POSSE NO ATUAL CDIGO CIVIL: ALGUNS REDIMENSIONAMENTOS NECESSRIOS AO POLTICO DO DIREITO Janine Stiehler Martins

Juza de Direito titular da comarca de Navegantes-SC. Mestranda em Direito pela Univali ItajaSC. E-mail: js10551@tj.sc.gov.br

SUMRIO. 1. Introduo. 2. Consideraes preliminares sobre as principais teorias da posse. 2.1. Teoria subjetiva de Savigny. 2.2. Teoria objetiva de Ihering. 3. O confronto entre posse e propriedade em aes possessrias. 4. O papel do poltico do Direito no contexto dos interditos possessrios. 4.1. Anotaes sobre os fundamentos da Poltica Jurdica e seu papel harmonizador na construo da norma jurdica concreta. 4.2. A funo social da posse e a contribuio do poltico do Direito. 5. Consideraes finais. RESUMO O confronto, em aes possessrias, dos institutos da posse e da propriedade, foi atenuado pela modificao legislativa do Cdigo Civil de 2002 que impediu a invocao de ttulo de domnio em tais aes, consagrando-se a separao absoluta entre os juzos possessrio e petitrio. O presente estudo sustenta a necessidade de igualar hierarquicamente ambos os institutos, propondo-se ao poltico do direito, como fundamento de legitimidade da deciso judicial, o resgate da validade material da norma, ou seja, a adequao aos valores de Justia, tica, Legitimidade e Utilidade. A supremacia da posse ou a desvalia da propriedade, em ao possessria, ultrapassa a questo do justo ttulo, e deve advir da correlao entre o princpio da funo social da propriedade e o reconhecimento da sua coexistncia com o princpio da funo social da posse, com vistas a conceber uma soluo compatvel com o que socialmente desejado e necessrio sociedade em cada caso concreto.

EXPRESSES-CHAVE. 1. Posse e pureza das aes possessrias. 2. Funo social da posse. 3. Contribuio do poltico do Direito. 1. INTRODUO O presente estudo intenta apresentar, inicialmente, a compreenso sobre a natureza da posse e a sua proteo no atual Cdigo Civil, atravs da delimitada diferena entre as teorias subjetiva e objetiva da posse, usualmente citadas mas no compreendidas em sua essncia pelos aplicadores do Direito. Atravs disso, analisar-se-, em seguida, o que levou o legislador, no art. 1210, 2, do mesmo diploma, a impedir a discusso sobre propriedade em aes possessrias, e o natural confronto entre posse e propriedade em tais aes. Mais frente, sero apresentados alguns aspectos dos fundamentos da Poltica Jurdica e seu papel harmonizador diante da criao judicial do Direito, ou seja, da norma jurdica concreta, mais especificadamente, nas aes possessrias. Por derradeiro, analisar-se- o reconhecimento da existncia da funo social da posse, e da possvel contribuio do poltico do Direito para a equiparao de hierarquia entre posse e propriedade, com a relegao de divergncias e discusses procedimentais para segundo plano e com a consagrao, no processo judicial, daquele instituto - posse ou propriedade- que melhor cumprir sua funo social.

2. CONSIDERAES PRELIMINARES SOBRE AS PRINCIPAIS TEORIAS DA POSSE 2.1. Teoria subjetiva de Savigny.

Para Savigny1, autor da teoria subjetivista da posse, esta nasce como uma situao de fato que, ao ser protegida pelo Direito, acaba por se transformar em um direito. Segundo esta teoria necessrio, para a caracterizao da posse, o elemento objetivo (corpus), isto , a apreenso fsica direta da coisa, dentro da esfera de seu poder; e tambm o elemento subjetivo (animus domini), ou seja, vontade de ter a coisa como sua. A teoria subjetiva distingue, assim, a mera deteno da efetiva posse, por considerar a primeira como mera existncia do elemento objetivo. O fundamento da proteo possessria encontra-se no princpio geral de que todos devem ter a proteo do Estado contra qualquer ato de violncia. Assim, Savigny entende ser a posse um poder de dispor fisicamente da coisa, com o nimo de consider-la sua e defend-la contra a interveno alheia. A ausncia de um dos elementos citados corpus ou animus domini, acarreta a inexistncia de posse, respectivamente, pela ausncia de relao de fato entre a pessoa e a coisa, ou pela caracterizao de mera deteno sobre a coisa. Em sntese, a posse direito e fato: considerada em si mesma um fato; considerada nos efeitos que gera, um direito. 2.2. Teoria objetiva de Ihering A teoria objetivista da posse, de autoria de Ihering 2, se caracteriza por entender que o elemento objetivo da posse, citado por Savigny, suficiente para comprovar a existncia de posse. O autor vai alm ainda ao explicar que a presena deste elemento objetivo pode ser detectado, com as escusas pelo propositado plenoasmo, de maneira objetiva, pois segundo ele, a posse a exteriorizao da propriedade, sua parte visvel. O possuidor age em nome da coisa como se fosse o proprietrio. Ao vislumbrar a posse, presume-se a propriedade. A inteno de ter a coisa como sua (animus), nos termos do elemento subjetivo de Savigny, despicienda, segundo Ihering, para a comprovao da
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O autor escreveu a obra Tratado da Posse no ano de 1803, com apenas 24 anos de idade, segundo GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004,, 19a edio, revistada, atualizada e aumentada segundo Luiz Edson Fachin. 2 IHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da posse. So Paulo: Edipro, 2002, 2a edio.

