plus face des corps de rgles qui se font concurrence. La distinction persiste, on sait ce qui relve de la common law et de lequity, mais dsormais la question qui se pose est de faire voluer les rgles de manire approprie au profit des justiciables. Ainsi, on a pu dvelopper depuis la fin du 19me ce remde dequity que constitue la specific performance. Aujourdhui, cette excution force est le remde vident et normal linexcution de contrats de vente par exemple. 2) Le dveloppement de la lgislation Jusquau 19me, le droit anglais sest dvelopp surtout dans le cadre de lactivit des juges, quil sagisse des cours de common law ou de la chancellerie. Mais au 19me, beaucoup de choses changent : cest la rvolution industrielle, lessor des villes, lapparition de nouvelles catgories de population, etc. Les ides librales sont trs prsentes en GB. La thorie de ltat se dveloppe paralllement. On se rend compte que le droit, au fond, doit progresser, que les juges et le systme judiciaire dans son ensemble ne sont pas en mesure de sadapter aux nouvelles circonstances, et quil convient de sinspirer peut-tre de ce quon voit ltranger, commencer par la codification. Deux figures : Bacon, et Bentham il pense que les rformes ncessaires ne sont possibles quen passant un systme de droit codifi. Il ne convainc pas grand monde parmi les juristes anglais sur la question de la codification. Mais les juristes anglais vont peu peu considrer que la modernisation et le progrs du droit passent par la loi. La premire moiti du 19 me va connatre un certain nombre de rformes, notamment sociales, qui vont se faire au travers de la lgislation. Par exemple, on dcide de rglementer le travail des enfants, de garantir la libert des prix Do une lgislation qui va prendre progressivement une nouvelle tournure. Les rformes lgislatives existaient en droit anglais : le parlement avait lhabitude de lgifrer par statutes, mais a servait surtout pour des rglementations particulires sur des sujets prcis qui soit ntaient pas abords par le droit jurisprudentiel, soit donnaient lieu des solutions estimes inappropries. A partir de 1830, on va considrer que lon peut, par la voie du statute de grandes rformes ayant vocation couvrir lensemble des branches du droit : - Build of Exchange Act 1882 - Sale of good Act 1893 - Law of Property Act 1925 Ces textes ne constituent pas seulement des rformes proprement parler. Pourquoi ? Il sagit de dvelopper une lgislation en reprenant certaines rgles dj existantes. a ressemble un peu notre codification droit constant : on reprend de manire ordonne des rgles dj existantes nes de la jurisprudence. Constitue un droit crit de rfrence. La prolifration de ce genre de textes partir de la fin du 19me va bouleverser la configuration du droit anglais, qui ne se cantonne plus au droit jurisprudentiel. Aujourdhui, les juristes anglais sestiment tout autant victimes de la prolifration lgislative que leurs homologues franais ou allemands.

2. La morphologie du droit anglais contemporain A. Les institutions anglaises

1) les institutions tatiques Le RU a 4 composantes nationales : lAngleterre, le Pays de Galles, lcosse et lIrlande du Nord. La GB = tout sauf lIrlande du Nord. Le RU + les les anglo-normandes + lle de Mans = les les britanniques. Il faut se demander dans quelle mesure le droit anglais dont nous venons de retracer lvolution sapplique dans les autres composantes du RU. a) Le Pays de Galles Dans lensemble, le droit du PG est le droit anglais. Il a t annex au 13me donc a a eu le temps de stendre. Cela dit, sur le plan des structures judiciaires, lunification totale date de 1830. Toutefois, il faut souligner quen 1998, le RU a pris dimportantes rformes constitutionnelles dans le sens de la dcentralisation. Cette rforme (Government of Wales Act 1998) a cr une assemble nationale du PG (National Assembly for Wales) qui a des pouvoirs rglementaires. Donc une petite autonomie. b) Lcosse Au dbut du 11me, lcosse est un royaume indpendant qui a chapp la conqute normande. Le roi David 1er dcide au 12me sicle dinstaurer en cosse un rgime fodal inspir de ce quil a vu en Angleterre pendant sa jeunesse. On voit se dvelopper un dbut de droit cossais, sauf dans la rgion des Highlands qui reste attache son organisation tribale. Les cossais vont perdre contre les Anglais qui veulent annexer lcosse : ils vont tre soumis la Couronne anglaise pendant prs dun sicle. Mais en 1314, ils reconquirent leur indpendance par les armes. Cette indpendance va valoir aussi pour le droit. A partir de l, les juristes cossais vont se rapprocher du continent, et notamment de la France. Tradition qui consiste venir se former sur le continent, en particulier en France. Ils connaissent donc trs bien le droit romain et certaines coutumes franaises, et ils sen inspirent pour dvelopper un droit cossais qui a aujourdhui encore une forte originalit. Cela dit, en 1707 est sign un trait dunion institutionnelle entre lcosse et lAngleterre, aux termes duquel on dcide quil nexistera plus quun seul tat : le RU. A partir de l, la Chambre des Lords va tre comptente comme juridiction suprme aussi pour lcosse. Malgr ce trait, lcosse conserve sur le principe son droit et son systme judiciaire, ce qui signifie quon a aujourdhui un droit cossais qui se rapproche du droit anglais tout en conservant une vritable originalit, tel point quil y a des discussions doctrinales pour savoir sil fait vraiment partie de la common law ou non. On ne trouve pas en droit cossais les mmes rfrences quen droit anglais concernant les sources du droit. En droit anglais, on a la common law, lequity et les statutes. Le droit cossais,

lui, se rfre beaucoup aux coutumes, qui sont les pratiques judiciaires cossaises et non des coutumes locales, pratiques judiciaires qui ont incorpor beaucoup de droit romain. Ensuite, la rgle du prcdent, importante et mme fondamentale en droit anglais, existe en droit cossais avec une moindre importance. Enfin, les cossais ont toujours t beaucoup plus proches du continent que les anglais, et sont trs imprgns des raisonnements juridiques continentaux. Ils raisonnent davantage en termes de principes gnraux que les anglais. En 1998, comme au PG, on a le Scotland Act qui cre un parlement Edimbourgh : il a des pouvoirs lgislatifs en matire dducation, sant, politique pnale et fiscale. Ils ne se sont pas privs dutiliser ce pouvoir lgislatif ! c) Irlande du Nord Loi vote par le parlement br. le 23 dcembre 1920. Divise lIrl en 2 parties : lUlster reste au sein du RU et le reste de lle se voit reconnatre le statut dtat libre mais au sein du Commonwealth. A la suite de a, un accord intervient avec les dputs nationalistes et le gouvernement colonial de lIrl se retire. En pratique, le parlement br. laisse beaucoup de libert au parlement dIrl du N mais les difficults politiques ne disparaissent pas pour autant. Il apparat vident quil faut aller plus loin. Accord de 1998 donne davantage dautonomie : Northern Ireland Act 1998 . Lide est de dire que tant quil y a une majorit pour souhaiter que lIrl du N fasse partie du RU, le souhait de cette majorit sera respecte. Mais en revanche, si une majorit se prononce pour rejoindre la Rp. dIrl, alors a sera fait. On modifie en outre les institutions dIrl du N : lassemble lit un premier ministre et un vice-premier ministre qui dirigent un cabinet de 10 membres. Cet acte de 1998 confre lIrl du N une comptence lgislative autonome dans toutes sortes de matires telles quducation, culture, sant, etc. Des rfrendums ont montr que cet accord satisfaisait plus de 70% des irlandais, tant au nord que dans le reste de lIrl. Lacte prvoit la collaboration de la Rp. dIrl et de lIrl du N pour les questions qui intressent toute lle. Quid des rapports entre le droit anglais et le droit irlandais ? Le droit irlandais aujourdhui appartient sans hsitation au S de common law. Les juges irlandais ont toujours accueilli les prcdents anglais sans difficult. Droit trs proche du droit angl, au moins dans sa structure et sa mthode.

