Vous êtes sur la page 1sur 184

TEMAS

FUNDAMENTACIN EGOLOGICA DE LA TEORA GENERAL DEL DERECHO Antonio Luz Machado Neto

EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES

TTUIiO ORIGINAJ: Fundamentando egolgica da teora geral do direito TRADUCIDA POR Juan Carlos Manzanares

EUDEBA. S E M ,
Fundada por laUnrvers dad d3 Ruencs Aires

1974 EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES Sociedad de Economa Mixta Rivadavia 1571/73 Hecho el depsito de ley
IMPRESO EN LA ARGENTINA - PRINTED IN ARGENTINA

N D I C E 1. INTRODUCCIN 1. El saber jurdico y su vocacin cientfica, 1; 2. E l si^lo Xix y las ciencias humanas, 6; 3. L a teora general del dereelio, 8. 11. TE'ORIA PURA Y TEORA GENERAL D E L DERECHO 1. El " e u r e k a ! " kelsenlano, 27; 2. La jurisprudencia como ciencia normativa, 3 1 ; 3. Nomoesttica. La teora de la norma, 33; 4. Nomodinmica. La teora del ordenamiento, 3 8 ; 5. Significado cientfico de la teora pura, 4 3 ; 6. Teora pura como teora general del derecho y como lgica 'jurdica, 55. n i . L A SUPERACIN DE L A TEORA P U R A : CULTURAXJSMO Y DECISIONISMO 1. El culturalismo neokantiano de Badn, 60; 2. El culturalismo tridimensionalista, 66; 3. El culturalismo raciovitalista, 70; 4. El decisionismo, 72; 5. Juicio critico, 74. I V . L A TEORA EGOLGICA 1. Orgenes y antecedentes doctrinarios, 79; 2. Ontologa jurdica, 82; 3. Lgica jurdica formal, 98; 4. Lgica jurdica trascendental, 109; 5. Axiologa jurdica pura, 123; 6. Gnoseologa del error en el derecho, 130. V . L A CONCEPCIN EGOLGICA DE L A CIENCIA JURDICA Y LA TEORA GENERAL D E L DERECHO 1. L a concepcin egolgica de la ciencia jurdica, 135; 2. Ciencia del derecho y sociologa jurdica, 138; 3. Integracin de la ciencia jurdica en el conjunto de las ciencias humanas, 146; 4. Teora general del derecho y teora egolgica, 149. VT. EFICACIA I N S T R U M E N T A L DE LA TEORA EGOLGICA . . . . 1. Inevitabilidad de una teora general, 157; 2. Insuficiencias de la teora general en uso, 1 6 1 ; 3. El fundamento ontolgico, 165; 4. Las pruebas fcticas de la instrumentalidad, 170. 1

27

59

79

135

157

VII

CAPlTTJIiO 1

INTRODUCCIN

1. El saber jurdico y su vocacin

cientfica

Sera exagerado afirmar que la neutralidad axiolgica de la ciencia ha sido una antigua conquista del pensamiento cientfico. Tampoco puede decirse que la ciencia o lo que pasaba por serlo en las civilizaciones pretritas hubiera evitado siempre tematizar el mundo embriagador de los valores y de las valoraciones. Muy por el contrario, hubo un tiempo en que se ocupaba sobre todo de ellos y haca de los temas ticos, estticos y sagrados su temtica preferida. Ejemplo tpico de lo que decimos es la ciencia medieval y los Dilogos de Platn, sin mencionar las cosmogonas mticas de los orientales, o incluso griegas, que representan la concepcin mitolgica del mundo. No es extrao que as haya sido toda vez que, al ser nuestra vida como vida biogrfica una sucesin ininterrumpida de estimaciones o valoraciones, un deter ser existencial (como nos ensea hoy la filosofa existencial), es razonable que al buscar una interpretacin lgica o racional del universo, la humanidad se sintiese particularmente atrada por ese tema que impregna la tesitura de la vida humana como vida personal, biogrfica y no biolgica o natural. Slo cuando la ciencia pudo asumirse como un saber utilitario, y por tanto distinto del saber filosfico un "saber para saber" y del saber religioso un "saber de salvacin",^ menos preten1 Seguimos aqu la famosa sistematizacin de las formas del saber debida a Max Scheler, El saber y la cultura, Buenos Aires, Eepasa Calpe Argentina, 1938, pg. 64. Sobre la ciencia como saber de dominacin. Cfr. tambin Max Weber, -Le avant et le politique, Pars, ed. Plon, 1959, pg. 87, en la conferencia " L a vocation de Savant" {Wissenschaft ais Bervf).

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO cioso y ms a ras del suelo que estos ltimos, el saber cientfico dispuso de la suficiente y dolorosa experiencia para desprenderse totalmente del universo de las valoraciones y admitir, no sin pesar, la imposibilidad de alcanzar una certeza cientfica en los juicios estimativos. Al verificar la carencia de medios de comprobacin inequvoca, o sea universal, sobre los juicios de valor y de su acierto o su verdad, las ciencias primero las matemticas y las naturales y despus, a un costo mayor, las humanas y sociales desistieron de abordar dicho mbito para el cual, no obstante, estuvieron llamadas ahora y siempre las preferencias de la intelia;encia, la voluntad y sobre todo el sentimiento humano. Las ciencias disponen, en lo atinente a los juicios de realidad o de hecho ya sea en la demostracin matemtica, en el mtodo experimental de las ciencias naturales o en los procesos de observacin rJEcurosa y controlada de las ciencias humanas, de recursos suficientes para conclnir toda posible disensin una vez que sea posible emitir una afirmacin cientfica vlida sobre el tema. Jtuy por el contrario, en el mundo de las valoraciones estamos tan desamparados cientficamente como en el tiempo de los sofistas o antes de ellos. La filosofa moral y la esttica, lo nue de un modo p-pneral podramos llamar la rsf7vafiva, como teora treneral de los juicios de va^or, no demostr estar en condiciones de perfilarse como un saber acumulntivo (como ocurre con el mundo cientfico") una vez limitada a esa esfera del ser v de la realidad tal como ella es y no tal como debera ser, sif^uiendo esta o aquella forma de apreciacin. Los esfuerzos de una tica cientfica, que en el siprlo pasado proliferaron al influjo de las ideoloras soi^iolofistas o psicolosistas en vicrerc'a, no lograron el xito deseado: a pesar de haber loerado fundamniitar una ciencia sociolfrica v psicolfica de las costumbres, esi"ban predestinados al fracaso ms ruidoso on aquello oue era su. nrediqnosicin y su objetivo ms declarado: ^T orientacin cipntfiea de la vida moral. Eeniteron as' el fracaso del positivismo comteano su principal raz ideol?ica al tratar de afirmar sobre una ciencia la sociologala unidad espiritual a la vo/ intelectual V a-Pe"+iva one. siguiendo el diaintico del propio Tonite. estaba faltando ni mando contemporneo v oue su filosofa de la historia encuadraba como el "perodo cientfico" de sn famosa "ley de los tres pstados". Aunque ms elaborada y a la altura de las preocupaciones tericas del presente, no nos parece muy diferente la suerte qae tiene reservada la tentativa contempornea de fundamentar una axiologa

INTRODUCCIN cientfica, debida al filsofo alemn hoy radicado en Mxico, Kobert S. Hartman.^ En todos estos casos la razn del fracaso es la misma: la inexistencia de procesos de comprobacin inequvoca y, por consiguiente, universal de los juicios estimativos. La verificacin de esta falta fue, precisamente, la que llev a la ciencia moderna a apartar de sus preocupaciones esa temtica de tan alto significado para el hombre; aquella que, podramos decir sin. riesgo de equi\ ocarnos, es la nica que realmente le concierne. Esa pragmtica decisin podra haber sido condicionada slo por un ambiente utilitario como el de la civilizacin moderna del hombre burgus, mundo donde la ciencia, por eso mismo llamada por sus renovadores como la scienza nuova al servicio de los intereses mcrcantilista-5 del Estrdo nacional, conquistaba nada menos que el Nuevo Mundo, descubierto en riesgosas navegaciones guiadas por antiguos recursos tcnicos que, como la brjula, los orientales conocan desde antiguo pero no utilizaban pragmticamente; mundo burgus donde el feudalismo medieval se desmorona en el plano espiritual de la vmidad de la fe por obra de la reforma protestante, apoyada tambin en un antiguo invento chino que Occidente supo instrumentar: la imprenta, y en la organizacin social y poltica, obra, esta ltima, de la construccin doctrinaria de legistas y filsofos como Jlachiavello, Bodin y Ilobbes. Pero tambin de la destruccin de la orsranizacin militar feudal en que la utilizacin estratgica de la plvora otro viejo invento chino que occidente sabra utilizar pragmticamente ocupara un lugar destacado; mundo burgus en el que la ciencia, por consiguiente, fue definitivamente vivida como un autntico "saber de dominacin". Es a partir del Eenacimiento, momento inicial de la consolidacin del mundo burgus,^ cuando, como resultado de la transformacin de la ciencia en un saber de dominacin y de aplicacin prctica, veremos que el pensamiento cientfico se aparta gradualmente de los problemas estimativos porque haba comprendido que no contaba con un proceso inequvoco de comprobacin de los juicios atinentes a tales problemas. Resolucin prudente tomada por quienes ya perciban que, ante la ausencia de dicha comprobacin universal, el
2 Gfr. sobre el tema nuestro ensayo " U n a tentativa de axiologa oientif i e a " , en Kevisia Brasilea de Filosofa, n ' 39, pgs. 387-392. 3 Sobre la temtica de las relaciones entre el mundo utilitario burgus y la moderna ciencia, cfr. Jolin H. Eandall Jr., La formactrn, del pensamiento moderno, Buenos Aires, ed. Nova, 1952, especialmente pg. 2 3 1 ; y Edgar Zilsel, "aees sociolgicas de la ciencia", Boletn del Instituto de Sociologa, Buenos Aires, 1958, especialmente pg. 155 y siguientes.

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

abordaje de los problemas axiolgicos traera como consecuencia la desintegracin del universo cientfico en sectas discordantes como ocurriera con una religin de pretensiones ecumnicas tan explcitas como el catolicismo, con graves perjuicios para sus posibilidades de aplicacin prctica y consecuentemente de su propia necesidad de dominacin. El principio de la neutralidad axiolgica, que las entonces jvenes ciencias fsico-matemticas adoptaron como principio bsico del espritu cientfico, fue tambin imponindose paulatinamente en los estudios humansticos cuando, en los siglos xvni y xix, stos se transformaron en las llamadas ciencias humanas o sociales, si bien es cierto que no fueron pocos los especialistas en esas disciplinas quienes, por las dificultades que el mencionado principio tuvo que enfrentar en este campo, no lo aceptaron como tal en el mbito de sus investigaciones. Cabe concluir que la neutralidad axiolgica no * constituye un principio cientfico muy antiguo y menos an incontestable en el plano de las ciencias humanas. Su descubrimiento es relativamente reciente en el panorama de la evolucin del pensamiento cientfico. Sin embargo ha constituido la pretensin tcnicocientfica de los estudios que podemos colocar bajo el rtulo general de ciencia jurdica; en este aspecto ellos antecedieron a las dems ciencias, incluso a las naturales. La preocupacin por la seguridad y la certeza es tal en el mundo jurdico que, aun antes de que el pensamiento cientfico se encaminara hacia el principio de neutralidad, la propia vida del derecho se haba ocupado de encaminar al derecho positivo hacia la distincin necesaria entre justicia y legalidad. Por ser muchos y contradictorios los pareceres y las opiniones acerca de la primera, no pareca posible fundar sobre ella un orden de convivencia pacfica. Ya que la discusin sobre la justicia poda llegar a ser interminable se haca necesario, para el poder social, establecer con seguridad y certeza la distincin entre lo que es derecho y lo que es legal. " S i no puede fijarse lo que es justo hay que establecer lo que debe ser jurdico." Esta frmula final, a la que lleg la filosofa jurdica relativista de Gustav Eadbruch,^ fue tambin la solucin que para la vida del derecho determin, muchos siglos antes, la propia espontaneidad de la vida social.
* No cabe aqu y ahora practicar el anlisis ni la crtica de esas opiniones encontradas. Remitimos para ello al lector a nuestro ensayo Froilemas filosficos de las ciencias Tiumanas, ed. Universid'ad de Brasilia, 1956, especialmente al capitulo Til donde el tema Fe trata ms extensamente. 5 Gustav Eadbruch, Filosofa del Derecho, editado por la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pg. 96.

INTRODUCCIN " L a paix, la scurit sont les prmiers bienfaits que le Droit doit nous procurer. Alors mme que nous serions en dsaccord profond, irreductible sur les fins suprieures du Droit, nous pouvons cependant nous entendre pour lu faire remplir oes fins intermdianes aux quels nous somnies tous interesss", escribi Paul Cuche en sus Co7iferences de phosophie du droit ^. Es el propio Radbruch quien seala que el orden jurdico sacrifica muchas veces, en aras de la seguridad, la justicia y la legalidad como sucede en la institucin de la cosa juzgada que se aplica a sentencias aun injustas, en la prescripcin y en la usucapin, en el statu quo internacional y en el reconocimiento de los sistemas jurdicos derivados de un hecho de fuerza, como un golpe de Estado o una revolucin y donde el hecho se convalida jurdicamente en homenaje a la seguridad y a la firmeza de la vida del derechoJ Si esa es la predisposicin que est nsita en la vida social del derecho, no podra ser distinta la actitud del jurista y de la teora o ciencia que sobre tales hechos elabora, bajo pena de ser contradictoria con los mismos. La vigencia siempre fue su norte. Por vigencia hemos de entender aqu la firme solucin comunitaria de los problemas de valor especialmente tico-jurdicos suscitados por la interaccin social.* Mediante tal procedimTento, resuelve el problema valorativo acerca del ser de lo justo, no en trminos de una validez universal impuesta racionalmente a todos los individuos como sucede con las verdades cientficas, sino en trminos de entendimiento comunitario respecto de qu es lcito y qu ilcito. De ah que se afirme desde sus orgenes incluso en los momentos de predominio de la ideologa eminentemente valorativa del jusnaturalismo, ya que por ese entonces la creencia en un derecho natural era de vigencia social como un saber de eficacia o de dominacin, como una tcnica cientfica para resolver con seguridad los problemas de la interrelacin humana en la sociedad. Si el propio derecho positivo fue conducido por la espontaneidad de la vida social a solucionar el problema de la justicia en
6 En francs en el original (nota del trad.). Paul Cuche Conferenoes de phosophie du droit, Pars, DaUoz, 1928, pg. 19. T Eadbrueh, op. cit., ibd., dem. 8 Para un esclarecimiento mayor acerca d'e cmo la vigencia es la solucin intersubjetiva para esos problemas los axiolgicos acerca de los cuales la ciencia, por el principio de neutralidad axiolgica no se hace ver, cfr. A. L. Machado Neto, Introdugao teora geral do direito, Universidad de Brasilia, ed. nmeografiada, 1965, 2 volmenes, especialmente el 2 ' ; o Teora geral do direito, Ro de Janeiro, ed. Tempo brasileiro, 1966, en particular el cap. XI, pgs. 179-232.

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO trminos de legalidad, la ciencia o teora del derecho se encamin, desde sus orgenes romanos, en busca de un nivel de mayor certeza y seguridad al subordinar las valoraciones contenidas en las normas de derecho positivo como vigencia sociales que son, a un aparato lgico-racional. Es al ver en la lgica jurdica el instrumento de la neutralidad adecuado a la ciencia del derecho que Legaz y Lacambra pudo decir: " L a lgica jurdica, por tanto, representa conceptualmente la valoracin jurdica, diseccionndola en sus dimensiones lgico-formales. Por eso es neutra la ciencia del derecho: porque no puede valorar, sino slo entender la valoracin en la que ontolgicamente consiste su objeto".* ^ Es por medio de esa armadura lgica, capaz de entender la valoracin pero no de valorar, que la ciencia jvirdiea completa la solucin racional que el propio derecho positivo espontneamente ofrece al problema axiolgico de las valoraciones de justicia. " S i nadie es capaz de fijar lo justo, alguien tiene que establecer lo que debe ser derecho", deca Radbruch. ^^ sta es la tarea de esa forma de vigencia social por excelencia, la vigencia por antonomasia, que es el derecho positivo. Para hacer ms segura su aplicacin,^^ la jurisprudencia o ciencia del derecho naci al encontrar los procesos lgicos que manipularan neutralmente las valoraciones socialmente aceptadas en las qae el derecho consiste. En eso estriba su originaria vocacin cientfica.

2. El siglo XIX y las ciencias humanas Si el Renacimiento puede ser visto como el momento inicial de la concepcin de la ciencia como saber de dominacin, la Revolucin Industrial fue la poca de apogeo y de definitiva aplicacin prctica de dicha concepcin. Fue, gracias a que la ciencia occidental demostr ser realmente un autntico saber de dominacin a causa de las innovaciones tecnolgicas que resultaron de su aplicacin a la produccin industrial, que se produjo efectivamente una verdadera revolucin, no slo en el mundo industrial sino tambin en el social que paulatinamente se transformaba en un mundo industrial.
* Luis Legaz y Lacambra, Introduccin Bosch, 1943, pg. 77. 10 Ob. oit., pgs. 108 y 109. 11 P a r a una consideracin de la ciencia jurdica en esos trminos de un saber de dominacin, cf. Max Weber, op. di., pgs. 88-89. a la ciencia del derecho, Barcelona,

INTRODUCCIN Ciencia e industria, coordinadas por la visin burguesa del mundo, realizaban en la prctica una completa subversin de los padrones y de los valores a travs de las profundas alteraciones del orden social. De ah habra de sobrevenir fatalmente una profunda crisis de las vigencias sociales fundamentales, como generalmente ocurre en pocas de grandes transformaciones como sta. El positivismo, concepcin filosfica que sociolgicamente representa la ideologa de la burguesa en el poder, no dej de advertir esa crisis. Muy por el contrario, ella fue tematizada en sus debidos trminos por Augusto Comte, con gran exactitud, como crisis de consensus. En la visin comteana, lo que faltaba a su poca era exactamente aquella unidad de puntos de vista que unifica ideolgicamente a un sistema social, a ejemplo de lo que pasaba con la fe en el perodo teolgico de su ley de los tres estados. Con el brotar de la razn en el perodo metafsico o crtico, que culminara con la Ilustracin y la Revolucin Francesa, esa unidad irracional de la fe se haba desmoronado, sin que el espritu crtico de la metafsica hubiese logrado sustituirla por un nuevo consensus. Francisco Ayala ha sugerido que la concepcin racionalista del derecho natural habra tratado de encontrar en el jusnaturalismo un consensus lego o secular para una Europa desgarrada por las luchas religiosas que aniquilaban aquella unidad cultural bsica que la Iglesia haba mantenido durante la Edad Media.^^ Un consensus jusnaturalista, por su carcter metafsico, no poda asimilarse a una era positivista fundada en la ciencia por su creencia y en la industria su producto. Solamente la ciencia como consensus poda satisfacer a una edad positiva. Pero un consensus (social) positivo o cientfico solamente poda ser un conocimiento cientfico de lo social, es decir, una ciencia social. Ese fue el razonamiento de Augusto Comte cuando funda la sociologa, al tratar de basar sobre ella la nueva unidad espiritual de Occidente. La poca, a su vez, pareca madura para eso. Primero la economa, por la que se beneficiaba con un mundo dominado por la racionalidad del clculo econmico como peculiaridad del homo oeconomictis, despus la sociologa por obra del propio Comte; ade12 Cfr. Francisco Ayala, Tratado de sociologa (3 vols.), Buenos Airea, Losada, 1947, V vol., pg. 42. Tambin Eohan B ' O . Butler considera la concepcin jusnaturalista clsica como una secularizacin de la teora poltica Or. Salces ideolgicas del naconal-socuilismo, Mxico. Fondo de Cultura Econmica, 1943, pg. 18. P a r a de Euggiero, ella es una especie de protestantismo jurdico. Cfr. Guido de Euggiero, Storia del Uieralismo europeo, Bari, Laterza, 1949, pg. 25.

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

ms la etnologa, como un subproducto de la expansin imperialista de la Europa capitalista sobre el mundo semiprimitivo de frica, Asia y Oceana. O sea que todas las ciencias sociales fueron positivizndose, penetrando en el mbito de la cientificidad, procurando de esta manera alcanzar el nivel de eficacia del saber de dominacin que las exitosas ciencias naturales haban logrado bajo la ltima etapa de la Revolucin Industrial. Por obra de aquella vocacin cientfica que hace un momento destacbamos como su peculiaridad, no es de extraar que el saber jurdico tambin pretendiera lograr el nivel de cientificidad o de positividad fuera del cual, en un mundo positivista e industrial, ningn saber poda sentirse cmodo. Como el saber jurdico no se asimil fcilmente al esquema formal de las ciencias naturales, le sigui un momento de desencanto y de negacin. Tal fue el papel desempeado por el alegato de von Kirchmann sobre " E l carcter acientfico de la jurisprudencia". Toda su argumentacin est basada en una comparacin minuciosa entre el objeto, la temtica, la metodologa y las leyes en las ciencias naturales y en la jurisprudencia. Despus de verificar que ambas no se equiparaban sino que, por el contrario, se distanciaban, y como le faltaba otro modelo de ciencia que no fuera el natural por ser el que haba sido elevado a modelo exclusivo de cientificidad, su conclusin coherente y autntica sera la negacin del carcter cientfico de la jurisprudencia. Aunque coherente y autntica, la solucin de Kirchmann no poda ser la ms ventajosa y excitante para el status social del jurista. Ciertamente ms estimtilante y ventajoso sera encontrar la manera de asimilar la vetusta ciencia jurdica a los cnones imperantes del fisicismo en boga obteniendo as, por prstamo o asimilacin, el patrn de cientificidad que entonces equivala a la carta de ciudadana en el mundo cultural. Ese fue el optimista programa de la entonces llamada teora general del derecho.

3. La teora general del derecho No fue por otro motivo que la ciencia jurdica del siglo x i s se caracteriz como negacin del jusnaturalismo. Fueron diversas las razones que, en funcin de las peculiares circunstancias sociales de los distintos pases europeos, alentaron la lucha que se llev a cabo contra el derecho natural considerado entonces como la expresin ms pura de la metafsica jurdfca. En Francia, donde la burguesa haba llegado al poder legislativo a travs de la Revolucin, el lega8

INTRODUCCIN

lismo exegtico, como una especie de dereclio natural positivizado en el Cdigo de Napolen, reduca el derecho exclusivamente al texto legal. Tal era la doctrina de Demolombe, Bugnet, Huc, BaudryLacantinerie, Laurent, Demante, Marcado y tantos otros juristas famosos por sus profesiones de fe, de ntido carcter exegtico. Una razn social que era sin embargo opuesta a la que se daba en Francia arrojara la misma irritada controversia que en .Alemania, donde la tradicin feudal opona todava una resistencia firme al sistema individualista que las leyes francesas haban canonizado con el jusnaturalismo clsico como resultado. A travs de las obras de Hugo, Savigny y Puchta, el tradicionalismo romntico habr de exaltar la costumbre como fuente bsica del derecho en tanto expresin pura de las emanaciones del Volksgeist. De cualquier manera, el nico y verdadero derecho, ya fuese en la Francia individualista ^la ley como expresin de la voluntad ilustrada del legislador revolucionario o en la Alemania feudalizante y romntica en tanto emanacin autntica del Volksgeist era siempre el derecho positivo; se prescinda, en consecuencia, de la idea de derecho natural. Para que circunstancias tan antagnicas como el individualismo racionalista de los exegetas franceses y el tradicionalismo romntico de los corifeos de la escuela histrica alemana produjeran idntico efecto, tena que haber en ambas alguna causa comn. Esa causa comn era, pensamos, el penchant de la positividad que dominaba los espritus de ese entonces. Era una poca de caractersticas tan marcadas por los rasgos de la cientificidad que viva, en la prctica, una revolucin como consecuencia de la aplicacin de la tecnologa cientfica a la vida econmica de la produccin, y en el plano terico, como consecuencia ideolgica de los efectos sociales de esa misma Revolucin Industrial, el resplandeciente florecimiento inaugural de las ciencias sociales.^^ E n el mbito del saber jurdico, la tendencia doctrinaria que exhibe con mayor significacin esa impronta de la poca es la que pas a la historia con el nombre de teora general del derecho. Esa rbrica se aplica a numerosas tendencias doctrinarias, aunque bien es cierto que todas ellas estn identificadas por el rasgo comn de su pretensin positivista de constituir una jurisprudencia con el estilo inductivo de la ciencia natural. Gastan Tobeas, en
13 Karl Larenz interpreta el positivismo jurdico como la resultante de la necesidad de seguridad que tena la sociedad burguesa Cfr. Filosofa contempornea del derecho y del Estado, Madrid, ed. Eevista de Derecho Privado, 1942, pg. 37.

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA

TEORA

DEL

DERECHO

una obra destinada a sistematizar las diversas doctrinas filosficojurdicas propone, tomando como base los diversos conceptos de derecho que ofrecen,!* sistematizar las tendencias de la teora general del derecho en cuatro ramas principales: a) la Anlytical School de John Austin y su escuela; b) la Allgemeine Bechtslehre de Bergbohm, Merkel, Bierling y Soml; c) la jurisprudencia Universal de Post y Kohler; d) los ensayos dispersos debidos a pensadores como Cogliolo, Vaimi, Korkounov, Picard, Eoguin, etctera. a) La Anlytical School

En mrito a la prioridad histrica que le cabe en principio a travs de la obra de Austin, sin dejar de lado por eso la lnea de precursores que se extiende desde Bentham hasta Hobbes,!^ debemos iniciar nuestra consideracin sobre esas tendencias doctrinarias a partir de la Escuela Analtica colocada por Gastan en segundo lugar. En su famosa obra, editada primeramente en 1832 ^* como rel Jos Gastan Tobeas, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del derecho, Madrid, ed. Eeus, 1947, pg. 84. 15 Juzgamos justificada nuestra decisin de tomar a Austin como el iniciador y el ms significativo representante de la Escuela Analtica de Jurisprudencia. Mucho ms que Hobbes, predominantemente filsofo, y que Bentham, predominantemente poltico, Austin fue sobre todo jurista y filsofo del derecho. No es otra la conclusin de Mario Cattneo en un trabajo dedicado a la comparacin de las contribuciones de los tres pensadores a la formacin del positivismo jurdico ingls: " M a soprattutto bisogna ricordare l'interesse prevalentemente giuridico di Austin: la dottrina giuridica di Hobbes interessantissima e sorprendentemente moderna, ma nell'insieme della sua opera essa inmessa iu una pi genrale visione filosofico-politica; l'interesse di Bentham senza dubbio essenzialmente giuridico, ma rivolto soprattutto (se si eccetua il libro recentemente scoperto The Limtts of Jurisprudence Defined) al diritto como deve essere, quindi a un 'opera di riforma legislativa. L'interesse di Austin invece rivolto essenzialmente al diritto com' a un'analisi delle norme e dagli instituti del 'diritto esistente: di qui l'approfondimento e l'aocurata elaborazione, da parte sua, di questo tipo di indagine. Per questo motivo ritengo che non ostante che egli sia scarsamente orignale nell'enunciazione dei principi basilani della dottrina Austin meriti di essere considerato il pi tpico rappresentante della scuola della giurisprudenza a n a l t i c a " Mario Cattneo, II positivismo giuridico inglese. Soiies, Bentham, Austin, Miln, Giuffr, 1962, pg. 226. 16 Esta primera edicin llev por ttulo The province of jurisprudence determined, as como la segunda en 1861, hecha por su viuda. Slo en 1863 ella se decidi a hacer publicar la parte indita del curso de Austin en la Universidad de Londres, con el ttulo de Lectures on jurisprudence o The philosophy of positive law. 10

INTRODUCCIN sultado de su fracasado magisterio terico' del derecho en la Universidad de Londres, Austin se propuso desde el ttulo The province of jurisprudence determined una delimitacin del mbito de la ciencia jurdica. En una refundicin de la leccin inaugural que pronunci en la Universidad de Londres, dicho objetivo qued tematizado en los trminos siguientes: " E l derecho positivo es el objeto propio de la jurisprudencia en cualquiera de sus diferentes ramas; entendiendo por derecho positivo o derecho estrictamente as llamado, el derecho establecido o positum en una comunidad poltica independiente, por la voluntad expresa o tcita de su soberano o gobierno supremo".^' Con todo, su intencin terica fundamental y eso es lo que lo aproxima a la AUgemeine Rechtslehre es la creacin de una jurisprudencia general o universal, llamada tambin por l filosofa del derecho positivo. Persiguiendo ese propsito distingue dos tipos de jurisprudencia segn sea paricularizador o universal el tratamiento que dispense al derecho positivo, pero teniendo el cuidado de distinguir a ambos de aquella otra forma de encarar el derecho, en trminos ahora estimativos o, ms propiamente, utilitaristas, y que llamaba ciencia de la legislacin. "La jurisprudencia es particular o universal", escriba Austin en aquella misma leccin inaugural. "Jurisprudencia particular es la ciencia de un sistema vigente de derecho o de alguna parte de l. La jurisprudencia exclusivamente prctica es particular". Ms adelante, distingua a sta tanto respecto de la jurisprudencia universal como de la ciencia de la legislacin.- " E l objeto propio de la jurisprudencia general o universal a diferencia de la ciencia universal de la legislacin es la descripcin de aquellos objetos y fines del derecho que son comunes a todos los sistemas, as como de aquellas semejanzas entre diferentes sistemas que descansan en jantes en sus diversas posiciones ".^^ E l mtodo para realizar esa jurisprudencia universal que aqu nos interesa no podra ser otro, segn la opinin de Austin, que el mtodo emprico-inductivo. De otro modo no tendra sentido que su escuela se llamase analtica, como bien lo seala Gonzlez Vicn.^^
iT John Austin, Soire la utilidad del estudio de la jurisprudencia, Madrid, Instituto d!e Estudios Polticos, 1951, pg. 27.

la comn naturaleza del hombre o responde a peculiaridades seme18 Austin, op. cit., pgs. 40 y 41. 19 Felipe Gonzlez Vien, "Estudio preliminar" a la obra, de Auatin, cit. ut supra, pg. 21, especialmente nota 29.

11

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORIA

DEL

DERECHO

El material sobre el que habra de practicarse dicho anlisis o induccin sera, segn el propio Austin, los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses y los preceptos de los cdigos franceses y prusianos.^" Tal vez se explique, por la misma limitacin del material reunido por Austin, su vacilacin en admitir tanto que los principios generales as encontrados sean vlidos para todos los derechos posibles, como que el mbito de su validez formal fuera apenas el de los sistemas jurdicos de los pueblos civilizados y de la actual cultura jurdica.^^ Tal vez se explique por esa misma limitacin que la lista de principios considerados por nuestro autor como universales sea tambin tan extensa. En ese mbito estn, segn opinin de Austin, los siguientes "principios, nociones y distinciones necesarias": " 1 ' Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, as como sus diversas relaciones entre s y con las nociones de derecho, soberana y sociedad poltica independiente. " 2 ' La distincin entre derecho escrito o promulgado y derecho no escrito o no promulgado... " 3 ' La distincin entre derechos que se pueden hacer valer contra todos y derechos que slo se pueden hacer valer contra personas especficamente determinadas, piedad o dominio. ' '5' La distincin de las obligaciones ( . . . ) en obligaciones "4 La distincin ( . . . ) entre la propiedad o dominio y los diversos derechos restringidos, desmembrados de la proque nacen de hechos que no son contratos ni delitos pero a las cuales por analoga se las denomina obligaciones quasi ex contrctil. "6 La distincin de los delitos en delitos civiles o privados y delitos de derecho penal o pblico. "^^ Esos son los principios, nociones y distinciones que Austin califica a veces como universales y necesarios en todo sistema de derecho; en cambio otros lo son apenas en todo sistema de derecho desarrollado en una comunidad civilizada en contraposicin a otras
20 Austin, op. cit., pg. 41. 21 Austin, op. cit. Eespeeto de la referida vacilacin, comprense las pgs. 30, 31 y 33. 22 Austin, op. eit., pgs. 31-33. 12

INTRODUCCIN tantas distinciones y principios que no considera necesarios, como por ejemplo la distincin del derecho en jus personarum y jus rerumP^ Nuestro autor an aclara que, sin determinar con precisin el significado de algunos trminos fundamentales, como derecho en sentido objetivo y subjetivo, obligacin, delito, sancin, persona, cosa, accin y omisin, no podr llevarse a buen trmino la empresa terica de la jurisprudencia universal. El lector de nuestros das naturalmente se asombra por el hecho de que Austin, habiendo andado tan cerca de una formulacin de los conceptos bsicos del derecho como en esa ltima lista de trminos que no le pareca otra cosa que un elemento que deba ser precisado conceptualmente para el descubrimiento de los principios generales de la jurisprudencia universal, hubiera sido llevado por su mtodo analtico ejercitado sobre un material emprico tan reducido a confundir finalmente instituciones y principios condicionados histricamente con las constantes de cualquier derecho posible. Roguin, por ejemplo que en esta materia de conceptos jurdicos fundamentales nos ha dejado una obra mucho ms significativa, a pesar de tener que admitir cierto parentesco entre la filosofa del derecho positivo de Austin y su science juridique pur, se indigna por el hecho de que el pensador ingls no hubiera manifestado ninguna preocupacin analtica por la relacin jurdica propiamente dicha, va que solamente de all podra haber surgido el descubrimiento de los conceptos jurdicos fundamentales. " I I ne semble donner aucune analyse proprement dite et complete des lments essentiels de tout rapport de droit " , ^ escribe Eoguin, sin que por eso deje de considerar la obra de Austin como " . . . l e premier effort vraiment soientifique, et fait par un homme donn d'un sprit d'analvse, l'effet de oonstituer un ensemble solide de vrits l'gard du droit consider au point de vue logique et formel".2 No por otro motivo fue nue el genial creador de la teora pura dedic todo un ensayo al anlisis comparativo de su propia teora con las semejanzas y las defiei'^ncias de la teora analtica.^
2s it)ld., pg. 34. 24 Briiest Eoguin, La science juriiqwe pur (3 vols.), Pars, Librairie genrale de droit et de jurisprudence, 1923, 1' vol., pg. 8. 25 Ibd., pg. 55. 26 Hans Kelsen, " L a teora pura del dtereolio y la jurisprudencia analtica", en La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, Losada, 1946, pgs. 207-239.