posse, a qual passa a existir quando esta preenche sua finalidade econmica, de acordo com a ordem natural das coisas. Isto significa que, para o autor, no h a necessidade do poder de fato sobre a coisa para a ocorrncia do elemento objetivo, apresentando um elemento diferenciador sobre o prprio conceito de corpus trazido por Savigny. Como exemplo da existncia da posse, para Ihering, pode-se citar a colheita deixada no campo por um produtor: embora no a tenha fisicamente, a conserva em sua posse pois age como o proprietrio ordinariamente o faz. Contrariamente, v. g., se o produtor deixa uma jia no mesmo local, no mais conserva a posse sobre ela, pois no assim que um proprietrio deve agir em relao a um bem desta natureza. Ihering explica que o animus est subentendido no comportamento do possuidor, pois se age como dono, porque quer ser dono, quer dizer, o animus j se encontra no conceito de corpus, sendo este explicado como o propsito de servir-se da coisa como proprietrio, em vista de sua funo econmica. Acrescenta ainda Ihering3 que
O corpus, segundo a teoria dominante, o poder fsico, com a supremacia de fato sobre a coisa. Esta a noo fundamental de acordo com a teoria atual. Ela absolutamente errnea, como se pode ver da minha obra j citada sobre o Fundamento da Proteo Possessria [...] Reconhece-se pois a posse exteriormente. Os terceiros podem saber se a relao possessria normal ou anormal [...] A teoria reinante no nos presta auxlio algum; limitase a dizer se o possuidor continua possuindo, mas no nos diz como os terceiros podem e devem reconhecer se ele possui ou no.

Na presente teoria, o Direito protege a posse no por ela em si, mas pela propriedade que a posse faz supor protege a posse para proteger os direitos do proprietrio. Em suma, a posse a condio de fato da utilizao econmica da propriedade, um meio de defesa da propriedade e uma rota que leva propriedade. O direito de possuir faz parte do contedo do direito de propriedade. O Cdigo Civil atual, assim como j o fazia o de 1916, adotou predominantemente, a teoria objetiva de Ihering, apesar de ter se inspirado na
IHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da posse. So Paulo: Edipro, 2002, 2a edio, p. 55 a 61.
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teoria de Savigny. Consoante redao do seu art. 1196, considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. 3. O CONFRONTO ENTRE POSSE E PROPRIEDADE EM AES

POSSESSRIAS A posse, para o legislador brasileiro, o exerccio de alguns dos poderes peculiares propriedade a exteriorizao da propriedade. um poder de fato que algum detm sobre algo com o exercio do direito de usar (faculdade de utilizar a coisa para obter as finalidades a que ela se destina), gozar (colher os frutos da coisa), dispor (possibilidade de dar o destino que melhor lhe aprouver a coisa) e reaver a coisa de quem a possuir sem razo jurdica. Neste sentido, muita discrepncia ocorre na lide forense sobre o conceito de possuidor em aes possessrias, principalmente nas relativas a bens imveis. Exige-se, para o autor da ao que postula proteo possessria, estivesse ou esteja na posse ftica efetiva do imvel anteriormente ao esbulho ou concomitantemente turbao? O que poder de fato sobre a coisa? Mais precisamente, qual o conceito de possuidor em aes possessrias? Incontveis decises judiciais extinguem aes possessrias, liminarmente, pela falta de comprovao de posse de fato por parte do autor da demanda. Entretanto, certamente tal divergncia surge pela separao absoluta entre os conceitos de posse e de propriedade, reservando-se as aes possessrias somente para aqueles que pretendem discutir posse, sem qualquer apresentao de ttulo de propriedade para confronto com a parte contrria. Tal questo comumente conhecida pela chamada pureza dos interditos possessrios, ou seja, a impossibilidade de invocao de propriedade, amparada ou no por justo ttulo, por uma ou ambas as partes na maioria das aes possessrias. Tal questo causa grande divergncia no seio jurisdicional e, de conseguinte, conflitos e discrepncias nas decises judiciais. Sabe-se que a posse , antes de tudo, um fato material, no jurdico, a tanto que nas aes