2) Les institutions judiciaires a) Les juridictions suprieures - House of Lords : ce nest pas un recours de droit mais un recours exceptionnel : il faut quon vous y autorise (aujourdhui la cour suprme depuis octobre 2009). - Court of Appeal : second degree: division criminelle (saisie des decision de la crown court) et division civile ( va entendre les recours contre les decisions prises au sein de la haute court de justice elle meme forme de trois division : Kings bench, la chancellerie, la famille).

- Supreme Court of Judicature (cf. supra) avec ses trois divisions - Crown Court : institue en 1971. Comptente pour les infractions criminelles les plus graves. - Le comit judiciaire du conseil priv : pour les anciennes colonies. Compos largement de Lords issus de la chambre des Lords. A pour fonction de connatre des recours intents contre les arrts des cours suprmes des territoires br doutre-mer ou des tats du Commonwealth qui nont pas exclu ce recours. Arrts dots dune porte aussi importante que les arrts de la chambre des lords. b) Les juridictions infrieures En matire civile, les County Courts (1846) : statuent sur des litiges dont lenjeu est < 15 000 . Statue aussi sur les divorces par exemple. Juridictions composes gnralement par des avocats reconnus. Possibilit dun appel directement devant la Court of Appeal. En matire criminelle, les infractions les moins graves sont jugs par les Magistrates Courts = des citoyens ordinaires qui on a confi une fonction judiciaire (pas professionnels de la justice). Pour les infractions les plus graves, on tombe en gnral dans le domaine de comptence de la Crown Court. Les dcisions des Magistrates Court sont soumises en appel la Crown Court. B. Les sources du droit anglais 1) Les sources non crites A ct de limportance du pv judiciaire, il y a une autre caractristique du S anglais : labsence de constitution crite. Nanmoins, il faut noter que malgr tout, il existe un certain nombre de principes qui se rapprochent de ce que nous, franais, nous entendons par constitution . Notion de rule of law (attention ne pas confondre avec legal rule : une rgle de droit). La traduction la plus approprie serait peut-tre tat de droit mais cest encore assez approximatif. Cette notion merge au dbut du 17me sicle. On la voit un peu comme un principe constitutionnel. Exemple type = dcision de 1610 Dr Bonham : une loi vote par le parlement est dclare invalide. Pour la premire fois, expression de lide selon laquelle le juge peut refuser dappliquer une loi contraire au droit naturel ou la raison. Ide de prminence du droit. galit devant la loi, interdiction du pv arbitraire, rle du juge comme garant de cette prminence du droit. Aspects procduraux assez importants (habeas corpus, indpendance du juge, etc.). La premire des sources du droit en GB est la case law = la jurisprudence pour nous. Attention cest un faux ami en anglais jurisprudence = doctrine, thorie juridique, rflexion. Une des caractristiques essentielles de la case law est la ncessit de suivre les prcdents. Originellement, a simposait selon le bon sens : il faut respecter une certaine scurit juridique. Mais il ny a jamais eu avant le 19me dexpression formelle du principe du prcdent. A partir du 18me, les recueils de jurisprudence deviennent organiss, fiables, et on prend lhabitude de les utiliser de manire systmatique. On dira en 1861 que la rgle de droit exprime dans un

jugement doit tre considre comme le droit aussi longtemps quelle na pas t modifie par un acte du parlement. Toute la question est de savoir si on peut envisager un revirement de jurisprudence. En 1898, la chambre des lords exprime la position selon laquelle elle ne peut pas revenir sur ce quelle a jug prcdemment, et donc la seule manire de faire voluer le point de droit considr est un acte du parlement. Ce qui signifie que la chambre des lords est tenue par sa propre jurisprudence. Cette position a t remise en cause en 1966 dans une dclaration solennelle du chancelier : il a spcifi que la chambre des lords peut saffranchir de ses prcdents lorsque a parat appropri. Les prcdents obligatoires sont ceux qui manent de la chambre des lords et de la Court of Appeal. Les dcisions de ces cours simposent toutes les juridictions. La Court of Appeal peut elle aussi revenir sur ses prcdents, mais a reste et doit rester trs exceptionnel. Les dcisions issues des autres cours suprieures sont des prcdents simposant aux juridictions infrieures mais ne liant pas les cours suprieures. Ratio decidendi = ce qui justifie la dcision, le motif dterminant qui justifie la manire dont est tranch le litige. Cest uniquement a qui a force obligatoire dans le prcdent. Obiter dictum = tout ce que le juge a pu dclarer qui ne constitue pas le support ncessaire de la dcision. Les opinions dissidentes = lopinion du juge qui na pas statu dans le sens retenu au final par la majorit des juges. Celui qui nest pas daccord avec la dcision finale explique pourquoi il naurait pas statu dans ce sens l. La Cour de cassation tend vers a lorsquelle publie les rapports de lAvocat Gnral ou du Rapporteur. A chaque cas, le juge pratique des distinctions pour savoir si le cas correspond ou non un prcdent. Exemple : en 2004, la chambre des lords a connatre du cas dun travailleur qui avait t expos lamiante. Il poursuivait 5 anciens employeurs en indemnisation de sa maladie. Sur les 5 il ny en a quun qui est solvable et susceptible de lindemniser. Le problme est de savoir quel moment il a t le plus expos : il est dlicat de condamner cet employeur alors quil y en avait 4 autres et quon ne savait pas quelle exposition avait conduit la maladie. La chambre des lords a dit que a na pas dimportance : la seule chose qui compte est quil a t expos un risque on a condamn lemployeur solvable lintgralit de lindemnisation de louvrier. A la suite de a, certains ont considr que la dcision avait voulu indemniser chaque fois que la personne avait t expose un risque. Des personnes non malades mais ayant t exposes ont donc agi contre leur ancien employeur. Et l, la question a t de savoir quel tait le ratio decidendi. La chambre des lords a dcid de ne pas indemniser systmatiquement les personnes ayant t exposes lamiante quand elles navaient pas dvelopp de maladie : distinction entre les deux cas. 2) Les sources crites Selon la conception traditionnelle de la loi ce serait une source du droit secondaire au sens o a ne viendrait que complter, corriger, les dcisions de justice. Quoi quil en soit, la loi est applique strictement par les juges : interprtation stricte car ce nest pas la forme habituelle du droit. Dailleurs, on dit que pour quun texte lgislatif soit pleinement incorpor dans le droit il faut attendre quil soit appliqu par un tribunal. Le juge interprte la rgle le plus souvent de manire littrale. Mais la loi sest extraordinairement dveloppe en tant que source du droit, notamment depuis la GM2. En 1965 on cre la law commission : a pour fonction dtudier toutes les rformes venir.