13

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

En verdad la jurisprudencia analtica fue, a pesar de sus errores ms imputables a las circunstancias de tiempo y lugar que a las deficiencias personales del autor o de muchos de sus continuadores,'^'' la primera tentativa de pertrechar al jurista con el bagaje de conceptos bsicos que solamente una rigurosa teora general del derecho puede proporcionar. Que haya dejado una escuela e incluso que haya obtenido tanto xito despus de su muerte, en nn pas caracterizado por una concepcin tan empirista y casustica del derecho, no es slo una compensacin post moriem para los fracasos experimentados por Austin durante su vida, sino que es otra prueba ms de que, a pesar de haber errado en lo fundamental de su intento y de adolecer su pensamiento de una cierta falta de rigor y su estilo de algo de claridad, aun as transitaba por el camino correcto que terminara algn da por suministrar al saber del jurista el adecuado nivel cientfico.

b) La Allgemeine

Rechtslehre

La tentativa ms decidida que emprendi el siglo pasado en la bsqueda de construir un sistema general de conceptos bsicos de lo jurdico fue, sin duda, el movimiento alemn de la Allgemeine Bechtslehre. Su procedimiento, segn las palabras de Sauer, "toma como punto de partida un orden jurdico dado y a partir de l, por induccin y generalizacin progresivas buscando los elementos comunes, va formulando principios cada vez ms generales. Con los elementos de las "partes generales" de nuestras materias jurdicas, el derecho privado, el penal, el procesal, el poltico, el cannico, el internacional, debe elaborarse la " P a r t e ms general". " E l procedimiento es rigurosamente inductivo: se parte de lo dado porque es a lo dado que se atribuye valor cientfico; luego se procura concebir la esencia de lo dado por el procedimiento lgico de la abstraccin, con lo cual se da por terminada la misin de la filosofa del derecho y del Estado. "28
27 Como seguidores de la escuela analtica. Cfr. Albert Koeourek, An introduction to the science o/ law, Boston, Little Brown. and Company, 1930, y Sir Frederick PoUook, A first looTc of jurisprudenee, Londres, M^aemillan Co., 1904; tambin Storia della sciema poltica, Miln, Fratelli Bocea Editori, s. fecha. 28 WiUielm Sauer, Filosofa jurdica y tocial, Barcelona, ed. Labor, 1933, pg. 13. 14

INTRODUCCIN

De esa manera creyeron Bergbohm, Bierling, Merkel y Soml, los principales tericos del movimiento, poder fundamentar, en consonancia con el espritu positivista de su tiempo, una ciencia general del derecho que, al dejar de lado toda metafsica, constituyese el saber jurdico correspondiente al perodo positivo que entendan inaugurar en ese campo. K. Bergbohm (1849-1927), uno de los hombres ms prestigiosos del movimiento, sostena que las distintas ramas del derecho no podan resolver sus propios problemas sin el apoyo de principios tomados en prstamo de la filosofa del derecho positivo, entendida como disciplina estrictamente positiva y jurdica y cuya temtica central sera la de develar el fundamento ltimo de lo jurdico. En su opinin, esa filosofa del derecho positivo o teora general del derecho, estara en relacin con las ramas del derecho positivo, amenazadas todas ellas por una dispora inminente, como se encuentra el Imperio respecto de los estados federados. Pero no es menos cierto que gran parte de su ambicioso programa no pas de ser mero proyecto, realizado slo en parte por sus continuadores que tambin heredaron de l la pretensin positivista que les seal Bobbio: la de reducir la filosofa jurdica a teora general del derecho.^* Bierling (1841-1919) concibi la teora general del derecho como una exposicin sistemtica de los conceptos y proposiciones fundamentales, con independencia de todo derecho positivo. Hasta aqu su cometido no tena nada de censurable, a no ser por la pretensin, comn a toda la escuela y de la que tambin l participaba, de obtener esos conceptos bsicos mediante el mtodo de la induccin y la clasificacin, lo que revela su filiacin positivista. Filiacin que tambin aparece en su doctrina del fundamento del derecho, en un fenmeno eminentemente sociolgico-jurdico como el reconocimiento (Anerkemiung) .^'^ Segn Haesaert, la teora general el derecho de A. Merkel (18361896) concibe como conceptos bsicos de lo jurdico las nociones de hecho jurdico (Tatbestand), las consecuencias de derecho (Rechtsfolgen) y la combinacin de stas con aqul.^^ Con esos
2 Norberto Bobbio, Teora della scienza giuridica, Turin, Giapiohelli, sin fecha, pg. 33. Sobre el pensamiento de Bergbohm hay interesantes observaciones crticas en Juan Llambas de Azeved'o, deflexiones sobre la critica de Bergiohm a la doctrina del derecho natural, Mxico, Sobretiro de Diancia, 1905. so Para nn tratamiento de la doctrina del reconocimiento como temtica soeiolgico-juridica, cfr. Luis Eecasns Sichea, Tratado General de Sociologia, Mlico, Porra, 1956, pgs. 582-584. *i J. Haesaert, Thorie genrale du droit, Bruselas, 1948, pg. 37.

15

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

conceptos pretenda Merkel completar cada rama particular del derecho, ligndolas por una intrnseca relacin; y entenda la teora general del derecho, al igual que los anteriores, como una parte ms general en relacin a las "partes generales" de las ramas especiales del derecho positivo. Flix Soml (1873-1920) es un seguidor hiingaro de la Allgemeine RecMslehre. Su teora general del derecho se puede dividir en metodologa y teora del derecho. En la primera establece la distincin entre conceptos jurdicos necesarios o realmente fundamentales y conceptos jurdicos generales, recogidos del contenido variable del derecho. Entre los necesarios o fundamentales estn el propio concepto de derecho y los que ste implica: norma, destinatario y fuente del derecho, cuyo conjunto constituye la teora fundamental del derecho. Para completar su metodologa aparece su teora del derecho, en la cual se define al derecho como un conjunto de normas que impone un poder superior, comnmente obedecido, extenso y permanente. Recasns observa, a propsito de esta teora del derecho, que ella no es otra cosa que una teora sociolgica del derecho.^ Su propsito de sustituir la filosofa del derecho por una ciencia emprica cerraba el camino a la teora general del derecho y no le permita alcanzar el elevado objetivo que se haba fijado.^^ Como observa Garca Mynez, muy pronto se advirti que su programa era un intento fracasado, "pues los juristas se percataron de que la aplicacin del mtodo inductivo a la definicin del derecho implicaba el previo conocimiento de aquello que con tal procedimiento se trataba de alcanzar", nes " p a r a abstraer de una serie de datos jurdicos las notas que les son comunes, es necesario conocer de antemano la esencia del derecho, ya que de otro modo resulta imposible seleccionar los fenmenos que habrn de servir de base a la induccin' \^* Los autores argentinos Aftalln, Olano y Vilanova,-''^ al colocar correctamente la cuestin en el plano lgico de la crtica a la in32 Luis Eecasns Siehes, en Bel VeeeMo-Eecasns, Filosofa del derecho (2 vo!s.), Mxico, Uteha, 1946, 2" vol. pg. 231. 33 Sobre tal Intento cfr. Norberto Bobbio, Introdu^gione alia filosofa del dintto, Turn, Giapichelli, s. f., pgs. 53 y 54; j Karl Larenz, op. cit., pg. 39. Para Gustav Kadbruch, la teora general del derecho es la eutanasia de la filosofa jurdica. Cfr. G. Eadbruch, Filosofa (le derecho, ed. cit., pg. 33. 34 Eduardo Garca Mynez, Introduccim. al estudio del derecho, Mxico, Porra, i" ed., 1951, pg. 118. ss Cfr. Aftalin, Olano y Villanova, Introduccin al derecho, Buenos Airea, El Ateneo, 6 ed., 1960, paga. 840 y 841, nota 36.

16

INTRODUCCIN

duccin amplificadora o baconiana, ofrecen una interesante ejemplificacin jurdica de la materia para llegar desde ella a la conclusin de que solamente la intuicin eidtica o esencial es el mtodo conveniente para el descubrimiento de las esencias universales. En tal sentido, agrega, con un nico ejemplar del objeto intuido es posible descubrir sus elementos esenciales mediante la anulacin imaginativa de cada una de sus notas. Sern esenciales, entonces, aquellas que no pueden faltar sin que se anule el propio objeto, se distingue as de las notas accidentales que son las que pueden ser obviadas. Podemos afirmar, como conclusin, que a pesar de sus legtimas aspiraciones, la AUgemeine Eechtslehre anul, por la ubicacin positivista del problema, el promisorio intento de fundar la ciencia jurdica en la previa elaboracin de una teora de las categoras jurdicas como anlisis de los conceptos jurdicos fundamentales. Tampoco consigui permanecer fiel a su mtodo y por tal razn Castn pudo decir que sus representantes "sin darse cuenta traspasan, con mucha frecuencia, los lmites del empirismo y dan seales de viva apetencia filosfica".^ A pesar de las contundentes crticas que acabamos de resear, en nuestra opinin definitiva la problemtica original de la AUgemeine Eechtslehre todava permanece viva en aquellos ambientes jurdicos donde la carencia de preparacin filosfica es ms acusada, como por ejemplo, en los medios jurdicos franceses y donde, recientemente, el profesor Michel Villey realiz una " e n q u e t t e " para Archives de Philosophie du Droit, y cuya pregunta principal era exactamente la siguiente; "Croyez-vous la raison d'tre d'une philosophie du droit ou d'une thorie genrale du d r o i t ? " Nada tiene de extrao que profesores franceses como Henri Lvy-Bruhl hubiesen contestado que " j e verrais sans rgrt une jeune 'Thorie du Droit' se substituer une 'Philosophie du Droit' pussireuse et prime' '.^'^

c) La jurisprudencia

universal

Aunque menos radical que la AUgemeine Rechtslehre, la Jurisprudencia Universal o Etnolgica representa tambin una tendencia positivista de carcter unificador de la pluralidad de los elementos
38 Jos Castn To"beas, op. cit., pg. 86. S7 Archives de Philosophie du droit, B ' 7, "Qu'eat-ce que la pMlosophie du droit!"', Pars, 1962, pgs. 83 y 136 respectivamente.

17

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO constitutiyos del saber jurdico bajo el predominio, indistintamente, de la historia universal del derecho algunas veces y otras de la etnologa jurdica o jurisprudencia etnolgica, pero siempre con el predominio del conocimiento positivo sobre el filosfico-jurdico. Las figuras ms destacadas de esa corriente adems de Bachofen, precursor del movimiento,^^ son el jusfilsofo neohegeliano Joseph Kohler y el etnlogo A. E. Post entre cuyos discpulos se destaca el nombre de Giuseppe D'Aguanno. Kohler es el nombre de mayor significacin filosfica del movimiento, al ser quien le da ms importancia a la filosofa. Hombre de variada actividad cultural, poeta, msico, historiador, filsofo y escritor prolfico, sustenta en filosofa y en filosofa jurdica un peculiar neohegeliani=imo impregnado de las ideas evolucionistas de la poca. Segn el traductor y prologuista de la edicin espaola de su Filosofa del derecho e historia imiversal del derecho, " e l neohegelianismo de Kohler quiere recoger la materia de la filosofa de Hegel y descartar la forma, quiere conservar las dos ideas fundamentales; pantesmo y evolucionismo, y prescindir del mtodo dialctico como de un mero ornamento barroco".''' Es en ese recoger la materia de la filosofa hegeliana, que se insina un evolucionismo culturalista que, al hacer del derecho un elemento de la cultura y al atribuir a sta y a su evolucin un valor inmanente, viste con el ropaje hegeliano el contenido positivo de la ciencia social positivista y evolucionista del sislo xix. Su traductor espaol comenta, al compararlo con Hegel: "Kohler recoge el positivismo y el historicism.o y quiere darles un principio trascendente; mientras Hegel, que se encontr con la corriente del derecho natural, trat de incorporar a ella lo empricohistrico". Kohler concluye la filosofa del derecho con una historia universal del derecho que l mismo identifica con el derecho comparado.*^ Pretende, cosa que ocurri tambin en ese momento con los grandes tericos del evolucionismo y sus seguidores bra'^ileos de la llamada Escuela de Eecife, descubrir la ley inmanente de la evolucin jiTdica de los pueblos; " L a humanidad pasa del colectivismo.
ss Cfr. J. J. Bachofen, El derecho natural y el derecho histrico, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1955. S9 J. Castillejo y Duarte, "Prefacio" a J. KoMer, Filosofa del derecho e historia universal del derecho, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1910, pgg. XIT-XIII. 40 Ibd., pg. XLIV. *! Koliler, ob. cit., pg. 55.

INTRODUCCIN es decir, de un estado de existencia colectiva, al individualismo, o sea, al estado de existencia individual' '.*^ Encuentra esta tendencia general en todas las ramas o aspectos del mundo jurdico, ya sea en el derecho de propiedad del patrimonio colectivo al patrimonio individual ya sea en el de familia del casamiento grupal al individual, pasando por las fases previstas por los tericos evolucionistas : matriarcado, patriarcado, monogamia o ya en el derecho criminal, donde la responsabilidad colectiva gradualmente va cediendo lugar a la responsabilidad individual. Como vemos, pese a su aparente predisposicin filosfica, por momentos incluso metafsica, Kohler no escapa al signo evolucionista y positivista de su tiempo. Aunque diverge en el mtodo y en la intencin de la Allgemcine RechtsleJire, su jurisprudencia universal no se libera del empirismo generalizador y sistemtico en aqulla, historicista en sta peculiar al mundo del evolucionismo y positivismo en que vivi. A. E. Post con su jurisprudencia etnolgica"*^ resulta ya menos agudo o radical y ms emprico-positivo que positivista. Nada hay en la introduccin terica de su obra capital que nos permita atribuirle la intencin de sustituir la filosofa jurdica por la ciencia emprica, designada por l como jurisprudencia etnolgica. Por el contrario, no la propone como una de las ramas de la ciencia jurdica, sino que aparece entendida como la enciclopedia general de los saberes jurdicos. En una poca de ocaso filosfico, la obra de Post fue juzgada como una visin general del derecho, o sea como un sucedneo de una autntica filosofa jurdica. Lo mismo puede decirse de Giuseppe D'Aguanno, un continuador italiano de la obra de Post. que no alcanz igual repercusin a pesar de que su altura terica sea quiz superior. ** d) Ensaiios dispersos Si bien no especficamente ligados a los movimientos reseados, son numerosos los autores de fin del siglo pasado y comienzos del presente que pueden ser incluidos en la lnea de las tendencias ge<2 I b ' l . , ppr. 73. P a r a nuestra afirmacin sobre la Escuela de Eecife, cfr. A. I J . Machado Neto, Historia das idias jurdicas no Brasil, San Pablo, ed. de la U. S. P . Grijalbo, 1966, cap. I I " A sociologa jurdica da Escola do E e c i f e " . 43 Cfr. A. E. Post, QAurispnidenza etnolgica (2 vols.), Miln, Socet Editrce Librara, 1906. ** Jos D'Aguanno, Gnesis y evolucin del derecho, Buenos Airea, ed. Impulso, 1943.

19

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

nerales analizadas aqu a travs de las tres escuelas mencionadas. Tal es el caso de Pietro Cogliolo, autor de una famosa Filosofa del derecho privado. Los objetivos y las tendencias generales de su obra son previamente enunciados en una especie de prefacio titulado "Intendimenti dell'autore", donde la filiacin spenceriana de su concepto de la filosofa jurdica se pone de manifiesto: "Intendo per filosofa del diritto quella scienza che cerca le leggi pi generali che sia possible dei fatti giuridice, e si serve di tutti i metodi logici conosciuti e in specie dell'indurre e del comparare".*^ Resuena aqu la famosa clasificacin de las formas del saber de los First Principies de Spencer, donde la distincin entre el saber vulgar, la ciencia y la filosofa est fundada en el grado creciente de unificacin o generalizacin, lo que implica una mera distincin de grado pero no de esencia, no muy lejana de la pretensin positivista de una filosofa cientfica. Al hacer un boceto histrico de la evolucin de la filosofa jurdica, Cogliolo concluye con un elogio de las ideas positivistas de su tiempo las que, segn su opinin, habran logrado una filosofa del derecho realmente positiva: " E solo nel seclo nostro che la filosofa del diritto pot essere positiva, cio tenersi lontana da tulte le esagerazioni, rinunciare ai problemi impossibili, e cercare concctti veramente scientifici".*' La temtica y los objetivos de esa filosofa cientfica del derecho son concebidos en trminos bastante anlogos a los de la Allgeincine RccMsIehrc; " L a filosofa scientifica del diritto deve dunque studiare tutti gl 'instituti giuridice, come furono e come son, per riuscire a scoprire i rapporti pi generali che possibe: senza preconeetti di sistema o pregiudizi di scuola deve osscrvare i fatti e indurne le leggi, pervenendo alia massiraa altezza eoncettuale o al massimo grado di generalit, non violando pero le regle rigorose della lgica." Su famosa obra est escrita con absoluta fidelidad a ese mtodo. Instituciones jurdicas de los pueblos antiguos y modernos son analizados con el prisma inductivo y generalizador que permitiera alcanzar sobre las mismas el objetivo de un saber totalmente unificado, el mismo que Spencer reclamaba para su filosofa sinttica.
5 Pietro Cogliolo, Filosofa del diritto privato, Florencia, G. Barbera Editore, 1891, pg. 5. * Ibd., pg. 17. Para una exposicin ms analtica de los objetivos de STi filosofa cientfica d'el derecho, cfr. pgs. 18 y 19.

20

INTRODUCCIN Tambin la obra de Icilio Vanni quien confiesa esta influencia en su pensamiento'^^ est inspirada en el sistema spenceriano de la clasificacin de las formas del saber segn el grado de mayor o menor capacidad de generalizacin. Divide la filosofa en crtica, sinttica (ontologa) y prctica, e incluye en esta ltima a la fosofa del derecho. La interpretacin de la tesis spenceriana no deja de ser peculiar en l toda vez que, segn este autor, entre la filosofa general y las ciencias media un espacio ocupado por la filosofa de las ciencias particulares. Con relacin al campo de las ciencias jurdicas, es la filosofa del derecho la que ocupa dicho lugar. Como sucede con la filosofa general, la jurdica tambin incluye una triplicidad de indagaciones: crtica, sinttica o fenmenolgica y prctica o deontolgica.*^ En la parte crtica se incluyen las indagaciones de carcter epistemolgico acerca de las ciencias jurdicas. En la parte fenomenolgica, presentada como una especie de filosofa de la historia del derecho o, en el lenguaje del profesor Keale, culturologa jurdica, figurarn las consideraciones relativas al derecho como realidad histrica y su vinculacin con los dems fenmenos humanos y sociales; lo que involucra una cierta asimilacin de la sociologa jurdica, a pesar de las protestas en sentido contrario del autor y su crtica a tal identificacin con relacin a Eoberto Ardig.*^ Pero es en la parte deontolgica donde su actitud positivista evolucionista se pone ms en evidencia en virtud de su consideracin de la indagacin deontolgica como indagacin cientfica.^** Al llegar a este punto, Vanni propone la siguiente definicin de la filosofa del derecho en la que escuchamos con nitidez el eco de las notas spencerianas: " L a filosofa del diritto la scienza che, mentre integra le scienze giuridiche nella unit dei loro pi generali principii, ricongiunge nel tempo stesso il diritto all'ordine universale, in relazione al quale ne spiega la formazione storica nella soeiet umana e ne ricerca dal punto di vista etico le esigenze razionali.'' ^^ 47 Icilio Vanni, Lezioni di filosofa del diritto, Bolofia, N. Zanichelli, 1908, pg. 6. 48 Ibd., pgs. 12-17. Itd., efr. o\. cit., p,^. 29.
50 Ibid., pg. 15. 51 Ibd., pg. 17.

21

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

Ya sea por haber admitido el procedimiento inductivo aplicado a los datos de la historia universal del derecho,^^ o ya sea por presuponer una confirmacin inductiva de una teora deontolgica como la teora de la justicia,^^ o por muchos otros aspectos de su obra, la filosofa jurdica de Icilio Vanni cay dentro del mbito de los proyectos positivistas de una ciencia general del derecho de los que la Allgemeine Eechtslehre fue la ms peculiar y explcita de sus expresiones. En la misma lnea de ensayos dispersos compuestos dentro de la tendencia general que aqu analizamos, se encuentran los libros de Bdmond Picard, Le droit pur ^* y Les consiantes du droit?^ En el primero de dichos ensayos, Picard revela una coficepcin ultra-positivista de la ciencia jurdica y la asocia a una ciencia natural como la botnica o la zoologa: "Le droit, on a trop longtemps cru le contraire, est UNE SCIENCE NATURELLE comme la botanique ou la zoologie, une Science de faits susceptibles d'observation scientifique et non plus un ensemble de concepts crbraux". Tanto en esa obra como en Les constantes du droit, que el propio autor consider, con palabras de Ihering, como su "suprema misin cientfica ",^'^ Picard se acerc bastante al cometido terico de la Allgemeine Eechtslehre al proponer una "anatoma de un derecho", donde espera encontrar los elementos o conceptos generales del derecho, presentes en toda relacin jurdica el sujeto, la cosa, el vnculo entre el sujeto y la cosa (!!!) y la sancin o coercin jurdica. Ambos libros se proponen una teora cientfico-inductiva-generalizadora del derecho en trminos de una enciclopedia jurdica bastante prxima de la directriz alemana de la teora general del derecho, con la peculiaridad personal de un excesivo verbalismo, pretencioso y superficial, como muy bien lo seala J. Haesaert.^^

B2 Ibid., pg. 20 y 21. B3 ibld., pg. 377. M Edmoud Picard Le droit pur, Para, E . r i a m m a r i o n ed., 1920. 55 Edmond Picard, Les constantes du droit, Institutes Pars, B . riammarion ed., 1921. autor. 87 E. Picard, Les constantes du droit, ed. cit., pg. 15 y nota 1, pg. 11. 58 J . Haesaert, Thorie genrale du droit, ed. cit., pg. 57. Juridiques Modernes,

56 E. Picard, Le droit pur, ed. cit., pg. 356. Signos y subrayados del

22

INTRODUCCIN

La ms famosa produccin rusa dentro de la lnea temtica que qu analizamos es el Curso de teora general del derecho de N. M. Korkounov.'^ Despus de verificar que en el mundo jurdico tambin acta el "inevitable inconveniente" de la fragmentacin de los estudios suscitada por la divisin del trabajo intelectual, Korkounov propone un programa opuesto para compensar las deficiencias de la especializacin excesiva a que se ve conducida la inteligencia actual en el mundo contemporneo, y procura de tal manera evitar que "los rboles impidan ver el bosque". El objetivo de su programa es una "ciencia sinttica" que no habr de diferir, en su mtodo, de las ciencias jurdicas particulares, relativas a las distintas ramas del derecho. " L a ciencia as constituida no rechaza los datos de la experiencia, no tiene un carcter metafsico ni pretende tener un significado absoluto. No se propone sino una tarea: alcanzar el grado ms alto de generalizacin fundada sobre el conocimiento de los fenmenos, sobre un conocimiento, por consiguiente relativo, que es la materia de las ciencias especiales".** Una tal "ciencia sinttica" es una teora general del derecho, una ciencia emprica que trabajara inductivamente sobre "los elementos concretos, empricos, suministrados por las ramas particulares del derecho"."^ El modelo germnico de los Markel y Bergbohm queda trasplantado y aceptado por entero cuando Korkounov nos aclara que " e n consecuencia, la filosofa del derecho, la ciencia metafsica de los principios absolutos del derecho, es paulatinamente reemplazada por la teora general del derecho, cuya base es el estudio de los datos positivos e histricos".'^ Korkounov deposita en esta gradual absorcin de la filosofa jurdica por la teora general del derecho todas sus esperanzas arriesgando, incluso, una profeca; " E l futuro pertenece, segn nuestra opinin, a la filosofa del derecho entendida como teora general del derecho",^ en la que podemos encontrar, con el tpico lenguaje de todo presagio, un marcado sentido de ambigedad a raz del cual, si la interpretamos dentro de los trminos estrictos
59 J. M. Korkounov, Cours de thorie genrale u droit, Para, Giard et Brire, 1903. 60 KorkounoT, ob. cit., pg. 6. (61 Ibld., pg. 9. 62 IbW., pg. 3o. 3 Ibd., pg. 38.

23

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO de sus tendencias doctrinarias, el pronstico de Korkounov fue un fracaso, pero si lo hacemos dentro de nuestros actuales trminos habr sido, por lo contrario, una anticipacin extraordinaria de la presente preocupacin que domina en la filosofa jurdica contempornea acerca del problema de la fundamentacin de la ciencia jurdica.

Entre los ensayos dispersos incluidos en la tendencia que comentamos, la obra de Ernest Roguin La science juridique pur, ya citada anteriormente, precedida por La regle de droit, constituye tal vez la que produjo los mejores resultados. Al inspirarse en Len Walras y su economa pura de carcter matemtico, Roguin se constituy en un autntico precursor de Hans Kelsen pues pretenda realizar una ciencia jurdica pura que fuera capaz de determinar los conceptos jurdicos esenciales a toda relacin jurdica pasada o presente o, incluso, meramente posible. A pesar de los desaciertos y extravos de su obra, como el de colocar al legislador como un elemento esencial de la relacin jurdica (cosa que el simple hecho del derecho consuetudinario des* miente), extravos y desaciertos que pueden ser imputados a la ausencia de una metodologa fenomenolg'iea todava no lo bastante divulgada en su tiempo. Hay que incluir en el haber de la obra de Roguin numerosas conquistas tericas confirmadas por la posterior y mejor fundamentada teora general del derecho de nuestro siglo, tales como su insistencia en la dualidad de los sujetos jurdicos que Picard desconoca, su clasificacin de los derechos subjetivos en absolutos y relativos y la identificacin del objeto de derecho con la prestacin del sujeto pasivo, derivadas todas ellas del nfasis puesto por Roguin en la bilateralidad esencial del derecho.

Por su pretensin de reemplazar la indagacin fundamental de la filosofa jurdica fundando una ciencia general del derecho sobre cimientos metodolgicos emprico-inductivos, tanto la Allgemeine Eechtslehre como las tendencias paralelas y coetneas hasta aqu analizadas no pudieron alcanzar su objetivo que, por su naturaleza esencial, implica una actitud y disposicin filosfica que por uno u otro camino estas corrientes negaban o eludan. De ah que la crtica llevada a cabo a propsito de la Allgemeine RecMslehre pueda aplicarse tambin a esas escuelas paralelas que, al igual que aqulla,
6* E. Koguii, La science juridique pur, ed. eit., 1' vol. pg. 73.

24

INTRODUCCIN traducan el espritu positivista afilosfico de la poca. La naturaleza arduamente filosfica de la tarea que se propusieron contrastaba violentamente con la actitud antifilosfica que la informaba, lo que determinaba la necesidad de ocultar la ilosofa implcita en que basaban sus invocaciones. La aspiracin a descubrir inductivamente los conceptos fundamentales de lo jurdico ocultaba una ontologa jurdica implcita e ignorada, que no habra de ser la mejor ontologa jurdica que se haya podido formular pero que alguna era, por lo menos. A esta hija repudiada o a esta sombra ignorada es a la que pueden imputarse los pocos aciertos de que, a pesar de todo, un Eoguin todava fue capaz.

23

CAPTULO n

TEORA

PVBA

Y TEORA

GENERAL

DEL

DERECHO

1. El "evreka!"

kelscniano

Si la concepcin positivista del saber vigente durante la segunda mitad del siglo xix llevaba a una identificacin del conocimiento vlido con la ciencia natural, sera razonable suponer que el jurista de esa poca, en tanto hombre de su tiempo y partcipe de las vigencias de su mundo, habra de desarrollar un agudo proceso de mala conciencia en lo concerniente a los ttulos de eientifieidad del saber jurdico, a pesar de la vocacin cientfica que ste ya demostrara en su remoto pasado. El jurista saba muy bien que la jurisprudencia no poda ser ciencia natural, fundada en la induccin experimental. Y en un mundo en que la vigencia intelectual predominante consideraba a la ciencia experimental el nico o poco menos que eso saber vlido, el efecto psicolgico de una situacin semejante no poda ser otro que un complejo de inferioridad terico en los juristas y tambin en los historiadores de la poca.^ Frente a la problemtica epistemolgica tanto el jurista como el historiador no podan, de hecho, sentirse a gusto porque la experiencia jurdica que vivan, vocacional y profesionalmente, les haca ver que no se trataba de una ciencia de laboratorio. Era preferible evitar el asunto si no se tena la autenticidad de un von Kirchmann para denunciar con todas las letras " l a falta de valor cientfico de la jurisprudencia" o, por el contrario, adherir a la vaca pero reconfortante frmula del sociologismo.

1 Sobre el tema, mayores desarrollos en nuestro O problema ca oieneia do direito, Baha, Liv. Progresso, ed. 1958.

27

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

No hace falta sealar que la estimulante salida del sociologismo fue absolutamente mayoritaria. El sociologismo, que siempre asume una fisonoma eclctica, como observa muy bien el profesor Cossio,^ adems de la incongruencia metodolgica entre una actuacin normativa y una posicin terica causativa, involucr tambin toda una babel metodolgica al intentar someter el derecho a las diterentes metodologas empricas derivadas de la sociologa, la psicologa, la historia y hasta la historia natural y la biologa, por no decir tambin la fsica y la mecnica. La Teora pura del derecho de Hans Kelsen debe ser entendida pues, como una reaccin contra esta babel epistemolgica y metodolgica. " A l calificarse como teora pura indica que entiende constituir una ciencia que tenga por nico objeto el derecho, e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicin. El principio fundamental de su mtodo es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos", observa su genial creador, para concluir criticando la teora jurdica tradicional por no amoldarse a un principio tan evidente... " Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurdica tradicional en el curso de los siglos xix y xx para comprobar hasta qu punto se ha ignorado tal principio metdico. Con una falta total de sentido crtico, la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicologa y la biologa, de la moral y la teologa. Puede decirse que hoy por hoy no hay dominio cientfico en el cual el jurista no se considere autorizado a penetrar. Ms an, estima que su prestigio cientfico se jerarquiza al tomar en prstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurdica",^ concluye, suministrndonos en esa forma una feliz instantnea de la mala conciencia cientfica del jurista y de la babel metodolgica y conceptual que esa actitud espiritual determina. En ese empeo de "eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos", Kelsen somete la temtica tradicional de la jurisprudencia a una doble purificacin. La primera es una purificacin del aspecto tctico que pudiera estar ligado al derecho, entregando ese aspecto a las ciencias causativas como la sociologa y la psicologa. La segunda, elimina del derecho el as2 Cfr. Carloa Cossio, " L a s Actitudes filosficas de la ciencia 'Tirdica" en La Ley, Bs. As., 12 de junio de 1956, en que la vertiente sooiologista de la epistemologa jurdica es caracterizada como "sociologismo eclctico". s Hans Kelsen, Thorie pur du droit, Neuchatel, ed. de la Baconnire, 1953, pgs. 17 y 18. 28

TEORA

PURA

Y TEORA

GENERAL

DEL

DERECHO

pecto tieo-valorativo del ideal de justicia, frecuentemente asociado a la idea de derecho. Este ltimo aspecto, por su carcter emocional y por lo tanto irracional y extracientfico, es desterrado a la poltica, la tica y a la filosofa de la justicia. " E l residuo, es decir, aquello que dehe ser, no por su intrnseco valor sino porque constituye el contenido de las normas jurdicas, es el objeto de la ciencia jurdica pura", concluye Jos Vilanova.* La norma, o el deber ser lgico, es el resultado de esa doble purificacin. Por ese camino metodolgico de ntido sabor kantiano, Kelsen constituye, al mismo tiempo que distingue o separa la ciencia del derecho de la sociologa jurdica por un lado y de la filosofa de la justicia como prefiere denominar la filosofa jurdica por el otro, el objeto de la ciencia jurdica. Ese objeto es la norma o deber ser lgico. De tal modo la vieja confusin entre el plano sociolgico, el filosfico y el especficamente jurdico que nuestro autor reprocha a la teora general del derecho, se evitara en forma terminante y para siempre. La ciencia jurdica se distingue de la sociologa jurdica' por* Jos Vilanova, Exposicin, de la Teora Fura del Derecho, separata de la Bevista de la Facultad de Derecho y Ciencias goeiales, ao I X , N ' 40, Buenos Aires, 1954, pg. 12. s No es pacfica la interpretacin de la posicin de Kelsen con respecto a la validez epistemolgica de la sociologa jurdica entre sus glosadores. Luis Legaz j Lacambra, por ejemplo (Kelsen, Estudio crtico de la teora pura del derecho y del Estado de la escuela de Viena, Barcelona, Bosch, 1933), despus de establecer las relaciones entre jurisprudencia y sociologa jurdica en la teora pura (pg. 23) afirma que sta niega cualquier otra tematizacin del derecho (pg. 180). Ebenstein (La teora pura del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1947, pg. 68) es todava m.s radical al afirmar que " l a teora pura no tiene sitio en su analoga para una sociologa del derecho" En el mismo sentido se pronuncia F . James Davis " . . .it means that a sociology of law is impossible", en F . James Davis, Henry H. Foster Jr., C. Eay Jeffery y E. Eugene Davis, Society ana the law new trieanings for an od profession, Nueva York, The Free Press of Glencoe, 1962 pg. 31. E n sentido opuesto, sustentando la compatibilidad de una sociologa jurdica con la epistemologa de la teora pura, se encuentra Ch. Eisenmann cuando escribe: " B h f i n , il faut souligner que Kelsen ne conteste nuUement la lgitimit, de l'entreprise sociologique, ni son intert, tout en paraissant estimer qu'elle doit affronter d'enormes difficults et q u ' a l'heure presente elle est encor tres peu avance", en "Science du droit et sociologie dans la pense de Kel=en", en Mthode Sociologique et Vroit (informes presentados en el coloquio de Strasbourg), Pars, Dalloz, 1958, pg. 66. E n la obra de Kelsen encontramos momentos que se aproximan a una negacin (cfr. Teora pura, ed, cit., pg. 83, donde se dice que el objeto de la sociologa jurdica no es derecho), momentos d'e rtlativa aceptacin (cfr. la nota "Jurisprudencia normativa y sociolgica" en el artculo " L a teora pura del derecho y la jurisprudencia analtica", en La idea del derecho 29

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

que sta enfoca su objeto en trminos naturales, o sea casales, en tanto que la jurisprudencia, como ciencia normativa, utiliza la imputacin. Se diferencia de la filosofa de la justicia en que, mientras sta encara el derecho en trminos axiolgicos, es decir, como deba o debei^a ser para ser justo, la jurisprudencia lo describe tal como de hecho es. Ante la utilizacin de las expresiones sociedad y naturaleza que identifica con el deber ser lgico o imputacin y el ser o causalidad pareciera que Kelsen parte de una teora del objeto para su purificacin del derecho, toda vez que en el lenguaje comn las expresiones sociedad y naturaleza son denominaciones de realidades objetivas. Sin embargo, no es as. Dada la presencia de la influencia neokantiana sobre su pensamiento, sociedad y naturaleza son para Kelsen objetos formales, es decir, ngulos metodolgicos de acceso a la realidad y no objetos materiales como el vocabulario comn pareciera indicarlo. O sea que cuando nuestro autor ubica al derecho como una ciencia de la sociedad, no est afirmando el truismo que la expresin parece contener sino que, en realidad, est construyendo neokantianamente el objeto jurdico mediante una aproximacin especial que denomina imputacin (Zurechnung), entendiendo como tal el peculiar enlace lgico realizado por la cpula deber ser entre una condicin jurdica y su consecuencia, a diferencia de la causalidad, que se enuncia mediante la frmula de la cpula ser como: '' dado A ser B"J

natural }/ otros ensayos, ed. eit., pg. 215 y sigs.) y momentos hasta de actualizacin de una autntica actitud sociolgico-jurdiea como en el libro Society and nature. Acerca de la influencia de Kant en la obra de Kelsen, cfr. rraneisco Javier Conde, Introduccin al derecho poltico actual, Madrid, ed. Escorial, 1942, p&gs. 93 y 100, donde tambin se seala la influencia positivista sobre el creador de la Teora pura; J. Caamao Martnez, El pensamiento jurdicopoltico de Cari Schmitt, Santiago de Compostela, Porto y Ca., 1950, pgs. 5055; "Prefacio" de Luis Eecasns Biches a la obra citada de L. Legaz y Lacambra, pg. 10; del mismo Eecasns Siches, Direcciones contemporneas del pensamiento jurckco, Barcelona, Labor, 2 ed., 1936, pg. 156 y sig. El mismo Kelsen asume el kantismo en numerosas pginas de su obra. As, en la Teora pura, ed. cit., pg. 45; Haupt proHeme..., citado por Ebenstein, op. cit., pg. 37, nota 34; en Kelsen-Cossio, ProllemMs escogidos de la teora pura del derecho, Teora egolgica y Teora Pura, Buenos Aires, ed. Gr. Kraft, 1952, pg. 48, etctera. ? Tina mayor pormenorizacin sobre la imputacin y su diferencia con la causalidad puede encontrarse en nuestra Introduccin a la teora general

30

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO

Si es verdad que causalidad e imputacin de alguna manera se implican, a tal punto que el mismo Kelsen dedic toda una obra de carcter sociolgico a demostrarlo, partiendo del hecho de que el pensamiento primitivo conceba imputativamente el mundo natural ^ como categoras del pensamiento que integran objetos diversos: naturaleza y sociedad, respectivamente, constituida aqulla como el mundo de la necesidad y como el mundo de la libertad esta ltima; mundo ste, el humano, que no es objetivamente libre y en el cual, por consiguiente, podra parecer oportuno aplicarle el deher ser lgico de la imputacin pero que, por el contrario, slo es libre en la medida en que se vuelve el punto final de una imputacin. Hay libertad porque hay imputacin v no lo contrario," esta es la solucin metodolgicamente kantiana de ese problema fundamental de la metafsica exislencial. Solucin nue parti de quien, por participar de la perspectiva determinista del positivismo, negaba la libertad como un hecho humano, pero que sin embarso la constituy como una consecuencia de la postura metodolgica que la imputacin, como un deber ser lgico, requiere.