possessrias se verifica quem tem a posse (jus possessionis) no o direito a ela (jus possidendi). Assim, em geral, nelas no se discute propriedade, mas apenas a existncia do poder de fato sobre a coisa. Porm, consoante entendimento jurisprudencial pacificado at a edio do atual Cdigo Civil, havia uma exceo, permitindo a invocao de propriedade em aes possessrias: a) se a posse fosse duvidosa, ou seja, se nenhuma das partes conseguisse provar satisfatoriamente sua posse, no sentido da evidncia de que o possuidor no dono da coisa; e b) se ambos litigassem com base no domnio (propriedade), ou seja, que a posse estivesse sendo disputada a este ttulo. Neste caso, aplicar-seia ento o disposto no art. 5054 do Cdigo Civil de 1916 a exceo de domnio (exceptio proprietatis). Destarte, a exceptio proprietatis, adotada pelo Cdigo Civil de 1916 e largamente reconhecida e aplicada pelos tribunais na forma supra explicitada, em seu art. 505, surgiu como meio de adequar a pureza das aes possessrias possibilidade de resguardo aos litigantes que dispunham de ttulo de propriedade, a tanto que a matria chegou a ser objeto da Smula n. 487 do STF: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada. A seu turno, o Cdigo Civil de 2002, na tentativa de ratificar a pureza das aes possessrias e impedir a invocao de propriedade em tais aes, suprimiu a segunda parte do art. 505 do Cdigo Civil de 1916 e expressamente no recepcionou o instituto jurdico da exceo de propriedade (exceptio proprietatis) nos interditos possessrios, consoante redao do art. 1.210, 25, do CC. Uma primeira anlise sobre a modificao legislativa pode suscitar a questo da aparente incongruncia de que um direito considerado maior a propriedade -, ceda diante de um menor a posse. Alm disso, para os que aceitam a teoria de Ihering, a extirpao da exceo de propriedade
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Art. 505. No obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio. 5 Art. 1210, 2. No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.

incompatvel com o conceito objetivo de posse, segundo o qual a proteo possessria justificada como uma posio defensiva do proprietrio, ou seja, para a finalidade de facilitar a proteo da propriedade. A proteo possessria, desde o Direito Romano, distingue os juzos possessrios referentes somente posse; e os juzos petitrios referentes questo de propriedade, permitindo que uma pessoa munida de ttulo de propriedade seja perdedora em ao possessria. Este fato, inclusive, gera imensos conflitos quanto ao instituto da coisa julgada nas aes possessrias e petitrias, deixando as partes merc de decises judiciais conflitantes relativas ao mesmo imvel e mesma questo de fundo. Orlando Gomes6 explica que:
primeira vista, tal princpio parece injusto, e mesmo paradoxal, porque ou admite que o fato prevalea sobre o direito, ou faz com que direito maior ceda diante do menor. Justifica-se, no entanto, em face da finalidade das aes possessrias, que, por sua natureza, no comportam discusso sobre o domnio. Protege-se pura e simplesmente a posse, embora, muitas vezes, se sacrifique a realidade pela aparncia. Mas nem por isso o dono da coisa est impedido de defender a sua propriedade contra quem possui a coisa indevidamente. O que se diz que o meio processual imprprio, pois a ao possessria se destina a dirimir litgios relativos posse, no propriedade. Para a garantia do seu direito, o proprietrio dispe da ao de reivindicao, a ser exercida precisamente contra o possuidor que detm injustamente o bem. uma ao petitria, que no se confunde com as aes possessrias, consoante entendimento pacificamente admitido desde os romanos

E continua, mais adiante:

Nos termos da lei processual, defeso intentar o reconhecimento do domnio na pendncia do processo petitrio, mas se entendendo que a posse deve ser deferida a quem evidentemente tiver o domnio se com base neste for disputada. Sustenta-se, tambm, que, por economia processual, se deveria permitir o conhecimento, na possessria, de matria petitria, evitando-se a propositura de duas aes. Seria, porm, instaurar a confuso em toda ao possessria, reunindo aes de finalidade diversa. A proibio de cumulao do juzo possessrio e petitrio de ordem pblica e verificvel ex officio pelo juiz 7
GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004,, 19a edio, revistada, atualizada e aumentada segundo Luiz Edson Fachin, P. 102. 7 GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004,, 19a edio, revistada, atualizada e aumentada segundo Luiz Edson Fachin
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Dito isto, necessrio esclarecer que o presente estudo no visa tecer consideraes sobre as divergncias doutrinrias e/ou jurisprudenciais sobre questes dogmticas e de mera processualstica, mas sim redefinir o papel do magistrado, na condio de poltico do Direito, quando em confronto com tais situaes. A posse no inferior propriedade, e nem esta, diante da extino da exceo de propriedade, passou a ser mais importante que aquela. O ponto central de tal discusso perpassa por questo muito mais importante, qual seja, a exigibilidade de existncia de funo social em ambos os institutos. E neste sentido, a Poltica Jurdica, ao trabalhar com critrios racionais e objetivos para o arbitramento valorativo da norma, importante ferramenta aos aplicadores do Direito. Tanto a posse, como a propriedade, devem auxiliar para que a sociedade, como um todo, seja beneficiada por aquele direito de posse ou por aquele direito de propriedade. Este reconhecimento harmonizar a teoria objetiva de Ihering com a pureza dos interditos possessrios, pois o que bastar ao magistrado que uma das partes comprove estar exercendo, mais legitimamente que a outra, a funo social da posse ou da propriedade por si invocadas na ao possessria. Tal questo ser, frente, examinada mais a fundo. 4. O PAPEL DO POLTICO DO DIREITO NO CONTEXTO DOS INTERDITOS POSSESSRIOS. 4.1. Anotaes sobre os fundamentos da Poltica Jurdica e seu papel A funo do Direito transcende uma simples compatibilizao entre conflitos aparentes entre normas de contedo substantivo ou processual, visando uma nova postura terica e humanista do jurista no alcance de normas socialmente desejadas, no sentido de justas, teis e eficazes. O direito positivo no pode ser fechado s conquistas sociais e ao projeto de solidariedade fulcrado na realizao da cidadania. Desta forma, incumbe Poltica do Direito uma viso no dogmtica, mas comprometida com a transformao da sociedade e dos seus interesses, os quais podem ser harmonizador na criao da norma jurdica concreta