Des textes trs importants interviennent et bouleversent les sources traditionnelles du droit anglais (notamment Human Rights Act 1998). La loi traditionnellement ne donne pas des principes gnraux comme en France, mais plutt des rgles prcises ou des dfinitions. Mais le juriste anglais est de plus en plus influenc par les juristes continentaux. Ainsi, on admet que le juge peut tenir compte des dbats parlementaires dans linterprtation de la loi. a) La CESDH Le RU ratifie parmi les premiers la CESDH. Mais elle na pas directement force obligatoire dans lordre interne : il faut une transposition. Human Rights Act 1998 (entr en vigueur en 2000) = les juges doivent interprter les lois anglaises en respectant le plus possible la CESDH. si le juge saperoit quune loi anglaise contrevient la CESDH, il doit faire une dclaration de non conformit. A ce moment-l, lexcutif doit prendre un remedial order = on modifie la loi par ordonnance pour la rendre conforme la CESDH. le juge peut annuler un acte rglementaire contraire la CESDH a modifie fortement la manire dont travaillait les juges anglais, qui vont tre influencs par linterprtation dynamique pratique par les juges de la CEDH ( interprtation littrale traditionnelle des juges anglais). Le HRA de 1998 a souvent t interprt par la doctrine comme la constitution que le RU na pas = un texte qui garantit des droits fondamentaux que les sujets peuvent invoquer contre ltat. b) Le droit communautaire Le European Communities Act 1972 a intgr au droit anglais lessentiel des traits communautaires. En 1991, la chambre des lords admet que le juge anglais peut refuser dappliquer une loi contraire aux dispositions communautaires. L encore, influence de linterprtation tlologique sur les juges anglais. 3) Les sources rsiduelles : la coutume et la raison a) La coutume Lorsque les cours royales dveloppent la common law, elles le font en invoquant la coutume immmoriale du royaume , mme si cest une pure fiction lpoque. Exemple : il faut lassentiment de la reine pour quun texte vot au parlement devienne une loi. Lusage veut que la reine donne toujours son consentement. b) La raison Les juges de common law ont toujours eu le sentiment quils statuaient en raison. Pas la raison cartsienne mais une raison pragmatique : il sagit de conserver une certaine cohrence dans le droit. On peut admettre lopposition classique common law / droit civil, mais attention ne pas rentrer dans la caricature. Le parlement anglais a aujourdhui un rle trs important dans lvolution du droit.

C. La vie du droit anglais : les juristes 1) Les praticiens Il y a deux grands types de praticiens du droit en GB : les barristers : peuvent plaider devant nimporte quelle cour dAngl. et du Pays de Galles Nont aucun contact avec le client : ils sont saisis par le sollicitor. Il faut obligatoirement passer par un sollicitor. Si vraiment une rencontre est ncessaire entre le client et le barrister, alors le sollicitor doit tre prsent. Ils sont 8 000, surtout localiss Londres. Ils se runissent dans les Inns of Courts, sorte de clubs et de lieux dducation (il y en a 4 aujourdhui). les sollicitors : ne peuvent plaider que devant les cours infrieures. Ils sont 60 000 et se runissent au sein de la Law Society. De nos jours, la plupart de ces praticiens ont un diplme de droit. Mais ce nest pas obligatoire, on peut le remplacer par un autre diplme universitaire + prparation dun an lexamen. Aprs a, entranement pratique (stagiaire pendant 2 ans puis sollicitor assistant pendant 3 ans). Pour les barristers il faut faire 1 an de prpa au sein dune Inn of Court. En Angleterre il ny a pas de ministre public mais en 1985 a t cr le service des poursuites de la couronne ( Crown Prosecution Service). Ce service rcupre les dossiers transmis par la police et il va accepter ou non dintenter des poursuites. Section 2. Le droit amricain Il sagit de ltude du systme des USA. 1. La construction du droit amricain A. La guerre dindpendance et la constitution des Etats-Unis 1) La guerre dindpendance Le parlement de Westminster soccupait de rglementer ce qui se passait sur le territoire amricain. La situation sest dgrad entre la couronne et les colons amricains notamment sur le problme des impts suppression de tous les impts saut limpt sur le th. 1773 : Boston Tea Party : Les colons amricains jettent le th la mer Conflit entre les colons amricains et les troupes anglaises qui entranera la fermeture du port de boston. En rponse cette dcision, les colons organisent le premier congrs continental Philadelphie en septembre 1774. La couronne dcide alors denvoyer de nouvelle troupe et paralllement les colons organisent des milices. Lanne 1775 sera marqu par des combats et lorganisation du second congrs continental Philadelphie en 1975 qui dsigna George Washington comme commandant chef, ce dernier envoie en France Benjamin Franklin pour obtenir une aide.

victoire des colons amricains en 1781 Dclaration dindpendance : 4 juillet 1776. Elle fut rdige par Thomas Jefferson, elle nonce les principes dun contrat social, lobligation pour les gouvernants de respecter les droits naturels des citoyens et le devoir pour les citoyens de rsister en cas de non-respect des droits naturels. 2) La Constitution de 1787 a) Les articles de confdration Un premier texte fut rdig en 1979 et adopt par tous les tats lexception du Maryland. Ce texte instituait un congrs avec des droits limits ( form par mandataire des Etats, chaque colonie conservait sa souverainet) chec application Constitution : Mai 1787 Philadelphie : Un projet est rdig par James Madison, il souhaitait un quilibre entre le pouvoir fdral/fdr. Ce texte met en place un gouvernement fdral souverain sur certaine matire notamment la politique extrieur, la politique de dfense et les questions du commerce intrieur/extrieur. Tout ce qui ntait pas dlgu relevait de la comptence tatique. b) Rappel sur le rgime USA Excutif : - 1 prsident lu pour 4 ans (rligible 1 fois ) assist par un vice prsident et des secrtaires. Le prsident et le chef du gouvernement, dirige larme nomme les ambassadeurs et signe les traits. Lgislatif : - Un Congrs : organe bicphale compos : Du snat : compos des reprsentants des tats fdrs ( 2 par tats) La chambre des reprsentants ( dpend de la population : 1 reprsentant pour 30000 citoyens) - Pouvoir ? Il vote les impts, loi, budget, approuve les traits la majorit des 2/3. La constitution rserve une vritable place au pouvoir judiciaire. La Cour Suprme garantie une interprtation constitutionnelle, garantie les droits individuels et soccupe des litiges sur le plan fdral ou entre citoyens de diffrents tats. vision novatrice de cette Cour Suprme vritable contrepoids des autres systmes de checks and balances La constitution a prvu une procdure damendement : - propos par 2/3 du congrs - ratifi par des tats La Constitution est entre en vigueur en janvier 1789. Washington fut le premier prsident des USA en 1789.

1791 ajout de 10 amendements : vote projet de bill of rights (james madison) sous la forme de 10 amendements 5e amendement : nul ne pourra tre priv de la vie ou de ses biens sans que les formes nait t respecte ( due process of law ) Il existe 27 amendements la Constitution. B. Evolution du droit amricain aprs lindpendance 1) Le dbat sur la rception de la common Law anglaise 2 perceptions : le droit anglais a t reu le droit anglais a servi dinspiration & les USA ont cr leur propre droit

Accord sur le droit en vigueur dans la colonie : common law anglaise Arrt Calvin 1608 : la common law sapplique tous les sujets britanniques et par consquent sapplique aux colons amricains A la suite de lindpendance il y a eu une hostilit envers le droit anglais. La codification franaise a eu un certain succs auprs de certains juristes amricains. La Pennsylvanie et le Massachusetts avaient des sortes de codes. David Field, partisan de la codification la Franaise, rdigea un code civil adopt par ltat de New York. Pendant 50 ans, la codification dut la mode tel point que certains pensaient que le droit allait basculer dans un systme romano germanique. Le seul tat qui conserva un systme juridique la Franaise fut la Louisiane dont le code civil est trs inspir du code civil. La common law a servit de forte source mais le droit amricain a pris un virage assez diffrent. 2. La morphologie du droit amricain A. La dualit du droit amricain 1) La dualit institutionnelle Dun cot, on a le droit fdral et de lautre celui des 51 tats qui composent les USA. La fdration possde un prsident, une Cour Suprme, un Congrs mais les tats ont aussi des organes : lgislatif ( lesgislature), excutif ( governor) et judiciaire. Il existe une dualit sur les institutions judiciaires. a) les cours fdrales Elles peuvent tre saisies dans diffrents cas de figure :