2. La jurisprudencia

como ciencia normativa

As, en posesin de la norma residuo de las purificaciones como su objeto, la jurisprudencia ser una ciencia normativa. Pero no en el sentido tradicional de la expresin que, por ejemplo, utiliz el pensamiento escolstico para designar una ciencia que da normas, ya que sta sera una ciencia valorativa lo cual viene a ser una contradiccin en los trminos puesto que en virtud del principio de neutralidad axiolsica la ciencia ha de ser ciega a las valoraciones y slo pueden darse normas como consecuencia de determinadas valoraciones, tnicamente a partir del juicio estimativo acerca de qu es lo justo y qu es lo injusto cabe establecer una norma, pues el deber ser lgico no es ms que la abstraccin la'ica de un deber ser axiolgico v de ste deriva.

del derecho (en portugus), 2 vols., ed. niimeografiada, Brasilia, Instituto Central de Ciencias Humanas (Sector .de Derecho) Universidad de Brasilia, 1965, 1' Yol., cap. II, pgs. 18 y 19 y cap. VI, pgs. 76-79 o posteriormente en Teora geral do direito, Kio de Janeiro, ed. Tempo Brasileiro, 1966, pgs. 31-54 y 115-120. 8 Cfr. Sociedad y naturaleza, Buenos Aires, Depalma, 1945, Cfr. Teora pura, ed. cit., pg'. 28.

ai

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO En el sentido kelseniano, la jurisprudencia ser una ciencia normativa no porque da o prescribe normas, sino porque las estudia, las describe neutralmente, las considera su objeto cientfico.^" Kelsen cree haber alcanzado de esta manera un estado adiforo de absoluta neutralidad para la ciencia del derecho, que contrastara con el carcter ideolgico de la ciencia jurdica tradicional. S e , justifica de esta manera su crtica impenitente a la doctrina del derecho natural, cuya idea considera contradictoria,^^ pero vivida socialmente como mentira til en el sentido platnico de la expresin,^2 al punto de ejercer una funcin eminentemente conservadora de los "rdenes jurdicos establecidos y de sus principales instituciones polticas y econmicas ".^^ Es un leitmotiv constante en la obra de Kelsen el observar que la existencia de un derecho natural volvera superfino tanto el orden jurdico positivo como su expresin poltica que es el Estado. ^* Si todava los tericos del derecho natural, sin ver esa consecuencia lgica de su doctrina, insisten en la dualidad de los rdenes jurdicos el natural y el positivo eso es un indicio evidente del carcter conservador del orden positivo que esa concepcin exhibe. Es ideologa pero no ciencia. Precisamente por eso es que en la segunda purificacin del objeto jurdico, Kelsen dej a un lado el ideal de justicia como un problema insoluble para el conocimiento humano. Tema emocional y no racional, extracientfico en conclusin. De ah tambin que la ciencia normativa del derecho rechace la temtica valorativa del ideal de justicia como tambin expela el estudio emprico de los hechos causalmente considerados que acompaan el aspecto normativo del derecho. Su objeto, para Kelsen, es nicamente la norma, ya sea en el aspecto esttico nomoesttica o en el dinmico nomodinmi10 "PoT ahora basta con. indicar, principalmente, que para Kelsen el trmino 'normativo' no significa establecimiento de norma sino conocimiento de norma", William Ebenstein, ob. cit., pg. 19. 11 Cfr. H. Kelsen, "Justice et droit naturel", en Le droit naturel, Institut International de Philosophie Politique, Anales de PhilosopMe Politique n' 3, Pars, Presses Univ. de Franee, 1969, pgs. 68 y 102. 12 Cfr. Teora pura, ed. cit., pg. 94. 13 Kelsen, "Justice et droit naturel", ed. cit., pgs. 110 y 111. Cfr. tambin WiUiam Ebenstein, ob. cit., pg. 127, donde se observa que el descubrimiento del posible carcter revolucionario de la t-eorla del derecho natural determin su abandono por la teora jurdica ortodoxa. 14 Cfr. por ejemplo su Teora general del derecho y del Estado, Mxico, Imprenta Universitaria, 1949, pgs. 12 y 13.

32

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO ca; ya sea en la consideracin del sistema normativo como un todo coherente o en el anlisis dinmico de la produccin de las normas, donde el derecho regula su propia creacin y aplicacin.!^ Nomoesttica y nomodinmica son, as, ios dos aspectos de la consideracin normativa del derecho que nos incumbe analizar a rengln seguido.!^

3. Nomoesttica.

La teora de la norma

A partir de 1911 y hasta la publicacin de su General fheory of Imv and State en 1945, Kelsen caracteriz la norma jurdica como un juicio hipottico de carcter imputativo, mero deber ser lgico que apareca dentro de su peculiar posicin en el mundo de la teora jurdica como el mayor adversario de la teora imperativista. Por cierto que, bajo la inuencia de la concepcin anglosajona del derecho y justamente de la intei-pretacin egolgica de la teora pura como simple ldca formal, la posicin kelseniana ha modificado su base orisinal para reasumir hoy un peculiar neoimperativismo de las normas para presentarlas como una especie de imperativos despsicolosri/ados o mandatos en sentido figurado.^'' No nos importa por ahora aualirar crticamente esta vacilante modificacin, que ser objeto de nuestra crtica ms adelante fver el punto 5 de este cantulo), donde tendr meior cabida un anlisis crtico de la concepcin kelseniana del derecho.
15 A pesar (el nfasis puesto por Kelsen en esa doMe temtica de la ciencia normatira del derecho sesrn la cual, por ejemplo, divide su obra sistpmitica m i s reciente v, nrotiaWemente, la que remata su sistema ^la Teora general del derecho y del Estado. Acosado por la polmica egol^ica, ICelsen nos sorprende con su afirmacin tan poco s i ^ i f i c a t i v a de esa divisic5n que antes enfatizara. Cfr. H. Kelsen, " T e o r a pura del derecho y teoria egoMgioa", en Sevista de E.itiidion Foliico.f. Madrid, 1953, n ' 71 pg. S6. 16 "Destaquemos, ante todo, que la ciencia del derecho estudia el derecho en sus dos aspectos: esttico y dinmico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estado de reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y luego a p l i c a d o " , Kelsen, Teora pura..., ed. cit., pg. 33. 17 Cfr. Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, ed. cit., pg. 46, donde habla de " i m p e r a t i v o " o " m a n d a t o " en "sentido f i g u r a d o " ; en la pg. 36 prefiere la expresin " m a n d a t o no psicolgico" y en la pg. 37 se lee que ' ' El mandato impersonal j annimo es precisamente la n o r m a ' ' . Tambin en la edicin aqu citada de la Teora pura ya presenta la novedad d'e la distincin ntida entre regla de derecho y norma jurdica (cfr. pg. 42 y sigs.).

33

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

Lo cierto es que aunque ahora se haga la distincin entre norma de derecho (Eechtsnorm) y regla de derecho {Eechtssatz) expresiones que, como veremos ms adelante, usaba primeramente, si bien no como sinnimos, al menos como trminos correspondientes en alguna medida la primera constitua la prescripcin del rgano y la segunda la descripcin cientfica del jurista. Tomada esa prescripcin como su objeto de estudio, no puede negarse que la naturaleza de la imputacin ha sufrido una alteracin en la concepcin kelseniana. Si antes admita que esa relacin imputativa ya se constitua, en esencia, como una judicacin imputativa en la misma norma emanada del rgano y hoy admite que es la tarea del jurista a travs de la regla de derecho la explicitacin slo judicativa de ese enlace imputativo, lo cierto es que tal enlace se expresa en trminos de un juicio hipottico que lipa imputativamente la hiptesis jurdica a la consecuencia de derecho. Por considerar al derecho como un orden coactivo, Kelsen pondr especial nfasis en el momento de la expresin normativa en que se da la sancin como una consecuencia de derecho. A esa frmula "dada la no Prestacin dehc ser la Sancin" Kelsen la denominar norma primaria, por oposicin al momento en que se alude al deber jurdico "dado el hecho Temporal debe ser la Prestacin", que considera como la norma secundaria y, en rigor, superflua.^* Siendo el derecho un orden coactivo, la norma primaria que establece la sancin es la frmula pura en que consiste el derecho como norma coactiva. Kelsen unifica, por ese procedimiento, todos los dualismos clsicos de la ciencia jurdica tradicional, desde la dualidad bsica en que todo jusnaturalismo se sustenta derecho positivo derecho natural, hasta el dualismo de los rdenes jurdicos nacionales e internacionales, pasando por los dualismos intrasistemticos: derecho objetivo, derecho subjetivo, persona natural, persona jurdica, derecho pblico, derecho privado y, finalmente, el dualismo ideolgicamente vivido como anttesis terica: Estado y derecho. Ya hemos considerado anteriormente la negacin kelseniana de todo derecho natural y, como consecuencia, su unificacin del dualismo clsico del pensamiento jurdico en favor del derecho positivo como nico derecho real y posible.
18 Cfr. Teora qeneral del dereclio y del Estado, ed., cit., pg. 62; Teora general del Estado, Barcelona, ed. LalDor, 1934, pg. 68; Teora pura, ed. cit., pg. 67; K^lsen-Cossio, Frohlemas escogidos de la teora pura del derecho, ed. cit., pgs, 64 y sigs,

34

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO

El examen de la teora kelseniana de la unidad del orden jurdico nacional e internacional ser tratado en el tem siguiente (punto 4) por incidir en la nomodinmica. Nos queda por considerar aqu la unificacin de los dualismos intrasistemticos y, como conclusin del presente y preanuncio del siguiente, la identificacin kelseniana entre Estado y orden jurdico. Al combatir el jusnaturalismo, Kelsen extendi tambin su crtica a la tesis jusnaturalista de una facultad jurdica como derecho subjetivo pnterior lgica y cronolgicamente al orden jurdico y, por ese motivo, independiente del derecho objetivo. Por ser el derecho " n a d a ms que norma o un sistema de normas'" ^*, no es posible contemplar una realidad jurdica exterior a la norma y de alguna manera independiente de ella. Coherente con su ontologa jurdica metodolgicamente constituida, Kelsen nos dir entonces que "el derecho subjetivo es, como el deber jurdico, la norma jurdica en relacin con un individuo designado por la misma norma ".^*' El hecho de incluir, tanto el derecho subjetivo como tambin el deber jurdico en esa equiparacin a la norma, es consecuencia del nfasis puesto en el carcter coactivo y sancionador del derecho, que transforma en superfina la norma que denomin secundaria. El deber jurdico ser definido como la conducta opuesta a lo ilcito (no Prestacin en la frmula de la norma primaria), condicin de imputacin de la sancin; y derecho subjetivo como un correlato del deber jurdico, ambos en la forma ya referida, finalmente unificados en la norma en que consiste el derecho.^^ No deja de ser una leccin de coherencia normativa el que Kelsen identifique persona natural y persona jurdica. Si en el mundo del derecho no hay otra cosa que norma o un sistema de normas, no tiene sentido considerar al ser natural, biolgico o biogrfico del hombre, como un sujeto de derecho. El hombre slo lo es en tanto el orden jurdico lo constituya en tal, y a ese respecto no hay manera de distinguir entre persona natural y persona jurdica, puesto que el hombre slo es sujeto de derechos y de deberes jurdicos en tanto y en cuanto el orden jurdico lo establece. El decir persona jurdica es una autntica creacin del derecho.
19 Kelsen-Cossio, FroUemas escogaos de la teora pura del derecho, ed. eit., pg. 35. 20 Kelsen en Teora general del derecho y del Estado, ed. cit., pg. 79. 21 " E l derecho subjetivo es, en resumen, el mismo derecho obijetivo'', Kelsen, en Teora general del derecho y del Estado, ed. cit-, pg. 83.

35

FUNDAMENTACIN

EGOLOGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

" L a persona fsica (o natviral) es la personificacin de un conjunto de normas jurdicas que, por constituir deberes y derechos que contienen la conducta de un mismo individuo, vienen a regular el comportamiento de ese individuo.'' ^^ En el mbito de las personas jurdicas propiamente dichas ste es un punto que debe subrayarse para poder entender despus la crtica egologica a la teora pura, Kelsen distingue una imputacin inmediata que est dirigida a ese pequeo ordenamiento jurdico en que consiste la persona jurdica y una imputacin mediata, ya que nicamente mediante las normas de ese pequeo ordenamiento se llega a algn sujeto individual. El mismo Kelsen confiesa que "los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurdica no son en realidad otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la componen, pues las normas jurdicas slo regulan conductas humanas ".^^ Admite incluso, y despus de identificar la persona natural con la jurdica colocando el acento en esta ltima, el carcter ficticio de la persona jurdica propiamente dicha,"* como si participara de la tesis egologica que no concibe otro sujeto jurdico posible que no sea el hombre.

Kelsen procede, siempre dentro de la misma actitud normativista, a la identificacin o, por lo menos, a la relativizacin de la oposicin clsica entre derecho pblico y derecho privado. Para la teora pura no se trata de otra cosa que de una "diferencia en la manera como el derecho es creado ( . . . ) es decir ( . . . ) de un lado tenemos una formacin democrtica del derecho y del otro una formacin autocrtica".^^ El hecho de que se le haya atribuido tanta importancia a esa oposicin lo relativa e intrasistemtica y de que sea tan larga la tradic^'n de una clasificacin hoy ya clsica, deriva de motivos
22 Kolsen en Teora general del derecho y del EsMdo, ed. Debe sealarse que en este punto Kelsen fue precedido por Emil su Filosofa jurdica, fechada en 1907, ya haba establecido la entre persona natural y persona jurdica bajo el primado de sta. Filosofa jurdica, Buenos Aires, Bepalma, 1946, -pkg. 82. 23 2 eoria pura, ed. cit., pg. 107. cit., pg. 97. Lask que, en identificacin Cfr. E. Lask,

24 . . .un sujeto ficticio representando la unidad de una orden jurdica parcial o total', en Teora pura..., ed. cit., pg. 109. 25 Ibd., pg. 150.

36

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO ideolgicos que asimilaban estas dos maneras tcnicas de crear derecho a un dualismo ms radical y significativo entre la fuerza y el derecho, entre el poder estatal, considerado como extrao al mundo jurdico o relativamente independiente de l, y la reglamentacin racional del derecho que procuraba limitar ese puro poder fctico. Ideologa pero no ciencia. Corresponda a la teora pura, con su mira puesta en el objetivo terico de la neutralidad cientfica, ver y denunciar ese procedimiento ideolgico para anular, en la ciencia jurdica, ese otro dualismo contaminador de parii-pris ideolgico. Finalmente era necesario reducir al mismo Estado a la unidad del orden jurdico. En realidad, para la ptica normativa del jurista, el Estado como un hecho sociolgico o poltico, con sus dimensiones geogrficas y demogrficas, no puede ser otra cosa que algo extrao al derecho en la misma medida en que vimos que suceda eon el individuo humano. Desde ese ngulo normativo, una teora del derecho, despojada de todo elemento ideolgico o mstico, slo poda concebir al Estado como el propio orden normativo en que consiste el derecho. De esa manera, en la concepcin kelseniana, Estado y derecho quedarn identificados sin que por eso se deje de observar que no todo orden jurdico es Estado,^'' toda vez que existen comunidades jurdicas primitivas que son preestatales en la misma medida que viven una descentralizacin no slo legislativa, sino incluso juridicconal. Para que un orden jurdico sea Estado es necesario un cierto grado de centralizacin. Una vez alcanzado ste, Estado y orden jurdico se identifican y, dentro de la ptica normativa del jurista, los elementos del Estado van a aparecer en su aspecto peculiar normativo: el poder estatal como la eficacia propia del orden jurdico, el territorio como el mbito de validez del ordenamiento, y la poblacin como su mbito personal de validez.^'^ Tambin en esta distincin ya clsica entre Estado y derecho existe un ingrediente ideolgico de cuo individualista-liberal que le cupo denunciar a la teora pura. La distincin Estado-derecho alimentaba el preconcepto jusnaturalista segn el cual solamente ciertos rdenes jurdicos seran verdaderos o vlidos, en oposicin a otros que, por no mantener concordancia con los principios bsicos

2 Ibd., pg. 156. ST Kelsen aumenta la triada clsica con otro elemento que es de singular importancia en el mundo normativo, el tiempo, el mbito temporal de validez del ordenamiento. Cfr. Teora general del derecho y del Estado, ed. cit., pg. 229 y sigs. 37

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO del jus naturae, seran considerados como fenmenos de pura fuerza bruta o sea Estado pero no derecho. Surge entonces la concepcin liberal de un Estado de derecho que afronta el riesgo de una contradiccin vital (el Estado crea el derecho, no obstante lo cual ste proceder a regular y limitar la accin estatal) en homenaje a esa concepcin jusnatur alista. Para Kelsen todo Estado es derecho y el llamado Estado de derecho del liberalismo (por supuesto el nico justo por estar de acuerdo con las prescripciones del derecho natural), no era sino el orden jurdico que regula el poder o la actuacin de sus rganos.^^

4. Nomodinmica.

La teora del

ordenamiento

En la primera formulacin de su teora, donde identifica derecho y ley, Kelsen no estaba en condiciones de preparar la teora esencialmente dinmica del ordenamiento jurdico. La elaboracin inicial de este aspecto de la concepcin normativa del derecho y de la consecuente correccin del error en que incurra hasta entonces el maestro, fue obra de su discpulo, Adolf Merll.^ Al aceptar esta correccin, Kelsen pudo incorporar una concepcin dinmica del derecho a su sistema y complet de esta manera la nomoesttica con una noviodininica. La idea central de la teora del ordenamiento jurdico es un conjunto de normas organizativo de un sistema coherente que las estructura, segn su mayor o menor generalidad hasta llegar a las normas individualizadas. De esa manera el orden jurdico se constituye como una estructura jerrquica. La peculiar relacin de las normas dentro de esta estructura jerrquica es, segn se ascienda o descienda en la consideracin, fundamentacin y derivacin, respectivamente. As una norma individualizada encuentra su fundamentacin en otra general, la cual a su vez lo hace en vina ms general an; por ejemplo, una sentencia se funda en la ley y sta a su vez en la Constitucin. Del mismo modo pero en sentido inverso, la Constitucin deriva en la ley, sta a su vez en el reglamento respectivo y ste en las
28 Cfr. Aftalin, Olano 7 Vilanova, IntroMcc%fi al derecho, Buenos Aires, E l Ateneo, 6* ed., 1960, p g . 542. 29 Cfr. Luis Legaz y Lacambra, Kelsen, ed. cit., pg. 108; y Jos Caamao Martnez, El pensamiento juridico-poUtico de Cari Schmrt, ed. olt., pgs. 53 7 54.

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO

normas individuales (el contrato, el acto administrativo o la sentencia) . No se trata, sin embargo, de una peculiaridad del orden jurdico, puesto que de este particular tipo de encadenamiento participan los dems ordenamientos normativos que son, por ejemplo, la moral o la tcnica. Lo peculiar del ordenamiento jurdico consiste en que, contrariamente con lo que ocurre con los otros sistemas de normas, en l, tanto la fundamentacin como la derivacin no slo son materiales, sino que tambin se dan bajo el aspecto formal o procesal. Esto suministra al derecho la condicin exclusiva de un orden dinmico de normas donde l mismo regula su creacin. De tal modo la sentencia de nuestro ejemplo tendr su fundamentacin material, por hiptesis, en el Cdigo Civil, pero encontrar a su vez la fundamentacin formal en un Cdigo de Procedimiento Civil que establecer la forma del proceso y el dictado de la sentencia. La derivacin ser aqu adems de material tambin formal, ya que la constitucin ha de establecer el quin y el cmo de la creacin de las leyes, as como tambin un Cdigo de Procedimiento establecer el quin y el cmo de las sentencias.^" Como en el curso de las sucesivas fundamentaciones una norma inferior ha de encontrar su fundamento de validez en una superior y sta en otra ms preminente, ha de llegar el momento en que el elenco de normas se agote y, ante la falta de otra que sirva de fundamento a la ms alta, todo el conjunto se vendr abajo ya que se tratara de una serie de fundamentaciones pendientes del aire. Para prevenir esta situacin est la teora de la norma fundamental hipottica. No se trata de una norma positiva, porque estamos por encima de la norma positiva ms alta, o sea de la primera Constitucin, que es aquella en cuyos artculos referentes a la reforma constitucional encuentra su fundamento la Constitucin vigente. Tampoco se trata de una disposicin de verdad jurdica evidente que pudiera derivarse de un supuesto de derecho natural,^ ni mucho menos de una realidad histrica como la imagin Schwind en su crtica poco feliz a este aspecto de la teora kelseniana. Esta
so Cfr. Jos Vilanova, Exposicin de la teora pura del derecho, ed. cit., p-g. 24, nota 17, para esa explicacin de la fundamentacin (y tambin, por supuesto, de la derivacin) como un establecer el cmo y el quin de las normas, en tanto que las fundamentaciones (y derivaciones) de carcter material estableeertn el qu. 81 El tema est tratado por Kelsen en el ensayo "Justice et droit naturel", ed. cit., pg. 121.

39

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

crtica se basaba en el intento de demostrar con argumentos histricos que la norma fundamental simplemente no existe ms que en la fantasa de su autor.^^ La norma fundamental precisamente por eso hipottica es la condicin trascendental del conocimiento normativo del derecho. En otras palabras es un postulado de la ciencia jurdica. No viene a cuento probar o cuestionar su existencia simplemente hipottica, y en tal sentido aceptada por las consecuencias epistemolgicas que produce: el conocimiento cientfico del orden normativo del derecho; pero si el orden nacional estuviese de alguna manera conectado con el orden internacional en una unidad sistemtica, parecera que por encima de la primera constitucin positiva de un ordenamiento nacional, ya no sera necesaria la hiptesis de la norma fundamental. Dos son las hiptesis resultantes de esa unificacin que responde al objetivo de lograr la unidad cientfica del objeto, exigencia vlida de toda ciencia. La primera hiptesis es la de la primaca del orden nacional y la segunda la de la primaca del orden internacional. Cabe observar que la primera responde a motivaciones ideolgicas nacionalistas e imperialistas y que, si bien resulta posible desde un punto de vista lgico, gnoseolgicamente es insuficiente. Si seguimos a Kelsen en esta unificacin del sistema jurdico con primaca del derecho internacional, los rdenes jurdicos nacionales seran sistemas internos respecto del ordenamiento internacional, de manera anloga a como los ordenamientos de los estados federados se disponen dentro del ordenamiento global del Estado federativo. El punto de conexin entre el orden nacional y el internacional es el principio de efectividad, de acuerdo con el ctial un orden jurdico es vlido en la medida en que es eficaz. Podemos continuar recorriendo la jerarqua del ordenamiento internacional para buscar la fundamentacin de las normas respectivas. Los tratados de derecho internacional convencional representan aqu un papel anlogo al de los contratos en el derecho interno, ya que constituyen el grado ms bajo del ordenamiento internacional. Si inquirimos por la validez de dichos tratados, la encontraremos fundada en la norma de derecho internacional de acuerdo con la cual los tratados son obligatorios pacta sunt servando y que constituye una norma consuetudinaria del derecho internacional.
82 Cfr., a propsito de esa crtica de Sehwiad, el libro ya citado de Legaz y Lacambra sobre Kelsen, pg. 237.

40

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO Las normas ms generales del derecho internacional consuetudinario conforman el grado ms alto del ordenamiento internacional positivo. Se plantea finalmente aqu la cuestin de la norma fundamental, la cual habr de ser una norma de carcter hipottico que convalide el derecho internacional consuetudinario. Kelsen propone que la frmula de esa norma fundamental nica para todo sistema jurdico, as unificado bajo la tutela del derecho internacional, sea la siguiente: "los estados deben conducirse en la forma que han solido hacerlo". De ese modo el sistema jurdico universal queda unificado y la ciencia jurdica alcanza la unidad de su objeto. El pensamiento cientfico ya no tiene que considerar la diversidad de derechos en el tiempo y en el espacio, ya que un sistema jurdico nico y universal ofrece una respuesta nica para cualquier modificacin o alteracin del orden as constituido. Un golpe de Estado o una revolucin, por ejemplo, quiebran el sistema normativo y crean derecho nuevo mediante un procedimiento no regulado jurdicamente. En tal caso, si no logra imponerse configurar una ilicitud y, en cambio, si demuestra su eficacia para imponerse como un nuevo orden, ser reconocido en virtud del principio de efectividad. Quedan an dos problemas pendientes en la estructura kelseniana del ordenamiento jurdico. Uno es la posibilidad de contradiccin entre normas integrantes de los distintos grados del ordenamiento. El otro es la existencia o inexistencia de lagunas jurdicas y, en cierto modo ligado a esto ltimo, el problema de la interpretacin. Respecto del primero, Kelsen niega la posibilidad lgica de esos conflictos, ya que si una norma es creada fuera de los lmites materiales o formales impuestos por la norma jerrquicamente superior, como en la sentencia contra legem o en la ley inconstitucional, el orden jurdico prev un procedimiento determinado para esos casos, que puede ser la anulacin o la sancin contra el rgano trasgresor. Si se da el caso de que la accin de anulacin no se inicia o que, una vez iniciada resulte rechazada por el rgano competente, y como consecuencia de esto la norma que aparentemente entraba en conflicto con otra superior quede confirmada, no hay en realidad contradiccin con la norma superior, ya que tal hiptesis de confirmacin estaba exactamente contemplada en la norma superior. En rigor, lo que puede decirse es que la norma superior establece como alternativa que la inferior pueda ser creada "con el procedimiento y contenido determinados en la misma o con cualquier otro contenido y procedimiento siempre que sean convalidados por el rgano 41

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

autorizado para ello/'^^ Se ha llamado a este razonamiento lgico en la teora jurdica, la norma de habilitacin, porque efectivamente habilita, mediante tal procedimiento, la norma inferior que hubiera sido creada fuera de los lmites previstos en la superior.

Otro problema consiste en determinar si el orden jurdico es un sistema pleno o si, por el contrario no obstante toda la perspicacia y sutileza de los legisladores, siempre se encuentran dentro de la regulacin jurdica esos vacos que la doctrina frecuentemente llam lagunas. Esta cuestin est ligada en Kelsen a su teora de la interpretacin, la cual, a su vez, est ntimamente vinculada a la estructura jerrquica del ordenamiento y a la cadena de derivaciones que supone. En efecto, para Kelsen la norma es un cuadro abierto de varias posibilidades. De tal modo " l a interpretacin de una norma no conduce necesariamente a una solucin nica que sera la nica justa ",^* como lo supona la teora jurdica tradicional, bajf^' la influencia de la concepcin silogstica de la aplicacin judicial sustentada por la escuela exegctica. Tal como ocurre con la interpretacin de la Constitucin por el legislador cuando la aplica de conformidad con el procedimiento legislativo por ella establecido para crear normas generales o leyes, tampoco se encontrar una predeterminacin lgica absoluta del contenido de la norma derivada, en la interpretacin de las leyes por los jueces o los restantes rganos que las aplican en sentencias o actos administrativos, sino a lo sumo un cuadro abierto a varias posibilidades. La interpretacin resulta entonces, adems de un acto de conocimiento, un acto de voluntad. Le corresponde a la ciencia jurdica, en el nivel del conocimiento, establecer o indicar las interpretaciones posibles pero no cul de ellas es la ms correcta o la ms justa.^ Pues bien, se habla de la existencia de lagunas lgicas negadas por Kelsen cuando por motivos extrajurdieos, ya sean ticos, polticos, religiosos o ligados a consideraciones que ataen al bien comn, cualesquiera de las posibilidades lgicas de la interpretacin son consideradas como inconvenientes por el intrprete. O sea que no se trata de lagunas lgicas sino de lagunas axiolgicas que
33 J . Vilanova, 'Exposicin..., 34 Ibd'., pg. 140. 35 Ibd., pg. 140. ed. cit., pg. 34.

42

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO encierran, por lo tanto, un carcter claramente ideolgico, como lo pone de manifiesto tambin la teora que supone la existencia de lagunas en el ordenamiento.^^ Al respecto el mismo Kelsen, en sus conferencias en Buenos Aires, en 1949, elogi con estas palabras la importancia terica que la escuela egolgica supo atribuir a ese principio de hermtica plenitud del ordenamiento: " E s la teora egolgica de Cossio la primera que ha mostrado la importancia terica del mencionado principio; a saber: que todo lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido, y que, en consecuencia, toda conducta humana est jurdicamente determinada.'' ^^ El hecho de que el genial creador de la teora pura demuestre posteriormente, dentro del mismo texto, una total incomprensin del sentido egolgico de ese mismo principio; as como la evidencia de que, entendido en todas sus consecuencias ontolgicas, Kelsen no podra haberlo elogiado sin tener que adherirse a la teora egolgica; y el que, inmediatamente en el curso de la polmica, hubiera afirmado que tal principio y el que se obtiene por conversin son equivalentes, son consideraciones que estarn mejor situadas en el tem siguiente, reservado al anlisis de la significacin cientfica de la teora pura.

5. Significado a) Ambiente

cientfico de la teora pura histrico-social

Sociolgicamente, la teora pura puede ser interpretada como la expresin ideolgica de un mundo burgus en decadencia y comprometido con las expresiones polticas de los partidos liberales. Al vincular la teora pura a esas coordenadas histrico-sociales condicionadoras de su expresin terica y prctica, no estamos, sin embargo, animados por la intencin de establecer una simple correlacin causal unidireccional, tomando al mundo capitalista liberal en su actual etapa de decadencia y recomposicin como causa, y a la teora pura del derecho, consecuencia ideolgica fatal de ese mundo, como una superestructura. Sabemos muy bien que en este campo el proceso es mucho ms complejo de lo que jams podra soarlo una sociologa naturalista. En vez de una causalidad uni36 Tb., pg. 147. 87 Kelsen en Kelsen-Cossio, Froilemas recho, e. oit., pg. 38. escogidos de Teora pura del de-

43

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

direccional, donde el pensamiento terico cumpla la funcin menor de efecto o de consecuencia fatal de determinada circunstancia histrico-social, preferimos un funcionalismo culturalista en el que estn contemplados, en toda su complejidad humana, tanto el sentido y la finalidad de los actos humanos, en particular los actos de conocimiento, como tambin y en igual medida el especialsimo mbito de la libertad circunstanciada y datada en que consiste la vida humana como vida biogrfica. Al interpretar la teora kelseniana del derecho como una expresin de su poca en funcin de las coordenadas histricas de su aparicin y desarrollo, no intentamos anularla al recurrir a ese estilo que, como arma poltica de desenmascaramiento de ideologas, utiz la sociologa del conocimiento en sus expresiones iniciales, mucho ms polticas que cientficas, de la Aufklaerung y del marxismo, ni tampoco encuadrar en forma simplista el pensamiento de Kelsen como un reflejo causal de su poca. Lo que buscamos es iluminar el extraordinario fenmeno que representa esta genial teora del derecho desde la perspectiva que nos abre la sociologa del conocimiento. Si bien la primera gran obra de Kelsen data del ao 1911, toda su produccin intelectual es contempornea de la poca del desmoronamiento inicial del mundo y de la cultura burguesa, poca significativamente marcada por la hoguera de la Primera Guerra Mundial, que puso fin a la fase de tranquila expansin imperialista del hegemnico mundo europeo, situacin que ha quedado en la historia como el recuerdo de una helle poque, que repercute en el plano del pensamiento como un optimismo ingenuo y progresista que la civilizacin europea nunca ms volvera a disfrutar. Si el jusnaturalismo teolgico expresa, en el plano jurdico, la configuracin jerrquica del mundo social medieval, el jusnaturalismo racionalista fue la expresin del mundo burgus en ascenso, el historicismo jurdico constituy la cobertura ideolgica de la contrarrevolucin en el mundo jurdico, el legalismo exegtico la repercusin ideolgica de la burguesa recin instalada en el poder social y poltico y el sociologismo la ideologa jurdica de la burguesa entonces afirmada en el poder. Al canonizar el hecho como derecho, el relativismo de la teora pura vendr a ser el pensamiento jurdico solidario con el perodo de transicin y decadencia de la civilizacin liberal-burguesa en que vivimos. La teora pura, fruto de una poca llamada de racionalizacin del poder, es el producto de un democratismo formal y vaco de contenido afectivo, tal como slo podra serlo un dogma democrtico, aceptado sin demasiada emocin como la forma ms conveniente y 44

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO ms racional de convivencia entre ideologas democrticas y antidemocrticas.. En un mundo donde las nacientes ideologas totalitarias y sus primeras experiencias concretas convivan con un liberalismo democrtico que entraba ya en su fase conservadora, la teora pura deba si no quera resultar anacrnica reconocer la existencia de rdenes jurdicos de contenido poltico distinto al contenido liberal o socialdemocrtico que posean los pueblos europeos occidentales. Deba erigirse en una teora del derecho que estuviese en condiciones conceptuales de reconocer la convivencia del derecho sovitico, del derecho fascista y del derecho nazi con el derecho democrtico-liberal. No otra cosa representa su vocacin adifora de absoluta neutralidad frente al contenido poltico, tico, religioso, axiolgico. En sntesis, de las normas jurdicas. Con los lincamientos generales de nuestra visin sociolgica de la cuestin parece concordar la interpretacin de Luis Legaz y Lacambra, cuando escribe al respecto: "Producto epigonal de esa cultura es la teora pura del derecho, fenmeno tpico de la situacin de crisis esDritual que caracteriza el perodo europeo que simboliza la fecha de 1918. poca desilusionada, no cree en la democracia como vehculo de 'esencias liberales', pero se aferra a ella como mtodo de convivencia. Es una poca de racionalizacin de toda la vida espiritual, poltica y econmica. El Estado V la economa se planifican El triunfo de la tcnica jurdica sustituye, en el terreno constiti cional, a la ilusin liberal; cada artculo constitucional es materia apta para una elegante 'construccin'. El sentido de la teora pura del derecho coincide con esta realidad constitucional; la orientacin poltica es la misma e idntico el .imbiente esniritual en que ambas se han producido. Enoca relativista, sobre todo de profunda disrrecracin espiritual, se impone la fe en la norma formal, nue es el nico patrimonio comn y por el cual es posible el Estado. Ni opinin pblica, ni fe liberal ni patriotismo fecundo nada de esto es el sustento del Estado de la nosn'uerra. En filosofa, relativismo; en la realidad poltico-social, lucha de partidos nada liberales y pretensiones 'totalitarias' (socialistas o nacionalistps) v. entre ellos, compromiso v transaccin (Kels^n define la democracia como compromisol V. de vez en cuando, dictadura del Eeich'^praesidcvf haciendo uso de la facultad que la Constitucin le otorga para salvarse a s misma." ^*
88 Luis Legaz j Lacambra, Ronzantes del pensamiento jurdico (Estudios de filosofa del derecho), Barcelona, Bosch, 1947, pgs. 459 y 460.

45

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

Nos parece que el antiguo profesor de Santiago de Compostela nos ha revelado, en una feliz instantnea, las condiciones socioculturales en que se ha desenvuelto la teora kelseniana. b) La autonoma de la ciencia jurdica Favorecida por ese ambiente propicio a una exposicin cientfica y neutral del derecho, la teora pura representa la reaccin del mundo jurdico ante la anarqua conceptual en que estaba confinada la meditacin filosfica y cientfica acerca del derecho, en virtud de la mala conciencia cientfica del jurista en el mundo del positivismo. En este sentido todo cultor terico y prctico del derecho siempre estar en deuda con la teora pura y su genial creador, porque ella constituye sin duda alguna la tentativa ms autntica y provechosa de fundamentacin autnoma de la ciencia jurdica, en un momento en el que la vigencia del positivismo filosfico haba reducido la jurisprudencia a ancilla sociologiae, transformndola en el indefenso protectorado terico de cuanta ciencia causal existiera. El hecho de que el jurista cuente hoy con los elementos tericos para una ubicacin autnoma del problema epistemolgico del derecho, es una contribucin definitiva de la teora pura con su descubrimiento de la peculiaridad de la imputacin y, como consecuencia, de la lgica especial del deher ser. Es en la explicitacin del mtodo de trabajo del jurista y no en la implantacin de una nueva ciencia jurdica que viniera a invalidar todo el pasado ilustre de la jurisprudencia, donde la teora pura obtiene toda su fuerza. El " e u r e k a " kelseniano reside precisamente en eso, en haber buscado una solucin domstica, en haber dignificado cientficamente el procedimiento peculiar del jurista limitndose a refinar ese procedimiento tradicional con la sutileza de una lgica rigurosa. Por esa razn, el jurista de nuestra poca, liberado del sociologismo, encuentra en la teora pura su propio Jiabitat terico. Cabe agregar que toda reformulacin o perfeccionamiento que a partir de ahora pueda obrar en la teora jurdica tendr que tener en cuenta a Kelsen y la teora pura. La teora kelseniana es el "huevo de Coln" de la teora jurdica. c) La laguna ontolgica No quiere decir que tenga la ltima palabra en esta materia tan compleja y tan llena de implicaciones tericas y prcticas, ni 46

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO tampoco que no puedan hacrsele las crticas ms legtimas y profundas. Un buen ejemplo de esto ltimo es la objecin que cabe hacerle por su carencia casi total de una ontologa jurdica. De hecho la ontologa kelseniana es enteramente pretemtica. En este punto, el maestro de la escuela de Viena ha pagado un elevado tributo a su filiacin neokantiana. Afirmado en la concepcin lgica de la ciencia consagrada por el neokantismo, segn la cual la actitud metodolgica constituye el objeto cientfico, Kelsen decreta rigurosamente que el derecho es norma, y a partir de tal premisa nunca ms le pareci necesario verificar esa afirmacin. Se dio por satisfecho con la actitud metodolgica constitutiva del objeto, que en este caso fueron sus dos famosas depuraciones. Del amorfo conglomerado que comnmente se designaba como derecho, Kelsen decant los elementos incompatibles con su metodologa fundada en la lgica del deber ser como imputacin, y al residuo la norma le confiri la privilegiada condicin jurdica. La metodologa de la Allgemeine RecJitsIehre puede ser tachada de cierta ingenuidad epistemolgica por su desconocimiento de una ontologa jurdica que, sin embarco, estaba implcita en el pensamiento de sus tericos cuando eludan todo el mundo de hechos y realidades extrajurdicos, cuya complejidad los desorientaba al no advertir aue los mismos volvan a infiltrarse, por la carencia de base ontolgica, en el criterio de su selpcoin. De la perspectiva kelseniana podemos decir que tambin nresupone una ontologa vulgar V pretemtica: el conglomerado de valor, hecho y norma sobre el aue ha de operar la doble purificacin y del cual, en funcin del principio neokantiano del primado del mtodo, obtendr, por decreto metodolgico, una ontologa insuficiente que reducir casi a un tercio la realidad total del derecho. Al eludir el tema de la coneeptuacin (ontolgica) del derecho,^^ Kelsen debe aceptar, ante la carencia de una rigurosa teora de los objetos, que el lugar propio del derecho es el coniunto de hechos, valores y normas que de manera "imptira" la jurisprudencia tradicional viene considerando como " l a realidad jurdica". Admite tambin que all es donde est el derecho, si bien est confundido en medio de una combinacin de realidades y apreciaciones (hechos
89 Cfr. al respecto Luis Legaz y Lacambra, Kelsen, ed. cit., pg. 24, nota 8; Francisco Javier Conde, Introduccin al derecho politioo actual, Ediciones Escorial, 1942, pgs. 99-100; Carlos Cossio, La crtica de la jurisprudencia dogmtica como crtica de nuestra poca, Fortaleza, ed. de la Universidad de Cear, 1962, pgs. 8-9.