racionalizados pelo legislador e pelo Juiz. Esta racionalizao intenta a busca da validade material da norma, ou seja, compatibilizar o socialmente desejado e necessrio ao homem, e no apenas a sua validade formal, mediante obedincia s normas processuais para sua vigncia. Ferreira de Melo8, em sua obra Fundamentos da Poltica Jurdica, ressalta que a Poltica do Direito deve estar comprometida com o Justo, tico, Legtimo e Necessrio. O mesmo autor cita, em sua obra, que os autores que dedicaram ateno e importncia Poltica Jurdica, foram reducionistas em suas concepes. Por no ser o objeto especfico deste trabalho, deixa-se de apresentar as diversas conceituaes sobre a categoria em foco, apenas acrescentando-se que os referenciais tericos da Poltica Jurdica, segundo o autor em tela, abrangem questes de natureza ideolgica e epistemolgica. Nesta segunda funo, ressalta-se da obra em questo, a necessidade de crtica ao direito vigente, cujos princpios e normais devem ser cotejados luz de critrios racionais de Justia, Utilidade e Legitimidade, atravs da busca em fontes formais e informais de representaes jurdicas do imaginrio social que se legitimem na tica, princpios de Liberdade e Igualdade, e na Esttica da convivncia humana. Necessria, assim, a vinculao da tica Poltica, compatibilizando-se o que moramente correto ao que socialmente til, para o fim de construir novos paradigmas democrticos e de fazer atuar o Direito como instrumento de transformao social. Explica Ferreira de Melo9 que:
muitos juristas temem que a abertura jurdica a um trabalho interdisciplinar e a uma aproximao maior a um paradigma axiolgico, seja o caminho da autodestruio do Direito. Ledo engano. O direito, se no for entendido simultaneamente como fato, valor e norma, viso tridimensional exposta lucidamente por Miguel Reale, no permitir jamais a necessria aproximao entre a regulao social e a regulao jurdica ou seja entre o mundo das prticas sociais e o da positivao.
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, 136p. 9 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 99.

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E continua: [...]Nem todas as prticas sociais so necessariamente boas, ou seja, melhor adequadas para a soluo justa dos conflitos que as proposies do senso terico do jurista. No entanto elas tm, em regra, mais condies de ganhar eficcia pela chamada legitimidade da fonte. Da mesma forma no ser, pelo fato de residir no social, que o costume possa ser invocado inconseqentemente, para dirimir questes originadas na complexidade da vida contempornea.[...]10 Diz-se da Poltica Jurdica a disciplina que tem como objeto o Direito que deve ser e como deve ser, em oposio funcional Dogmtica Jurdica, que trata da interpretao e da aplicao do Direito que , ou seja, do Direito vigente, ou o conjunto de estratgias que visam a produo de contedo da norma, e de sua adequao aos valores Justia (V) e Utilidade Social (V)11 Os limites do presente estudo impedem, naturalmente, disgresses aprofundadas sobre a Hermenutica. A construo da norma jurdica concreta, ou seja, a criao judicial do direito, se d pela interpretao e aplicao da lei atravs de uma fonte legitimada, que atualmente no mais se circunscreve apenas na lei, doutrina, costume, jurisprudncia e analogia. Os desafios atuais so mais complexos e tormentosos para o poltico do direito, exigindo-lhe uma postura mais criativa que consiga angariar maior consenso social possvel, a no se justificando, por outro lado, uma idia de justia livre, no criteriosamente selecionada. As necessidades sociais so a fonte da Poltica Jurdica, de modo a aproximar-se da capacidade de responder s crenas sociais e legitimar a assegurao de valores fulcrados na sociedade. A norma passa a ser eficaz e vlida no somente porque vigente, mas porque conforma a legitimidade de seu contedo e seus fins aos sentimentos de justia e aquiescncia social.

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MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 99. 11 MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de Poltica Jurdica. Florianpolis: OAB Editora, 2000, p. 77.

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Neste sentido, Ferreira de Melo12 discorre sobre a possibilidade de racionalizar critrios de justia, e dentre eles arbitrar a norma de acordo ou no com uma obrigao moral de agir, harmonizando a norma com a moralidade aceita pela comunidade. E denomina este critrio de justia como legitimidade tica, diminuindo o impacto e a diferena entre o direito desejado e o direito posto. O papel da Poltica Jurdica no negar vigncia ao direito posto, mas sim harmoniz-lo e examinar a justia como um valor atribudo norma pela conscincia jurdica da sociedade, de molde a satisfazer necessidades legtimas da sociedade. neste vis que o papel do poltico do direito adquire extrema importncia diante da proteo ao possuidor que cumpra sua funo social, o que ser analisado a seguir.