1er cas de saisine : soit parce que la saisine implique une disposition fdrale ( constitution, loi fdral) soit parce que la saisine implique un trait international 2e cas de saisine : le cas ou lune des parties est ltat fdr ou ltat fdral lui-mme 3e cas de saisine : celui dans lequel les parties au litige rsident dans des tats diffrents condition que le litige soit dau moins 50.000$ Quels sont ces cours fdrales ? Cours fdrale de droit commun : 3 niveaux : District Court : ( il en existe une 100aine aux USA ) : statut juge unique sauf cas particulier o il y a 3 juges. Ce sont des juges itinrants. Dans chaque subdivision du district il doit y avoir au moins une audience par an. Cour dappel : appel contre dcision de la cour de district. Il existe 10 cours dappel fdral, 3 juges, elle se dplace dans les principales villes. Cour Suprme : compos de 9 juges : 1 prsident le Chief of Justice / 8 juges associate justice. Elle slectionne beaucoup les affaires. Il faut obtenir un writt particulier en faisant valoir des raisons particulires & importante pour que laffaire soit admise. Trs souvent rejette les affaires prsentes. Au plan fdral il existe des juridictions dexceptions : En matire fiscale : US Taxe Court Responsabilit de ltat fdral : Claims Court b) Les cours tatiques Chaque tat sa propre organisation : Une juridiction de premire instance : Trial Court une juridiction dappel ( dans certains cas pas dappel recours va directement devant Cour Suprme ) Une Cour Suprme Il y a une omniprsence des jurys au civil et au pnal, car le jury est cens tre gage dimpartialit, le jury est la garantie dimpartialit qui protge les droits des individus. prvu par le 6e & 7e amendement Laccus aura le droit dtre jug promptement & publiquement par jury impartial. Les jurys peuvent compter jusqu 12 membres la dcision se fait lunanimit statut sur les faits Le juge tatique est nomm par le gouverneur ou est lu par suffrage direct. 2) La dualit matrielle Ltat fdral ne possde que les pouvoirs expressment dlgus par la Constitution, pour le reste chaque tat reste souverain. Chaque tat doit voter des lois conformes au droit fdral. Il

existe donc un strict respect des domaines. Le principe est celui de la comptence de ltat fdr, la comptence du gouvernement fdral est lexception. Il nest pas exclu que les tats lgifrent dans le domaine de ltat fdral ceci prs quils doivent respecter les dcisions de ltat fdral ( ex : impt ). Il nexiste pas de hirarchie normative, il y a par consquent une diversit lgislative tatique. A la fin du 19e sicle, on a cherch dans certaines domaines unifier le droit applicable. Cration institution depuis 1912 : la confrence internationale des commissaires sur les lois tatiques uniforme. Elle est compose de reprsentants officiels de chaque tats qui cherche laborer un texte qui lui semble acceptable par tous. On a aussi les travaux de lAmerican Law Institut. 1952 : code de commerce uniforme ( UCC) adopt par la totalit des tats. B. Les sources du droit Amricain 1) La jurisprudence a) Stare dcisis La rgle de Stare decisis est la rgle de respect des prcdents, elle est inspire du droit anglais. Les Amricains ont conserv cette rgle avec moins de rigueur. Mais en principe on considre quil ne faut pas revenir sur les prcdents ( binding prcedents). Ces prcdents ont une autorit sur les juridictions infrieures. Si la Cour Suprme rend une dcision, celle-ci vaut obligation pour toutes les juridictions fdrales et tatiques condition quelle soit rendue dans un domaine o le droit fdral est comptent. La Cour Suprme refuse de se laisser li par ses prcdents. Mais il faut noter que les juges sont sensibles aux impratifs de scurit juridique et que sils reviennent sur une dcision il doit avoir les arguments suffisant pour le justifier. ( le revirement cest loverruling) b) La particularit du systme fdral Confiance accorde aux juges pour avoir le droit le plus raisonnable. Mais chaque tat est libre les common law peuvent donc tre trs diffrentes do lexistence : dune common law fdral dune common law tatique La rpartition des comptences juridiques tatiques / fdrales ne se fait pas sur le model comptence par matire entre le gouvernement fdral et le gouvernement tatique. En 1789 le judiciary act qui prescrivait aux juridictions fdrales dappliquer la loi dun tat dtermin en vertu dune rgle de conflit de loi. Si absence de statut sur un sujet le juge fdral va retrouver sa libert et dvelopper ses propres rgles sur la question sans se rfrer la jurisprudence des Cours de ltat considr. La cour Suprme a dcid en 1842 dans laffaire Swift vs Tyson :

- Le juge fdral est habilit dans ce genre dhypothse de statuer selon une common law gnral. ide quen laissant le juge fdral statuer il allait dvelopper beaucoup de common law gnral qui unifierait le droit sur les USA Cette jurisprudence a t renverse en 1938 : Erie Reilroad Corp vs Tompkins -La Cour Suprme abandonne lide dune common law gnral, par consquent, application de la common law tatique mme en absence de rgle. Il y a toutefois possibilit de dvelopper sa propre jurisprudence propos du droit fdral. Le juge fdral peut statuer sa guise, notamment dans le cas de matire couverte par le droit fdral dans lequel le parlement navait pas lgifr. c) Les tentatives dunification Pour lutter contre les disparits, confusions on a tent de faire un expos les rgles juridiques tatiques. En 1920, un groupe de juristes sest mis laborer un expos de lensemble des rgles admises par la common law des tats. Il sagit dune oeuvre descriptive valeur doctrinale. (Seconde dition en 1952, 3e dition de nos jours) Cette uvre fait lobjet de commentaire aussi important que sur texte normatif. La profusion de textes uniformes a permis au juge amricain de sappuyer davantage sur le droit crit. 2) Le droit crit Il a une place beaucoup plus importante quen droit anglais. a) Linflation normative Elle concerne les textes lgislatifs et rglementaires. Il y a une masse de lois trs importante tel point quon a voulu effectuer des compilations, il y a un dveloppement de toutes sortes de texte rglementaire. Le pouvoir administratif est lorigine de beaucoup de texte (cration de commission au sein du congrs). Le systme amricain se rapproche du droit civil et scarte du droit anglais. Il est rarissime de voir le juge statuer uniquement sur un texte de loi, il y a une importance du texte mais galement du prcdent. b) le contrle de constitutionnalit La C organise une sparation stricte des pouvoirs et trs rapidement aprs son adoption la Cour suprme a accept de se livrer un contrle de constitutionnalit. 1803 Marbury vs Madison : cet arrt a permis la CS de se prononcer en faveur dun contrle de constitutionnalit des lois fdrales. A lpoque Thomas Jefferson est lu et son prdcesseur a nomm un juge de paix dans le district fdral de Madison. Mais Madison dcide de bloquer la nomination et nenvoie pas Marbury son arrt de nomination. Ce dernier dcide donc de saisir la CS. Elle lui donna raison,