47

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO y valores) extra jurdicos, al igual que el diamante en bruto que generalmente se encuentra adherido a una masa de impurezas. Su cometido terico sera el de liberar, mediante un proceso de depuracin, lo puramente jurdico. Esa es su empresa teortica. Pero quin puede garantizar al gran maestro que el resultado de su depuracin es el derecho mismo, de cuerpo entero, en toda su plenitud esencial sin nada que le falte ni nada que le sobre? Esta es la gran pregunta ontolgica que la actitud metodolgica de la teora pura ha escamoteado. Se trataba de ver y cotejar pero el kelseniano decret, lo que se convierte en definicin, aquello que se procuraba intuir al partir de las vivencias que los hechos permiten. En esta carencia de una ontologa jurdica reside el tendn de Aquiles de la teora pura. Cabe preguntarse: . por qu se detuvo Kelsen despus de sus dos famosas depuraciones y no trat de depurar tambin a lo jurdico del peso, del color, de la vida animal o de lo sobrenatural? Es explicable, porque una ontolosra pretemtica le garantizaba que el lugar de lo jurdico estaba en el mundo humano o cultural y no en el fsico o en el metafsico. En su teora esto queda sin justificacin y resulta entonces una pura posicin pretemtica, y por tanto, saber vulgar. Es precisamente esa carencia de una ontologa bsica, de una teora de los objetos que le sealase con la garanta de la intuicin dnde se encuentra el derecho, la que hace que por momentos al tropezar con las evidencias de que el derecho est situado en el mundo cultural de lo humano y no en el mundo espectral y descarnado del puro deier-ser-lgico (objeto ideal") claudique gravemente en muchos puntos. Atrado por la intuicin de lo cultural, la coherencia sistemtica lo inmoviliza en una pura geometra de las formas lgicas. As ocurri, por ejemplo, en oportunidad de sus conferencias en Buenos Aires, donde hizo el elogio del principio ontolgico descubierto por Cossio para, en seguida, quedarse nicamente con el aspecto lgico de ese principio qi\e, de ser entendido en su profundidad ontolgica, es justamente la negacin misma del normatjvismo kelseniano convalidado entonces slo como pura lgica jurdica formal.'*^
40 Al comentar el elogio de Kelsen al principio ontolgico, Wenier Goldschmitt expresa: "Estas palabras han de referirnos forzosamente al principio ontolgico y no al lgico, porque este ltimo no es monopolio de la teora egolgica. Sin embargo, las palabras que Kelsen pronuncia a continuacin, ataen al principio lgico, puesto que centra el mrito del principio en estatuir que to^da conducta humana est jurdicamente determinada", en Conducta y norma, Buenos Aires, Librera Jurdica Abeledo, sin fecha, pg. 23.

48

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO

Volvamos al tema. A raz de la continuacin de la polmica la geometra del sistema volvi a imponerse y Kelsen, para mantenerse en kelseniano, tuvo que sostener la equivalencia de los principios: "todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido" y su conversin lgica "todo lo que no est permitido est jurdicamente prohibido ",^^ a pesar de la palmaria evidencia de que el segundo es incompatible con la vida humana. Actitud esa que slo puede aceptarse a la luz de otra extraordinaria afirmacin que se vio forzado a hacer en esa misma polmica, o sea aquella de que " u n a conducta no puede conocerse a s misma, ni pensarse como conocimiento ni intuirse como hecho ",*^ frase que muy bien podra ser utilizada como la justificacin misma de la inconsecuencia o del delirio... Solamente a la luz de esa revelacin resulta posible entender la conducta de Kelsen en su rplica a Cossio, donde, entre otras cosas, confunde la crtica cientfica con el ataque personal (vase nota 3 del artculo citado donde usa como expresiones sinnimas "escrito contra mi doctrina" y "artculo contra m " ) y cita en falso un texto de Cossio.^^ Seguramente es la carencia de una ontologa jurdica no pretemtica lo que resiente al creador de la teora pura en ese choque con la teora egolgica que lo lleva a recurrir al uso de procedimientos tan poco recomendables y a afirmaciones tan poco consistentes.
ti Kelsen, "Teora pura del derecho y teora egolgica", en Beista de estudios polticos, Madrid, 1953, n" 71, pg. 9. ibd., pg. 34. 43 Al esquematizar las posibles expectativas ante la visita de Kelsen a Buenos Aires, Cossio se refiere, adems de los dos protagonistas principales, Kelsen y la teora egolgica, a un tercer protagonista que inclua al pblico, entre los que se encontraban muchos egolgicos y muchos antiegolgicos. Sobre ese tercer protagonista escribe Cossio: "De ah es que 'el tercer protagonista tambin tuviera que esperar algo de la visita de Kelsen: si se mova con simpata egolgica, entonces, adems de la absorcin de la teora pura por la teora egolgica, habra de esperar la conversin de Kelsen a la egologia. En cambio, si se mova con antipata egolgica, habra de esperar la fulminacin o el aplastamiento de la teora egolgica por parte del Maestro", en KelsenCossio, ProMemas escogidos..., ed. cit., pg. 104. Desfigurando absolutamente la colocacin del autor, el profesor Kelsen se refiere a ese texto en loa trminos siguientes: "Dice el profesor Cossio que esperaba una de estas dos cosas: o bien nada ms y nada menos 'la absorcin de la teora pura del derecho por la teora egolgica' e incluso 'la conversin de Kelsen a la egologia', o bien 'su fulminacin o su aplastamiento'. En vista de que me coloca ante esta alternativa, tratar de no defraudar sus esperanzas. Espero que las lneas que siguen no dejen duda alguna sobre el camino que ha escogido." Kelsen, "Teora pura del derecho y teora egolgica", en Sevista de Estudios Politioos, Madrid, 1953, n' 71, pg. 5. Huelga todo comentario. 49

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

Movido por la crtica egolgica Kelsen trat, como observa Wemer Goldschmitt, de "incorporar de cualquier manera las conductas a la rbita del derecho",** a travs de la distincin entre la esttica y la dinmica del derecho. Aqulla estudia un sistema de normas en estado de reposo, y sta hace lo mismo con la serie de conductas y normas reguladoras de esas conductas mediante las cuales el derecho regula su propia creacin. Con eso no logr, sin embargo, como observa el mismo Goldschmitt, resolver el problema ontolgico del derecho sino, a lo sumo, ensayar una endeble solucin eclctica del problema ontolgico. Eso es lo que sucede en sus conferencias en Buenos Aires. Pero poco despus, en su rplica a Cossio, retrocede de nuevo a su posicin racionalista tradicional lo cual, si bien es indudablemente mucho ms coherente, por desgracia, tampoco resulta suficiente.*" Esto se debe, precisamente a la condicin de objeto cultural que ostenta el derecho y a la situacin de ciencia de objetos culturales que tiene la ciencia jurdica, con lo cual la precaria ontologa kelseniana habr de repercutir desfavorablemente en su epistemologa. Si el derecho es un ente irreal ^la norma ** (, cmo explicar su historidicidad palpitante? Si sabemos por intuicin manifiesta que la ciencia jurdica es una ciencia social, cmo entenderla como una hermana de la geometra, ocupada en la tarea meramente lgica de estructurar esos entes irreales en que las normas consisten? d) Imperativismo, s y no Cabe preguntarse si para Kelsen las normas consistirn realmente en esas entidades irreales mencionadas en los prrafos precedentes. La respuesta a tal pregunta no resulta precisamente fcil en los ltimos tiempos. Antes de la publicacin de la General Theory of Law and State, de las conferencias de Buenos Aires, de las alteraciones hechas a la Teora pura para la segunda edicin alemana y de la polmica con la teora egolgica, era unnime la opinin de los doctos respecto a este punto. Todos estaban de acuerdo en
** W. Goldsclimitt, ob. cit., pg. 51. O W. Goldschmitt, ibd., pg. 52. 4 'La norma como tal, no debe ser confundida con el acta que la establece; no est en el espacio ni en el tiempo, puesto que no es un hecho natural", afirma Brisen en la Teora pura del Arechp, Bueno? Aires, lasada, 1946, pg. 33.

50

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO que Hans Kelsen era el corifeo del antiimperativismo, es decir, de la doctrina (que rechaza la opinin comn) de que las normas son mandatos, imperativos u rdenes. Estaban tambin de acuerdo en que Hans Kelsen fue el primero o por lo menos el pensador que ms apropiadamente sustent la tesis de que las normas son juicios hipotticos y no rdenes. Sera interminable la lista de sus comentaristas que lo sitan en esa posicin. Para tomar slo un ejemplo nos bastar con referirnos a la obra, ya muchas veces citada, de Luis Legaz y Lacambra, publicada en 1933, anterior a la primera edicin de Reine Bechtslehre que es de 1934, obra que por consiguiente fue escrita sobre la base de los Haupt probleme... (1911), la Allgemeine Bechtslehre (1925) y otros escritos menores de Kelsen. No es necesario, por cierto, acudir a sus comentaristas para ubicar a Kelsen en una clara posicin antiimperativista con relacin a la naturaleza de la norma, ya que l mismo la expone con todas las letras en su Teora general del Estado: ". . .es inadmisible sustentar que las normas jurdicas, el derecho, constituyan un imperativo",*^ y ms adelante " . . .el derecho como ley jurdica es la proposicin jurdica, es un juicio hipottico".** Tampoco puede admitirse que hablara de una cosa distinta, de la Bechtssatz, y no de la norma como "derecho, como ley jurdica". Pero a partir de la Teora general del derecho y el Estado Kelsen ha venido haciendo cada vez ms concesiones a la tesis imperativista. En esta obra, por ejemplo, dice que la norma es "un imperativo, un mandato, tomadas esas palabras en sentido figurado" (pg. 46 de la ed. cit., el subrayado es del mismo Kelsen), o tambin que "el mandato impersonal y annimo es precisamente la norma" (pg. 37, subrayado de Kelsen), o si no que es "un mandato no psicolgico", "un mandato que no implica ima 'voluntad' en el sentido psicolgico del trmino" (pg. 36).* En esa obra es donde Kelsen establece con ms precisin su doctrina de la regla de derecho, que es el juicio hipottico mediante el cual el jurista describe la norma de derecho que el rgano prescribe.
Kelsen, Teora general deX Estado, Barcelona, Labor, 1934, pg, 70. 48 Ibid., pg. 71. * Tambin en la segiind'a edicin de la Teora pura (Coimbra, 1962) en la pg. 19 del 1' vol. niega a la nonna el carcter de orden "entendida como acto de voluntad psquica", y en la pg. 138 d'el mismo volumen, escribe: "lias normas jurdicas, a su vez, no son juicios, esto ee, enunciados sobre un objeto dado al conocimiento. Son, por el contrario, de acuerdo con su sentido, mandamiento<i y como tales, rdenes, imperativos".

5X

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO A su vez, en las conferencias en Buenos Aires, Kelsen pretende negar que dicha distincin constituye una innovacin en su doctrina, cuando dice: " L a tesis que defend en mi Haupt-prohleme... de que la Rechtssatz no es un imperativo sino un juicio hipottico, se refiere a la regla de derecho formulada por la ciencia del derecho y no a las normas jurdicas creadas por las autoridades jurdicas".*^ Aunque no conocemos directamente los Haupt-prohleme... podemos sin embargo afirmar, sobre la base de la gran cantidad de citas del original alemn que de l hace Legaz y Lacombra en su rresponde a la verdad. En efecto, en los Haiipt-prohleme... (pg. 41) Kelsen se refiere a " . . . die strong heteronome Natur des Rechtssatzes'' '^ (la naturaleza fuertemente heterognea de la proposicin jurdica), lo cual no cabe afirmar del juicio cientfico, pero que en cambio encaja perfectamente cuando se trata de la prescripcin del rgano. Ms explcito an es en la pg. 312 de los mismos Hauptprohleme. .. donde escribe: "Die "Wesentliche Ftmktion des Reehtssatzes besteth darin, dass sie eine Rechtspflicht statuiert, kein Rechtssatz ohne Rechtspflich ".^^ (La funcin esencial de la proposicin jurdica IRechtssatz} consiste en lo que ella estatuye como un deber jurdico. Ninguna proposicin jurdica [RecJitssatz'\ sin deber jurdico.) Ahora bien, como no puede admitirse que una proposicin cientfica en el caso, por hiptesis, el juicio del jurista sea heterognea ni que tenga una naturaleza fuertemente heternoma, ni mucho menos puede aceptarse que estatuva un deber jurdico, no cabe sino reconocer que en los Haupt-prohleme. .. Kelsen no haca todava su actual distincin entre regla de derecho (que en alemn sera la Bechtssatz) y norma de derecho (Rechtsnorm) como afirm en las conferencias en Buenos Aires. Adems, en una de esas conferencias Kelsen va se excus del empleo in apropiado y poco claro de los trminos de esa distincin, cosa qne haba provocado, a su criterio, malentendidos y objeciones; incluso confes que haba sido la crtica egolgica la que le haba hecho notar la necesidad de esclarecer nuevamente algunos puntos de su teora, definiendo con mavor precisin la distincin entre las normas de derecho, creadas en el curso del proceso jurdico por las
50 Kelsen-Coasio, 'roilemas escogidos..., ed. eit., pg. 47. Bl Apud Luis Legaz y Lacambra, Kelsen, ed. cit., pgs. 28-29, nota 11. 52 Afud Lui9 Legaz y Laeambra, Kelsen, ed. cit., pg. 109, nota 115.

52

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO autoridades y las reglas de derecho, formuladas por la ciencia jurdica.^ En la contestacin a Cossio, publicada en espaol por la Revista de estudios polticos (n' 71, 1953) de Madrid, al tratar de precisar nuevamente su actual distincin entre normas de derecho y reglas de derecho y al sealar a tal fin que los Haupt-proileme... haca ms de cuarenta aos que estaban publicados, expres que " l a finalidad de esta crtica era demostrar que la proposicin jurdica no es un imperativo sino un juicio" (pg. 28). Con esta afirmacin no ha hecho otra cosa, en nuestra opinin, que derribar una puerta que ya estaba abierta si de hecho se ha entendido "proposicin jurdica" como el juicio cientfico que el jurista formula acerca del objeto de su ciencia, ya que nadie puede admitir que un juicio cientfico sea un imperativo. Pero finalmente confiesa en el mismo texto, que en realidad l mismo, en un principio, no vea muy bien la diferencia entre norma y regla de derecho: ' ' Confieso, no obstante, y as lo he hecho desde hace algn tiempo, que al principio no vi con total claridad la diferencia entre la norma de derecho y la proposicin jurdica" (ibd., id.). Esto nos deja a todos un poco atnitos! Porque mientras los mejores valores de la teora jurdica atribuan a Kelsen el giro copernicano de negar a las normas el carcter de imperativos, que constitua la concepcin ptolomeica al respecto, toda la lucubracin kelseniana sobre el problema no era otra cosa i que su necesidad de convencerse de que un juicio cientfico no es un imperativo, derrumbando de esta manera con gran estrpito una puerta que para el resto de la humanidad simplemente... estaba abierta! Eso en lo atinente a la regla de derecho. En cuanto a la naturaleza de la norma, Kelsen contina con vaguedades como "mandato o imperativo en sentido figurado", "mandato no psicolgico", etc. A fin de cuentas, a un mandato o le sustraemos el aspecto psicolgico y entonces es una proposicin, un juicio o no le quitamos ese aspecto esencial y entonces nos quedamos con el mandato mismo en sentido estricto y no figurado.
63 Kelsen, en Kelsen-Cossio, Froblemas escogidos..., ed. cit., pg. 44. Vuelve a utilizar la misma explicacin en la 2 edicin de la Teora pura del derecho (2 vols.), Coimbra, Armenio Amado, ed., 1962, pg. 157, nota 1, cuando afirma haber defendido esa distincin en los Eaupt-prohleme... aunque se disculpa por no haber desarrollado el problema con "suficiente claridad", ya que todava no tenia traducido terminolgicamente la distincin entre proposicin jurdica 7 norma [jurdica" (sic).

53

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

Por ello el argumento de Cossio nos parece concluyente cuando, al preguntar dnde est el deber ser lgico, si en la norma o en la regla de derecho, coloca a la teora pura en un verdadero callejn sin salida: " S i est en ambas, entonces la reduplicacin es clara y un correcto anlisis har desaparecer la pretendida diferencia entre una y otra. Si est slo en la norma y no en la Tegla de derecho, para conservar la idea de que la norma es el objeto del derecho y que este objeto est constituido por el deber ser lgico, entonces la regla de derecho, como conocimiento jurdico, no tendra ninguna diferencia metodolgica con el conocimiento fsico. Y si est slo en la regla de derecho y no en la norma, entonces, a la inversa, se habra dicho mal que el ser del derecho como objeto, siendo ste la norma, consiste en un deber ser que se niega a la n o r m a . " " Para nosotros toda esa nueva problemtica en que se enred la teora kelseniana como en una intrincada maraa de contradicciones, avances y retrocesos, disculpas, confesiones e imprecisiones terminolgicas justamente en el hombre que pas a la historia de la teora jurdica como el campen del rigor lgico y de la exactitud conceptual ! deriva de la ya analizada laguna ontolgica de la teora pura. Acosado por la crtica egolgica, cuando Kelsen sostena que la norma es un juicio, estaba obligado a responder a la pregunta egolgica fundada en la afirmacin husserliana que todo juicio que dice algo acerca de algo, necesariamente habr de requerir por el algo del que la norma (como juicio) dice algo. Ese algo, que no puede ser sino la conducta, est implcito en la pretemtica ontologa kelseniana, pero revelarlo hubiera sido como reconocer la razn de la primera alternativa del tercer protagonista, que Kelsen deliberadamente termin por identificar con el propio Cossio.

e) Metafsica e ideologa

implcita

Podemos decir que esa laguna ontolgica de la que se resiente la teora pura es el precio que sta tiene que pagar por sus reservas positivistas a cualquier metafsica. Pero lamentablemente, y como por otra parte Cossio le hace ver al citar a Aristteles,^^ no se escapa de la metafsica sino que, simplemente, se sustituye una metafsica confesa y elaborada por otra inconsciente y por lo tanto, pretemtica.
6* Cossio, en Kelsen-Cossio, Frohlemas escogidos..., M Coeso, Ibd., pg. 118. ed. cit., pg. 153.

54

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO En el caso, Kelsen no hace otra cosa que sustituir una metafsica de la libertad por otra del determinismo. Lo hace de manera dogmtica, al afirmar que el hombre "posee la ilusin de la libertad",'^'^ al colocar el obrar humano como parte de la naturaleza,'*'' al establecer que el deber ser pone la libertad, en vez de fundarse en su previa existencia,'^ y en tantos otros puntos de su obra donde presenta tranquilamente sus creencias positivistas como verdades tiniversalmente aceptadas. Tampoco el tema axiolgico puede ser eludido por el purismo kelseniano, al menos hasta tanto no se compruebe que la paz no es un valor en toda la extensin axiolgica del trmino. No es acaso el mismo Hans Kelsen quien lo designa como el valor especfico del derecho ? La teora pura tampoco escapa del contagio ideolgico, a pesar de su intencin adifora de absoluta neutralidad, sin duda en gran parte conseguida. Javier Conde nos ha dejado perspicaces observaciones sobre sus vinculaciones con el liberalismo.**^ Por su parte, Cossio seala los intereses del capitalismo dominante en la teora normativista del derecho, del que el kelseniano es su expresin ms ejemplar.*"

6. Teora pura como teora general del derecJw y como lgica jurdica Llegamos al punto final de nuestra exposicin crtica y nuestra tarea es ahora la de precisar la naturaleza terica de la doctrina kelseniana. Se trata de establecer si ella es ciencia jurdica, teora general del derecho o lgica jurdica formal. Participamos as de la preocupacin de Otto Brusiin, destacado jusfilsofo finlands que investiga tambin los fundamentos de la teora pura en cuanto sistema que no acepta ser una lgica jurdica pero que tampoco puede ser una jurisprudencia objetiva y exacta.*^
56 Kelsen, en Revista de estudios polticos n ' 71, pg. IS (subrayado de Eelsen). 67 Ibd., pg. 16. 8 Ibd., paga. 18-19. 9 Francisco Javier Conde, ob. cit., pgs. 105-106. O Cossio, Crtica de la jurisprudencia dogmtica como crtica de nuestra poca, ed. c^t., pg. 9. 81 " U n d was 'tst im Grunde ( d i e ' Reine Eechtslebre, die nicht cine Eechtslogik sein will (Kelsen gegen. Cossio), und eine ibjektive, exakte-

55

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO Las mismas vacilaciones encerradas en los textos de Kelsen dificultan la respuesta a esa indagacin. En muchas de sus obras la teora pura es definida como una teora general del derecho.^^ En otros momentos resulta concebida como ciencia."^ La idea egolgica de ver en ella una lgica jurdica formal es, generalmente, rechazada con energa* pero eso no impide que se intente una solucin conciliatoria presentando a la teora pura como " u n a teora general del derecho que contiene ciertas consideraciones lgicas... ".** Como podemos ver, no ser a travs de la vacilante opinin de su autor que conseguiremos dirimir la controversia. La solucin slo puede surgir del anlisis del contenido real de la obra de Kelsen. Del examen crtico que hasta aqu llevamos hecho podemos extraer la conclusin, de la que participa Brusiin, de que la teora pura no puede ser ciencia jurdica en estricto sentido, en virtud de que al ser el objetivo del jurista el responder al quid juris, la teora pura no puede hacer otra cosa que suministrar al jurista los conceptos y la actitud bsica para ese fin pragmtico y cientfico. Lo que s puede afirmarse es que es una teora general del derecho, a pesar de que su ya criticada deficiencia ontolgica la limite en la realidad a ser una teora de la norma jurdica. El descubrimiento de la imputacin o del deber ser lgico la constituye en componente indispensable de la teora general del derecho, la cual, al no ser una ciencia autnoma sino una disciplina enciclopdica de evidente tenor didctico, habr de incorporar fatalmente un aspecto lgico formal, del que la teora pura es un momento capital, y que si bien es susceptible, como veremos ms adelante, de ser rectificada y completada en algunos aspectos, no parece que pueda ser rpidamente superada desde el nivel actual de la teora jurdica. Es tambin, en el presente nivel histrico del conocimiento nor-

Jurisprudenz nieht sein k a n n t " Otto Brusiin. "Erzeherisehe Ausblicke der reclitswissenschftliclieii Grundlagenforsehung", en Archw fur Sechtss-und Soztalphilosophie, Berln X I J V I I / 3 , 1961, pg. 393. 62 derecho ed. eit., ed. eit., Esa afirmacin se encuentra, por ejemplo, en la Teora pura del y la jurisprudencia analtica, ed. cit., pg. 209 j en la Teora pura, francesa, pg. 17 y en la Teora general del derecho y del Estado, " P r l o g o " , pg. V.

63 Cfr. Teora pura, ed. eit., pgs. 17 y 56 y tambin en el primero de los textos citados en la nota anterior, 4 Cfr. Kelsen-Cossio, Frohlemas escogidos..., ed. cit., pg. 58. 66 Kelsen, Teora pura y teora egolgica, ed. cit., pg. 6.

56

TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO mativo del derecho, el horizonte temtico del que est obligado a partir el jurista. Por esta razn todo lo que en materia de teora jurdica sea prekelseniano, despide un irremediable aroma de anacronismo. Y es por lo mismo evidente que la teora jurdica del siglo XX, sm prescindir de Kelsen, est tomando el camino de su superacin.

57

CAPITULO I I I

LA SUPERACIN DE LA TEORA CULTURALI8M0 Y DECISI0NI8M0

PURA:

El anhelo de sobrepasar a Kelsen sin por eso desecharlo caracteriza a la teora jurdica de nuestro siglo. Es en este sentido que la teora pura puede ser considerada como el horizonte temtico del que ha de partir el jurista contemporneo. Por eso mismo se ha dicho tambin que Kelsen constituye la lnea divisoria de las aguas del actual panorama de la teora jurdica ^ y Cossio lo ha llamado " e l jurista de la poca contempornea".^ La crtica al excesivo logicismo kelseniano, sin escapar a su influjo, es con todo la nota ms persistente dentro de la actual filosofa jurdica. En lneas muy generales, podramos dividir esa crtica entre los culturalistas y decisionistas; los primeros representan una perspectiva predominantemente ilosfico-jurdiea y los ltimos una vertiente ms especficamente jurdica o, mejor, juspoltica. Entre las variadas formas de culturalismo destacaremos aqu: a) el culturalismo de orientacin neokantiana de Badn, con Lask, Radbruch y Mayer; b) los diferentes tipos de tridimensionalismo jurdico representados por Sauer, Hall, Legaz y Lacambra, Garca Mynez y, especialmente, Eeale; c) la perspectiva singular del raeiovitalismo jurdico representada por Luis Recasns Siches. E n el mbito del decisionismo corresponde sealar los nombres
1 Luis Recasns Siches en Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico, Barcelona, Labor, 2 ed., 1936, p,g. 47, escribe: "sin exageracin puede decirse que el paisaje intelectual jurdico est dividido hoy en dos grandes sectores contrapuestos: kelsenianos y antikelsenianos". 2 Carlos Cossio, "Hans Kelsen, el jurista de la poca contempornea", en La valoracin jurdica y la ciencia del derecho, Buenos Aires, Aray, 2 ed., 1954, pgs. 135-147.

59

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO de Heller y Schmitt por ser los defensores ms notorios y significativos de esta posicin. 1. El cultumlismo neokantiano de Badn

Por oposicin a la de Marburgo, que acentuaba sobre todo los estudios lgicos y la epistemologa de las ciencias matemticas y naturales en la direccin de la Crtica de la razn pura, la escuela neokantiana de Badn, que sigue la lnea de "Windelband y Eickert, acentuaba ms especficamente los estudios axiolgicos y la epistemologa de las ciencias histricas y culturales. En esa direccin Stammler, como expresin de la filosofa jurdica marburguiana, concluir en un formalismo idealista, mientras Lask, Eadbruch y Mayar, inauguran el culturalismo jurdico (apenas insinuado en Stammler) de las ciencias culturales como ciencias de los valores, aunque no valorativas en la misma lnea de Eickert y Windelband. Emil Lask (ISTo-lO'lS) el primer nombre que hay que tomar en cuenta dentro de la lnea culturalista ^ de la filosofa jurdica neokantiana de Badn fue, segn sus crticos, una de las vocaciones filosficas ms brillantes de la Alemania contempornea, precozmente segada en la gran hoguera de la Primera Guerra Mundial donde pereci como soldado alemn combatiendo en el frente ruso. Dentro de la filosofa general, su pensamiento se encamin hacia una crtica de la crtica kantiana con la intencin de realizar, como lgica de la filosofa, una indagacin de las condiciones trascendentales del conocimiento filosfico que Kant haba rehuido y que su obra, en la medida en que se propona un conocimiento vlido que no era ni el fsico ni el matemtico (los nicos que la Crtica de la razn pura haba justificado como vlidos), buscaba reivindicar e imponer.* En la filosofa jurdica, Lask no lleg a tener un sistema suficientemente desarrollado. La pequea obra que nos dej sobre la materia se coloca en el plano intencional de una superacin tanto de historicismo como del jusnaturalismo. " E l derecho natural y el historicismo son los dos escollos de los que debe cuidarse la filosofa del derecho", escribe all.' En contra del jusnaturalismo, al que
3 Cfr. al respecto Aftalin, Olano y Vilanova, Intro&uccijn, al derecho, Buenos Aires, El Ateaeo, 5 ed., 1956, 2' vol., pg. 456. * Cfr, (jteorges Gurvtch Las tendencias actuales de la filosofea alemana, Buenos Aires, ed. Losada, 1944, pg. 179. 5 EmH Lask^ Filosofa jurdica, Buenos Aires, Depalma, 1946, p,g. 28.

60

SUPERACIN DE LA TEORA PURA caracteriza como un racionalismo metafsico que concluye por hipostasiar los valores jurdicos en realidades jurdicas,* sostiene que todo derecho es derecho histrico ms all del cual se encuentra la significacin supraemprica del derecho positivo, o sea el valorJ Al oponerse al puro historieismo jurdico, Lask destaca su condicin de ser nicamente una forma incontrolada y dogmtica de valoracin * y no slo lo acusa de destruir toda filosofa y concepcin del mundo, sino que adems afirma que "constituye la forma ms moderna, ms difundida y ms peligrosa de relativismo, o sea la nivelacin de todos los valores".* Como una superacin del jusnaturalismo y del historieismo, la filosofa jurdica de Lask tena que heredar forzosamente algunos de los elementos de las concepciones criticadas. Segn Eustaquio Galn, uno de sus ms autorizados comentaristas, Lask hered del jusnaturalismo " l a invocacin a reflexionar sobre el significado absoluto del derecho" y del historieismo, " l a afirmacin del derecho real como el nico derecho obligatorio" y " d e sus contenidos histricos como los verdaderos y autnticos".^ Dentro de esa orientacin terica general, Lask divide la temtica de la filosofa jurdica en tres partes-, a) doctrina del valor cientfico de la filosofa del derecho; b) doctrina del valor del propio derecho; c) doctrina del valor cientfico de la prctica jurdica. En la primera, se vislumbra su lgica de la filosofa, restringida ahora al plano especial de la filosofa jurdica; en la segunda encontramos juntas su ontologa y su deontologa jurdicas, pragmticamente consideradas como aquella superacin del jusnaturalismo y del historieismo jurdicos de que hablbamos; en la tercera, su metodologa y epistemologa jurdica, que son las que ms especficamente nos interesa tratar aqu. Una vez rechazado el jusnaturalismo como hipstasis del valor y el historieismo como relativizacin de todos los valores, Lask se orientar en el sentido de una ontologa jurdica de ontenido eulturalista que exponga el derecho como una realidad valiosa, humana y cultural. Coherentemente con esta ontologa, la epistemologa jurdica de Lask va a terminar por colocar la ciencia jurdica como
6 Ibd'., pg. 9. 7 Cfr., ob. cit., pg. 8. 8 Cfr., pg. 25. 9 Ibd., pg. 28. 10 Eustaquio Galn, La filosofa del derecho de Emil LasTc en relacin con el pensamiento contemporneo y con el clsico, edit. Eeus, Madrid, Inst., 1944, pg. 42.

61

FUNDAMENTACIN

EGOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

una ciencia cultural en los mismos trminos de las obras de Ricker.^^ " E l objeto de las ciencias culturales no es, pues, para Lask, de acuerdo con las enseanzas de sus maestros, la realidad inmediatamente dada, sino la realidad en cuanto es objeto de una referencia a valores y significaciones culturales'', escribe Galn.^^ En la ciencia jurdica, Lask propone una abstraccin de lo fctico como eliminacin del conjunto total de lo real, como medio para alcanzar la significacin jurdica de un substrato real.^^ En este camino formalista y formalizador, Lask se anticipa a Kelsen en su identificacin de persona natural y persona jurdica, en favor de esta ltima.^* De esta manera, no obstante la promesa culturalista de su ontologa, la epistemologa jurdica de Lask va a desembocar en un normativismo, en el anlisis de las significaciones puras: " . . . l a jurisprudencia, lo mismo que la filosofa, no tiene como objeto algo que existe, sino una pura significacin, no un ser, sino un deber ser, algo normativo, algo que pide y exige obediencia", concluimos aqu con Galn.^^^ En la escuela neokantiana de Badn tambin se incluye el nombre de Gustav Radbruch, uno de los ms prestigiosos jusfilsofos de nuestro tiempo y uno de los corifeos ms representativos del culturalismo jurdico. Al colocar el derecho en el mundo de la cultura y, por consiguiente, dentro de los trminos de Eickert y Windelband, como una realidad referida al valor, Radbruch distingue cuatro actitudes fundamentales en relacin al valor. La actitud ciega para el valor {werfblind), que es propia de la ciencia natural; la actitud valorativa [heivetend), que es la filosfica; la superadora de los valores (wertuherwindend) que es la actitud religiosa, entendiendo la religin como "sonriente positivismo que dice s y amn a todas las cosas, amor despreocupado del valor y desvalor de lo amado ".^* Finalmente, la actitud peculiar de las ciencias culturales, que es la de estar referidas a los valores, (wertheziehend) j='a que si bien la cultura no es la realizacin del valor, es el conjunto de datos cuyo sentido es el realizar valores. El derecho, por ejemplo, es " l a reali11 Cfr. Heinrich Eickert, Ciencia cultural y ciencia natural, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 2 ed., 1945. 12 Eustaquio Galn, ob. cit., pg. 55. 13 Lask, ob. cit., pg. 76. 14 Ibd., pg. 82. 15 Galn, ob. cit., pg. 60. 16 Gustav Eadbruch, Filosofa del detecho, Madrid, ed. Bevista del Dereclio Privado, 1944, pg. 9.

62

SUPERACIN DE LA TEORA PURA dad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea de derecho".^' En lo atinente al derecho, Eadbruch admite tres consideraciones metodolgicamente vlidas: la de la ciencia jurdica, que como ciencia cultural debe referir el derecho a los valores, por ser un hecho cultural; la de la filosofa jurdica, que es caracterizada como la consideracin valorativa del derecho y, finalmente, la consideracin superadora del valor, la consideracin de su esencia o de su inesencialidad, que es el ngulo peculiar de la filosofa religiosa del derecho. Al tomar a la filosofa jurdica como la consideracin valorativa del derecho, Eadbruch no se orientar, sin embargo, en el sentido de una especfica teora del derecho justo, ya sea de carcter jusnaturalstico o axiolgico.i* Por el contrario, su mtodo de consideracin valorativa del derecho se caracteriza por los rasgos propios del dualismo metdico y del relativismo. El dualismo metdico es una herencia kantiana que nos seala la imposibilidad de deducir de lo que es lo que debe ser el valor, con lo cual se rechaza tanto el positivismo como el historicismo y el evolucionismo. Los preceptos de deber ser no se pueden fundar sino en otros preceptos de deber ser. De lo que se infiere que los ltimos preceptos de deber ser, son indemostrables, axiomticos, insusceptibles de conocimiento y slo pueden basarse en una creencia. En consecuencia, resulta imposible una decisin cientfica frente a una controversia entre preceptos contrapuestos de deber ser orientadores de distintas o, incluso, antagnicas concepciones de la vida. De lo cual se desprende el relativismo que informa la filosofa jurdica de nuestro autor. En lo referente al derecho, dicho relativismo se manifiesta en relacin a su fin. El cual, adems de la justicia, que constituye un elemento esencial de la idea de derecho, comporta todava otros dos elementos: el fin y la idea de seguridad y orden. Entre esos tres elementos, Eadbruch apunta a las ms agudas antinomias, ya sea el derecho positivo sacrificando la justicia frente a la seguridad, ya sea predominando el principio de finalidad por sobre el de la justicia. Como nara nuestro autor el derecho es un medio para realizar lo moral," la idea de fin o meta del derecho est constituida por
IT Ibd., pg. 44. 18 Es verdad que, en un perodo ms reciente, Eadbruch se inclin fuertemente hacia una concepcin jusnaturalista. Cfr. al respecto Gaetano Calabr, ' ' Giuanaturalismo e historicismo " en De Eomine, n ' 2-3, Eoma, Setiembre 1962, Eoma, pg. 109. 19 G. Eadbruch, Filosofa del derecho, ed. cit., pg. 64. Cfr. tambin G. Eadbruch, Introduccin o la filosofa del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1951, p,j. 56.