4.2. A funo social da posse e a contribuio do poltico do Direito. Como j mencionado, a discusso processualstica da pureza das aes possessrias e da impossibilidade da oposio de ttulo de propriedade em tais aes, relega, a segundo plano, o verdadeiro fundamento de tamanha divergncia: o reconhecimento da posse como instituto jurdico diminuto e inferior ao da propriedade. E mais: a superioridade do domnio em relao posse no passa da possibilidade de apresentao de ttulo de registro imobilirio. J na Lei das XII Tbuas, de longe, o referencial mais distante do Direito Romano, havia uma preocupao em minimizar o litgio no uso da propriedade e preservar o melhor uso das riquezas, de modo a coibir a destruio ou desperdcio. No mesmo norte, embora o dominiun, ou seja, a propriedade individual, para o qual converge o antigo mancipium, conferia o carter absoluto da propriedade da famlia romana e revelava um plus importncia da questo patrimonial, ao mesmo tempo dava exemplos de direcionamento a uma nova

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MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, 136p.

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tendncia econmica e social das coisas, observando-se a clara submisso do exerccio da propriedade ao interesse social, conforme Pezzela13. A propriedade privada urbana, luz das Constituies Brasileiras, teve em seu conceito interferido por valores diversos (polticos, ideolgicos, jurdicos etc). Segundo Costa14, a primeira fase da histria constitucional brasileira abrange o perodo imperial, da proclamao da Independncia ao advento da Repblica, ao passo que a segunda fase perdurou durante a Primeira Repblica, implantando-se, formalmente, as instituies liberais, aliceradas na concepo individualista da propriedade. No terceiro perodo do Constitucionalismo Brasileiro, a partir da Carta de 1934 at 1967/69, surgiu um rol de princpios enfatizantes do aspecto social dos direitos fundamentais. A quarta fase deu-se a partir da Constituio de 1988 e segue at os dias atuais, quando ocorreu o processo de redemocratizao do pas, ampliando-se, significativamente, o rol de direitos fundamentais, dentre eles, a propriedade privada (art. 5o, XXII), vinculando-a, porm, ao cumprimento de sua funo social (art. 5o, XXIII). Ou seja, o direito de propriedade fica vinculado ao desenvolvimento social, mediante regras de interesse pblico, e no mais, doravante, meramente de interesse privado. Como se v, a dogmtica principiolgica impe a concretizao da aplicao social implcita nas normas constitucionais da Carta de 1988. Renomados autores, civilistas e constitucionalistas, entendem a adoo do princpio constitucional da funo social da propriedade, no atual Cdigo Civil, como uma reao da ordem jurdica contra os desperdcios da utilizao do bem por parte dos respectivos proprietrios. Necessrio ressalvar, porm, que todos os doutrinadores reconhecem a necessidade de assegurar a propriedade privada, sem risco de socializao da propriedade, assegurando, unicamente, a conscincia social do homem e o sentimento de solidariedade poltica, econmica e social. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 5, e art. 182, 4, dispe que a propriedade somente merece proteo se cumprir com
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PEZZELLA, M. C. Cereser. Propriedade privada no Direito Romano. Porto Alegre: Safe, 1998, 224 p. 14 COSTA, Cssia Celina P. Moreira da. A constitucionalizao do direito de propriedade privada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica: 2003, 226 p.

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sua funo social; e, paralelamente, o art 1228, 115, do atual Cdigo Civil, apresenta a preocupao com a funo social da propriedade, aparentemente procurando nos juristas a obedincia ao carter social do direito de propriedade como princpio de ordem pblica, impondo seja o mesmo exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais. Desta forma, questo de relevo, atualmente, saber se h ou no uma mudana no conceito tradicional de propriedade, diante da passagem dos sistemas liberais, sociais e os ciclos constitucionais brasileiros, principalmente diante da consolidao, na atual Constituio Federal Brasileira, do princpio da atividade econmica, de ntido contedo programtico, segundo o qual a propriedade dever exercer sua funo social, mediante linhas diretoras para a ao pblica, cuja previso primeira remonta Carta Magna de 193416. Barroso17 explica que tal preceito conduz a um contedo de inconstitucionalidade relativamente aos atos com ele incompatveis, gerando direito ao administrado de opor-se judicialmente ao cumprimento de regras contrrias a este preceptivo. A seu turno, Mello Motta18 acrescenta que a subordinao da propriedade a fins outros que no o mero domnio voluntarstico do proprietrio marcou um rompimento com seu princpio individualista, surgindo o conceito de propriedade como funo social e a necessidade de o sistema jurdico, atravs de seus aplicadores e estudiosos, resolver as tenses da decorrentes. Por outro lado, se a posse o exerccio de uma situao de fato sobre alguma coisa que cumpre a sua finalidade econmica em relao ao seu possuidor e, por isso, protegida pelo Direito, pode-se definir que a posse tambm deve ter funo social. Destarte, impe-se redelimitar o papel e a importncia da posse como instrumento de pacificao social.
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Art. 1228, 1. O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 16 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 17 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 2003, 378 p. 18 MOTTA, Maria Clara Mello. Conceito constitucional de propriedade. Tradio ou mudana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, 218 p.