elle dit que la nomination avait t faite avant lentre de Jefferson la maison blanche et quelle tait donc dfinitive. Le problme cest que la CS ntait pas comptente pour dlivrer une injonction. Elle a considr que la loi qui lui permettait de donner un ordre ladmin tait contraire la C. La cour suprme nest quune cour dappel. Pour la premire fois la Cour Suprme a admis quelle ne donnerait pas effet une loi parce quelle est contraire la Constitution. Mission de contrle des lois tatique au regard de la constitution tatique/fdrale. Dans ce systme, toutes les juridictions font le contrle de constitutionnalit. On va contrler la validit des textes au regard de la C mais aussi la conformit des dcisions judiciaires la C Ex : droit lassistance gratuite dun avocat en matire criminelle, droit lavortement dans les 3 premiers mois de grossesse, en 1954 la CS a considr que la sgrgation dans les coles publiques ntait pas galitaire. Elle a exig que lE des lois ne fasse aucune distinction selon la couleur de peau des personnes. Par contre, elle ne considre pas que la peine de mort soit inconstitutionnelle ds lors que certaines conditions sont remplies, il en va de mme du port darme. Chapitre 2. Les systmes de droit codifi Ce sont des systmes de droit civil. On peut leur rattacher des autres types de droit qui sont proches : droits scandinaves et des anciens pays de lEst. Section 1. La famille romano-germanique 1. Les droits germaniques A. Le droit allemand 1) les institutions allemandes a) les institutions tatiques La RFA a adopt sa loi fondamentale le 23 mai 1949 et la RDA a adopt sa C en octobre 1949. La RFA tait une Rpublique fdrale qui comportait 11 landers (aujourdhui 16) et de fait la runification en 90 cest opr par la signature de plusieurs traits et lintgration des landers de la RDA. Les traits dunion ont prvu une rception quasi totale du droit de la RFA. Le BGB abandonn en RDA a retrouv son empire en Allemagne de lEst partir doctobre 1990. On est auj face un Etat fdral avec 16 landers. On est toujours sous lempire des textes adopts aprs le 2GM en RFA, cest toujours la loi fondamentale de 49 qui rfit le fonctionnement de la fdration. Il rserve une grande place aux droits fondamentaux, rgit la sparation des pouvoirs (Bundestag et Bundersrat). Le chancelier dirige le gouvernement fdral, il est lu par le Bundestag, cest le leader de la coalition politique victorieuse aux lections lgislatives. Le prsident fdral est lu pour 5 ans. Sa fonction est modeste, il a pour mission de reprsenter la fdration sur le plan international. Au niveau local, il y a une organisation peu prs similaire. Dans chaque lnder on trouve une assemble parlementaire, une constitution et un gouvernement. Les Etats ont une comptence de principe et lEtat fdral na quune comptence limite. Cependant la fdration est beaucoup

plus prsente en Allemagne quaux USA. Les Etats ne peuvent pas lgifrer sur des domaines dvolus la fdration. b) les institutions judiciaires A lchelle locale on trouve des tribunaux cantonaux qui statuent sur des dlits mineurs. Pour des affaires plus importantes on va sadresser des tribunaux rgionaux qui statuent de manire collgiale. En matire pnale, ils ne peuvent pas rendre des dcisions passibles dun appel, elles peuvent seulement faire lobjet dun pourvoi en rvision. Les tribunaux rgionaux ont galement pour mission dentendre les appels forms contre les dcisions des tribunaux cantonaux. Il existe aussi des tribunaux rgionaux suprieurs vont examins les appels contre les dcisions des tribunaux rgionaux en matire civile. Au sommet, on trouve la cour fdrale de justice qui examine les pourvois en rvision qui sont forms contre les dcisions des tribunaux rgionaux et tribunaux rgionaux suprieurs. On la compare souvent la cass, il sagit ici de recours en rvision, elle va exercer un contrle approfondie, les dcisions sont trs motives et son autorit est trs grande (on envisage pas de rsistance des juges du fond). Il existe aussi 4 autres juridictions : tribunal administratif fdral, le tribunal fdral du travail, la cour fdrale des finances La cour constitutionnelle fdrale fait un contrle de constitutionnalit. Elle peut tre saisie par les autorits publiques, par un juge qui pose une question prjudicielle et par un particulier qui sestime ls dans ses droits fondamentaux. 2) le droit priv : le BGB Entr en vigueur en 1900. La codification a fait lobjet dun dbat entre Savigny et Thibeault. Le code pnal imprial a t adopt en 1871 et on a unifi le droit de la faillite et de la procdure civile en 1881. Le BGB a t prcd de travaux comparatifs intenses, a donn lieu ltude approfondie des droits locaux, a beaucoup influenc les auteurs de lpoque. Il contient 2385 paragraphes, les rdacteurs nont pas cherch reprendre le code civil franais. On souligne souvent que ce BGB est trs abstrait. Il comporte 5 parties dont la conception et lordre ont t inspirs par les travaux des pandectistes. Une partie gnrale trs abstraite qui a pour mission de dfinir les institutions, cest une sorte de lexique. Lobjet est de parler des institutions juridiques lmentaires et fondamentales. On nest pas dans une logique de principes directeurs. Les dispositions sont trs prcises, on ny trouve pas de maxime gnrale. Ce BGB a su prserver des notions souples qui laissent donc une marge de manuvre au juge. Il peut intervenir dans lexcution du contrat. La RFA a conserv le BGB alors que la RDA la remplac. Elle a adopt en 1965 un code de la famille et est entr en vigueur un autre code civil qui tait imprgn de lidologie socialiste faisant une distinction fondamentale entre proprit collective et proprit individuelle, rgle les

contrats conclus entre particuliers. Le reste tait rgi par le droit conomique qui rgissait les contrats conomiques. Ce code a t abrog au moment de lunification, on a remis en place de BGB mais il a t rform comme par ex la transposition de la directive de 99 sur les biens de consommation. La loi du 16 novembre 2001 a apport une rnovation de fond au droit des oblig rgi par le BGB. Cela permet au droit allemand de constituer un corpus de rgles jeunes et le BGB a une influence considrable sur les codificateurs contemporains et sur les travaux mens pour le cadre commun de rfrence. B. Le droit autrichien Le code a t inspir par le code Napolon, les formules sont brves, reprend la notion de cause. Ne consacre pas le transfert de proprit par le seul change des consentements. Les autrichiens vont tre trs influenc par lcole historique et on va se mettre commenter le code civil la lumire des travaux des pandectistes. Il va alors se germaniser et la suite de ladoption du BGB beaucoup de rformes vont rapprocher le code autrichien BGB. C. Le droit suisse Pendant longtemps on a appliqu des coutumes locales et on a trs peu reu le droit romain. A la fin du 18me sicle chaque canton suisse avait son propre droit. En 1848 est adopte une constitution fdrale. Les cantons gardent leur autonomie, chaque canton va tre libre de la lgislation quil veut adopter. Certain cantons adoptent une lgislation proche de la lgislation franaise. A partir 1874, la fdration va avoir la possibilit de lgifrer en matire civile, ce qui va lui permettre dadopter un code des obligations fdrales (1881). En 1898 la confdration obtient la possibilit de lgifrer de manire gnrale en droit priv, on alors se lancer dans une unification gnrale du droit civil. On va tudier de manire approfondie les droits cantonaux et on va rdiger un code civil pour lE de la fdration en 1907. Sinspire du BGB mais est dun style trs diffrent, rdaction dans un style simple et concis. Le code des obligations antrieures est rattach ce code civil avec une numrotation propre. On laisse au juge une marge dinterprtation et une certaine marge dautonomie aux cantons. On considre que le code civil suisse est plus proche du code civil franais que du BGB allemand. Cependant linfluence germanique se fait sentir concernant son interprtation. Ce code sest export en Turquie. 2. Les droits romanistes A. Les Pays-Bas, Belgique et Luxembourg 1) le droit nerlandais Les hollandais ont t influencs par la rvolution franaise, une rvolution hollandaise dbouche sur une rpublique qui se livre une codification ambitieuse. On a runi une commission qui a rdig partir du code prussien, la rpublique va tre conquise par Napolon