63

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO valores morales en correspondencia permanente con la justicia. Estos valores morales, que habrn de constituir el fin del derecho, se dividen en tres especies: valores personales, valores colectivos y valores de obra. El predominio de cada uno de ellos determinar tres distintas concepciones jurdicas, integrantes de tres antagnicas Weltansclmungen: el individualismo, el supraindividualismo y el traspersonalismo, respectivamente. Frente a estas tres concepciones jurdicas, el relativismo de Radbruch opta por no escoger. Entrega a la psicologa del derecho el descubrimiento de las correlaciones entre los tipos psicolgicos de cada uno de esos sistemas axiolgicos pero, sobre la base del dualismo metdico, rechaza la posibilidad de una eleccin racional o cientfica entre los mismos. Si bien alguien ha observado una inclinacin de Eadbruch hacia la concepcin traspersonalista,^" no puede decirse que hava intentado justificar tericamente la superioridad do dicha concepcin sobre las otras. En este aspecto es absoluta su coherencia con los postulados bsicos de la dualidad metdica y del relativismo. En el punto que ms nos interesa en el presente trabajo, o sea la concepcin de la ciencia jurdica, Radbruch se sita en la perspectiva de Rickert cuando caracteriza la jurisprudencia como una ciencia cultural comprensiva ^^ (versteliende Kulhirwisscnschaft) de carcter individualizador -^ y normativo.^^ En lo esencial, no obstante el culturalismo de su ontologa jurdica, tampoco l escapa de la tradicin normativista predominante. A lo sumo, podra decirse al respecto con Georges Gurvitch que, en Radbruch, " . . . l a science positive du droit est par son objet une Science de l'tre et par sa mthode une science normative",^* atento que ella se dedica a analizar los sentidos objetivos y normativos de los imperativos reales, que es la definicin de las normas jurdicas de nuestro autor, con lo cual pasa a integrar la tradicin imperativista que sigue dominando la teora del derecho hasta nuestros das.^^
20 Cfr. G. Gurvitch, " U n e philosophie antinomique du droit, Gustav Radlbruch", en Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, n" 3-4, Pars, 1932, pg. 534. 21 Eadbruch, Filosofa del derecho, ed. cit., pg. 158. 22 Ibid., pg. 159. 23 Ibd., pg. 146. 24 Gurvitch, ob. cit., pg. 543, nota 20. 25 Cfr. Filosofa del derecho, ed. cit., pg. 158, cfr. tambin su Introduccin a la ciencia del derecho, d. Eevista de Derecho Privado, Madrid, 1930, pg. 34, donde el mandato jurdico aparece como "imperativo categrico".

64

SUPERACIN DE LA TEORA PURA Superar el relativismo escptico de Eadbruch mediante un relativismo crtico, fue la misin que se impuso en su obra filosficojurdica Max Ernst Mayer, otro destacado jusfilsofo de la lnea de Badenes Al igual que Eadbruch, Maj'er tambin ubica el derecho en la dimensin de la cultura, tomada sta como " u n reino que se encuentra entre el mundo de la naturaleza y el mundo del deber ggp"27 -Qn lo que hace a la fundamentacin de una ontologa culturalista, su posicin se conecta con la lnea culturalista iniciada con Lask y continuada por Radbruch. En la formulacin de la idea de derecho su actuacin intenta ser ms original, pues se propone superar el relativismo escptico de Radbruch por un relativismo crtico de su propia cosecha. Mayer, al igual que Radbruch, parte de tina clasificacin de los sistemas axiolgicos. En esta clasificacin est incluido el absolutismo de los valores, ya sea el absolutismo material del jusnaturalismo clsico, como el absolutismo formal de la concepcin stammleriana de un derecho natural de contenido variable, o el relativismo escptico de un Radbruch y el relativismo crtico que el mismo IVIayer procura fundar y sostener.^^ En contra de cualquier forma de absolutismo axiolgico, invoca la relatividad histrico-culturalmente condicionada de las ideas y valores. Al relativismo escptico de Radbruch le seala, como objecin, el subjetivismo en que incurre, Mayer sostiene que los valores estn en funcin de la situacin cultural, y los distingue segn el grado de perdurabilidad, colocando por sobre todos los otros el valor supremo de humanidad el cual, segn su concepcin, es la idea de derecho. De este modo el relativismo crtico "disipa la antinomia personalismo-traspersonalismo a travs de la idea de humanidad" ^* en
26 Max Ernst Mayer, Filosofa del derecho, Barcelona, Labor, 1937. 2T J. M. Delgado Ocando, Apuntes de historia de filosofa del derecho, Universidad de ZuHa, Facultad de Dereelio, Maracaibo, 1962, pg. 332. 28 El cuadro siguiente, que se encuentra en la ob. cit. de Mayer, sirve muy bien para aclarar e ilustrar esa clasificacin.
Sistema axiolgico Absolutismo Eelativismo escptico Sujeto de fin Estado Individuo Partido Conservatismo Democracia Liberalismo Idea del Derecho Poder Justicia

Relativismo crtico Humanidad 2 J . M. Delgado Ocando, Lecciones de filosofa

Humanidad del derecho, ed. Un-

versjdad de Zulia, Maacaibo, 1957, pg. 129.

65

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

la cual se armoniza, como dice el propio Mayer, la diversidad conceptual entre individuo y sociedad. Cabe advertir, sin embargo, que Mayer no cae en una forma nueva de absolutismo axiolgico en virtud de que a la idea de humanidad no le concede la posibilidad de realizarse completamente. Y en esto es posible descubrir, como hace Campos Batalha, el rasgo hegeliano de nuestro autor: "Inspirndose en Hegel, Mayer afirma que lo eterno se reconoce en lo temporal y comprende a la Humanidad como una idea que se manifiesta a travs de la infinita riqueza de los valores culturales, considerndola como el pulso que palpita hasta en los peores productos de la Cultura, marcando el ritmo de su vida.'' ^

2. El culturalismo tridimensionalista Otra de las grandes tendencias de la filosofa jurdica contempornea, tambin de progenie culturalista, es la que ha sido denominada como tridimensionalismo jurdico. Integran esta corriente algunos de los nombres ms importantes del movimiento jusfilosfico contemporneo, Lask y Badbruch podran contarse entre sus miembros si no fuera que los hemos colocado antes bajo otra rbrica. Sauer, en Alemania, Hall, en los Estados Unidos, Legaz y Lacambra en Espaa, Garca Mynez en Mxico y Miguel Reale en el Brasil, son los autores ms notorios del movimiento. Luis Recasns Siches, la expresin ms significativa del raciovitalismo en el plano del derecho, ha manifestado recientemente su adhesin a la concepcin tridimensional en la formulacin del profesor Reale. Ms an, por el enfoque raciovitalista que fundamenta toda su obra, y en tal sentido como una peculiar manifestacin del culturalismo en su pensamiento, constituye tambin una de las expresiones ms significativas entre los numerosos intentos de superacin de la teora pura. En su obra sistemtica sobre la Filosofa jurdica y social, Sauer adopt en el anlisis de la problemtica del derecho, de la sociedad y del Estado, un pluralismo de perspectivas cientficas (filosfica, sociolgica y jurdica).^
30 Wilgon Campos Batalha, Directriees de filosofa jurdica, Eo de Janeiro, Freitas Bastos S. A., 1951, pg. 154. 31 Wilhelm Saner, Filosofa jurdica y social, ed. cit., pgs. 11-12.

66

SUPERACIN DE LA TEOHA PURA E n sus obras posteriores, como observa Eeale, acentu su actitud tridimensionalista, no slo en relacin con la realidad jurdica sino tambin en relacin a cualquier otro objeto del conocimiento.^* El integrativismo de Hall, con su definicin del derecho como " l a conducta que expresa normas realizando valores",^ es tambin una forma de tridimensionalismo bastante aproximado al de Eeale. " E l derecho es una fusin especfica de norma, hecho y valor"''* es una afirmacin de Hall que muy bien podra ser suscrita por el pensador brasileo. Eduardo Garca Mynez, el ms ilustre jusfilsofo actual de Mxico, en un libro que dedic a la Definicin del derecho, observa que los juristas han fracasado en su esfuerzo por definir el derecho, porque dentro de ese concepto encierran cosas muy distintas (pg. 15); son tan diferentes que nuestro autor se refiere a ellas como " t r e s distintos objetos de conocimiento a los que se da el nombre de derecho"." Estos objetos son: el derecho intrnsecamente vlido, el derecho formalmente vlido y el derecho positivo o eficaz y compone tres crculos secantes que dan lugar a siete combinaciones diferentes de aquellos conceptos, Legaz y Lacambra en su ensayo sobre Kelsen del ao 1933, que ya hemos mencionado, sostuvo una idea similar al referirse al derecho justo, derecho puro y derecho vigente, como la triple visin del derecho sometida a la reduccin normativista del kelsenismo. Pero la concepcin tridimensional del derecho asume la condicin de un sistema de filosofa jurdica slo con el pensador brasileo Miguel Eeale. Es el propio Eeale quien lo manifiesta, cuando clasifica las concepciones trivalentes del derecho en tridimensionalismo genrico o transistemtico (donde incluye a Eadbruch, Lask, Mynez, Legaz y Lacambra, Santi Eomano, Houriou y algunos otros) V el tridimensionalismo especfico o intrasistemtico, en el que ubica su propia obra.'*
82 Miguel Eeale, Filosofa del derecho, San Fblo, Saraiva, 3' ed., 1962, 2 vol., pgs. 455-456. 33 Pedro E. David, "Instituciones .iurdico sociales", en Estudios de sociologa, n' 2, Buenos Aires, Omeba, 1962, pg. 116. 3-* Wilhelm Sauer, Filosofa jurdica y social, ed. eit., pg. 11. 5 Eduardo Garca Mynez, La definicin del derecho, Mxico, ed'. Stylo, 1948, pg. 196. En la Amrica Latina cabe destacar tambin la concepcin trlalista de Wemer Goldsehmidt. Cfr. sus obras fundamentales: Introduccin al derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus horieonteg, 3 ' ed., Bs. As., Depabna, 1967, y La ciencia de la justioia (Dikologa), Madrid, Aguilar, 1958. 36 Miguel Beale, Filosofa do direito, San Pablo, Saraiva, 3 ed., 1962,

67

FUNDAMENTACIN

EGOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

lia visin del derecho como hecho, valor y norma, si bien es cierto que todava en una perspectiva que el Eeale de hoy llamara de tridimensionalismo abstracto o genrico, la encontramos ya en el captulo final de la tesis con la que conquist la ctedra de filosofa del derecho de la Universidad de San Pablo, hace un cuarto de siglo,^^ aunque todava la tesis como conjunto acenta una posicin ms bien dualista (norma y hecho) que trialista (norma, valor y hecho). Con la publicacin del primer volumen de su obra sistemtica en dos tomos, Filosofa del derecho,^^ en 1953, la concepcin tridimensional del derecho asume finalmente su figura actual, caracterizada como un trialismo especfico o intrasistemtico. En estudios posteriores, se fueron precisando ciertos pormenores,^ pero la configuracin general de la doctrina est definida en esa obra capital. En el plano de la realidad y del conocimiento poltico, la concepcin tridimensional aparece aplicada f n el apndice de la segunda edicin (1960) de su Teora del derecho y del Esiado y en un apartado especial del primer captulo de esa misma obra que no figuraba en la primera edicin de 1940.^* Asumiendo una posicin ontognoseolgica que abarcara necesariamente en el estudio del derecho tanto la parte suhjecti como la parte ohjecti, lo que vendra a ser el estudio del hecho jurdico a partir de la experiencia, pero a travs de procesos que reconocen la funcin sinttica del espritu, Reale concibe el derecho como hecho, valor y norma en una constante dialctica de polaridad e implicacin recproca. Esta estructura esencial no es pi'ivativa del derecho. Todo un mbito de la cultura ^la conducta tica tiene esa misma conformacin. En liltima instancia, toda conducta tica es la realizacin (hecho) de un valor mediante una norma. Reale procur distinguir con mucho cuidado el mbito moral del jurdico dentro de este mundo tico (cuya estructura esencial es la trada hecho, valor o norma en una dialctica de implicacin y polaridad), mediante el estudio del modo de valoracin del acto, de su forma y de su objeto.

2 vol., pg. 445. Cfr. tambin su libro Teora tridimensional do direito, San Pablo, Saraiva, 1968. 37 Cfr. Miguel Kcale, Fundamentos do direito, San Pablo, 1940, cap. VIII, pgs. 274-320. ss Cfr. Miguel Eeale, Filosofa do direito, 2 vols. San Pablo, Saraiva, 1953. 39 Cfr. Miguel Eeale, Aspectos da teora tridimensional do direito, San Pablo. Empresa Grfica Eevista dos Tribunais, sin fecha. 40 Cfr. Miguel Keale, Teora do direito e do Estado, San Pablo, Martina, 2 ed., 1960, pg. 29 para la concepcin tridimensional del Estado y pg. 347 para la >isin tridimensional del saber poltico.

68

SUPERACIN

DB LA

TEORA

PURA

En lo atinente al primer aspecto la valoracin del acto el derecho es bilateral-atributivo y, si bien su punto de partida es la intencin, siempre tiene en mira la exteriorizacin del acto. En cambio la moral es unilateral y atiende ms a la intencin del acto que a su exteriorizacin. En cuanto a la forma, el derecho es heternomo, coercitivo y est predeterminado especficamente y con certeza, adems de ser objetivamente verificable, en tanto que la moral nunca es heternoma, es incoercible y carece de la misma predeterminacin tipolgica. Finalmente, el derecho se diferencia por su contenido de la moral, en que atiende de manera inmediata y preferente al bien social y a los valores de convivencia, mientras la moral apunta al bien individual y a los valores de persona. Hasta aqu tenemos, en un resumen esquemtico, la ontologa y la gnoseologa jurdica (ontognoseologa jurdica) de Miguel Reale, considerada por el propio autor como la parte general de la filosofa jurdica. As como de la propia estructura trialista del derecho surgieron en otro tiempc las explicaciones unilaterales del fenmeno, tambin ahora van a surgir los campos especficos de la filosofa jurdica especial y los distintos tipos de conocimientos jurdicos empricopositivos. De tal modo que del estudio exclusivo del aspecto normativo del derecho surgen, en el plano filosfico, la epistemologa jurdica y, en el positivo, la ciencia del derecho o jurisprudencia; del estudio del valor, la deontologa jurdica y la poltica del derecho, respectivamente; del estudio del hecho, la culturologa, en el plano trascendental o filosfico y en el plano emprico o cientfico-positivo, las ciencias que estudian el derecho desde el ngulo de la causalidad, tales como la sociologa jurdica, la historia del derecho, la etnologa jurdica y la psicologa jurdica.*^ En lo que hace a la teora general del derecho, de tanta importancia para nosotros aqu, no es otra cosa que el aspecto empricocientfico concordante con la ontognoseologa jurdica, entendida sta como la parte general de la filosofa jurdica. As como esta ltima,
41 Cfr. al respecto, el cuadro sinptico titulado " Diserimiaacin del saber j u r d i c o " , incluido en el ensayo " L a Filosofa del derecho y las formas del conocimiento j u r d i c o " , publicado en los Archives de Fhilosophie du Droit, n ' 7 y reproducido como apndice a La filosofa del derecha, 3* ed., citada, pg. 614. P a r a la crtica egolgica del tridimensionalismo, cfr. Carloa Cossio ' ' Crtica egolgica del tridimensionalismo'', en La Ley, 2 5 / I X / 7 2 . P a r a una tentativa de eximir a todo el tridimensionalismo de esa critica, cfr. Miguel ngel Ciuro Caldani, " T e o r a Tridimensional y teora t r i a l i s t a " , en La Ley, 7/XII/72.

69

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

en un plano trascendental, suministrara los conceptos universales sobre lo jurdico, vlidos para todos los derechos posibles, la teora general del derecho nos proporcionara conceptos de una validez solamente genrica y contingente, vlidos nicamente para determinados sistemas jurdicos positivos, integrados por lo general dentro de un mismo ciclo cultural. Ella operara, entonces, como una sntesis cientfica generalizadora de los resultados obtenidos por las distintas elaboraciones positivas acerca del derecho, en particular de la ciencia jurdica o jurisprudencia, aplicada a la diversidad de los ordenamientos jurdicos de un determinado crculo de cultura como, por ejemplo, los pueblos del common law o los de la tradicin opuesta, llmese romanista, continental, napolenica o simplemente de derecho codificado.

3. El culturalismo

raciovitalista

Una expresin original del culturalismo de admitida fundamentacin existencial es el raciovitalismo jurdico de Uecasns Siches, que es una aplicacin de la metafsica de la razn vital de Ortega y Gasset al plano del derecho. No obstante el hecho de que Recasns pareciera inclinarse en los ltimos tiempos hacia la concepcin tridimensional del derecho tal como la frmula el profesor Reale,^^ no puede negarse la gran originalidad de su concepcin que justifica su consideracin particular en uno de los apartados de este captvilo, que hemos dedicado a la superacin culturalista y decisionista de la teora pura. De las dos partes en que divide los estudios de filosofa jurdica teora general o fundamental del derecho y estimativa jurdica slo nos interesa tratar aqu los aspectos ms importantes de la primera parte, que se refieren a su ontologa jurdica. En ella se propone situar el derecho dentro de los dems fenmenos del universo. Para tal propsito recurre a una teora general de los objetos que incorpora, distinguiendo el ser real, el ideal, el valor y la cultura. Todos ellos estn comprometidos en la realidad radical en el sentido orteguiano de la palabra mi vida, definida como el yo y mi mundo o circunstancia, donde radican todos los objetos. La condicin de realidad significativa del derecho constituye la prueba ms categrica de que no se trata de un objeto del mtindo fsico, porque la realidad natural carece en absoluto de significacin,
*2 Cfr. su Tratado general de filosofa del derecho, Mxico, ed'. Porra, 1959, pg. 158.

70

SUPERACIN

DE LA TEORA

PURA

Tampoco puede ser un puro ser psquico, aunque pueda su ejercicio involucrar la actuacin de los mecanismos sicolgicos del hombre. De ningn modo puede ser entonces un objeto ideal, esencialmente atemporal y aespacial, puesto que el derecho es histrico y variable. Ser acaso un valor? Recasns responde a esta pregunta en los siguientes trminos: " E l derecho no es la pura idea de la justicia ni de las dems calidades de valor que aspire a realizar; es un ensayo obra humana de interpretacin y de realizacin de esos valores, aplicados a unas circunstancias histricas.'' *^ La simple observacin de la diferencia existente entre el derecho y el valor puro ya nos permite intuir que el derecho es "algo que los hombres fabrican en su vida y que en ella viven con el propsito de realizar determinados valores".*"* La regin de la realidad en que se da el derecho, por consiguiente, es la regin de la vida humana, si bien no en la misma orma en que, con sentido ortegniano, todas las cosas radican en esa realidad radical que es mi vida ya que si, por ejemplo, un ser natural constituye para m una circunstancia de mi vida, resulta evidente que dicho objeto tiene una realidad propia, adems de la que posee dentro de mi mundo o circunstancia. La vida humana en que el derecho consiste no es, por lo tanto, la misma realidad radical de mi vida en la que todo lo dems se da como circunstancia ma; salvo en la situacin excepcional de una vida personal de la ms autntica vocacin jurdica, de un creador de derecho. Para Recasns el derecho est situado en la regin de la vida humana objetivada, es decir, en la cultura. Una norma o una institucin jurdica constituyen un pedazo de vida humana, pero nicamente de vida humana configurada u objetivada, lo cual tendr su gravitacin hermenutica de la que por el momento no vamos a ocuparnos.'** Incorporado a la vida humana objetivada en que consiste la cultura y definido como " u n producto humano que consiste en una forma normativa de la vida social que tiende a la realizacin de ciertos valores",*^ el derecho para Recasns es un objeto cultural.
43 Luis Eeoasns Siches, Vida humana, sociedad y derecho, Mxico, Porra, 3 ed., 1952, pg. 57. *i Ibid., pg. 58. 46 P a r a la teora hermenutica del raciovitalismo, cfr, Luis Kecasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, ed. Tondo de cultura econmica, M-xico, 1956, y nuestra compte rendu de diclia obra en Sevista irasileira de filosofa, N ' 25. 48 Cfr. Vida humana, sociedad y derecho, ed. cit., pg. 148.

71

FUNDAMENTACIN BGOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO As se integra el raciovitalismo en la tendencia general culturalista de la filosofa jurdica contempornea que, de un modo general, se propone superar a Kelsen, dejando a salvo, no obstante, los valores bsicos de la teora pura. Esto ltimo es bien visible en el caso de Recasns respecto de todo cuanto sea definicin y sistematizacin de los conceptos jurdicos fundamentales, para lo cual la teora pura constituj^e el hackgroimd fundamental que utiliza como punto de partida para su construccin. El concepto de derecho como vida humana objetivada, la problemtica de la estimativa jurdica y ciertos pormenores de la teora general o fundamental del derecho, adems de la fundamentacin raciovitalista de la hermenutica jurdica ya practicadas por las modernas tendencias interpretativas del derecho, constituyen el aporte original del raciovitalismo jurdico de Recasns Siches. Con respecto al primer punto cabe sealar que, tanto en su concepcin de la ciencia jurdica como una ciencia normativa, como en la sistematizacin y elaboracin de los conceptos jurdicos fundamentales, Recasns sigue siendo tributario de la teora del derecho de Kelsen.'*'^ 4. El decisionismo Si desde el ngulo jiisilosfico, el culturalismo es la lnea temtica dominante entre las tentativas de superacin de la teora pura, desde el ngulo ms positivo del derecho puro y de la llamada ciencia poltica, el decisionismo es la doctrina que ha cumplido esa funcin. Sus expresiones ms significativas estn en las obras de Ilermann Heller y de Cari Schmitt. El primero critica la concepcin de Kelsen como una "teora del Estado sin Estado ".^^ De esta crtica arranca hacia una concepcin culturalista de la teora del Estado y de la ciencia del derecho que las diferencia con toda nitidez, al considerar a la primera una ciencia de realidades significativas y a la segunda como ciencia de puras significaciones.* En esto se aparta completamente de Kelsen y de su identificacin de Estado y derecho.
*7 Para los dems aspectos, efr. A. L. Machado Neto, Sodedade e direito na perspectiva da razao vital, BaMa, Liv. Progresso ed., 1957. Para el aspecto Bociolgico-jurdico de su obra, ofr. nuestro ensayo " Eaciovitalismo e Sociologa Jurdica" en A. L. Machado Neto, Sociologa jurdica, San PaWo, Saraiva, 1973, pgs. 379-420. *8 Hermann Heller, Teora del Estado, Fondo de Cultura Econpiica, Mxico, 1942, pg. 72. *9 Ibd., pg. 63.

72

SUPERACIN DE LA TEORA PURA Heller se coloca as en un punto equidistante entre el naturalismo biologista que quiere ver en el Estado un organismo, y el logicismo kelseniano que lo reduce a un sistema de normas lgicamente ordenadas. En contra de la exageracin del naturalismo, Heller seala el carcter histrico y voluntarista del poder y por lo tanto del Estado. A su vez, contra el logicismo kelseniano, considera que el hecho poltico configurado por las normas punto en el que discrepa con Cari Schmitt"" es una consecuencia inmediata del fenmeno volitivo de la decisin. Cosa que se pone de manifiesto, segn Heller, no tanto en los casos normales en que la normatividad coincide con la normalidad, sino en los casos dudosos, inditos o no previstos y que por consiguiente slo pueden ser resueltos mediante la decisin de un rgano capaz de imponer sus mandatos y de hacer cumplir sus rdenes. Decisionismo todava ms radical es el de Cari Schmitt, el cual tambin se opone al logicismo de la escuela de Viena, invocando un imperativismo radical en materia de teora y derecho polticos. La tesis fundamental que Schmitt sustenta contra Kelsen es que " l a norma no es un juicio hipottico, sino un mandato, una orden, un acto de voluntad de una persona".^^ " E n el fondo de toda normacin reside una decisin poltica del titular del poder constituyente, esto es, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarqua autntica", escribe Schmitt en su obra sistemtica Teora de la Constitucin'^^. Al admitir que no hay ms que tres formas de pensamiento cientfico jurdico el normativismo, el decisionismo y la concepcin del derecho como una orden concreta, Schmitt alcanz renombre como el terico ms radical del decisionismo y pas despus a formar parte de la concepcin del derecho como una orden concreta, pero desde ambas perspectivas, sirvi al surgimiento y a la justificacin del nazismo. Su pensamiento, en efecto, estaba minado de un
50 Cfr. IVaneiseo Javier Conde, Introduooin al derecho poltico actual, Madrid, ed. Escorial, 1942, pg. 215. Cfr. tambin Heller, Teora del Estado, ed. eit., pg. 281. 61 Jos Caamao Martnez, El pensamiento jurdico poltico de Cari cUnuto, Santiago de Compostela, Porto y Ca., 1950. E n este punto, viene de nuevo a cuento el problema del neoimperativismo de Kelsen. Si fuera cierto que en loa Haup-proMeme... Kelsen no negaba a jas normas jurdicas la condicin de imperativos, la oposicin de Cari Schmitt en este punto no tendra ningn sentido porque ambos estaran afirmando que las normas son imperativos. No habra entonces oposicin sino coincidencia entre Kelsen y Schmitt, cosa que desvirta el notorio antagonismo entre ambos sobre el tema. 52 Cari Schmitt, Teora de la Constitucin, Madrid, ed. Eevista de Derecho Privado, reimpresin, s. f., pg. 27. El subrayado es del propio C. Schmitt.

73

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

contenido poltico irremediablemente antiberal, partidario de la violencia y de la fuerza, y resulta muy esclarecedor al respecto su concepto del poltico que yo fundaba, bsicamente, en la oposicin "amigo-enemigo", entendido este ltimo como "algo existencialmente distinto y extrao" a quien, en caso de conflicto, hay que exterminar.'^ No obstante las desastrosas consecuencias polticas en que desemboc el decisionismo de Schmitt, su pensamiento, as como el ms moderado de Heller y el antiformalismo de Smend o Erich Kaufmann, representan, en el plano de la teora juspoltica, el equivalente del culturalismo en el plano jusfilosfico. Tanto el uno como el otro expresan, a su modo, una necesidad de incorporar la realidad concreta y de superar el formalismo logicista de la escuela de Viena y en especial de la teora pura del derecho.

5. Juicio crtico Sera superfluo destacar aqu el valor enorme del culturalismo como filosofa jurdica colocada a la altura de los tiempos. Desde que el neokantismo de Badn (especialmente "Windelband y Rickert), Dilthey, la filosofa de los valores y la filosofa existencial han desarrollado toda una teora de la cultura, se ha visto claro que el mundo cultural es el mbito de lo jurdico. Como una consecuencia obvia de la ontologa del ser cultural se desprende que el derecho no est situado en la naturaleza, ** o en el mundo aiemporal y * aespcial de los objetos ideales, o en el terreno de la pura validez axiolgica de los valores, sino en el campo de la cultura. Sin embargo, a pesar del acierto ontolgico de haber situado el derecho en el mundo de la cultura, el culturalismo contina siendo tributario del normativismo en lo que hace a la ciencia jurdica o jurisprudencia. Existe entonces una incongruencia fundamental entre la ontologa y la epistemologa culturalistas a pesar de los esfuerzos por destacar los aspectos no normativos de la ciencia jurdica, que no hacen sino poner de manifiesto la visin tradicional normativa en el otro aspecto. La norma contina siendo si no nico su objeto, por lo menos el primordial. El culturalismo resulta ser
ss Cfr. Hermaan Heller, Teora del Estado, ed. cit., pg. 27. s* El culturalismo supera de este modo a todo el jnsnaturalismo. Ko en lo que atae a los valores jurdicos como problema, en donde el jusnaturalismo fue una tentativa de solucin, sino en la propia ubicacin del problema y de su solucin, mediante la suposicin de un derecho segn la naturaleza.

74

SUPERACIN

DE LA TEORA

PURA

as una acertada innovacin ontolgica que no ha trascendido al plano epistemolgico y mucho menos al propiamente emprico de la ciencia jurdica. En stos sigue prevaleciendo el apego pretemtico a la posicin tradicional del normativismo. Pero tampoco la ontologa eulturalista est exenta de toda crtica. Como observ muy bien el profesor Reale en su exposicin de los antecesores de la concepcin tridimensional del derecho y entre los que incluy a todos los grandes representantes del culturalismo,'''^ todo culturalismo termina siendo un tridimensionalismo o por lo menos lo presupone. Decir que el derecho es cultura implica decir que es un hecho referido a valores que involucra una norma como mediacin. En tal sentido, la acertada localizacin del derecho en el mundo cultural necesita ser complementada; requiere todava la determinacin del tipo de objeto cultural de que se trata y adems, el soporte real sobre el cual se renen las especificaciones o los aspectos, o si se quiere, las tres dimensiones hecho, valor y norma. Debe existir algo que unifique la triple intuicin de esos tres aspectos o dimensiones en la intuicin nica del derecho, para que podamos decir que no estamos frente a tres objetos distintos sino ante la unidad indisoluble de un nico objeto de carcter tridimensional. El profesor Reale se hizo cargo del problema pero apel para resolverlo al construccionismo, puesto que conceba pero no describa una dialctica de la implicacin y de la polaridad, mediante la cual esos tres aspectos interactan y se reclaman recprocamente como polos opuestos. A propsito de esta dialctica que estara implcita en la realidad tridimensional del derecho, hacemos nuestras las palabras de Cossio : " L a dialctica de la realidad sigamos usando este lenguaje en homenaje a Hegel y tambin en homenaje a Marx que fue quien lo radic donde corresponda o para ser ms exacto, la dialctica de la conducta humana, que es la nica realidad dialctica (Sartre, Critique de la raison dialectique) admite que su propio movimiento sea sealado con anticipacin, siempre que esta anticipacin sea vivida como proyecto; es decir, que admite una anticipacin como vida ella misma, desde adentro de la conducta, pero no admite que su movimiento sea anticipado desde afuera por un esquema inerte

65 Cfr. Mi^el Beale, Filosofa do ciireUo, 3' ed., "Apndice" 2 vol., pgs. 622-640: "Fundamentos da coneepsao tridimeasional do direito."

75

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO que, en el caso menos presuntuoso, todava estara imponindole una forma invariable como cauce tambin real de la mixtura.'' ^^ Como nica realidad dialctica y como nica realidad que encierra hecho, valor y norma, la conducta humana o deber ser existencial en que la vida humana consiste, es, por consiguiente, el objeto cultural capaz de cumplimentar el acierto del culturalismo y de los tridimensionalismos. Por ser un hecho, hecho humano y por consiguiente cultural, o sea referido a valores y que se piensa a s mismo en trminos de norma, de deber ser lgico, la conducta es el nico objeto, cultural por cierto, en que el mundo normativo puede fundarse. Dados los cimientos existenciales de su idea, podr parecer que la concepcin raciovitalista de Recasns Siches no es alcanzada por esta crtica. En efecto, para este autor el derecho es vida humana, pero nicamente lo que l denomina vida humana objetivada. Pero a partir del momento en que admitimos la analtica de la cultura emprendida por la teora egolgica y su clasificacin de los objetos culturales en mundanales y egolgicos, segn tengan por sustrato del sentido cultural un trozo de la naturaleza o un momento de la vida humana plenaria en la que consiste el ego individual, la apariencia existencial de la filosofa jurdica de Recasns se desvanece, pero subsiste como una nueva forma de racionalismo o un neotridimensionalismo, manera esta ltima que encontr para salvarse como culturalismo. Si interrogamos al raciovitalismo jurdico de Recasns acerca del soporte del objeto cultural derecho como vida objetivada, obviamente no podr respondernos que es la naturaleza; nadie, en efecto, podra confundir el derecho hamurbico con la piedra en que estaba esculpido, ni el derecho escrito actual con el papel o la tinta de imprenta, ni tampoco con los textos en que se expresa. No podr decirnos que ese soporte es la conducta como vida plenaria, puesto que para Recasns nicamente la vida objetivada es cultura y toda cultura es vida objetivada. Tendr que decir, en consecuencia, que el sustrato del derecho son las normas como puras significaciones, con lo cual vuelve a caer sin quererlo en el racionalismo o normativismo jurdico puro, toda vez que las normas, como puras significaciones, no pueden ser otra cosa que objetos ideales. Caso contrario tendr que recurrir, como lo ha hecho ms recientemente (ver supra, nota 42), al tridimensionalismo de Reale sin conseguir, por

66 Carlos Cossio, La teora egolgica del derecho. Su proilema y su proMcTnas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pg. 72. 76

SUPERACIN DE LA TEORA PURA otra parte, contestar en forma ms provechosa a la pregunta por el soporte (mundanal o egolgico) del objeto cultural derecho.'"' El dilogo entre las dos formas ms evolucionadas del culturalismo, que son los distintos tridimensionalismos y el egologismo, de hecho ya est trabado y de l habr de resultar la visin propia de este fin de siglo en relacin con los problemas filosficos jurdicos. Si el tridimensionalismo (dentro del cual ubicamos el integrativismo, cuyo rtulo delata su papel histrico) histricamente asume una significacin importante por el hecho de haber superado las vertientes particulares de los diferentes factieismos, normativismos y axiologismos jurdicos que fragmentaban la experiencia jurdica por preferir uno de sus aspectos. Desde un punto de vista egolgico no hay nada que deba integrarse ni cabe hablar de ningn trialismo, puesto que si el anlisis de la experiencia jurdica nos revela una estructura lgica de deber ser, que es la normatividad, un momento especficamente axiolgieo-jurdico que es la valoracin jurdica y un aspecto fctico histricamente condicionado que es el contenido dogmtico de las disposiciones normativo-jurdicas, nicamente por anlisis podremos separar esos elementos unidos esencial y existencialmente en la unidad inescindible de la conducta, en cuya interferencia intersubjetiva consiste el derecho. En lo que atae al decisionismo de Heller y de Schmitt, la crtica que cabe formularle es la misma que alcanza al imperativismo, entendido aqu como toda doctrina que involucre la idea de que las normas son mandatos o imperativos. Desde el momento en que Hans Kelsen reneg de su gran descubrimiento, el de que toda norma es un juicio (juicio de deber-ser o deber-ser lgico) y adhiri entre vacilaciones y titubeos al neoimerativismo, es la teora egolgica a la que hoy le cabe el mrito de sustentar la tesis antiimperativista respecto de las normas. Para no anticipar aqu ese punto fundamental de la concepcin egolgiea, que ser el objeto de nuestro prximo captulo, remitimos a la crtica al imperativismo del que el decisionismo es una expresin acabada que formulamos en ese momento de nuestra exposicin.

5T P a r a la crtica egolgiea al raciovitalismo jurdico, Tiempo y derecho, Buenos Aires, Abeledo 1952, pgs. 92-94; de la verdad jurdica, Buenos Aires, ed. Losada, 1954, pgs. La teora egolgiea..., Buenos Aires, Abeledo, 2 ed., 1964,

efr. L. Carmelli, C. Cossio, Teoria 87-90; O. Csalo, pgs. 243-248.

77

CAPITULO IV

LA TEORA

EGOLGIGA

1. Orgenes y antecedentes

doctrinarios

La concepcin egolgica del derecho es una de las nuevas expresiones del movimiento culturalista que ms inters est despertando dentro del panorama de la filosofa jurdica contempornea. Se origin en la Argentina a travs de la obra del profesor Carlos Cossio (nacido en 1903) j de sus numerosos discpulos. Sita el momento de su intuicin oriarinaria en un ensayo juvenil escrito en 1925 y publicado en enero de 1927, en la revista Nosotros ds Buenos Aires, bajo el ttulo de " L a religiosidad: fundamentacin crtica de la religin".^ En 1939 con el libro TM plenitud del ordenamiento jurdico, esa intuicin inicial se perfila en una aplicacin concreta a propsito del tema oue sirve de ttulo al trabajo. Recin en 1941, con la publicacin de La valoracin jurdica V la ciencia del derecJio, aparee^ la primera exposicin sistemtica de la doctrina, que se completar en gran medida con la publicacin en 1944 de La teora eqolqica del derecho n el concpto iuridico de libertad v al ao siguiente con la aparicin de J^l derecho en el derecho judicial, que en su origen fue la exposicin oral que, a invitacin de un grupo de magistrados de Buenos Aires v La Plata, desarroll bajo la forma de un ciclo de cinco confprencias Una nueva exposicin, reducida en este caso a dieciocho proposiciones bsicas con el fin de alcanzar una raavor divulo-acin, fue rpal7ada en 1949 y publicada Dor el Instituto de Filosofa del Derecho v Sociologa de la Facultad de Derecho de Buenos Aires con el ttulo de Panorama de la teora egolgica del derecho. Invitado en febrero
1 Cfr. Carloa Cossio, La teora egolgica del derecho y eH concepto jwidico de Uhertad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2 ed., 1964, pg. 15.