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Ana Rita Vieira Albuquerque19 adverte que a concepo de uma teoria social da posse remonta a Perozzi que, em 1096, publicava a primeira edio de sua obra Instituio de Direito Romano, na qual considerava a posse como relao de fato, e no de direito, que dependia do costume social de absterem-se todos do uso de uma coisa aparentemente no livre, em respeito paz social. Diversas outras obras de relevo da se seguiram, sendo interessante anotar, neste diapaso, as teorias do fato socioeconmico potestativo (no qual a posse ultrapassa a idia de coisa puramente material, esta no dissociada do fato social), e da teoria portuguesa da posse til (inserida na Constituio Portuguesa de 1976, na qual h um direito de gozo que, no necessariamente, se equipara posse em sentido tcnico). Assim, embora no comum esta lembrana no meio forense, podese afirmar, sem dvida, que ao lado do princpio da funo social da propriedade encontra-se o princpio da funo social da posse. Ora, se ao proprietrio incumbe exercer seus poderes em respeito ao aspecto social do domnio, ao possuidor tambm releva representar o contedo social de sua vontade, e no meramente uma vontade vazia de possuir. A posse, ainda que potencialmente seja a exteriorizao do domnio, no deixa de caracterizar um instituto autnomo e prprio, que pode e deve ser reconhecido com valor de igual peso, mesmo que em detrimento da relao proprietria. Ademais, relegar-se a posse, como usualmente feito pelo Cdigo Civil de 1916, em instituto inferior propriedade, algo que no mais persiste aps a Constituio de 1988 e a ratificao do princpio da funo social deste instituto no atual Digesto Civil. A concretizao, paralelamente, da funo social da posse, exigir a ponderao de bens entre os diferentes princpios jurdicos. Chega-se, aqui, possibilidade real de coliso entre os princpios da funo social da propriedade e o da funo social da posse, o que, naturalmente, seria alvo para outro estudo, sem qualquer comparao de profundidade com a singeleza destes breves apontamentos.

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ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 229 p.

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Necessrio, porm, neste tocante, fazer um parntesis. Destarte, a par da almejada pureza dos interditos possessrios, destinadas a proteger a posse em si mesma, e diante da imensa divergncia de decises judiciais no que se refere ao manejo de aes possessrias por parte daqueles que detm ttulo de domnio, indispensvel analisar o alcance da defesa da propriedade em tais demandas. O fundamento da proteo possessria como instrumento da paz social, privilegiado na teoria subjetiva de Savigny, veio a ser coadunado com a insero, no novel Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1228, da previso do princpio da funo social da propriedade em nvel ordinrio, induzindo retomada da indagao sobre o real conceito de possuidor para fins de aes possessrias e estabelecendo uma posse identicamente dotada de funo social, elevando o conceito de dignidade da pessoa humana a um plano substancial, e tambm dotando a posse de uma vontade do possuidor, no mais uma vontade vazia, consoante explica Albuquerque20. Relativiza-se, com isso, a posse como relao material do homem com a coisa, passando a ser priorizada para o animus (vontade) individual e coletivo21. Dito isto, acrescente-se que o atual Cdigo Civil, na esteira da incluso do referido princpio em nvel infraconstitucional, tambm em seu art. 1210, par 2o, extirpou a previso legal, outrora ocorrente no art. 505 do Cdigo Civil de 1916, da exceo de propriedade (exceptio proprietatis), no sentido de que a posse deveria ser deferida a quem evidentemente tivesse o domnio se com base neste fosse disputada, estabelecendo a absoluta separao entre juzos possessrio e petitrio. A despeito disso, permanece em vigor a Smula n. 487 do Supremo Tribunal Federal, manutendora da dicotomia entre juzo possessrio e petitrio, fazendo surgir, nas aes possessrias, um espao vago, ambguo e ainda mais tormentoso aos juristas. Assim, nas aes possessrias, nas hipteses em que ambas as partes disputam a ttulo de domnio ou quando a posse for duvidosa, resta saber, a partir do princpio da funo social da posse e da propriedade e seus eventuais
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ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 229 p. 21 ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenutica dos direitos reais limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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confrontos, qual o papel a ser assumido pelo aplicador do Direito, e se, num conflito entre posse e propriedade no mbito possessrio, pode decorrer a prevalncia desta ltima quando no vislumbrada a funo social daquela. Em sntese, estamos em tempo onde no mais somente a propriedade deve cumprir funo social. Assente est, hodiernamente, o que j vinha sendo introduzido, verbi gratia, desde o Estatuto da Terra (Lei n. 4504, de 30.11.64) e, mais atualmente, atravs da Lei n. 10.257, de 10.07.01 Estatuto da Cidade, que tanto a posse como a propriedade necessitam cumprir seu papel social, princpios estes erigidos condio de exigncia para a vida em sociedade, centrada cada vez mais no globalismo, priorizao necessria dos direitos difusos e concretizao da verdadeira cidadania22. Tais diplomas legais, supra citados, estabelecem normas de ordem pblica e elevado interesse social que regulam e simplificam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo e ambiental. Isto soma-se, entretanto, necessidade preemente de uma (re)organizao do papel do jurista. Vrias hipteses, assim, podem ocorrer em aes possessrias: a) proprietrio versus possuidor, na qual aquele comprova estar exercendo o domnio com base na funo social da propriedade, donde exsurge a procedncia da demanda; b) proprietrio versus possuidor, na qual apenas este comprova estar exercendo a posse com base na funo social desta, o que acarreta a improcedncia do pleito possessrio; c) possuidor versus possuidor, na qual necessrio aferir qual deles exerce, efetivamente, a posse com respeito ao seu carter social. Ser considerada a melhor posse aquela que atender a funo social do instituto, e no aquela fundada, necessariamente, em justo ttulo, tal como pode ocorrer, por exemplo, no caso de um deles possuir uma escritura de direitos possessrios. Como se pode perceber, dever o magistrado considerar a atualidade da posse, a necessidade e o aproveitamento do bem. A melhor posse ser, por exemplo, aquela que atender moradia do possuidor e sua famlia, com o maior e melhor aproveitamento da terra.
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FACHIN, Luis Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea. Porto Alegre: Fabris, 1998, 102 p.