et va tre transform en royaume de Hollande. On va faire entrer en 1809 un code Napolon amnag pour le royaume de Hollande. Les hollandais dcident de travailler avec la Belgique un projet de code mais en 1830 elle prend son indpendance par rapport aux Pays-Bas, elle va dcider de conserver le code civil franais alors que les Pays-Bas veulent avoir leur propre code = adoption dun code civil et dun code de commerce en 1838. Les nerlandais vont supprimer trs vite la distinction entre droit civil et droit commercial et on va accepter dappliquer le code civil la matire commerciale. On va supprimer la distinction entre commerants et non commerants. Linterprtation des codes est faite sous linfluence du droit allemand. Les nerlandais ont longtemps conserv leurs codes mais aprs la 2GM on dcida de faire rdiger un nouveau code civil plus proche de la tradition hollandaise. Les travaux prennent du temps (1947 1992) et qui donnent lieu la rdaction du code de droit priv. Cest un code qui a rompu avec le code civil franais qui constituait le droit positif nerlandais. Le droit de la preuve a t laiss de ct, code influenc par le BGB et on y retrouve des notions allemandes (illicit, la rgle selon que le transfert de proprit ne sopre pas par le seul change des consentements), code savant qui se rapproche de ce point de vu du BGB. 2) le droit belge La Belgique a t soumise au code Napolon partir de 1806. En 1830, la Belgique prend son indpendance par rapport aux Pays-Bas, elle va dcider de conserver le droit franais. Le code napolonien va continuer sappliquer. Ce code belge est trs proche du code franais mais les rformes de notre code nont pas t ncessairement reprises en Belgique, les interprtations jurisprudentielles nont pas t les mmes (cf : art 1384). Aujourdhui on peut dire que le droit belge est assez influenc par le droit nerlandais et par le nouveau code des Pays-Bas. 3) le Luxembourg Prend son indpendance par rapport la confdration germanique en 1867 cela dit le code civil franais y a t conserv. Des rformes franaises nont pas t adoptes au Luxembourg. Linfluence franaise est relle, la jp est lue par les juristes luxembourgeois. B. Le droit italien Les coutumes se mlangent avec le droit romain, il existe encore des coutumes dinfluence germanique. Au cours du 18me sicle, on va voir des codes apparatre dans certaines provinces. Napolon va crer le royaume de Naples, le dote de code qui est calqu sur le code civil franais. Les provinces prennent leur indpendance en 1815 et vont adopter leurs propres codes. En 1861, unification de lItalie, adoption de codes qui sont trs inspirs par le droit franais. En 1923, on dcide de crer une cour de cassation unique et de codifier. Elaboration dun code franco-italien que les italiens vont retravailler jusqu adopter un code civil en 1942. On a intgr dans le code le droit commercial et les contrats spciaux.

Linspiration du droit allemand est incontestable, on retrouve des notions allemandes et des innovations purement italiennes par ex la conscration de la notion dentreprise. Adoption dun code pnal et dun code de procdure pnale = conscration de lindpendance du parquet, procdure accusatoire (proche du modle anglais). Il existe une cour constitutionnelle depuis 1956 de 15 membres nomms pour 12 ans non renouvelables. Tout plaideur peut invoquer linconstitutionnalit dune loi devant un tribunal, ce dernier en cas de doute peut poser une question prjudicielle la cour. C. Le droit espagnol Ds le 13me sicle va tre adopt en Castille un texte important qui va avoir beaucoup dinfluence, las siete partitas qui est une compilation de coutumes de droit romain et de droit canon. En 1812 va tre adopt un texte unifiant le droit sur le territoire espagnol, la constitution de Cadix rnovant le systme judiciaire. Retient par principe que des codes vont tre communs toute lEspagne (influence du droit franais) 1822 : code pnal 1829 : code de commerce 1889 : code civil qui adopte la mme structure que le code napolon (250 articles reprennent littralement les dispositions du code civil franais). On va continuer appliquer les coutumes locales qui restent officiellement en vigueur. Code de procdure civile et de procdure pnale. Cest partir de la nouvelle C de 1978 que les choses vont voluer. Les communauts autonomes disposent dune certaine indpendance qui varie selon la communaut considre. Considrant le droit privant, elles ont des politiques qui ne sont pas ncessairement les mmes. Depuis la C de 1978 existe un tribunal constitutionnel qui est charg principalement de contrler la constitutionnalit des lois. Peut tre saisi lEtat, les tribunaux et les citoyens lorsquun droit constitutionnellement garanti parat bafou. Le droit communautaire a beaucoup influenc lvolution du droit espagnol de faon plus rapide quen France. Nouveau code pnal adopt en 96 et nouveau code de procdure civile adopt en 2000. D. Le droit portugais Mlange de coutumes, de droit romain et de droit canon. A connu des tentatives de codification = code de commerce (1933) et code civil. En 1982 est cr le tribunal constitutionnel. Le Portugal connaissait lexception dinconstitutionnalit depuis 1911. 3. Les droits scandinaves A. Le droit sudois La Sude entretient des liens troits avec les autres pays scandinaves. Ce sont dabord les coutumes locales qui ont tenues lieu de droit parfois influences par des coutumes germaniques. Le droit romain est venu galement influenc les sudois. La codification a eu lieu ds le 14 me

sicle. On peut mettre la Sude dans les pays de droit crit mais la codification ne sest pas opre. Importance de la convention des juristes nordiques. Les pays scandinaves ont une histoire commune et ds la fin du 19me sicle, la Sude a pris linitiative de runir des juristes des diffrents pays scandinaves. Cette convention a eu une influence non ngligeable pour toutes les rformes lgislatives. Linfluence allemande est ici perceptibe. Les juristes scandinaves ont t influencs par les lois uniformes adoptes en Allemagne. Ils ont rdig ensemble un code civil lorsque les travaux du BGB ont t entams. La convention a t remplace en 1952 par le conseil nordique compos de parlementaires des pays scandinaves (Finlande, Sude, Danemark, Norvge et Islande). B. Le droit finlandais La Finlande sest vu appliqu le code national de Sude. En 1809 elle a t envahie par la Russie jusquen 1919. La Finlande a pu obtenir la cration dun Parlement finlandais en 1863. Il ny a pas de cour constitutionnelle, il existe une cour suprme mais elle nest pas charge dintervenir sur la constitutionnalit des lois. C. Le droit danois Le Danemark a t trs proche de la Norvge. Monarchie constitutionnelle et a longtemps vcu avec des compilations de coutumes, les lois provinciales. On va adopter des codes en 1683 qui sont en ralit des compilations des solutions coutumires danoises. Vritable mouvement de codification avec ladoption du code pnal en 1866 remplac en 1930. Le systme juridique danois est lgicentriste tout en ne reposant pas sur des codes. Les lois adoptes en Danemark sont souvent des lois prpares dans le cadre de la coopration nordique. Forte influence du droit danois en Islande. D. Le droit norvgien Monarchie constitutionnelle et a refus de rejoindre lUE. En revanche, le droit norvgien a suivi lvolution du droit communautaire. Cest logique car les norvgiens travaillent avec les danois et les sudois, membres de lUE. Elle a repris le code danois de 1683, elle a par la suite adopte un code pnal original en 1802. Elle connat un systme juridique dans lequel la loi constitue la principale source du droit mais dans lequel il nexiste pas proprement parler de codes en dehors de la matire pnale. Section 2. Les droits de lancien bloc sovitique 1. Le nouveau droit russe A. Les institutions russes Prvues dans la C de 1993 qui a mis en place une fdration. Cest galement une Rpublique prsidentielle. Le pouvoir lgislatif est exerc la fois par le gouvernement et les deux chambres de la fdration : la Duma (450 dputs lus au suffrage universel direct pour 4 ans) et le conseil