79

FUNDAMENTACIN

EGOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

do 1952 por la Universidad de Mxico como profesor extraordinario, pronunci all Cossio las conferencias que aparecieron con el nombre de Teora de la verdad jurdica y que constituye una nueva exposicin profundizada y sistemtica de su doctrina, que se edit dos aos despus como libro. Otra formulacin abreviada se hizo en el Brasil en oportunidad del IV Congreso Nacional de Filosofa realizado en Fortaleza, en 1962, en forma de conferencias dictadas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Cear, de las que surgi el ensayo La teora egolgica del derecho: sii, proMema y sus proMemas, publicado en Buenos Aires al ao siguiente. Finalmente, la exposicin ms completa y profunda de la doctrina egolgica se encuentra en la segunda edicin, bastante modificada y ampliado del libro La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad publicado por Abeledo-Perrot en 1964. Adems de esas obras sistemticas y de divulgacin, son numerosos los trabajos, opiisculos y ensayos del profesor Cossio que profundizan aspectos de la concepcin egolgica y que iremos mencionando a medida que lo requiera el presente anlisis.^ Originada en la Argentina alrededor de 1940, la teora egolgica del derecho se divulg en un crculo intelectual bastante amplio cuya lucidez hoy trasciende el pas de origen y repercute en toda Amrica hispnica y en el Brasil, en Espaa, en Portugal, en Italia y en Francia. Tambin en los Estados Unidos, e incluso en Finlandia, en Polonia y en Yugoeslavia, pases donde las obras de Cossio son ledas y discutidas, habindose traducido algunas de ellas. O sea que en poco ms de un cuarto de siglo y computando la desventaja de haber nacido en un pas perifrico del mundo occidental, si bien no podemos decir que la teora egolgica ha dado la vuelta al mundo, como suele decirse de aquellas ideas que reconocen vigencia universal, es indudable que tiene asegurado un lugar dentro del panorama de las doctrinas actuales cuj^o objetivo es alcanzar una adecuada conceptuacin del derecho y de la ciencia que lo estudia. Sus antecedentes doctrinarios son, en el plano de la filosofa pura, la fenomenologa de Husserl y el existencialismo de Heidegger, adems de la constante preocupacin epistemolgica que ha heredado del pensamiento kantiano; y en el plano estrictamente filosficojurdico, la teora pura de Hans Kelsen que asimil en su totalidad y redujo a pura lgica jurdica formal.^ Acerca de la compatibilidad
2 Lo mismo habr de ocurrir con la vasta bibliografa egolgica producida por los discpulos y colaboradores del profesor Cossio. 3 El propio creador de la teora egolgica confiesa esas influencias en el prefacio de la 2 ed. de la Teora egolgica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964,

80

LA TEORA ECOLGICA de dichas doctrinas, que en algunos aspectos parece difcil por no decir imposible, algunos hechos filosficos recientes hablan muy bien por s mismos, como la publicacin del libro de Heidegger sobre Kant y el gradual descubrimiento de las relaciones existentes entre Kant y Husserl, sealadas en parte por este ltimo al fin de su 5* Meditacin Cartesiana. Con esos dos ejemplos ya es suficiente, puesto que no corremos ningn riesgo si asociamos al neokantiano Kelsen con el filsofo de Koenigsberg y tambin resulta notoria la creacin de una fenomenologa existencial que, a pesar de las protestas de Husserl, lo asocia definitivamente a la obra de Heidegger. La fenomenologa y la filosofa existencial aplicadas al derecho --en virtud de la asimilacin de la teora pura de Hans Kelsen habrn de desembocar en una filosofa culturalista del derecho que ostenta un procedimiento ntidamente kantiano en tanto no acepta una filosofa del derecho a secas, sino nicamente una filosofa de la ciencia del derecho* El propsito egolgico de constituirse en una filosofa de la ciencia del derecho habr de determinar que en la propia divisin de la filosofa jurdica se refleje tal preocupacin epistemolgica. En efecto, todas las partes en que la teora egolgica divide a la filosofa jurdica, limitan por alguno de sus lados con la experiencia cientfica del jurista. Por lo tanto, como el objeto de la ciencia jurdica el derecho tiene un ser peculiar, cabe una investigacin inicial sobre el ser del derecho: antologa jurdica. Como la norma se constituye en un logos especial, apto para pensar la conducta en que consiste egolgicamente el derecho, cabe una lgica que tematice la norma como su estilo particular de pensamiento : lgica jurdica formal. Si lo que pensamiento para la lgica es conocimiento para la gnoseologa, toda vez que mediante la norma efectuamos egolgicamente la interpretacin (conocimiento por comprensin) de la conducta, cabe una teora especial del conocimiento normativo: lgica jurdica trascendental.

pg. 14): " Sin embargo, corresponde a mi lealtad declarar que para llegar a la total inteligencia de la concepcin egolgica del derecho creo necesario un adecuado conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger adems de Kelsen que desgraciadamente por razones de espacio no puedo poner en este libro al alcance de los juristas, pero que ha de encabezar el Tratado que alguna vez he de escribir''. 4 Carlos Cossio, Fanorama de la teora egolOgioa del derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1949, pg. 12.

81

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

Dado que la experiencia jurdica es una experiencia estimativa, cosa que por lo dems es comn para toda experiencia cultural, todo sistema jurdico implica una axiologa positiva, y en tal sentido cabe hablar de un conocimiento axiolgico de la conducta: axiologa jurdica pura. Ontologa jurdica, lgica jurdica formal, lgica jurdica trascendental y axiologa jurdica pura son, como puede apreciarse, las partes intrasistemticas de la filosofa jurdica concebida egolgicamente como filosofa de la ciencia del derecho. A su vez, como la ciencia jurdica es una ciencia cultural y toda ciencia cultural es susceptible de descalificacin como simple ideologa, una filosofa de la ciencia del derecho debe contar con una teora de la ideologa que le permita distinguir la verdad cientfica del mero error ideolgico para poder, precisamente, asumirse como verdad y rechazar como ideologas las concepciones jurdicas que no son otra cosa que la racionalizacin o la justificacin de los intereses socialmente significativos. A tal fin, la teora egolgica habr de completarse con una parte perisistemtica que investigue el papel del error terico en el derecho como ideologa jurdica y suministre el criterio de verdad no-ideolgica en el plano de las ciencias culturales: gnoseologa del error.

2. Oniologa

jurdica

a) El derecho como ohjeto cultural egolgico Cossio comienza su investigacin sobre el ser que constituye el objeto de la ciencia jurdica el derecho utilizando la teora husserliana de las ontologas regionales o teora de los objetos, que l considera como una de las tres grandes contribuciones de la filosofa contempornea a la teora jurdica. Por consiguiente, al tener una visin panormica de todos los objetos posibles y de sus caractersticas singulares si se entiende por objeto todo lo que, segn Ilusserl, "pueda ser motivo de una predicacin verdadera mediante un juicio"^ se llegar a ubicar al derecho en una de aquellas regiones ontolgicas con slo servirse del procedimiento fenomenolgico de la descripcin pura. De tal manera se evitan los
6 Cossio, La teoa egolgica del derecTio y el concepto jurclioo de libertad, 2 ed., 1964, pg. 54 (a partir de aqu, nos referiremos a esta obra en el mismo texto entre parntesis y en forma abreviada, de la siguiente manera: T. egoh, pg ).

82

LA TEORA ECOLGICA racionalismos construccionistas que constituyen la base falsa de todas las concepciones jurdicas carentes de adecuado fundamento ontolgico. E n cierto modo, el cuadro de las supremas regiones nticas que aqu se presenta ha de diferir en algo del comnmente utilizado por los discpulos de Husserl. Diferencia que Cossio justifica en nombre de un atenerse estricto " a la intuicin como principio fenomenolgico de todos los principios" (T. egl., pg. 54). As se explica que no asigne a los valores ninguna regin de objetos especfica, porque no tenemos experiencia intuitiva de ellos como unidades objetivas independientes sino tan slo como cualidades peculiares de los objetos culturales. De acuerdo con esta teora general de los objetos las supremas regiones nticas son cuatro, a saber: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos, que se distinguen por caractersticas propias bien delimitadas. Si dejamos a un lado los objetos metafsicos, ya que desde la crtica kantiana de la razn pura se acepta que no son objetos cientficos, distinguimos entonces los objetos ideales que son irreales, ya que consisten en algo pero no tienen propiamente exi'tencia, no estn en la experiencia porque no se encuentran ni en el tiempo ni en el espacio y son de por s neutros al valor. Por ejemplo el punto geomtrico, el nmero dos o el tringulo, en tanto que objetos matemticos son todos objetos ideales, no tienen existencia real, no estn en ninsrn lugar ni en tiempo alguno jdnde est el tringulo?, cundo? prr-s el tringulo que el gemetra ha dibujado en el pizarrn no es el "tringulo" sino una representacin imperfecta del tringulo (ideal). Y por ltimo son estimativamente neutros pues carece de sentido decir que el punto es pacfico, el dos es elegante y el trineulo es justo. Como puros objetos ideales matemticos, las propiedades o cualidades que les corresponden son propiedades o cualidades matemticas o geomtricas, segn hablemos de nmeros o figuras. Otra regin suprema es la de la naturaleza o la de los objetos naturales. Los objetos naturales son reales, tienen existencia, estn en la experiencia (aqu y ahora o en cualquier otro lugar o tiempo, excepcin hecha para los objetos psquicos que son temporales pero no espaciales) y son, al igual que los ideales, neutros al valor. Con esto ltimo se quiere decir que en s mismos, como objetos naturales, no son hermosos ni feos, justos ni injustos, buenos ni malos. La belleza que pueda descubrir el poeta o el pintor en el crepsculo es la transformacin de la cada del sol en un hecho cultural, por la 83

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

creacin del espritu humano, como paisaje. Lo mismo ocurre con la maldad del tigre, el poder del len o la sabidura de la tortuga de nuestras fbulas. Llegamos as a la tercera regin ntiea, la especficamente humana, que es la regin de los objetos culturales. Estos son tan reales como los naturales, gozan de una existencia concreta y no ideal, estn al igual que los naturales en la experiencia, es decir situados siempre en una dimensin espacial y en una temporal. El derecho romano prejustinianeo, el arte barroco renacentista de Minas Gerais, el implemento neoltico amerndico, estos son algunos ejemplos de objetos culturales con sus respectivas determinaciones espaciotemporales. Los productos de la cultura, en tanto que criaturas del hombre, se diferencian de los objetos naturales y de los ideales en que son, adems, positiva o negativamente valiosos. Lo cual trae aparejado que, tanto en su aceptacin o rechazo, como en su conservacin y destruccin, sendas valoraciones estn fatalmente nsitas. Al igual que la vida humana de la que son aspectos o proyecciones objetivadas los objetos culturales constituyen tambin una realidad estimativa o valorativa. Quien escribe un libro ha valorado al escribirlo, puesto que prefiri esa actividad por sobre cualquier otra; quien lo lee est tambin valorando en cuanto que opta por esa manera de ocupar alguno de los minutos contados de su vida por sobre cualquier otra-, quien decide no leerlo est tambin, obviamente, valorando y lo mismo sucede con quien lo conserva, o con quien lo compra, o con quien lo comenta o con quien lo critica, lo edita, lo vende, lo organiza en forma de biblioteca o con quien, como el califa Omn, ordena la quema de las bibliotecas. Al inclinarse por una concepcin ontolgica de la ciencia y no por una concepcin lgica de la misma, Cossio encuentra que cada una de dichas regiones de objetos determina un mtodo especial que, al mismo tiempo, actualiza un especfico acto gnoseolgico que conforma as una particular estructura gnoseolgica. Por consiguiente los objetos ideales requieren rnx mtodo puramente racional deductivo, que se ejercita sobre verdades de razn, actualiza la pura intuicin intelectual o inteleccin como acto gnoseolgico y constituye, como estructura gnoseolgica, un todo simple y cerrado. En efecto, el conocimiento de los objetos ideales, el conocimiento matemtico de un teorema por ejemplo, se organiza como una estrxictura
Acerca de las diferencias entre ambas concepciones de la ciencia Cfr., Carlos Cossio, Ciencia do direito e sociologa jurdica, ed. mimeografiada del Instituto Central de Ciencias Humanas de la Universidad de Brasilia, 1965, Traduccin de A. L. Machado Neto, pgs. 2 y sigs. 84

LA TEORA ECOLGICA gnoseolgica simple y cerrada. Simple, porque la demostracin de ese teorema consiste en llevar las verdades ms complejas al nivel de las verdades ms simples y elementales axiomas y postulados en que aquellas se fundan, y cerrada porque despus de mi inteleccin del teorema, puedo releerlo indefinidamente sin que mi conocimiento se acreciente un pice una vez intuida la verdad (simple y completa) que dicho teorema encierra. Para los objetos reales naturales habr de utilizar un mtodo emprico-inductivo. Emprico y no ya racional, porque los objetos naturales son reales en tanto que son de experiencia. Inductivo, en tanto que lo real siempre es individual y no universal, como sucede con el objeto ideal. El acto gnoseolgieo mediante el cual se constituye el mtodo emprico-inductivo es la explicacin, que consiste en "referir algo como efecto a otra cosa como causa" (T. egol., pg. 60). La actualizacin de la explicacin mediante un mtodo empricoinductivo da como resultado un todo compuesto y abierto como estructura gnoseolgica, atento que el ser natural ms nfimo es no obstante un mundo de complejidad si lo comparamos con la pura simplicidad de la idea; a lo cual cabe agregar que, practicada una explicacin mediante el descubrimiento de una causa, mi conocimiento puede enriquecerse indefinidamente a medida que voy siguiendo la cadena causal, prcticamente infinita. Dentro del mundo humano de los objetos culturales, donde una considerable tradicin filosfica, que podemos hacer arrancar desde Dilthey y Rickert, viene sealando unnimemente a la comprensin como su peculiar acto gnoseolgico,' se integra Cossio a esa respetable tradicin contribuyendo en forma decisiva a travs de su descubrimiento del mtodo emprico-dialctico como actualizador de la comprensin. Que tal mtodo deba ser emprico es una consecuencia del hecho de que los objetos culturales, al igual que los naturales, tienen una existencia real y estn, en la experiencia, es decir en la empirie. Que sea dialctico, a su vez, es una consecuencia del hecho de que los objetos culturales tienen una estructura dual compuesta de substrato y sentido, y la comprensin, segn Cossio, se manifiesta a travs de un movimiento circular semejante a un dilogo que el espritu entabla entre ambos elementos, yendo y viniendo del substrato al sentido, para ver cmo tal substrato alberga ese sentido y cmo tal sentido encaja en ese substrato. Justamente en ese dilogo espiritual entre el substrato y el sentido el

7 Sobre el tema cfr. nuestro ensayo Proilernaa filosficos das ciencia humanas, ed. de la Universidad de Brasilia, 1965, cap. II. 85

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

ver una piedra en el campo interpretndola como un mojn que separa dos propiedades, por ejemplo consiste lo dialctico del mtodo de la comprensin. E l fundamento de toda la epistemologa de la comprensin reside en que al hombre lo humano se le revela de manera ms ntima y simple. Cossio tambin se inscribe en esa tradicin cuando seala que la estructura gnoseolgica que la comprensin lleva a cabo es un todo simple y abierto. Esta simplicidad deriva del hecho de que lo cultural artes y artefactos del hombre como creaciones que son de su espritu se manifiesta como algo traslcido ante la mirada del propio hombre. Es un tipo de conocimiento en el que el hombre pareciera reconocerse en sus mismas obras y creaciones. No fue otra la leccin de Dilthey cuando fundament la comprensin en un revivir {aufleben). La afirmacin de que ese todo simple es abierto, cosa que ocurre tambin con el conocimiento natural, queda demostrada por el hecho de que, al volver a leer una novela o a escuchar una sinfona, esos objetos culturales siempre tienen algo ms que entregar a mi compreiisin. Si el derecho no es una idea pura como el tringulo o el punto geomtrico ni tampoco un objeto natural como una estrella, un ro, un vertebrado o una flor, ser, como lo vieron muy bien los culturalistas de todos los matices, un objeto cultural. En este punto la teora egolgica coincide con la perspectiva culturasta hoy dominante en el cuadro de la filosofa jurdica contempornea. Sin embargo, hay otro donde la concepcin egolgica va ms all de cualesquiera de los culturalismos jurdicos hasta aqu conocidos, en virtud de la divisin exhaustiva que hace de la cultura en objetos mundanos y egolgicos con fundamento en la ya conocida estructura dual de tales objetos. El hombre, al no poder crear ex nihilo como el Dios cristiano, habra de servirse de algo ya existente para la creacin del mundo humano de la cultura. As, por ejemplo, cuando el escultor crea la estatua objeto cultural sobre la piedra objeto natural, incorpora un sentido a esta ltima mediante la forma y la expresin que le imprime al substrato. Segn que el substrato sea un objeto natural o un momento de la vida humana viviente (conducta), habremos de tener, respectivamente, un objeto mundano o egolgica. Si el substrato es un pedazo de mundo natural, tendremos un objeto mundano, vida humana conformada u objetivada. Si por el contrario, el material utilizado por el hombre para la construccin cultural est hecho del barro ms noble de la propia existencia o vida individual viviente, tendremos entonces otro tipo de objeto cul86

LA TEORA

ECOLGICA

tural que, por tener como sxib&traio al propio ego en su ser peculiarsimo que es su vivir, Cossio decidi llamar ecolgico para resucitar en un sentido especial una palabra cara a Husserl. En la analtica de la accin humana, se distinguen ntidamente tres elementos: el yo actuante, la accin misma y el resultado de la accin que, a su vez, exhibe una doble modalidad: puede ser una cosa o puede ser el mero hacer, pero "concluido, vindolo a la distancia y desde afuera" {T. egol., pg. 294). Es decir que en un caso mi accin concluye con la realizacin de una cosa, ya se trate de esta pgina, de una silla o una sinfona y, desde otro punto de vista, el resultado de mi accin puede ser mi propio hacer o actuar, visto simplemente como una totalidad o sea " l a conducta cumplida cuando finaliz como conducta cumplindose" {T. egol., pg. 294). Ser el caso de un robo, un pago, una omisin, un suicidio, una ayuda al prjimo, o la propia realizacin de una tarea tcnica. Estamos viendo ya que si el derecho es un objeto cultural habr de ser de tipo egolgico, puesto que su soporte o substrato nada tiene de natural. No lo es la piedra en que Hamurabi, por ejemplo, grab su legislacin inmortal ni las doce tablas en que tomaron forma de ley las reivindicaciones de los plebeyos, ni el papel o la tinta de imprenta en o con que estn escritos los cdigos modernos. Si suponemos, como hiptesis, que ellos fueran los substratos del derecho escrito, cul sera el substrato del derecho consuetudinario? En esta forma, que es la ms primitiva del derecho, se advierte con claridad que ese substrato es la conducta y que el derecho es un objeto egolgico. Sin embargo, como la conducta es la propia vida humana que se vive, se hace necesaria una especificacin de la conducta para hablar de conducta como derecho: " E l derecho siempre es vida humana, ni ms ni menos; pero no toda la vida humana es derecho. Cuando nos referimos al derecho como conducta no se trata de una conducta cualquiera, sino de la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida.'' ^ Se trata, sin duda, de la famosa conceptuacin del derecho debida a Del Vecchio, trasladada ahora por Cossio desde el plano lgico al ontolgico.
8 Carlos Cossio, La teora egolgica del derecho, Su proUenia y sus problemas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pg. 21.

87

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

b) La conducta tcnica, tica,

jurdica

La conducta, dada la riqueza de su peculiar estructura nticoontolgica, puede ser abordada desde mltiples ngulos, desde el causal, propio de la historia, la sociologa y las restantes ciencias sociales causalistas, hasta el normativo de la tcnica, la moral y el derecho. Debemos aclarar, simplemente, por motivos que se vern en los apartados subsiguientes (tems 3 y 4), que slo en el tratamiento normativo la conducta es tomada como conducta, o sea, como libertad. E n un abordaje causalista es solamente ima "cosa", dentro del juego determinista de las causas y los efectos, al hacerse abstraccin entonces de la libertad en que la conducta sustancialmente consiste como vida plenara o vida biogrfica. Desde el ngulo normativo, la conducta se nos revela bajo dos aspectos o facetas: tica y tcnica. No se trata aqu de una consideracin metodolgica que crea o constituya al objeto, sino que es el propio objeto conducta, en tanto que objeto cultural egolgico, el que exhibe esas dos facetas las cuales, sin prescindir de la libertad en que al final de cuentas la conducta consiste, imponen un tratamiento normativo, como veremos ms adelante (tems 3 y 4). Toda y cualquier conducta puede ser sometida indistintamente a una consideracin tica moral y derecho y a una consideracin tcnica. En este ltimo ngulo temtico nos ubicaremos cada vez que consideremos cualquier acto y proyecto en un sentido opuesto al sentido temporal, es decir, desde los fines hacia los medios. Por lo tanto, toda vez que, al habernos propuesto ciertos fines, procuramos encontrar los medios idneos para su realizacin, estamos sometiendo nuestro comportamiento a una consideracin tcnica. Si por el contrario la consideracin de la conducta avanza en el sentido temporal desde los medios hacia los fines estamos frente a una consideracin tica, ya sea moral o jurdica. Por eso mismo la tica puede ser conceptuada como la realizacin de lo querido en cuanto querido, por oposicin a la tcnica que es la realizacin de lo querido en cuanto realizacin. Si la moral y el derecho constituyen mbitos de la normatividad tica, ahora es necesario diferenciarlos para poder individualizar el derecho, que es el objeto cuya particular consideracin nos interesa. Si al considerar la conducta en el mismo sentido en que se desenvuelve en el tiempo, o sea desde los medios hacia los fines, formulamos una consideracin tica, y si la consideracin tica de la conducta puede ser moral o jurdica, importa encontrar en el mundo

LA TEORA ECOLGICA de lo tico un criterio diferenciador de los dos mbitos que lo constituyen. Para esto es menester examinar las interferencias de las conductas. Si presto atencin al hecho de que la conducta puede relacionarse o interferir con otras conductas mas o con las de otros sujetos humanos, habr desdoblado las dos posibilidades de interferencias de conducta: meramente subjetiva la primera (correlacin entre el hacer y el omitir del mismo sujeto) e intersubjetiva la segunda (correlacin entre el hacer de uno y el impedir o no impedir del otro o los otros sujetos humanos). El primero es el ngulo de la moral (conducta en interferencia subjetiva) y el s e ^ n d o es el peculiar ngulo del derecho (conducta en interferencia intersubjetiva). n mismo hecho de conducta puede, entonces, ser sometido no slo a una consideracin causal, enunciable en trminos de lgica del ser (dado A sfr B ) , sino tambin a las distintas consideraciones normativas tcnica, moral, derecho que pueden ser enunciadas en trminos de la lgica del deber ser (dado A debe ser B ) . Tomemos el ejemplo concreto de la conducta de alguien que desea matar a un adversario que una vez lo abofete y lo lleva a cabo mediante un certero disparo de arma de fuego. Ese determinado acto humano podra ser explicado por las ciencias que manejan el instrumento de la causalidad como una cadena causal que, a partir de una determinada reaccin psicolgica del matador como causa inicial, desencadenara una sucesin causal cuyos eslabones seran los movimientos de cada uno de los engranajes fisiolgicos puestos en funcionamiento, cadena causal que pasara a situarse en el proceso mecnico interno del arma de fuego que produjo el disparo para saltar de all a la trayectoria de la bala, a la resistencia del aire, hasta llegar a la insercin del rgano vital de la vctima en la trayectoria del proj^ectil. El proceso causal continuara en manos del psiclogo social y del socilogo, quienes procuraran comprender el sentido cultural de la reaccin violenta y homicida dentro del conglomerado de pautas culturales vigentes en dicha sociedad. La comprensin normativa del mismo acto comportara una indagacin tcnica y dos subsecuentes consideraciones ticas: la moral y la jurdica. La consideracin tcnica que por supuesto prescinde de los valores morales y jurdicos slo va a tener en cuenta el hecho de que para la obtencin del fin propuesto (matar al adversario) el medio elegido result eficaz. E n conclusin, la tcnica fue buena. El moralista, a su vez, tomar la conducta en su interferencia 89

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORIA

DEL

DERECHO

subjetiva, y tendr en cuenta cules seran las otras conductas preferibles en vez de la realizada. El ngulo especfico de la consideracin moral se va a constituir con el hacer y el omitir. Un moralista cristiano que, inspirado en el ejemplo de Cristo, sealar que mejor que matar es dar la otra mejilla, va a estar en un ngulo privilegiado para observar ese otro aspecto de la conducta que es el de su interferencia subjetiva y propondr, como moralmente mejor, hacer algo y omitir otra conducta. La investigacin del jurista, en cambio, podr situarse por completo en el mbito particular de la iaterferencia intersubjetiva. En vez del hacer-omitir, su ngulo privilegiado para descubrir la conducta como interferencia intersubjetiva ser el del hacer-impedir. Sus reflexiones, por ejemplo, sern: " 4 pudo el homicida hacer lo que hizo por tratarse de legtima defensa?". " L a vctima pudo impedirlo, disparando primero?" " U n tercero o un agente de polica podran haberlo hecho?" " U n juez correccional podr condenar al homicida o el caso deber ser juzgado por la justicia de instruccin 1'' Como vemos, las cuestiones que se plantean estn referidas siempre a la correlacin entre el hacer de un sujeto y el impedir o no de los dems, lo que nos ubica de manera inequvoca en el ngulo jurdico, o sea, en la perspectiva que nos revela la interferencia intersubjetiva. No debemos olvidar, sin embargo, que las interferencias de conducta, ya se trate de la meramente subjetiva o de la intersubjetiva, no son ngulos gnoseolgieos en trminos de una metodologa constitutiva del objeto. La interferencia intersubjetiva, por ejemplo, est en el dato de la conducta que vamos a describir, puesto que el vivir humano es un convivir. Mi conducta aqu y ahora, en tanto estoy escribiendo esta pgina en la soledad de mi gabinete en la Universidad, no deja de estar interfiriendo con todas las personas que en este edificio, en el campus y en la ciudad, no me impiden escribir. Naturalmente que la conducta del pigmeo que en estos momentos ambula por el centro de frica no est interfiriendo con la ma. Esta interferencia no est en el dato de la conducta descrita, de la misma manera que s lo estn las otras; con lo cual queremos decir que la interferencia intersubjetiva es un dato real. Es sin duda un aspecto de la conducta, pero un aspecto existente, como cada una de las caras de una moneda, no algo que fuera creado o puesto por un determinado ngulo metodolgico. c) Estructura de la experiencia jurdica

E n la Crtica de la razn pura, Kant logr presentar en forma concluyente el esquema de la experiencia de la naturaleza tal como 90

LA TEORA

ECOLGICA

lo infera del anlisis descriptivo del mecanismo cognoscitivo de la fsica iiewtoniana. El genio de Kant distingue en dicho esquema un elemento a priori, formal y necesario, como estructura lgica y otro material y contingente a posteriori; el primero constituye la forma y este ltimo el contenido del conocimiento natural. La estructura lgica, o elemento formal y necesario, es el enunciado de causalidad, estructura sinttica comn a todas las leyes de la naturaleza: "dado A, es B'', donde el es denota el carcter necesario del enlace entre A (causa) y B (efecto). El contenido emprico variable que en cada caso habr de llenar aquella forma necesaria, ser contingente por su carcter variable y material y o posteriori por su naturaleza emprica. Si tomamos como ejemplo la ley fsica que dice que los metales se dilatan con el calor, tendremos que la estructura formal mediante la cual se piensa el fenmeno de la dilatacin de los metales por el calor, se acomoda a los trminos necesarios y formales de la enunciacin "dado A, es B " , o sea, "dado el calentamiento del metal (A), es la dilatacin ( B ) " . El contenido contingente, material y a posteriori que llenar esa estructura lgica podr ser, por ejemplo, un pedazo de hierro, una llama capaz de calentarlo, y la dilatacin consecuente. En otro caso, podr dar un fragmento de cualquier otro metal calentado al sol, etctera. Lo importante es destacar: Primero: que el anlisis kantiano es exhaustivo toda vez que en la experiencia existente, utilizada antes como ejemplo, no puede haber sino una forma necesaria y una materia o contenido contingente. Segundo -. que dicho anlisis ha sido llevado a cabo en trminos descripitivos con total fidelidad a las intuiciones de los hechos observados, sin acudir a la ayuda de nociones explicativas como en el caso de los conceptos de acto y potencia mediante los cuales, por ejemplo, Aristteles procur explicar el movimiento. Tercero y el de mayor signiicacin: los caracteres descubiertos por Kant en los elementos opuestos de la experiencia natural se superponen perfectamente en los trminos siguientes: lo formal es necesario y lo material es contingente, como lo indica el cuadro:

1. caracterizacin

Elementos de la experiencia natural Estructura lgica Contenido emprico

g, caracterizacin

Formal Material

Necesario Contingente

91

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

Cossio critica a Stammler por haber querido, en este punto, transportar al derecho el anlisis de la experiencia natural que haba emprendido Kant {T. egol., pg. 143) y propone adoptar la actitud fenomenolgica avant la lettre asumida por el genio de Koenigsberg en su descripcin de la experiencia natural, emprendiendo por su cuenta el anlisis de la estructura de la experiencia jurdica con idntica actitud descriptiva. A tal efecto toma como ejemplo el artculo del Cdigo Civil argentino que establece la edad de 22 aos * como el momento en que se alcanza la plena capacidad civil, sin necesidad de formalidad alguna. Bn su descripcin de ese dato, Cossio encuentra la confirmacin intuitiva de tres elementos heterogneos y no de dos solamente, como acontece en la experiencia natural descripta por Kant. Dichos elementos son, en primer lugar, una estructura lgica anloga pero no idntica, a la encontrada por Kant en su anlisis descriptivo de la experiencia natural. Lo que la ley civil argentina dice es que "dado el hecho de tener 22 aos de edad y de ser normal el funcionamiento psquico, dehe ser la plena capacidad civil" que hay que esquematizar como "dado A, debe ser B " . Hay que anotar aqu la particularidad de la aparicin del verbo deher ser (sollen) como cpula lgica que habr de justificar una lgica del deber ser, que es lo que informa toda la obra de Kelsen. Tambin se encuentra en el dato un contenido emprico que consiste en las referencias dogmticas comprendidas en el enunciado del artculo del Cdigo argentino. En este caso es el nmero 22, el ao solar, el funcionamiento psquico normal, la plena capacidad civil. Todava encontramos un elemento que es propio slo de los objetos culturales y que en este caso es la valoracin jurdica. Alcanzar la mayora de edad a los 22 aos es en eso mismo, un orden, una seguridad, un poder, traduce una paz, implica cierta cooperacin y cierta solidaridad; constituye cierta justicia {T. egol., pg. 140). Observamos aqu que la estructura lgica es formal y necesaria as como lo era la estructura lgica de la experiencia natural. Formal, por tratarse de una estructura vaca que en cada caso ser llenada con un distinto contenido histrico-condicionado; necesaria, porque no hay otra manera de pensar una situacin jurdica que no sea en esos trminos. Por ejemplo, si reemplazamos la cpula deher ser por la cpula ser, la norma jurdica (en que consiste al final de
La edicin de la Teora egolgiea es del ao 1964, anterior a la ley 17.711 que modifica el Cdigo Civil. El art. 128 nuevo establece ahora la edad de 21 aos para la mayora de edad.