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Nos itens a e b, verifica-se, evidentemente, uma coliso entre os princpios da funo social da posse e o da funo social da propriedade. Impede afirmar, neste tocante, que ambos os princpios possuem igual peso, devendo o caso ser solucionado com base em outro princpio: o da proporcionalidade dos bens, exigindo ponderao de bens e valores por parte do Juiz. Veja-se: o que se pretende aqui o reconhecimento de idntico peso entre os institutos da posse e da propriedade, no sendo este o lugar para uma prematura e inconseqente afirmao de que os princpios da funo social da posse e funo social da propriedade possuem hierarquias idnticas ou diversas, pois no esse o objeto do presente estudo. Em caso de colidncia dos citados princpios, por aferir o julgador que tanto o autor como ru da ao possessria, por exemplo, possa no ocupar inteiramente o imvel com seu melhor aproveitamento, ou, por ex., que ambos sejam composseiros de fato da rea (sendo um deles proprietrio), a resoluo da questo certamente se tornar mais complexa, exigindo do Juiz a ponderao de bens e a anlise de cada caso concreto, sendo impossvel prever o direcionamento do problema. Em havendo, para um futuro no distante, um fortalecimento da aplicao e reconhecimento, de per si, do princpio da funo social da posse, independente da propriedade, poder ocorrer uma gradativa perda de fora do instituto da usucapio, atualmente manejada apenas para alar um direito, ainda hoje, considerado superior o da propriedade. Inmeras possibilidades reais de regularizao da posse, e no tosomente da propriedade, esto hoje disposio do poltico do Direito, seja ele membro de quaisquer dos trs Poderes da Repblica, tais como o direito de superfcie, este alis j inserido no Cdigo Civil, em seu art. 1225, II, como direito real; concesso de direito real de uso, zonas especiais de interesse social, concesso de uso para fins de moradia, etc, todos criados pelo Estatuto da Cidade, e que neste sentido reforam a necessidade de a posse ser alada a direito to importante quanto a propriedade, desde que cumpram sua funo social. Ou seja, o reconhecimento da posse, autnoma e independente da propriedade, possvel atravs de institutos jurdicos j existentes mas pouco

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utilizados pelas autoridades do Poder Executivo, Legislativo e Judicirio, sem olvidar a importante ao que pode ser feita atravs do Ministrio Pblico. Embora este tema possa ser considerado ofensivo e perigoso para muitos, uma breve anlise dos mais diversos tribunais estaduais brasileiros d conta de que a realidade social do brasil j vem sobrelevando a importncia da posse, onde diversos julgadores, embora no admitam expressamente, protegem a posse no menos por sua funo social, caracterizando-se-a como verdadeiro direito subjetivo. O mais importante, desta forma, aceitar que a funo social da propriedade e da posse, erigida em nvel constitucional e infraconstitucional, ratifica e corrobora a inteno legislativa de coexistncia harmnica e pacfica dos institutos da posse e da propriedade. Ou seja, a posse tambm deve exercer sua funo social, e o princpio deve igualmente ser adotado nas aes possessrias puras. Com isso, o magistrado deve estar atento para o fato de que no basta mais ao proprietrio possuir registro imobilirio, e tampouco bastar ao possuidor, em ao possessria, invocar a impossibilidade de discusso de domnio nas aes possessrias. O que importa, doravante, o reconhecimento de que a propriedade, e tambm a posse, necessitam cumprir com seu papel social. No h, diante disso, hierarquia entre posse e propriedade; o que fica para segundo plano a discusso sobre se a propriedade pode ou no ser discutida nas aes possessrias, deixando-se ainda para uma outra discusso a relativizao, da decorrente, da coisa julgada entre juzo possessrio e petitrio. Ora, a posse, como a propriedade, podem estar exercendo sua funo social hoje e, mais frente, podem no mais estar cumprindo com tal mister. A coisa julgada, assim, ficaria circunscrita ao mbito formal do processo ento em foco e, no seu mbito material, ficaria delimitada sob idntica causa de pedir: o exerccio da funo social de um ou outro instituto, seja juzo possessrio ou petitrio.