de la fdration (reprsentants des rgions de la fdrations, les sujets). 89 sujets qui ont des autonomies varies. Chaque sujet envoie 2 reprsentants au conseil de la fdration. On trouve des rpubliques qui disposent dune assez grande autonomie, des rgions, des territoires qui correspondent des territoires occups de longue date par les russes. On trouve galement des districts autonomes et deux villes dimportance fdral : Moscou et Saint Petersbourg. Les rpubliques ont une C alors que les autres types de territoires ont un statut. Depuis 2005 les gouverneurs de chaque rgion ne sont plus lus mais dsigns par le prsident. B. Le droit russe Priode pr-sovitique : le droit de lancienne Russie sest stabilis autour de coutumes locales. Importance du droit religieux. On a parfois compil ces coutumes, on a rassembl tout ce qui relevait du droit canon byzantin qui rgissait lEglise et les terres que possdait lEglise. Ds 1496, adoption de textes crits. Institution de la Procuratura, cre en 1722, place sous lautorit dun procureur gnral dont la mission est de veiller ce que tous les actes accomplis par les autorits gvtales soient lgaux ( il du tsar ). Successions de projets de coif inabouties. Au 19me s, on promulgue des compilations (1930 = compilation dans 46 volumes de lensemble des lois promulgues depuis 1649). Seul vrai code est le code pnal de 1845. Rvolution russe : ds novembre 1917, on dcide que la lgislation antrieure ne peut demeurer en vigueur que dans la mesure o elle nest pas contraire la cs socialiste du droit (dcrets du 22 et 24 novembre), cration des tribunaux rvolutionnaires. 10 juillet 1918 = adoption de la C de lURSS. Dcret du 30 novembre 1918 abroge la lgislation antrieure et dcide que les tribunaux rvolutionnaires doivent simplement juger seulement selon la cs socialiste du droit. Promulgation de ppes directeurs exprimant la lgalit socialiste. 1922 = adoption dun code civil et dun code pnal. Msie en place dune nouvelle Procuratura, qui aura pour mission de veiller au respect de la lgalit socialiste par les autorits. C de 1924 donne vritablement naissance lURSS. Droit lgaliste, qui a pour objectif de ne pas laisser de place linterprtation par le juge, on veut faire prvaloir une interprtation littrale des textes. Il existe une cour suprme qui promeut linterprtation authentique. Notions de ppt, de contrat nont pas la mme porte que dans les autres systmes juridiques, ppt collective simpose. Droit pnal est omniprsent. Entre en vigueur de la nouvelle C en dcembre 1993, elle garantie lEtat de droit, lgalit des citoyens devant la loi, lindpendance des juges, les droits de la dfense. Le chapitre 2 prcise les droits et liberts inalinables des citoyens russes. A adhr au Conseil de lEurope. A une cour constitutionnelle. Textes antrieurs 1991, ont quasiment tous t remplacs ou largement remanis. 1997 = adoption dun nouveau code pnal. 3 nouveaux code adopts en matire civile et processuelle depuis 2000. Entre en vigueur dun nouveau code civil en 1994 (mais ne concerne pas le droit de la famille, rgi par un code spar), code rdig rapidement et sous linfluence du BGB et du droit nerlandais. Comporte 1224 articles, 1re partie relative aux dispositions gnrales ayant pour objet de prsenter les ppales institutions et catgories juridiques (personne, bien).2me partie relative aux obligations dlictuelles ou contractuelles. 3me partie sur les successions et 4me partie sur le droit international priv. Pas de rupture totale avec lancien code civil, certaines notions ont t conserves. 1995 = adoption dun nouveau code de la famille.

Organisation juridictionnelle complexe, sparation entre les affaires civiles, pnales et admin, et les affaires conomiques. Cet ordre judiciaire pour les affaires co est un hritage du rgime sovitique (on parlait de tribunaux darbitrage), son sommet, on trouve une cour suprieure darbitrage (procdure darbitrage dEtat), remaniement des procdures utilises devant ces tribunaux en 2002. Au niveau de la fdration, Cour constit investie de pouvoirs larges par la C de 1993. Cour qui existait dj, cre en 1988. Comprend 19 juges, statue sur le respect de la constitution par les diffrents organes et sur le respect de la rpartition des comptences entre les organes de gvt. Institution de la Procuratura existe tjs, statut redfini en 1992, modifi en 1999. Il sagit tjs dun organisme puissant qui contrle la lgalit des oprations menes par les admin russes, notamment judiciaires. A aussi pour mission de superviser laction publique. Organisme la fois de contrle des admin et de super ministre public . Pouvoir qui ne sexerce pas tjs dans la transparence. Indpendance des avocats nest pas garantie : difficults en cas de dfense des droits de lhomme. En France lavocat est libre des propos quil tient dans un prtoire. 2. Le droit polonais Toutes les rgions appartenant lancien empire austro-hongrois ont connu lABGB, et ont sous la priode communiste adopt des codes, et sont ajd en pleine recodif (Rpublique Tchque, Slovaquie, Roumanie). Pologne est un pays catholique (pose avanc de loccident catholique face aux pays orthodoxes). Forte minorit juive pendant longtps. 16me s = adoption de textes prnant la coexistence pacifique des religions. Longtps unie la Lituanie, avant de perdre son indpendance la fin du 18 me s. Souvent partage (invasions russe, prussienne, sudoise). Au 19me s, dmarrage de son histoire juridique. Priode du grand Duch de Varsovie.fin de la priode napolonienne = Pologne partage en la Russie, la Prusse et lAutriche. Semblant dindpendance en 1918, sera loccasion du dclenchement de la WWII. Sovitiques conservent la partie la plus orientale du pays la fin de la WWII, et la Pologne glisse vers lOuest, devient une rpublique populaire, membre du Pacte de Varsovie. Mvt Solidarnosc, dirig par Walesa qui devient psdt de la rp en 1990, premier pays du Pacte de Varsovie se librer de ce pacte. Intgre lOtan en 1999, lUE en mai 2004. C une rpublique dmocratique dont la C date de 1997. Lors de la soumission de la Pologne Napolon, celui-ci dcide dy appliquer le code civil partir de 1808. En 1815 ce code reste en vigueur sous le nom de code du royaume de Pologne. En 1933, adoption dun code des obligations ayant vocation remplacer les textes du code civil relatif aux obligations. Code trs influenc par le BGB et par le code suisse des obligations. Adoption en 1934 dun code de commerce largement influenc par le code de commerce allemand. Au dbut de la priode socialiste, on a voulu remplacer ces textes, un nouveau code civil fut promulgu en 1964, qui bien que conforme la lgalit socialiste, na pas constitu une si grande rupture, a conserv des dispositions du code napolon. Mais promulgation dun code de

la famille et de la tutelle spar en 1966. Ds 1990, on veut se dbarrasser de ces codes socialistes. Modif ds juillet 1990 du code civil de 1964, et rvision des dispositions du code de la famille et de la tutelle. Ces codes des annes 1960 subsistent donc ajd, mais avec un tout autre visage. Constitutionnalisation : C date du 2 avril 1997, a renforc les pouvoirs du trib constit qui existait depuis 1985. Compos de 15 membres lus par une des chambres du parlement polonais (la Dipe), choisis pour leur connaissance du droit. Permet aux particuliers dagir devant le trib constit lorsquils estiment que leurs droits ou liberts ont t viols. Ce systme a provoqu une constitutionnalisation du droit polonais, et du droit priv en particulier, ce qui sest accompagn de ladhsion de la Pologne au Conseil de lEurope (soumission la CESDH et la JP de la CEDH). Mvt de recodif dans toutes les dmocraties de lEst, notoirement influenc par les travaux des juristes allemand (sauf Roumanie, qui a des liens particuliers avec la France). Chapitre 3. Les droits religieux