92

LA TEORA ECOLGICA cuentas la estructura lgica de la experiencia jurdica), se transforma en ley causal. En lo que hace al contenido dogmtico, resulta obvio que por ser el contenido de una forma lgica, ser material y contingente por estar liistricamente condicionado y, en consecuencia, podr variar segn los pases y las pocas. De tal manera nada impeda que la ley argentina hubiera dicho, como la brasilea por ejemplo, que la mayora de edad se alcanza a los 21 aos y no a los 22. O incluso que siguiera otro criterio, tal como el derecho romano, que contemplaba en la hiptesis la muerte del paterfamilias. Y que no se diga que el contenido dogmtico sera necesario por el hecho de que siempre habra algn contenido dogmtico con independencia de los cambios producidos, ya que tal nocin variable de "algn contenido dogmtico en general" no proporciona ningn conocimiento material al jurista y no es otra cosa que el correlativo objeto en general que toda lgica del ser presupone, lo cual no fue considerado suficiente para afirmar en el anlisis de la experiencia natural que dicho contenido emprico era necesario. Si la estructura de la experiencia jurdica estuviera compuesta solamente de esos dos elementos, ella sera prcticamente idntica a la natural. Con lo cual en el mundo jurdico sera tambin vlida la equivalencia entre lo formal y necesario por un lado y lo material y contingente por el otro. Tal cosa no ocurre, sin embargo, precisamente por la presencia del tercer ingrediente, que es el especficamente cultural de la experiencia jurdica. Nos referimos a la valoracin jurdica. Percibimos sin dificultad que dicho elemento es material. Cossio compara la relacin de la valoracin jurdica y el contenido dogmtico con la que existe entre el mrmol de la estatua y las lneas que el escultor le imprime, puesto que los contenidos dogmticos imitan los contornos de la conducta, substrato de la valoracin jurdica. Que adems de material tambin es necesario, lo prueba el hecho de que cualquiera sea el contenido dogmtico en cuanto que delimitacin de la conducta como substrato, el objeto cultural derecho no puede dejar de implicar un sentido jurdico. De lo que se desprende que todos y cualesquiera de los institutos jurdicos podran no existir o ser de otra manera distinta a como son, pero cualquiera sea su forma siempre ser algn orden o ritualismo o desorden, alguna seguridad o inseguridad, algn poder o paz o cooperacin o solidaridad o justicia, etctera, dado que no puede existir una conducta sin valor porque la conducta es un deber ser existencial. Y la interferencia intersubjetiva de conductas en que el derecho consiste, tam93

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

poco puede existir sin sus peculiares valores, que son los valores bilaterales de conducta como veremos ms adelante. Entonces, si comparamos el anlisis kantiano de la experiencia natural con el anlisis egolgico de la experiencia jurdica, tendremos que el elemento valorativo que en esta ultima se impone como elemento material y necesario a la vez, determina la imposibilidad de aprovechar aquel anlisis kantiano para el mundo jurdico como hizo Stammler, en virtud de que las identificaciones, tambin kantianas, entre lo formal y lo necesario y entre lo material y lo contingento no se mantienen, como podemos observar en el cuadro siguiente extrado, al igual que el anterior, de la obra de Cossio {T. egol., pg. 140).
ELEMENTOS 1 caracterizacin Formal Material de la experiencia natural Estructura lgica Contenido emprico 2 caracterizacin Kecesario Contingente

Formal Materiales

Estructura lgica . . . . Valoracin jurdica . . . Contenidos dogmticos

Necesario Contino-ente

De esto se desprende como conclusin que, si la ciencia dogmtica quiere realmente merecer el nombre de ciencia del derecho en un sentido riguroso, habr de apuntar al conjunto de la totalidad de los elementos integrantes de la experiencia jurdica. Por el contrario, si se detiene slo en el anlisis del elemento normativo, en su aspecto esencial y formal, ser lgica jurdica pero nunca ciencia del derecho porque, al ser aquella estructura lgica un objeto ideal, no admite ser analizada con otro mtodo que no sea el racionaldeductivo. Si, en cambio, se limita al plano ms particular de lo valorativo aplicando el mtodo emnrico-dialctico tendremos entonces una estimativa positiva del derecho pero an no una ciencia jurdica. Si a lo sumo se limita a los contenidos dogmticos cada uno de los cuales requiere una metodologa peculiar adecuada a sus respectivas esencias ideales, naturales o culturales tendremos entonces la combinatoria de significaciones universales en que ha consistido hasta aqu la dogmtica. No es suficiente, en efecto, el conocimiento de los contenidos dogmticos considerados en s mis94

LA TEORA ECOLGICA mos como entes autnomos o puras significaciones. El anlisis de la experiencia jurdica demuestra que los contenidos dogmticos delimitan la conducta y por lo tanto estn referidos a ella. Es decir que el objeto jurdico a conocer es la conducta, lo cual significa que todos "estos contenidos dogmticos han de estar valorados por la valoracin jurdica porque sin esta valoracin no hay conocimiento de la conducta y aquellos contenidos slo delimitan o perfilan esa conducta". {T. egol., pg. 145). La conducta en interferencia intersubjetiva constituye el objeto del conocimiento dogmtico porque ella es la materia del substrato egolgico a conocer. Los contenidos dogmticos son las formas sensibles que delimitan y delinean la conducta. La conducta resulta delineada por los contenidos dogmticos a tal punto que, unificados ambos en relacin de materia a forma sensible, constituyen el substrato material que se conoce por comprensin con la valoracin jurdica y cuyo sentido existe en la vivienda de esta valoracin {T. egol, pg. 146). Al no referir los contenidos dogmticos a la conducta sino a la norma, a la vida social o a los hechos histricos, la dogmtica tradicional se encontr prisionera de tres vicios fundamentales: el racionalismo o normativismo, el soeiologismo y el historicismo, respectivamente. Al referir todos los contenidos dogmticos a la conducta, la teora egolgica declara que el sentido jurdico, por ser experiencia de la vida viviente, "es un sentido de perenne presenteidad" (T. egol, pg. 147), y esto, como veremos a continuacin, la lleva a considerar el tiempo jurdico como una expresin del tiempo existencial. d) El tiempo jurdico

Si el derecho es conducta, es decir, vida humana viviente, cul ser el tiempo jurdico? Para responder a esta cuestin, Cossio ha seguido las investigaciones sobre el tema de Bergson, Heidegger y el filsofo argentino Alberto Rouges En su indagacin sobre el tiempo jurdico, comienza pertrechado con el conocimiento de la evidente diferencia existente entre el tiempo vital o existencial y el tiempo cronolgico, o variable T dentro de la fsica moderna.
9 Sobre laa concepciones epistemolgicas del racionalismo, del soeiologismo y del historicismo, cfr. Cossio " L a s actitudes filosficas de la ciencia del derecho", en La Ley del 12/6/56,

95

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO Seala entonces que el tiempo cronolgico consta de instantes sucesivos como partes excluyentes y homogneas, en tanto que el existencial consta de totalidades sucesivas, cada una de las cuales es plena y heterognea. En el tiempo cronolgico, en rigor, el presente no existe, porque tan pronto como el presente transcurre ya es pasado y si an no ha transcurrido est todava en el futuro. Por el contrario, en el tiempo existencial el presente domina como un ahora ms o menos extenso ^" ahora de maana, ahora en esta semana, ahora en este ao" conservando en s mismo un poco de pasado que sobrevive y un poco de futuro que se anticipa. En el presente existencial, coexiste paradjicamente lo sucesivo. Pasado y futuro son idnticos en el tiempo cosmolgico, de ah oue en el plano fsico la previsin es la posibilidad de repeticin del pasado. En el tiempo existencial, pasado y futuro son distintos, por lo cual, en el plano humano, la previsin del futuro es la visin de lo nuevo y lo original. La irreversibilidad tampoco es la misma en los dos tiempos. En el cronolgico es la irreversibilidad de instantes irrevocables, esto es, la de instantes que no pueden dejar de ser como ya han sido. La irreversibilidad del tiempo existencial es la de instantes revocables, pues el pasado que sobrevive va cobrando su sentido aun contra lo que en su momento resultaba ser (T. egol., pg. 319). La nica vivencia del tiempo que el hombre tiene es la del tiempo existencial (T. eqol., pg. 320). Heidegger, a su vez, mo.str cmo esta vivencia originaria del tiempo se extravierte hacia el tiempo pblico de los reloies, sobre la base de tres datos: un antes, un ahora y un despus {Panorama, pg. 33). La teora egolgca destaca que esta primera extraversin del tiemno inmanente constituye el modo temporal de la experiencia jurdica, porque ese tiempo del antes, el ahora y el despus, es el tiempo de nuestra actividad cotidiana que se despliega con slo esos tres momentos (id., ibd.). La conclusin egoleica es que si el tiempo jurdico no es el puro tiempo subietivo, interior, tampoco es el tiempo obietivizado o pblico de los reloies. Es un tiempo cargado de subjetividad pero ya mundanizado y extravertido. Por esa razn puede permitir ciertas regularidades como los plazos, pero la subjetividad siempre est presente como coincidencia para todo el grupo social con relacin a sus datas (el antes, el ahora y el despus de la primera extraversin mencionada). Para los efectos pragmticos de la tarea cientfica del jurista, la cuestin est en saber cunto dura el presente, puesto que ste 96

LA TEORA ECOLGICA es el momento de la conducta como vida viviente. Mejor que toda una larga disquisicin al respecto servir para aclararlo el ejemplo siguiente, utilizado por Cossio en una de sus conferencias preparadas especialmente para un pblico de tcnicos del derecho, precisamente de magistrados: "Modificando un poco un caso producido en Buenos Aires, consideramos la absolucin de dos conscriptos acusados de hurto quienes, habiendo tomado a altas horas de la noche un automvil particular del lugar donde lo dej su dueo, fueron arrestados a mitad de camino por la polica, anoticiada de la substraccin por denuncia del propietario. Los conscriptos haban usado el automvil para poder alcanzar, en la estacin de ferrocarril, el ltimo tren que tenan para llegar al cuartel sin retraso disciplinario. Cmo calificar este hecho como hurto impunible de uso y no como hurto punible de cosa, si en el presente instantneo del arresto no hubiera habido alguna anticipacin de futuro, susceptible de verificacin, que aclarara el sentido de la conducta realizada? Poda el esquema de la temporalidad fsica, con su irrevocabilidad de los sucesos pasados y con la no coexistencia de lo sucesivo, sealar otra cosa que el automvil no estaba donde lo dej el dueo y que los conscriptos lo tenan a varios kilmetros de distancia? ?,Se trataba, para el juez, de esta realidad fsica de elementos 'objetivos' y de otra realidad psicol<?ica, aparte a superponer como un elemento 'subjetivo', inaccesible directamente esta ltima, pero necesaria para obtener una suma de factores; o se trataba de una nica e indivisible realidad humana compenetrada de espiritualidad en todos sus instantes, para cuya comprensin necesitamos por fuerza pensar su curso temporal como tiempo existencial? La respuesta es obvia." ^^ Con este breve esbozo sobre el tiempo jurdico, concluimos la exposicin de la ontologa esrolrica, no sin antes destacar todava un aspecto fundamental del procedimiento esolgico en su anlisis del ser del derecho: es el de que todo ese anlisis se basa en el mtodo fenomenolgico de la descripcin de un dato inequvocamente jurdico la sentencia judicial. Toda la ontologa iurdica de Cossio se desarrolla a travs de su descripcin fenomenolsica de la sentencia, de ah que ms aue una teora, pretende ser una descripcin.^^ Este punto tiene una importancia muy especial, porque
10 Carlos Cossio, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2 ed., 1959, pgs. 66-67. 11 La primera parte de La teora egolgioa del derecho y el concepto jurdico de libertad se titula "Fenomenologa de la sentencia" desde su primera edicin en 1945. Bajo el ttulo de " Phenomenology of the j u d g e m e n t "

97

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA

TEORA

DEL

DERECHO

el propio Cossio seala en el prefacio de la segunda edicin de la teora egolgica del derecho (pg. 13), que una crtica vlida de su concepcin tendra que tomar por alguno de estos dos caminos: a) probar que la sentencia no es una realidad jurdica, en cuyo caso la descripcin egolgica sera vlida para la sentencia o para lo que ella sea, pero no para el derecho; o de lo contrario b) acusarla de inexacta por algn error enomenolgico en su descripcin, que la hara infiel al objeto que procura describir. Esos son, sin duda los dos puntos previos a cualquier crtica a la teora egolgica, puesto que de su ontologa jurdica derivan como consecuencias lgicas los restantes mbitos de su doctrina.

3. Lgica jurdica

formal formal

a) La teora pura como lgica jurdica

Si el derecho es la conducta en interferencia intersubjetiva, jcul ser la posicin de la teora egolstica frente a la teora pura que lo concepta como norma? Sabemos ya (cap. TI, tem 6) que la pretensin de la teora pura de ser una autntica teora general del derecho est parcialmente impugnada por la teora egolgica. Impugnacin que se funda en la pobreza ontolgica que ostenta la teora pura al reducir ei derecho a la pura norma, con lo cual lo restringe a casi un 83 % de su realidad total. Dijimos que parcialmente impugnada, porqtie en aquella parte donde la teora pura logra conceptualizar el derecho, la obra de Kclsen adquiere plena y cabal validez. Como dicha parte es la que, en el anlisis de la experiencia jurdica, designamos como la estructura lgica o elemento formal y necesario, al reducir la legitimidad de la teora pura solamente a ella, podemos calificarla como lgica jurdica formal, por tratarse de una teora del logos jurdico: la norma. No fue sta, por cierto, la intencin de Kelsen, tanto que su descubrimiento de la lgica jiirdica como lgica del deber ser se produjo en el mejor estilo de M. Jourdain, e incluso con el agravante de su no acentacin del descubrimiento.^^ De todos modos.
este ensayo se public por separado en Nueva York en 1946 en el volumen conmemorativo del jubileo de Eoseoe Pound. 12 Cfr. Kelsen-Cossio, Problemas escogidos. .<., ed. cit., pgs. 57-58 y 72, en las cuales Kelsen no acepta la peculiaridad de la lgica iurdica como lgies del deber ser, en cambio la identifica como uno de los modos de la lgica del ser tradicional.

98

LA TEORA ECOLGICA la intencin psicolgica de Kelsen, por muy respetable que sea desde el punto de vista biogrfico, nada tiene que ver con la importancia de su obra para la ciencia. En este aspecto, desgraciadamente, la voluntad personal del cientfico y sus generosas intenciones pueden hacer muy poco. Est de ms, por lo tanto, la irona con que Kelsen se dirige a su adversario en la polmica al simplificar el asunto y nevarlo a un injustificable terreno personal, al decir que "Cossio sabe mejor que Kelsen lo que Kelsen pretende con su teora pura del derecho ".1^ De hecho, para quien acepta la ontologa egolgica y discierne la evidencia de que el derecho es vida humana viviente y como tal tul objeto cultural de tipo egolgico, la intencin kelseniana de basar una teora general del derecho sobre la identificacin de derecho y norma resulta insuficiente. Si algo consigui la obra de Kelsen fue echar las bases seguras de una teora de la norma. Si la norma es un juicio otro gran acierto kelseniano alcanzado al amparo de M. Jourdain aunque tambin desestimado recientemente por el maestro de la escuela de Viena por ser indudable que el juicio es un objeto lgico, no puede tampoco quedar duda alguna de que una teora de este peculiar objeto lgico construido con la cpula de dchcr ser no puede ser sino una lgica tambin peculiar: la lgica del deber ser. Sin embargo, no todo lo que ha brotado de la pluma de Kelsen constituye esa lgica del deber ser. Lo que la teora egolgica entiende como teora pura stricto scnsu est compuesta por cuatro puntos fundamentales, que han significado descubrimientos esenciales para la teora del derecho, pero no comprende muchas otras contribuciones valiosas del genio kelseniano a la ciencia, como por ejemplo sus aportes de jurista dogmtico al derecho internacional o sus contribuciones de socilogo del derecho, malgr lui, que pueden encontrarse en Sociedad y naturaleza. Los cuatro puntos bsicos en los que se puede sintetizar la teora pura como lgica jurdica formal son: el descubrimiento de la cpula deber ser, la teora de la norma jurdica como un juicio que se estructura con esa cpula, la teora del ordenamiento jurdico, en el que se organizan las normas as estructuradas y, finalmente, la discusin y consecuente

13 Kelsen, Teora Pura del Derecho y Teora Sgolgica, en Eevista de Estudios Foliticos, Madridj, n 11, 1953, pg. 7.

99

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO anulacin o relativizacin de los famosos dualismos de la ciencia jurdica tradicional.^'' La teora ecolgica, en consecuencia, fiel a su principio de tomar todo lo que en Kelsen hay de descubrimiento y de desechar todo lo que pueda implicar construccin y racionalismo, absorbe y supera al mismo tiempo a la teora pura. Rechaza su pretensin de configurar una teora general del derecho correcta y cabal, pero en cambio la asimila en aquellos puntos esenciales como lgica jurdica formal entendida como lgica del deber ser. Si hoy Kelsen rechaza su propio descubrimiento de la lgica del deber str, le cabe a la teora egolgica que en esos trminos incorpora a la teora pura llevar a cabo la defensa y la comprobacin de la peculiaridad de una lgica del dclcr ser, actualmente convalidada en cierto modo por las investigaciones paralelas de von Eight en el terreno logstico de la lgica modal. Dicha defensa ha sido hecha exhaustivamente por Cossio en la segunda edicin de La teora egolgica del DcrecJio, ya sea exhibiendo los ttulos de calificacin de la lgica jurdica como autntica lgica como por ejemplo los principios de la plenitud hermtica, de contradiccin y de economa mental puestos por la propia logstica como condicin para la constitucin de un campo axiomtico de carcter lgico-formal {T. egol., pg. 348), o verificando sus particularidades lgicas, como por ejemplo, su "subordinacin trascendental", es decir el hecho de que si bien toda lgica formal no prescinde de la "idea de objeto en general", en la lgica jurdica es mayor la dependencia de la lgica formal con respecto de la lgica trascendental, en la cual la conducta como objeto egolgico es normativamente conocida.^' Tambin la crtica integra esa defensa de la lgica jurdica formal como lgica peculiar en tanto que deber ser. Cossio se refiere a "las desinterpretaciones de la teora p u r a " , entendiendo aqu por desinterprftaeiones todas aquellas interpretaciones de importancia oue no se avienen a encararla como lgica jurdica formal teora pura stricio sensu, integrada por un ncleo esencial compuesto de los cuatro principios ya mencionados. E n este caso se encuentran no slo las interpretaciones gramaticalistas de Llambas de Azevedo,
li Cfr. supra, cap. 11, tems 1, 3 y 4 para la exposicin de bsicos de la teora pura. 15 Cfr. a propsito, Carlos Cossio, " L a lgica jurdica concepcin egolgica", en La Ley del 20/3/1959, pg. 5, letra S la conveniente explicacin de las razones fundantes de esa trascendental. esos elementos formal en la y pg. 6 para subordinacin

100

LA TEORA

EGOLGICA

la sociologista de C. Schmitt, Garca Mynez y Eecasns Siches, la cientificista de H. Heller y la esencialista de Fritz Sclireier, sino tambin la desinterpretacin racionalista de la teora pura debida al propio Kelsen.i* En apoyo de su interpretacin logicista de la teora pura, Cossio invoca bsicamente los siguientes argumentos: a) Los temas de Kelsen son ntidamente temas de lgica, por ejemplo la norma como estructura del conocimiento, esto es, como juicio y su comparacin con la ley natural; la investigacin de la categora kantiana de la relacin (juicios categricos, hipotticos y disyuntivos) ; la explicitacin de los conceptos fundamentales de la norma (derecho subjetivo, sujeto de derecho) como estructuras imputativas ; la estructura del ordenamiento y el anlisis de la relacin de las normas como relacin imputativa. Fir.almente, el problema kelseniano en la teora pura es el problema de la validez del derecho entendido como un problema de validez conceptual y por lo tanto de validez lgica del derecho, lo que equivale tanto como a decir de lgica jurdica formal. i) La relacin existente entre norma y conducta evolucion, al desarrollar la teora pura hasta llegar a ser, en concordancia con la raigambre kantiana de su autor, una relacin de interpretacin donde la norma aparece como un esquema de interpretacin del factum de la conducta. Ahora bien, una teora de la norma como esquema de interpretacin de la conducta, por ms que su autor la conciba como una teora del derecho completa y acabada, no puede pasar de ser lgica jurdica, lgica jurdica formal en cuanto que ha abstrado es la primera purificacin kelseniana el factum que tal esquema interpretativo habr de interpretar. c) El espacio (territorio) y el tiempo son para las normas en Kelsen lo mismo que en Kant para los conceptos: mbitos de validez. Si para el kantiano Kelsen el espacio y el tiempo son para las normas sus mbitos de validez, al igual que para Kant el espacio y el tiempo cuando estaban referidos a la conceptuacin eran los mbitos de validez conceptual (al mismo tiempo eran, bajo otro ttulo, formas de la sensibilidad) no puede negarse entonces que
16 Sera extenso e inoportuno comentar aqu todas esas criticas de Cossio a los principales intrpretes de Kelsen. El lector podr seguirlas en La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de liiertad, 2" ed., pgg. 374-379 y 390-449.

101

PU'NDAMBNTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

su teora, al ser una teora de esa clase especial de conceptos los conceptos imputativos en que consisten las normas, es una lgica jurdica formal. d) Kelsen, para en muchos puntos de su obra, desmentir lo que hemos llamado su precaria ontologa, echa mano, a la realidad fenomnica del derecho ("fenmeno social entre otros fenmenos sociales". .. dice en Law and peace in internaonal relations, pg. 3), lo cual implica una contradiccin en lo que hace a su identificacin de la norma con el derecho. Y si esta reduccin del derecho a la norma no es vlida en virtud de que el derecho reconoce una realidad fenomnica de carcter social que excede de la pura norma, la teora pura entendida como teora de la norma qu otra cosa puede ser sino lgica jurdica formal? e) Confirmando la interpretacin de la teora pura stricto sensu como lgica jurdica formal, aporta el argumento que alude a la obra dogmtica de Kelsen sobre derecho internacional, donde l se escapa de la pura lgica jurdica formal para hacer dogmtica jurdica, esto es, una axiologa jurdica positiva. No es all acaso donde Kelsen ubica su conocida apelacin al valor jurdico de la paz? No prueba esto, entonces, que la pura lgica jurdica formal (teora pura stricto sensu) le result insuficiente cuando tuvo que coneeptualizar la experiencia jurdica en su totalidad, no ya mediante el puro espectro lgico de la norma con que vena trabajando, sino a travs de su consideracin valorativa? Al defender su interpretacin de la teora pura como lgica jurdica formal, Cossio no la incorpora a su concepcin egolgiea sin imponerle primero una rigurosa correccin fenomenolgica que la modifica, la enmienda y la acrecienta en muchos aspectos. Los ms importantes sern objeto de nuestra siguiente consideracin, en el mismo orden en que la teora egolgiea divide la problemtica lgico-formal en que la teora pura consiste: la teora de la norma como analtica de las partes, la teora del ordenamiento como analtica del todo y la consideracin final de los dualismos clsicos de la ciencia jurdica como dialctica y arquitectnica del conocimiento jurdico. Pero como el propio Hans Kelsen en su polmica antiegolgica abandon su teora de la norma como un juicio, antes de comenzar con las modificaciones egolgicas a la teora pura en el plano de la analtica de las partes, habremos de exponer primero la argumentacin egolgiea en favor de la tesis rechazada por Kelsen, tesis 102

LA TEORA ECOLGICA que atribuye a la norma la condicin de un juicio, fundamento a su vez de posibilidad de toda y cualquier lgica del deber ser. b) La crtica egolgica a la doctrim imperativista

De todas las contribuciones de la teora egolgica a la lgica jurdica formal, la ms signiicativa lia sido la sustentacin de la vieja identificacin kelseniana de la norma con un juicio, pues si la norma no fuera un juicio sino un imperativo o una orden, no habra forma de concebir una lgica jurdica formal, puesto que una lgica slo se construye con juicios, con conceptos, pero nunca con rdenes, mandatos o imperativos como su objeto. Desde la primera exposicin sistemtica de la teora egolgica en La valoracin jurdica y la ciencia del derecho, Cossio viene dando a ese tema un tratamiento especial. En esa obra se esgrime como argumento el hecho de que forma parte de la existencia de una orden el que sea adems, entendida por su destinatario. Si la norma fuese una orden, no tendra cabida por consiguiente el principio de que la ignorancia del derecho no sirve de excusa. Argumenta tambin all que si la ley manda no matar, tambin faculta para matar e ir a la crcel, y adems, si la norma fuera una orden, la ciencia jurdica sera imposible, atento que no es concebible una ciencia sobre las rdenes, por el substrato moral (obediencia) que aqullas presuponen para que lo ordenado se realice.^^ La defensa de la norma como un juicio ha sido hecha de manera ms profunda y original en el ensayo " L a norma y el imperativo", publicado por el Anuario de Filosofa del Derecho de Madrid.^^ En dicho ensayo, que ue el resultado de un Seminario Pblico efectuado en Buenos Aires durante los aos 1950 y 1951, inspirado en las Meditaciones Lgicas de Husserl encaradas con actitud crtica, el profesor Cossio expone a la luz del anlisis fenomenolgico las esenciales distinciones entre la norma y el imperativo; de ese modo se confirma el primer Kelsen, a la luz de una fundamentacin fenomenolgica del hallazgo pretemtico kelseniano,
17 COSSJO, La teora de la verdad jurdica, Buenos Aires, Aray, 2 ed., 1954, pgs. 61-64. 18 Carlos Cossio, " L a norma y el imperativo (Notas analticas para su e s t u d i o ) " , Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Anuario de Filosofa del Derecho, separata del tomo V I I , Madrid, 1960. Sobre este tema de la negacin del supuesto carcter imperativo de las normas, ofr. tambin nuestro ensayo " Imperativismo giuridico e teora egolgica ' ' , en Sivista Internazionale di Filosofa del Diritto, Miln, ao XiiVII, fascculo 2, abril-junio 1970, pgs. 205-225.

103

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

En el plano de la vivencia o notico, en la terminologa husserliana el profesor argentino concluye su anlisis al establecer como criterio instintivo esencial entre las diferentes vivencias de la orden o el imperativo, por un lado, y de la norma o juicio por el otro, la circunstancia de que en el juicio (cualquier juicio) siempre hay un equivalente nominal; esto mismo se da en la norma, pero no en el imperativo. Puedo, en efecto, mostrar en el juicio "este hombre es inteligente" su equivalente nominal ^hombre inteligente pero no puedo hacer lo mismo con la orden '' ordeno que cierre la puerta''. Esta, como cualquier otra orden, no tiene un equivalente nominal. Por el contrario, al igual que con el juicio, la norma s lo tiene. Por ejemplo, " e l inquilino debe pagar su alquiler, conservar la casa en buen estado, etc.", no dice otra cosa que la palabra inquilino, que es su equivalente nominal. Siempre en el mismo plano del anlisis notico o de la vivencia, Cossio seala que, as como ocurre en los juicios, tambin las normas permiten una reiteracin. Cosa que no se da en los imperativos u rdenes. Si tomo el juicio "este papel es blanco" y procedo a reflexionar sobre l, obtendr "juzgo que este papel es blanco" y puedo nuevamente reflexionar sobre la segunda afirmacin y obtendr "juzgo que juzgo que este papel es blanco" y as indefinidamente, sin que mis expresiones dejen de tener sentido si bien aumenta la dificultad de la expresin vivencial de lo que expreso. Lo mismo se verifica con una norma. Si tomo la norma antes mencionada " e l inquilino debe pagar su alquiler", al reflexionar normativamente sobre la misma, tendr "debe ser que el inquilino deba pagar su alquiler", y si de nuevo reflexiono normativamente sobre el enunciado, puedo concluir que "debe ser que deba ser que el inquilino deba pagar su alquiler". Y ninguna de esas expresiones resulta carente de sentido y menos an deja de corresponder a una determinada situacin vivencial concreta. La primera de las expresiones reiterativas mencionadas, podra ser por ejemplo, la de alguien que estuviera aludiendo al derecho que debera ser. La segunda reiteracin, podra corresponder a la de alguien que participara de una comisin legislativa donde se estuviera dudando acerca de cul debe ser el deber del inquilino. Por el contrario, con la orden no existe reiteracin que no arroje una expresin completamente sin sentido. Si con el ejemplo del imperativo que antes utilizamos, componemos su correspondiente frmula reiterativa, obtendremos un puro non sens "ordeno que ordeno que cierre la puerta". No vayamos a suponer que la reitera104

LA TEORA ECOLGICA cin apropiada sera acaso "juzgo que ordeno que cierre la puerta", puesto que la reflexin sobre el imperativo (juzgo) no sera en ese caso una vivencia de la misma naturaleza, sino una reflexin judicativa (juzgo) sobre un imperativo (ordeno). En cambio, en el juicio habamos obtenido una reflexin judicativa sobre una afirmacin judicativa y en la norma, una reflexin normativa sobre una norma. Llevando su anlisis al plano noemtico del ser, Cossio verifica otras tantas distinciones esenciales entre la norma y el juicio. Por ejemplo: la reduccin eidtica de la orden o imperativo se obtiene en forma similar a la esencia material que resulta de cualquier situacin objetiva al usar la abstraccin ideatoria. Siguiendo en el recorrido de ese proceso el camino abierto por Beinach, fenomenlogo del derecho que alcanz la aprobacin y el aplauso de Husserl, Cossio resume la estructura esencial del imperativo en sus cuatro componentes, a saber: 1', el sujeto que da la orden; 2', la orden como expresin de un sentido imperativo dirigido a la conducta de otro; 3', el sujeto que recibe la orden, comprendindola como tal y que la obedece o la desobedece; y 4', la obediencia o desobediencia misma, como el hacer o el no hacer lo ordenado de manera que ste resulte configurado en la estructura de la alternativa. Por el contrario, el ser del juicio no puede ser extrado de cualquier situacin objetiva, porque el juicio es, en s mismo, un acto vivencial. Como consecuencia, el juicio y la norma tienen una expresin formalzable (S es P constituye la frmula universal del juicio; el de la norma es, como ya vimos, "dado A, debe ser B " ) en tanto que el imperativo, por ser una esencia material, solamente admite la abstraccin ideatoria de la generalizacin, pero no una frmula, tal como ocurre con todos los objetos espaciotemporales, ya sean naturales o culturales. Es por eso que una determinada locucin verbal puede ser una splica o una orden segn cul sea la expresin de la fisonoma y el tono de voz adoptado por el emisor. Si pudiese ser formalizado, por tratarse de un acto en s mismo de vivencia propia, no estara el imperativo sometido a esos equvocos, como ocurre con un juicio cualquiera, cuya significacin judicativa no se altera por el hecho de que sea hablado en voz alta, susurrado o gritado, con esta o aquella expresin del rostro o con este o aquel tono de voz. Cossio emprende en el ensayo que estamos comentando un tercer y un cuarto anlisis ms. En el tercero, situado en el plano cognoscitivo de la verdad, llega a la conclusin de que tanto el 105

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

juicio como la norma admiten una consideracin lgica de su verdad o falsedad como alternativa, cosa que no ocurre con el imperativo dada su condicin ntica de objeto real; y en el cuarto traspasa el plano husserliano de la fenomenologa pura para ubicarse en el plano heideggeriano de la egologa existencial, en un campo mucho ms cercano a la lgica trascendental, en cuanto objetivacin del anlisis ontolgico de la norma como pensamiento de s misma que integra la conducta. c) La norma como jidcio disyuntivo Ya hemos visto que para Kelsen (cap. II), la norma jurdica es un juicio hipottico y ofrece la siguiente estructura esquemtica: "dado A debe ser B " o, en la frmula propiamente jurdica, "dada la no prestacin debe ser la sancin", y donde la norma que menciona la prestacin y el hecho jurdico ('' dado el hecho debe ser la prestacin") aparece como algo que hace posible pensar la relacin jurdica desde otro ngulo pero sin dejar de tener por eso un carcter marcadamente pleonstico o, en la hiptesis ms favorable, expletivo. Pero nunca como algo esencial e imprescindible. En la formulacin egolgica, por el contrario, ambas estructuras normativas kelsenianas estn ligadas en una estructura disyuntiva, y tanto la prestacin como la sancin revisten un carcter esencial en la relacin jurdica y en la estructura lgica que la piensa: "Dado H debe ser P. por Ao. frente a Ap. (endonorma) o dado no-P debe ser S. por el Fo. frente a la Cp. (perinorma), o sea ms explcitamente: ' 'Dada una situacin vital como hecho antecedente, debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien titular; o dado el entuerto, debe ser la sancin a cargo de un funcionario obligado por la comunidad pretensora".^ Cabe sealar que lo dispuesto en la perinorma aparece tanto como contenido perinormativo cuando est dirigido a los subditos, momento en el cual S conceptualiza la conducta del sancionado, como as tambin como endonorma consecutiva dirigida al rgano aplicador del derecho, en cuyo caso S conceptualizar, en los mismos trminos de la norma primaria kelseniana, el deber jurdico (P) del funcionario sancionador.
1 Cossio, "Las actitudes filosficas de la ciencia jurdica", en La Ley del 12/6/56, Buenog Aires, pg. 3, nota 1. 106

LA TEORA

ECOLGICA

Tenemos entonces, adems de los dos elementos constantes: el deber ser y la conjuncin "o", que marca la disyuncin preposicional, los siguientes elementos de la relacin jurdica: 1) liecho jurdico, 2) prestacin, 3) sujeto pasivo, 4) sujeto activo, 5) ilicitud ("entuerto"), 6) sancin, 7) funcionario obligado como sujeto pasivo de la endonorma consecutiva a la perinorma, 8) comunidad pretensora como sujeto activo de la misma endonorma consecutiva a la perinorma. Otro punto en el que la teora egolgiea modifica la teora pura es en lo atinente a la revalorizacin del derecho subjetivo, lo cual es una consecuencia de su idea de que el derecho es conducta, entendida sta como libertad metafsica fenomenalizada. Desde esa perspectiva, la libertad es un prius del que hay que partir. Toda conducta, en origen, est permitida. Todo derecho viene a resultar, entonces, un continuo de licitudes y un discontinuo de ilicitudes. Sobre ese prius de la libertad humana en el continuo de las licitudes, la determinacin normativa va estableciendo las ilicitudes. La norma va a especificar la conducta en interferencia intersubjetiva en los cuatro modos de ser del derecho: prestacin, facultad, ilcito, sancin. Esta especificacin no exista antes de la norma. E n lo que hace al tema de la revalorizacin del derecho subjetivo, al incidir la norma sobre la libertad, la especifica en ilcito y libertad jurdica o facultad, la cual a su vez puede ser facultad de seoro o de inordinacin, siendo esta ltima el derecho de cumplir el propio deber ya por comisin o por omisin que, por lo dems, pone en evidencia la imposibilidad de una esclavitud total.

d) La analtica del todo y el principio

ontolgico

A esa analtica de las partes le sigue una analtica del todo como teora de la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico, donde Cossio eva a cabo tambin una colaboracin notable al acervo constituido por la teora pura. Este estudio corresponde a la lgica jurdica formal; basta para comprobarlo sealar que el objetivo principal de la teora del ordenamiento jurdico es el de evitar la contradiccin ya sea tanto material como formal o, en especial procesal, entre las distintas normas que integran el orden jurdico. El estudio de la contradiccin es de una innegable naturaleza lgico-formal. En posesin de la estructura disyuntiva, Cossio puede, mejor an que Kelscn, ordenar el conjunto de las normas dentro del orde107

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

namiento jurdico. E n efecto, si la prestacin de la endonorma no se verifica, debe ser la sancin, que es la obligacin o prestacin de una endonorma que se dirige al juez, el cual si no la cumple estar sujeto a una sancin, la que a su vez constituir la prestacin de una nueva endonorma dirigida a quien tenga la competencia legal para sancionar al juez prevaricador, y as hasta llegar al funcionario supremo del sistema, que lo ser precisamente por no tener a nadie que est normativamente obligado a sancionarlo por sus transgresiones. Si cerramos por todos sus lados esta estructura piramidal nos encontramos con el principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, que Cossio "ontologiza" mostrando que se trata de un juicio sinttico a priori, fundado en la intuicin de la libertad pura. Nuevamente, al igual que con el concepto de derecho, lo lgico se ontologiza en el pensamiento de Cossio, y as el principio lgico "lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido" (lgico, y como tal, convertible en "lo que no est jurdicamente permitido est jurdicamente prohibido") pasa a ser inconvertible por el hecho de que deriva de la propia condicin ontolgica del derecho, del mismo ser del derecho que, el ser conducta, es libertad jurdica fenomenalizada y, como tal, es insusceptible de una determinacin absoluta. Siempre habr de quedarle a la conducta cierto margen de libertad, por ms que la norma pretenda sujetarla a determinaciones y prohibiciones. Supongamos que por un contrato me he comprometido a pagar la obligacin x un da determinado, aun tengo libertad para hacerlo por la maana o por la tarde. Si se establece que la prestacin deber cumplirse durante la tarde, puedo todava optar entre hacerlo antes de las 15 horas o despus. Pero si incluso la hora estuviera pactada, con precisin de minutos y segundos, nada me impedira ir vestido de etiqueta o hacerlo con una vestimenta informal, llevar sombrero o no, utilizar uno u otro medio de transporte o todava llegar silbando una cancin popular o una obra de Ravel, y as podramos seguir hasta el infinito. Se desprende de lo dicho que la vida del derecho resulta impensable si pretendemos regirla por el principio ontolgico convertido en "todo lo que no est jurdicamente permitido est jurdicamente prohibido". Por lo cual, el principio "todo lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido" no slo resuelve el problema lgico de la plenitud hermtica del orden jurdico sino que, adems, se constituye en el principio ontolgico del derecho porque es el propio ser del derecho y no la lgica lo que impide su conversin, precisamente por ser el derecho conducta y no norma. 108

LA TEORA ECOLGICA e) La unificacin de los dualismos como dialctica y arquitectnica del conocimiento jurdico Adems de una analtica de las partes y de una analtica del todo, la lgica jurdica formal tambin comprende una dialctica del pensamiento jurdico formal, que no constituye an un punto de la ciencia jurdica sino el remate de la lgica formal en su tarea arquitectnica del conocimiento jurdico. Su temtica son los conceptos regulativos, que conforman puntos de vista cientficos desde los cuales vemos los datos en la ordenacin sistemtica del conocimiento. La ciencia jurdica tradicional utiliz como conceptos regulativos, los famosos dualismos que la teora pura unifica o disuelve mediante la relativizacin recproca de los miembros de cada una de esas clsicas oposiciones: derecho pblico-derecho privado. Estado-derecho, derecho nacional-derecho internacional, derecho objetivo-derecho subjetivo, persona natural-persona jurdica. En la disolucin de tales dualismos, la teora egolgiea no se siente continuadora de la teora pura en lo que respecta a los dos ltimos pares. En el primero de ellos, en virtud de su revalorizaein del concepto de derecho .subjetivo que ya mencionamos antes, y en lo que hace al segundo por la negacin ontolgica de la persona jurdica como verdadero sujeto de derecho, como veremos ms adelante en el estudio de la lgica jurdica trascendental al ocuparnos de las antinomias de la ciencia jurdica tradicional. En lo que atae a los restantes dualismos, Cossio los acepta tal como vienen tratados por la teora pura, slo que los encuadra dentro de su interpretacin general de la misma como lgica jurdica formal localizndolos por lo tanto en ese momento dialctico y arquitectnico del conocimiento jurdico de que hablbamos. 4. Lgica jurdica trascendental

a) La norma como pensamiento y como conocimiento La lgica formal, como estudio del pensamiento en s mismo, prescinde de los objetos en particular aunque no deja de apoyarse en la nocin de "objeto en general". En la lgica jurdica trascendental en cambio, el tema especfico es la relacin gnoseolgica entre el pensamiento y los diferentes tipos de objetos. Lo que ocurre en general en el plano de las lgicas formal y trascendental, se da tambin en el plano especficamente jurdico 109

FUNDAMENTACIN

EGOLGICA DE LA TEORA

DEL

DERECHO

de la lgica jurdica formal y trascendental, la primera como puro anlisis del pensamiento jurdico y la segunda como el estudio del conocimiento jurdico. Es decir, si en el plano de la lgica jurdica formal, la norma es un juicio de naturaleza disyuntiva como ya vimos, en el plano gnoseolgieo de la lgica jurdica trascendental, la norma es un concepto que piensa la conducta en su libertad fenomenalizada, o sea, como deber ser existencial. Para una lgica de tipo gramaticalista, la paradoja aparente de un juicio qi e fuera al mismo tiempo un concepto, constituira una dificultad insuperable. Pero basta percatarse de que el juicio, si usamos la famosa frase de Husserl, "dice algo acerca de algo'', para que podamos entonces comprobar que el sujeto lgico es el objeto gnoseolgieo; es el algo del cual se dice algo. Por ejemplo, el juicio "este hombre es inteligente" corresponde al concepto "hombre inteligente" sin violencia alguna. Hemos procedido, simplemente, al anlisis gnoseolgieo ("hombre inteligente" - objeto gnoseolgieo) que subyace en la frmula judicativa (lgica). Si la norma dice algo respecto de algo, como juicio que es, el algo que ella predica es la conducta, puesto que solamente un deber ser lgico puede conceptnalizar convenientemente el deber ser existencial en que la conducta consiste. De lo cual deriva la afirmacin egolgica de que la norma es el concepto capaz de pensar la conducta en su libertad, esto es, la conducta como conducta en tanto que deber ser existencial. Dice al respecto el creador de la teora egolgica: " L a importancia general del verbo 'deber ser', en tanto que simple cpula lgica, cobra con esto un alcance insospechado: la libertad que define al ser humano, pensado con el verbo ser, es una libertad petrificada o cosificada: es la libertad muerta de la historia o de la sociologa. El verbo ser, verbo del ente inmvil de la identidad, no es apto para conceptualizar la libertad, porque la libertad no es also que est hecho, sino que est hacindose: es creacin, huidiza presencia, milagroso trnsfuga aue saca de su entraa todo cuanto el hombre ama v comprende. Otra cosa ocurre con el verbo deber ser; mediante l es posible conceptuar la conducta en su viviente libertad, es decir, referirnos a la conducta como conducta mediante conceptos. Esto significa la posibilidad de una ciencia acerca de la conducta misma; y por eso la teora egolgica presenta la ciencia del derecho como una ciencia de la plenaria vida humana."^"
20 Cossio. Panorama de la ieor'ia egoWgica del derecho, ed. citada.