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Ferreira de Melo23 adverte que:

tudo est a nos indicar que precisamos aperfeioar constatemente o nosso direito, especialmente o processial, que deve ser o que sempre deveria ter sido: o grande instrumento da realizao da justia. Quando conseguirmos essa correo de rumos, estaro superadas as causas principais dos abismos que se situam entre as legtimas reivindicaes da sociedade e direitos individuais de um lado, e a prepotncia da vontade do legislador (imbrincada esta com os fins polticos do Estado ou mesmo de grupos e classes) e o poder majesttico dos Tribunais, de outro lado

Se a doutrina objetiva de Ihering esclarece que considerado possuidor quem tem um poder de fato sobre uma coisa que, por sua vez, cumpre a sua finalidade econmica em relao ao seu possuidor, resta claro que o possuidor merecer a proteo possessria quando demonstrar que estiver fazendo dela uma ocupao conforme o bem comum, com a finalidade ambiental e social de pacificao da comunidade. No basta ao possuidor, para a garantia de reconhecimento de legitimidade de sua posse, a prtica esbulhativa no amparada com uma preocupao de interesse e harmonia social; no lhe socorre, tambm, as prticas violentas e atentatrias contra a paz da vizinhana. A proteo possessria existe para afastar o elemento de insegurana e desassossego social. De outro lado, no basta ao proprietrio, para a garantia de reconhecimento de legitimidade de seu ttulo de domnio, a apresentao do documento, despido da utilizao econmica e destinao social do imvel. O que importa doravante, repita-se, a prova de que possuidor ou proprietrio utilizem o imvel com base no seu melhor aproveitamento, seja na proteo ambiental ou utilizao econmica que gere no somente lucro ao proprietrio, mas garantia de empregos, competitividade de preos em eventual explorao de seus recursos naturais, enfim, no maior benefcio possvel para a comunidade envolvida. Volnei Ivo Carlin24 lembra que
o juiz vive, cotidianamente, o conflito entre o direito e a eqidade, optando entre o justo ou o legal, na busca da sua melhor tica
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MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 46. 24 CARLIN, Volnei Ivo. Deontologia Jurdica. Florianpolis: OAB Editora, 2005, 3a ed, p. 78.

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processual. [...] Deve o Juiz, em tais casos, privilegiar a segurana jurdica, em respeito aos textos e cdigos, ou abrir novos caminhos e exercer o seu poder criador? E qual seria a fronteira desta evoluo? Como decidir? Onde se coloca a questo tica? [...] So interrogaes demonstradoras das dificuldades enfrentadas pela profisso e que exigem conhecimentos tericos e prticos, e mltiplos domnios

So estas, em suma, algumas consideraes sobre a dicotomia entre posse e propriedade, e algumas alternativas para o magistrado, diante de seu poder criador, fazer firmar a segurana jurdica atravs da imposio da funo social de ambos os institutos, incursionando, da, um aperfeioamento do valor Justia com adeso paulatina, mas firme, da sociedade. 5. CONSIDERAES FINAIS A finalidade do breve estudo foi identificar qual o melhor caminho a ser seguido pelos aplicadores do Direito relativamente discusso entre posse e propriedade em aes possessrias, e a interferncia e cotejamento necessrio dos princpios da funo social da posse e da propriedade, ainda que extirpada a exceo de domnio do atual Cdigo Civil. Arraigados concepo liberal/individualista do Cdigo Napolenico, a jurisprudncia vem caminhando discrepantemente na anlise da exceo de domnio nos interditos possessrios, uns reconhecendo a separao absoluta entre os juzos possessrio e petitrio, e outros, timidamente, admitindo no haver a possibilidade de estabelecer regra ou princpio na anlise dos temas, diante da necessidade de estabelecer-se, caso a caso, a funo social no somente da propriedade, mas tambm da posse. Somados a estes fatos, gize-se, os julgados desta jaez dirigem-se ao sabor dos ventos pela falta de conhecimento profundo sobre as teorias objetiva (Ihering) e subjetiva (Savigny) sobre a posse, alm do frgil conceito de possuidor estabelecido pelo Cdigo Civil que, apesar de adotar a primeira teoria, contm inmeros indcios de mesclagem com esta ltima. O papel do poltico do Direito, assim, resgatar o valor justia para a justificao da norma, fazendo equiparar a hierarquia entre os institutos posse e

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propriedade, relegando-se aquele que no cumprir com sua funo social, independentemente de apresentao de justo ttulo. necessrio correlacionar os princpios da funo social da propriedade e da posse com as alteraes legislativas do atual Cdigo Civil, tudo com vistas a conceber, definitivamente, uma soluo concreta, e no meramente aparente, ao conflito posto em juzo. desafio do Juiz identificar o alcance da aplicao dos princpios da funo social da posse e da propriedade nas aes possessrias, confrontando em igual peso ambos os institutos e criar uma nova possibilidade de um direito redirecionado s prticas solidrias de convivncia humana e no to alheia realidade social. A ao concreta frente a este desafio ser, sem dvida, uma inquestionvel contribuio para os estudiosos do Direito, mas sobretudo, e principalmente, aos jurisdicionados, que clamam e aguardam por uma Justia mais eficaz, clere e comprometida com aspectos e anseios sociais. 6. Referncias Bibliogrficas ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 229p. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse: evoluo histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1985. V.1-2. ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenntica dos direitos reais limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 2003, 378p. BATISTA, Antenor. Posse, possessria, usucapio e ao rescisria: manual terico e prtica atualizado de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo:Ed. Juarez Oliveira, 2004, 290p. CARLIN, Volnei Ivo. Deontologia Jurdica. Florianpolis: OAB Editora, 2005, 3 ed, 158 p. COSTA, Cssia Celina P. Moreira da. A constitucionalizao do direito de propriedade privada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica:2003, 226 p.

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