Rapprocher la rgle religieuse de la rgle juridique est une dmarche presque vidente car toutes les grandes religions ont produit un droit, et le droit lac sest construit partir de rgles originellement religieuses (ancien testament parle du code de lalliance et du code de Deutronome). Au dbut du christianisme sest pos la question de savoir quelles seraient les rgles que les 1ers chrtiens observeraient, par rapport aux rgles du judasme, et St Paul suggre de conserver la loi damour et les 10 commandements. Ajd, on dit quil existe une diffrence de nature entre les textes juridiques et les textes religieux. Ces derniers dlivrent la parole divine, alors que les textes juridiques ne sont que la parole divine, pas de rvlation dans les textes sculiers. C ppalement dans le contexte de la construction du christianisme que lon a distingu entre temporel et spirituel, entre prescriptions religieuses et rgles sculires. Cette distinction est loin dtre vidente pour les autres cultures. Concept de lacit de va pas de soi dans dautres cultures (mme aux USA, il reste des Etats o pour des motifs religieux sont interdites les thories volutionnistes dans les coles). Certains pays ont des religions dEtat, les gvts sont lis par la religion officielle, et lensemble du systme juridique est aussi li la religion officielle (Inde, Isral, pays de droit musulman). Pays de droit musulman : 1,3 M de musulmans dans le monde, la plupart vivent dans des pays de droit musulman, mais le droit musulman est appliqu de manire variable selon les pays. Application de la distinction entre pays de droit civil (Algrie, Maroc, Mauritanie, Egypte, Tunisie, Liban, Syrie) et pays de Common Law (Jordanie, Arabie Saoudite, Iran, Yemen) parmi ces pays de droit musulman. SECTION I : Les droits musulmans

1er : Les principes du droit musulman Le terme musulman vient du mot islam, qui dsigne lensemble des peuples ayant accept la rvlation faite Mahomet, la soumission au Dieu ayant rvl le Coran Mahomet. L o n lIslam, pratique depuis tjs de rites paens, il existait dj une activit de plerinage La Mecque. Mahomet sest lev contre ce culte paen, et fut oblig de fuir la Mecque vers Mdine avec 150 fidles le 15 juillet 622. Mahomet entreprend dorganiser la communaut islamique, Umma, notamment par des rvlations successives dont la runion formera le Coran. Mahomet meurt en 632, ce moment l, il a converti tous les habitants de Mdine, les tribus dArabie et est revenu la Mecque. Mais personne ne se doute du succs qui attend lIslam. En 732, les Musulmans sont Poitier et lIslam a conquit de trs nombreux territoires. La Umma a connut des dissensions, notamment quant la succession de Mahomet. Sa fille Fatima tait mari Ali qui prtendit lui succder, mais la communaut dsign trois autres membres de la communaut en tant que califes, avant de dsigner Ali comme calife, or les partisans de Ali estimait que les 3 premiers califes taient des usurpateurs, car le califat ne pouvait pas tre soumis llection, ce qui a donn lieu aux mouvances chiite (famille de Mahomet) et sunnite (lection des chefs). Chiites ont t confronts la difficult de larrt de la postrit de la descendance de Mahomet, dvpt de la thorie dans le chiisme de labsence de lImam, il a disparu mais rapparaitra un jour. Chiisme est minoritaire dans lIslam, mais majoritaire en Iran et trs prsent en Irak. La loi sexprime dans la charia (loi exprime par la parole de dieu, que lon trouve dans le Coran), mais aussi dans lexemple du Prophte : la Sunna. La Charia est prsente dans tous les domaines du droit (droit pnal, public, contractuel, international), ne connait pas la distinction entre temporal et spirituel, sapplique ncessairement dans un Etat thocratique, tre citoyen et tre fidle c la mme chose. Sources du droit musulman (on parle de racines) : 1. Le Coran 1. La Sunna : la tradition 1. Le consensus des servants de la communaut 1. Le raisonnement par analogie 1. A. Les sources sacres 1. 1) Le Coran 1. Le terme Coran signifie la proclamation. Parole dAllah transmise au prophte par des rvlations successives par lange Gabriel. Le livre se compose de 114 sourates, divises en versets, qui sont une nonciation comportant une injonction. Chaque injonction est une rgle lgale particulire qui oblige le croyant lobissance. Contenus caractre lgaux du Coran sont insuffisants pour rgir lensemble des questions de droit qui peuvent se poser, c pq on se livre des interprtations, des commentaires, dautant plus que parfois les versets ne sont pas trs clairs. Tafsir = exgse dun verset. Plusieurs coles de droit, plusieurs rites vont dcouler des pratiques de commentaires. Trs vite, plusieurs coles dinterprtation sont apparues. Au 1er temps de lIslam, cole de Mdine, cole de la Mecque, cole de Bassora, peu peu, ont laiss

place des courants de pense qui se sont dtachs des lieux gographiques et se sont incarns dans des grands juristes islamiques. Ajd, il existe 4 coles de pense majeure dans le sunnisme et 2 au sein du chiisme. Au 10me s, on a ferm les portes de linterprtation, on a voulu figer les interprtations existantes, les coles de pense se sont mutuellement reconnues mais ont cess dvoluer. Ecoles sunnites : 1. cole Hanafite (cole de la libre opinion) fait une trs grande place linterprtation des textes (grande place en Turquie en Egypte, en Jordanie). 1. cole Malkite (sinspire bcp de lexemple du prophte et des traditions, bcp reprsente dans les pays du Maghreb). 1. cole Shafiite (compromis entre les deux coles prcdentes), on la trouve au Pakistan, au Kurdistan, en Asie du Sud-est. 1. cole Hanbalite, la plus rcente, apparue au 8-9me s, sattache exclusivement la sunna, la tradition, on la trouve ppalement en Arabie Saoudite et au Qatar. Selon les coles, pondration de la place accorde aux diverses sources du droit musulman. Point de litige sur la rfrence au consensus de la communaut, certaines coles sy rfrent bcp, et dautres les rejettent totalement. On oppose parfois consensus des seuls savants et consensus de la communaut entire. Une cole disparue ajd a mme promu une analyse purement littrale du Coran. Litiges aussi sur la q de savoir sil fallait considrer comme licite tout ce qui nest pas expressment interdit par le Coran (position trs minoritaire ajd). 1. 2) La Sunna 1. La sunna signifie le cheminement ou la pratique. Chez les sunnites, on parle de tradition prophtique pour parler de la sunna, qui est ce qui contient la pratique ordinaire du prophte (ses dires, ses actes, ses approbations, ses qlts morales). La sunna c lexemple du prophte envoy par dieu, ses faits et gestes ayant t inspirs par dieu, sont rput infaillibles. Sunna consigne dans le Hadith.

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