110

LA TEORA ECOLGICA La relacin que existe entre la norma juicio y, por lo tanto, concepto de deber ser y la conducta deber ser existencia! es, para Cossio y su escuela, una relacin de concepto a objeto, siendo la norma el concepto apto para pensar y conocer la conducta como conducta, esto es, como libertad, cosa que el juicio enunciativo o juicio de ser no podra pensarla y conocerla sino destruyndola como libertad. La norma, entonces, es un juicio para el pensamiento (lgica jurdica formal) y un concepto para el conocimiento (lgica jurdica trascendental).^^ Lo peculiar de este conocimiento deriva del hecho de que la norma que el jurista deber utilizar para el conocimiento jurdico de la conducta, al igual que para cualquier otro concepto o significacin, mente la conducta en la totalidad de sus elementos pero, adems de eso se superpone, con perfecta identidad, al pensamiento normativo que integra la conducta como pensamiento de s misma. El pensamiento como concepto que conoce una realidad dada, difiere de dicha realidad en mltiples aspectos y en trminos tales que no es posible identificarlos. E n efecto, no puedo sentarme en el concepto de silla y el concepto tringulo no exhibe tres lados, tres vrtices ni tres ngulos. Por el contrario, si reflexiono sobre el concepto de silla o el concepto de tringulo, encuentro ahora plena identidad entre el concepto o significacin y el objeto, como puros pensamientos que ambos son, pensamiento pensante, el primero, y pensamiento pensado, el segundo. Es lo mismo que ocurre entre la norma con que el jurista conoce la conducta intersubjetiva y la norma como pensamiento norm.ativo que integra la conducta, este objeto egolgico que tiene la peculiaridad de ser un objeto que al mismo tiempo es un sujeto ( = pensante). En lo que atae a los
21 Contrariamente a la relacin de concepto a objeto en que la teora egolgica hace consistir la relacin norma-conducta, la ciencia jurdica tradicional encuadr siempre dicha relacin en trminos causativos o teleolgicos. Al querer separar norma y hecho, el racionalismo imperante hasta nuestros das en la ciencia jurdica no pued'e, sin embargo, eludir la referencia de la norma a la conducta. Admite, entonces, un nexo causal (representacin psicolgica de la norma, temor a la sancin, conducta jurdicamente deseable, etc.). Tal posicin est ligada por un cordn umbilical a la concepcin imperativista de la norma. La crtica egolgica a la relacin causal entre norma y conducta se pregunta si en las facultades o zona del derecho potestativo, cabria hablar de una misma norma con aptitud para causar n conductas igualmente permitidas. Las transgresiones, seran entonces tambin efecto de la normat En lo que hace a la relacin teleolgioa, hay que tener en cuenta la convertibilidad entre causalidad y teleologa ya que sta se mueve dentro de aqulla. Sobre estos temas, cfr. Cossio, "Ciencia del derecho y sociologa jurdica" en Estudios jurwlico-sooiajes. Homenaje al profesor Luis liegas y Lacambra, Universidad de Santiago de Compostela, 1960, pgs. 270-273.

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO otros elementos de la conducta qne no son el pensamiento de s misma, la norma, al igual que lo que acontece con todo concepto en relacin a su objeto, solamente los menciona. Con relacin al pensamiento normativo de s misma que como proyecto integra el objeto egolgico que es la conducta, la norma utilizada por el jurista, en tanto que pensamiento normativo de la conducta que lo es tambin, se superpone con aqul en absoluta identidad. Re trata de un pensamiento normativo de la conducta que conoce el pensamiento normativo de la conducta.^^ Este sera el aspecto ntico o exterior de la cuestin. Si la vemos ahora por dentro, esto es, en su aspecto ontolgico, la mencin normativa del substrato de la conducta termina en pura mencin, en tanto que la mencin normativa del sentido de la conducta se refunde con este sentido porque la existencia de ambos ^la mencin y el sentido es una existencia vivencial, se origina as tina vivencia nica, que permite nna comprensin conceptualmente (norma) emocional (sentido, como veremos ms adelante). Por lo cual, basta con sealar que encontrndose la norma y la conducta en una relacin gnoseolgica, la norma que como mencin significativa no se completa con la intuicin de su objeto, la conducta, ya sea en la endonorma donde se menciona a la libertad con el sentido de la libertad o ya sea en la perinorma donde se menciona la misma libertad pero no con el sentido de libertad sino con el de fuerza no es una norma verdadera. Es "un pnro pensamiento normativo que no llega a ser conocimiento normativo por carecer de la conducta que implete la expresin endonormativa o perinormativa mediante las cuales la norma jurdica menciona la libertad de la conducta en la totalidad de sus posibilidades, cuando considera lo que ocurre como deber, o lo que ocurriendo no lo hace como deber sino como transgresin, b) Las antinomias de la ciencia jurdica tradicional

"A nuestro juicio, as como la palabra validez compendia toda la problemtica de la lgica jurdica formal, as tambin la palabra positividad compendia toda la problemtica de la lgica jurdica trascendental" (T. egol., pg. 477), escribi Cossio. De hecho, todos
22 Este pensamiento de s misma con que la conducta se integra es la condicin trascendental de la aprehensin intelectual de la conducta como libertad, es decir, de la conducta como conducta. Si faltase esta condicin, la conducta slo podra ser mudamente Trivida o representada como un faetum en desarrollo pero no como un fieri creador. Cfr. Cossio, ob. cit. en la nota anterior, pg. 274.

112

LA TEORA ECOLGICA los problemas de la lgica jurdica trascendental son problemas de vigencia o positividad, los cuales la teora jurdica tradicional, fundndose en el distinto origen histrico de los dos vocablos, trat intilmente de diferenciar como contenido al identificar el derecho con la norma y procurar, en consecuencia, apartar a aqulla de los hechos y de la eficacia, problemtica que el racionalismo abandon a la sociologa jurdica. Como para la teora egolgiea el derecho no es norma sino conducta, y en tanto que existencia, es positividad, eficacia o vigencia, todo derecho es derecho positivo, es decir, tiene vigencia. Slo accesoriamente admite que la vigencia y la positividad divergen en ngulo recto, en cuanto que "derecho vigente" se opone a "derecho histrico" (el que fue vigente en otro tiempo) y "derecho positivo" a "derecho ideal" o " n a t u r a l " ; pero el punto comn de ambos es el mismo la existencia o realidad del dato jurdico como vida humana plenaria. Los problemas denominados por Cossio "antinomias de la ciencia jurdica tradicional" estn ligados a la temtica general de la positividad. En efecto, el pensamiento jurdico que hizo de la norma el objeto de la ciencia jurdica sin advertir que aqulla era un juicio apto para pensar la conducta, se enred en tres antinomias fundamentales que la teora egolgica ha venido a disolver. Son las antinomias de la personalidad, de la libertad y de la vigencia. En la primera expresin trascendental de la analtica de las partes, donde la persona o sujeto de derecho aparece como un concepto jurdico fundamental, la ciencia jurdica tradicional aparta al hombre del derecho para afirmar como conclusin que la superposicin de la personalidad jurdica con la condicin de hombre es meramente accidental y no de esencia. De tal manera, tradicionalmente se ha admitido como tesis que hay "hombres que son personas" (persona natural) en contraposicin a dos anttesis: "personas que no son hombres" (personas jurdicas) y "hombres que no son personas" (esclavos). La teora egolgica disuelve esta antinomia, al restaurar la esencialidad de la tesis y demostrar la improcedencia de las anttesis. Respecto de la primera, porque no obstante que en el plano normativo las personas jurdicas son, de hecho, centros de imputacin, en el plano existencial u ontolgico son los hombres de carne y hueso los que en realidad ejercen los derechos y cumplen los deberes de las personas jurdicas, aunque lo hagan en su nombre. 113

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

En cuanto a la segunda, porque la nocin de una esclavitud absoluta es contradictoria atento que al esclavo le ser reconocido, por lo menos, el derecho de inordinacin, que es el derecho de cumplir su propio deber, para no hablar de la imposibilidad, ratificada por el principio ontolgico, de una especificacin total de la conducta del esclavo como de la de cualquier otro ser humano. La segunda antinomia, la de la libertad, fue creada por la ciencia jurdica tradicional mediante la disociacin entre libertad y licitud. La tesis habla de una "libertad que es licitud" (ejercicio de una facultad) y las dos anttesis de una "licitud que no es libertad" (cumplimiento de una obligacin) y de una "libertad que no es licitud" (entuerto). La ciencia jurdica tradicional quiso radicar la esencia del derecho en la primera anttesis, porque all estara la esencia de la justicia en el " d a r a cada uno lo suyo" y Kelsen lo hizo en la segunda. La teora egolgica demuestra la esencialidad conjunta de las tres afirmaciones, sealando que la supuesta antinomia reside en que en la primera anttesis la libertad est enfocada con sentido poltico (libertad poltica), en tanto que en la tesis y en la segunda anttesis est conceptualizada como libertad metafsica fenomenalizada, que es el consistir de la conducta en cualesquiera de sus modos esenciales de ser. De ah que, para la teora egolfica, las tres proposiciones son esenciales y en todas ellas la eon'lucta es libertad metafsica fenomenalizada. Polo que en la tesis, esa libertad asume el modo de una facultad y en la primera anttesis el modo de una prestacin o d^her (comprendiendo siempre el derecho de inordinacin) y en la segunda esa misma libertad se da bajo la forma del entuerto, que constituj^e uno de los modos esenciales de ser de la conducta en interferencia intersubjetiva. En la tercera antinomia, la teora normativista distingue la validez formal de la vigencia y encuentra una descompensacin o un desencuentro antinmico entre ambos conceptos. La teora tradicional habla como tesis de una "validez que tiene vigencia" en los fallos que sientan jurisprudencia. Las dos anttesis estn formadas por la existencia de una "validez que no tiene vigencia", V. g. una ley cada en desuso y de una "vigencia que no tiene validez", v. g. una sentencia contra legem. Cossio agrega que el racionalismo de la ciencia jurdica tradicional crea que el derecho estaba con toda integridad en la primera anttesis y que era sta la que d.iba juricidad a la tesis y descalificaba la segunda anttesis. La concepcin egolgica, sostiene que slo una norma verdadera es una verdadera norma como consecuencia de lo cual al iden114

LA TEORA

ECOLGICA

tifiear de ese modo ontolgicamente en el objeto derecho (conducta) la vigencia y la validez, sustenta la esencialidad de la tesis, a la que reduce la segunda anttesis con lo que descalifica la anttesis en que se apoyaba la ciencia jurdica tradicional. c) La teora de la interpretacin

En materia de hermenutica jurdica, la posicin egolgica implica una autentica revolucin copernicana. De hecho, se ha admitido tradicionalmente que la norma es el objeto de la hermenutica jurdica, entendida como el algo que est ah para ser interpretado. Como consecuencia de su postura ontolgica, la teora egolgica no poda concebir una hermenutica que no fuese de la conducta como su objeto jurdico. Coherente con su ontologa jurdica, postular la interpretacin jurdica de la conducta y no la de la norma.*' Lo cual no sismifica que se fuera a menospreciar o expulsar de la actividad jurdica a la norma, puesto que es mediante ella que habr de practicar la interpretacin de la conducta. Solamente la norma, como fuente del Derecho, podr transformar la interpretacin jurdica de la conducta en tanto que valoracin jurdica, en una valoracin conceptualmente emocional. Si el juez procediera a dicha valoracin conceptualmente emocional. Si el juez procediera a dicha valoracin en forma libremente emocional, por ejemplo, sin atender a las fuentes del derecho, caeramos bajo el imperio de la subjetividad, esto es, de la inseguridad. Lo que sucedera si el juez juzgase solamente segn su conciencia. Sin embargo, existe un viejo aforismo jurdico cuyo sentido profundo se propone investigar la concepcin egolgica segn el cual el juez debe juzgar
23 A raz de las interpretaciones eclcticas de que fue objeto esta osada tesis hermenutica, entendida como una interpretacin t.into de la conducta como de la norma, Cossio defendiq su posicin a lo largo de un artculo publicado en La Lejf del 15 de agosto de 1963, en l cual reafirma su tesis s e ^ n la cual la interpretacin jurdica no es de la norma sino de la conducta mediante la norma, sosteniendo la diversidad fenomenolgica entre saber y conocer, por recaer el primero sobre la vivencia y el segundo sobre el objeto. En un discurso sobre loa astros, mi conocimiento es del objeto astronmico, en tanto que de las palabras con que hablo o escribo sobre los astros, tengo un saber que no nombra ni predica nada. En el Caso jurdico de una sentencia, por ejemplo, la intencionalidad de la sentencia no est dirigida al conocimiento de la ley sino al de la condlicta que es necesario calificar jurdicamente como lcita o ilcita, donde la ley se manifiesta como el lenguaje tcnico mediante el cual se exprtsa dicho conocimiento de la conducta. Cfr. Cossio "Reflexiones sobre la ley como saber y la conducta como el objeto interpretado al dictarse una sentencia", en La Ley del 15/8/63. 115

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

segn su ciencia y conciencia. El trmino conciencia est aludiendo al imprescindible elemento emocional o valorativo en tanto que la ciencia referida es el conocimiento de las fuentes del derecho (conceptual), es decir, de aquellas instancias de la intersubjetividad (la objetividad comunitariamente posible dentro de nuestra materia estimativa) mediante las que la interpretacin jurdica de la conducta alcanza fuerza de conviccin. Sobre esta base, Cossio encuadra la ciencia jurdica como ciencia de la conducta en el seno de la epistemologa culturalista fundada en el descubrimiento de Dilthey de la comprensin como acto gnoseolgico propio del conocimiento cultural, concibiendo la interpretacin como un conocimiento por comprensin. Por otra parte, conocemos sobre el particular la contribucin egolgica a la epistemologa de la comprensin, consistente en su encuadramiento del correspondiente acto gnoseolgico en un mtodo peculiar denominado emprico-dialctico (ver snpra 2-a). Si el conocimiento cultural se realiza mediante la comprensin o interpretacin y sta consiste en la determinacin del carcter significativo del objeto cultural, ocurre lo mismo tanto en el conocimiento cientfico como en el conocimiento vulgar de los objetos culturales. El conocimiento jurdico no escapa a esta regla. Efectivamente, no slo el conocimiento vulgar sino tambin el conocimiento cientfico del derecho se presentan bajo la forma emocional, como sucede en toda comprensin, puesto que el sentido es el valor y el conocimiento estimativo es un conocimiento emocional. En lo que atae al conocimiento vulgar del derecho nos encontramos con una comprensin libremente emocional, en tanto que el conocimiento cientfico del derecho es un conocimiento conceptualmente emocional. La persona comn, cuando percibe el substrato de la conducta en interferencia de la muerte de un hombre por otro, intuye la existencia de una " g r a n injusticia". .As se realiz la comprensin bajo la forma libremente emocional, porque la pura emocin determin el conocimiento del caso como '' gran injusticia'', sin que tal emocin se hubiera expresado dentro de cnones conceptuales determinados. El juez, en cambio, al conocer jurdicamente el mismo caso, lo har mediante la norma que juzgue aplicable, conocindolo entonces de manera emocional como ocurre siempre en la comprensin pero no libremente emocional, porque la ley aplicable constituye un concepto que encuadrar racionalmente el conocimiento emocional en que consiste la comprensin, como descubrimiento que es, de sentidos valiosos. En consecuencia, lo que ahora tenemos es un conocimiento conceptualmente emocional. 116

LA TEORIA ECOLGICA Como conocimiento conceptual es aquel que puede ser trasmitido, el juez pondr el mximo de empeo en objetivar su conocimiento y su valoracin jurdica y esa es la funcin que han de cumplir las fuentes, las que se nos presentan entonces como las instancias de la intersubjetividad, que es la objetividad que cabe en nuestra materia. Aqu objetivar quiere decir hacer ver como otros y no solamente el juez valoraron y pensaron en la misma forma que el que sentencia. No es otra la razn, para la tesis egolgica de que no se interpreta la norma sino la conducta, por la cual quepa explicar la sobrevivencia de todos los mtodos interpretativos propuestos por las pretritas doctrinas hermenuticas, sino ese empeo y esa necesidad racional de objetivar la valoracin judicial. Por ejemplo, el mtodo exegtico, el ms limitado y por eso mismo el ms criticado de todos los mtodos hermenuticos, sobrevive todava como recurso de objetivacin de la valoracin judicial cuando sta aplica leyes recientemente promulgadas. El descubrimiento de la intencin psicolgica del legislador confirma, con la valoracin de otro sujeto el legislador la propia valoracin del juez. Anloga utilidad cumplen, en otras oportunidades, los restantes mtodos propuestos por la hermenutica preegolgica. No porque hubieran logrado su objetivo terico, ya que no se interpreta la ley sino la conducta, sino por el hecho de que en la interpretacin de la conducta mediante la ley, ios mismos son tiles para objetivar o, mejor dicho, para exhibir la intersubjetividad de la comprensin o interpretacin jurdica que, como conocimiento emocional, si bien conceptualmente emocional, es individual y corre, por lo tanto, el riesgo de ser subjetivo, como lo es el conocimiento vulgar del derecho por la caracterstica de ser libremente emocional.

Tal concepcin hermenutica, unida en perfecta armona con su ontologa, deja a la teora egolgica en situacin bastante favorable exactamente en aquellos puntos en los que naufraga el racionalismo dominante. Si es la ley la que se interpreta y no la conducta, cmo explicar los cambios de jurisprudencia cuando la ley se mantiene sin modificaciones ? Para la concepcin egolgica, tales cambios se producen cuando, no obstante haberse mantenido igual la fuente formal, han cambiado las valoraciones de la conducta dentro de las distintas posibilidades que el cuadro legal permite. Sucede entonces como si, por ejemplo, la ley exigiera la entrega de un perro y la jurisprudencia aceptara primero que tal exigencia quedara satisfecha con la entrega de un ejemplar de cualquier raza pero despus, al pasar los juicios a intuir la necesidad de justicia de otra solucin, resolviera 117

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

que se debe entregar un " b a s s e f o un galgo.^* Por el contrario, la concepcin tradicional, sustentando la idea de que es la ley la que debe ser interpretada, tendra que admitir en el caso que antes o despus se vivi en un error y que la verdad jurdica slo se dio antes o despus. En la explicacin egolgica, sin embargo, los cambios de jurisprudencias equivalen, en menor escala, al hecho de la sustitucin de una ley anterior por obra de nuevas circunstancias sociales. Ambas pueden haber sido excelentes, representando cada una en su momento las expresiones formales de las valoraciones vigentes.^^ Esto nos coloca en el camino egolgieo de poder resolver otra de las grandes cuestiones que han perturbado la teora hermenutica tradicional de ascendencia racionalista. Nos referimos a la desuetudo. El racionalismo se ve ante la contingencia contradictoria de tener que negar con dureza un hecho de experiencia como es el del desuso de las leyes. Coherente con la tesis de que las leyes son el derecho, da la espalda al hecho concreto de que en algunos casos tales o cuales normas no tienen aplicacin endonormativa ni perinormativa y sostiene la validez ideal de tales normas, simplemente por el hecho de haber perdido su vigencia en los trminos de un procedimiento igualmente estatuido normativamente. En contra de este enfoque abstracto del racionalismo en permanente colisin con los hechos, la teora egolgica explica la desuetudo como existencia de una fuente formal sin la adecuada existencia de fuente material correspondiente. Lo que vimos que ocurra con la jurisprudencia vigente se da aqu con la propia ley, lo cual slo es posible y explicable en la medida en que el derecho est en la conducta de los hombres y aparece o desaparece, se conserva o cambia con una gran independencia en relacin a la existencia meramente vivencial de las leyes. Y podemos decir "existencia meramente vivencial de las leyes" porque una ley en desuso egolgicamente es solamente un simple pensamiento normativo que carece de la intuicin real correspondiente, puesto que slo una norma verdadera es una verdadera norma y, norma verdadera, como afirm Husserl respecto del juicio, es slo aquella que recibe su cumplimiento intuitivo de la experiencia. La ley en desuso no lo recibe y por lo tanto no es norma. En un mero pensamiento normativo desconectado de la experiencia jurdica. Otro punto crucial de la hermenutica tradicional es el de las sentencias contra legem. Es verdad que el problema creado por las
Si TcGia de la iciad - IblJ., pf.g. 253. juridwa, oc. cit., pg;. 252.

118

LA TEORA EGOLGICA sentencias contra ley se plantea nicamente en trminos de contradiccin lgica entre la sentencia y una determinada ley, pero al margen de la nocin, hoy predominante, del ordenamiento jurdico. Sobre la base de esta idea estructural de la teora jurdica, el problema de las sentencias contra legern se resuelve por la norma de habilitacin de Kelsen y Schreier. Esta es la solucin del problema en el plano lgico-formal en que se sita la teora pura. Pero en el plano lgico-trascendental que aqu nos concierne, la teora egolgica dir que no hay sentencias contra legem; slo hay sentencias que tienen fuerza de conviccin o que carecen de ella. Cuando la ley, como fuente formal, no satisface aquella funcin de objetivar la valoracin judicial del caso, el juez apelar a otras instancias de la intersubjetividad como fuentes materiales que suministren fundamento a su valoracin. Que el sistema jerrquico de las instancias confirme o niegue esa sentencia visiblemente renovadora es algo que en el plano lgico-formal se resuelve por los principios bsicos del ordenamiento jurdico, tanto el esttico-material y el dinmieo-formal como el de habilitacin y, en el plano lgico-trascendental, por la nocin de fuerza de conviccin que estudiaremos ms adelante como la especfica verdad jurdica. Tanto en los cambios de jurisprudencia, en la desuetudo como en las sentencias contra legem, se trata de casos en los que la norma se haba transformado en un concepto que no coincida con la intuicin. Esta es la solucin egolgica. En lo que hace a las doctrinas hermenuticas de progenie racionalista, en la medida que sostienen que el derecho est en la norma y no en la conducta, se encuentran ante el absurdo de tener que negar los hechos y de tener que prohibirlos! intilmente! Es precisamente bajo la influencia de tales doctrinas que las legislaciones se dan a la tarea inocua de prohibir la desuetudo y las sentencias contra legem?^ Lo expuesto no hace sino fortalecer el descubrimiento ontolgico de la egologa de que el derecho es conducta y no norma. El ser del derecho es la conducta y para saber qu es el derecho (ontologa jurdica) no es necesario recurrir a norma alguna. Pero no ocurre lo mismo con los modos de ser del derecho. Estos estn dados por las normas. Aqii ya estamos saliendo del terreno de la ontologa jurdica, cuyo objeto es el derecho en su ser, para entrar en el plano gnoseolgico de la lgica jurdica trascendental, donde vamos a anaas De lo expuesto no se debe extraer la conclusin apresurada de que la teora egolgica es una nueva manifestacin de la escuela del derecho libre. Cffr. al respecto Carlos Cossio, "Impugnacin egolgica de la escuela del derecho l i b r e " , en La Ley del 10 de julio de 1964.

119

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO

lizar el conocimiento jurdico que nos proporcionar los modos de ser del derecho. Si la ontologa jurdica nos puede garantizar que toda interferencia de conductas es derecho, solamente el conocimiento jurdico de la conducta (mediante la norma) nos dir si adems de ser una interferencia de conductas, tal interferencia se da como facultad, prestacin, entuerto o sancin. Estas son las cuatro esencias especficas frente a la esencia genrica del derecho como conducta en interferencia intersubjetiva. Y solamente mediante la norma es posible interpretar una interferencia de conductas como facultad, prestacin, entuerto o sancin. Es as como se disuelve egolgicamente la famosa antinomia de Ross que otorga razn parcial tanto al empirismo como al racionalismo jurdicos en la contrapuesta relacin que establecen entre la norma y el hecho. " L a teora egolgica resulta ser, con esto, la nica concepcin jurdica que sabe qu hacer con las normas y qu hacer con la conducta, sin hacer perder su normatividad a las primeras ni hacer perder su efectividad a la segunda."^' d) La verdad jufdica como fuerza de conviccin

Tomando como punto de partida la idea de que la fuerza de conviccin es la peculiar verdad jurdica, Cossio sostiene que as como existe una verdad del ser, existir tambin una verdad de la conducta. Aqulla se expresa en los trminos de la verdad y la falsedad y sta en el plano de la verdad y el error. Falso es el juicio no verdadero, en tanto que errada o equivocada es la situacin de quien considera verdadero un juicio falso. Lo verdadero y lo falso conciernen al ente objeto del juicio. Lo verdadero y lo errado conciernen a la conducta. El error, entonces, es una figura de conducta. Tambin lo es la falsedad prctica o "falsa". Slo que esta ltima no concierne al conocimiento como ocurre con el error y la falsedad teortica. As como Husserl y Heidegger coincidieron en decir que la verdad del ente, en cuanto verdad del objeto, es la patencia del ente, Cossio a su vez, sostiene que dado que la conducta tiene un ser, es legtimo hablar de una verdad de conducta que, como verdad de conducta, sea la patencia de la conducta.^ Y en la medida en que
27 Teora de la verdad jurdica, ed. eit., p.g. 139. '28 Cfr. Cossio "Verdad del ente y verdad de la conducta", en Anais de Congresso Internacional de Filosofa no IV Centenario de S. Paulo, edicin del I.B. F., San Pablo, 1956, 2' vol., pg. 605.

120

LA TEORA ECOLGICA el ser del hombre ^la conducta es a la vez ntico-ontolgico, respecto del perfil ntico del hombre, la verdad de conducta es un caso ms de la verdad del ente. Pero respecto del perfil ontolgico, la verdad de conducta, en tanto que ontolgica, es una verdad revelante, distinta a la verdad del ente, que es meramente revelada. Esto significa que aqulla constituye una verdad estimativa. En el plano jurdico, esa verdad estimativa se despliega como fuerza de conviccin, con fundamento en un doble criterio, uno negativo y otro positivo. El criterio negativo o formal de la fuerza de conviccin como verdad jurdica es la vivencia de contradiccin. Es como si alguien insistiera en que 2 -|- 2 = 5. Lo mismo ocurrira con la vivencia de contradiccin que tambin vivira el juez que tuviera el convencimiento de que la ley que aplica al caso no es la qvie debera aplicar, porque el caso mencionado por esa lej' no es el caso dado a su intuicin. Pero este criterio no basta, puesto que si bien es cierto que sin norma genrica para subsumir en ella el caso, no hay fuerza de conviccin, no basta la norma genrica para que la haya.^* Se hace necesario emplear un criterio positivo para la verdad jurdica, toda vez que si el criterio negativo y formal mencionado es suficiente para evitar la arbitrariedad como ilegalidad, no lo ser para evitar la arbitrariedad como injusticia.^** De ah que tal criterio sea axiolgico o valorativo, ya que para el juez, la verdad aparece como justicia y para la doctrina la justicia aparece como verdad.*^

e) Conocimiento de espectador y de j^rotagonista La consecuencia ms extraordinaria e inslita de la gnoseologa egolgica es su descubrimiento del conocimiento jurdico como conocimiento de protagonista, por oposicin al conocimiento de espectador, nica forma de conocimiento hasta ahora tematizada por la gnoseologa, salvo una que otra ligera aproximacin, en el pasado, con Kant, en su Antropologa, y en el presente con la filosofa existencial y su superacin de la vieja y tradicional anttesis entre teora
29 Teora de la verdad jurdica, ed. eit., pg. 242. 30 Sobre estas dos formas de arbitrariedad, cfr. ob. cit., ea la nota anterior, pg. 227. 31 De sle criterio valorativo deriva toda la necesidad de alcanzar la objetivacin como bsqueda de la intersubjetividad conceptual de esa comprentin conoeptualmente emocional, que estudiamos en el pargrafo anterior.

121

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO

y prctica, lo que puede verificarse en las obras de Heidegger, Merleau Ponty y Remy C. Kwant. Si atribuimos al juez la condicin de canon del sujeto cognoscente cosa que ya se encontraba implcita en toda la anterior exposicin sobre la verdad jurdica como fuerza de conviccin e, incluso, en la fenomenologa de la sentencia como fundamento de la ontologa jurdica Cossio observa que el conocimiento judicial tambin es conducta en interferencia intersubjetiva puesto que para el juez, pensar es actuar en interferencia intersubjetiva, toda vez que para l lo que piensa es su prestacin adems de ser sancin para el subdito. No sucede lo mismo con el jurista, lo cual explica que se lo tuviera por un espectador, observacin atinada en lo que hace a su modo de conocer el derecho aunque luego veremos que el jurista, al conocer, lo hace colocindose en el lugar del juez, como si fuera el juez. Esto pone al descubierto que, por oposicin al conocimiento de espectador, se trate del astronmico, del botnico o del sociolgico, y donde el canon del sujeto cognoscente resulta ubicuo, en el derecho, por tratarse de un conocimiento de protagonista, dicho canon no es el sujeto en general sino el juez. Que se trata de un conocimiento de protagonista se hace patente con slo tomar en cuenta que el conocimiento del juez es un juzgar, un actuar (conducta) que se piensa como toda conducta mediante una norma (sentencia). El juez conoce al comportarse, en tanto que este comportamiento, como toda conducta, se integra con el pensamiento normativo de s mismo. La diferencia que existe entre las lgicas utilizadas por las otras ciencias y la que utiliza la ciencia jurdica constituye el motivo fundamental de esta diversidad de tipos de conocimiento. La lgica del ser, en el conocimiento, desdobla el sujeto y el objeto. Y como el sujeto no puede ser nunca un ente, esta lgica resulta apta para aprehender al ente por confrontacin: conocimiento de espectador. La lgica del deber ser, por el contrario, no practica un desdoblamiento similar, porque su objeto en general tambin es un sujeto. De lo que resulta que el canon del sujeto cognoscente no pueda ser en tal caso ubicuo y tenga que ser encontrado en algn lugar.** Este lugar privilegiado es el del juez, porque ste acta intersubjetivamente por el solo hecho de pensar lo que piensa, ya que en l no quedan separados el acto notico de pensar y la significacin noemtica pensada en este acto.^
32 Cossio, "Ciencia del derecho y sociologia jurdica", ed. cit., p&gs, 32a-322. 33 Ibld., pg. 320.

122

LA TEORA

ECOLGICA

5. Axilogia jurdica pura a) Ideal real e ideal verdadero TJn anlisis elemental de la experiencia jurdica es suficiente para poner en evidencia un contenido axiolgico que como valoracin resulta esencial al objeto jurdico y, en general, a todos los objetos culturales. El jurista, en tanto que cientfico de una ciencia cultural como la ciencia del derecho, no puede soslayar en su trato continuado con el derecho, la presencia del elemento valorativo. La valoracin con la que el jurista se enfrenta en dilogo cotidiano con el derecho positivo es una valoracin positiva. Constituye, en el lenguaje de la teora egolgica, el modo actual en que el entendimiento societario est vivenciando los valores jurdicos. En tal sentido, la tarea del jurista como cientfico del derecho se limita a una axiologa jurdica positiva. El tratamiento categorial o esencial de los valores jurdicos puros (y no positivizados hic et nunc en instituciones y fuentes de Derecho) es una labor extrajurdica, con lo cual queremos decir que es trascendente a la ciencia del derecho. Vamos a franquear d lunbral de la axiologa jurdica pura como especial temtica filotfico-jurdica, y cuya repercusin sobre la tarea del jurista no alcanza el mismo nivel de aproximacin a la iuvestigacin cientfica que hemos podido observar en los restantes compartimentos de la problemtica filosfico-jurdica: la ontologa, la lgica jurdica formal y la lgica jurdica trascendental. Sin embargo, incluso un jusfilsofo que no "cree que se pueda hacer con provecho una filosofa del derecho a secas" y que, por esa misma razn, dir%e su especial atencin hacia una filosofa de la ciencia jurdica, hasta l mismo y llevado por las repercusiones ms distantes de estos problemas en la temtica positiva de la indagacin jurdica, tuvo que extender su especulacin hasta el mbito de los valores jurdicos. As como toda ciencia emprica tiene en su base ima correspondiente ciencia eidtica, as tambin toda ciencia jurdica se encoentra con respecto a la ontologa jurdica colocada en la misma posicin en que la estimativa positiva, en la que al final de cuentas aqulla consiste, se encuentra con respecto a una axiologa jurdica como estimativa pura. La ciencia dogmtica como axiologa positiva, se maneja por lo tanto con la realidad sociocultural que existe en cada momento histrico determinado. Trabaja con los ideales reales de cada poca. La axiologa jurdica pura, al circunscribir a su vez 123

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

la actuacin positiva del jurista dentro de su cuarto horizonte, investiga en qu medida los ideales reales a que se ajusta la ciencia dogmtica del derecho, constituyen tambin ideales verdaderos. La investigacin sobre los ideales reales es emprico-cientfica, toda vez que ellos constituyen el sentido de la conducta y como tal constituyen algo que le es inmanente. Y la colocacin de este problema se plantea en trminos de indagacin acerca de si se trata de un ideal que nos proporciona de verdad el sentido de una conducta concreta o si se trata, en cambio, de una ideologa, cuyo ligamen con los hechos no es real sino apenas el resultado, de un acto psicolgico de voluntad como fenmeno de conciencia falsa. La investigacin sobre los ideales verdaderos, por el contrario, es metafsica. Por cierto que de metafsica existeneial, por ser la nica compatible con el pensamiento egolgico. Y es en la indagacin analtica de la existencia humana que se sita egolgicamente la posibilidad de pasar del ser al deber ser, puesto que la conducta humana, en tanto que deber ser existeneial que se integra, como pensamiento de s misma, con un deber ser lgico, constituye el nico punto de confluencia entre esos dos mundos que de otra manera seran cerrados e incomunicables, ya que la conducta es, en tanto que debe ser. La existencia humana, al ser un ser para la muerte, tiene los minutos contados lo cual explica la necesidad de su empleo prudente en cada caso. De lo que tambin deriva el hecho de que tengamos que justificar cada acto mediante nuestro proyecto vital. De ah que la libertad humana no pueda ser un simple "poder s e r " como pura explosin de libertad sin sentido, sino un deber ser. El trnsito del deber ser existeneial al deber ser axiolgico se reduce a una autouminacin ontolgica de la conducta humana, porque " e n el ser ntico-ontolgico que es el hombre, lo ontolgico habla siempre un lenguaje axiolgico".^ Dentro de esta metafsica de base existeneial, los valores son "categoras ontolgicas de futuridad", lo que impide caer en el platonismo axiolgico de Hartman y Scheler y lleva a localizar en la propia conducta el mundo ideal de los valores. Se plantea entonces un interrogante a nuestra atencin. Si los valores son inmanentes a la vida, no existirn acaso entre los valores de persona algunos valores especiales de interferencia intersubjetiva? En otros trminos, cules son los peculiares valores jurdicos ?
84 Fanorama de la teora egoUtgica, ed. oit., pg. 38.

124

LA TEORA ECOLGICA

b) El plexo

axiolgico-jurdico

La meditacin egolgica sobre los valores, apoyada en el instrumento del anlisis fenomenolgico-existencial, nos muestra, como valores jurdicos especficos, a los valores bilaterales de conducta. Tomando el descubrimiento de la analtica existencial que presenta, en el ser del hombre, tres dimensiones existenciales, el mundo objetivo, la persona y la sociedad, la teora egolgica explora la dimensin axiolgica de la conducta en interferencia intersubjetiva bajo ese aspecto. De tal manera que los valores jurdicos se van a conformar en un plexo axiolgico distribuyndose en tres pares de valores, uno de autonoma y otro de heteronoma, correspondiendo cada uno de aquellos pares axiolgicos a las form.as de coexistencia vivida como circunstancia, como persona y como sociedad. Los valores jurdicos de orden y seguridad corresponden a la coexistencia en tanto que circunstancia, el poder y la paz a la coexistencia en tanto que sociedad y la cooperacin y la solidaridad a la coexistencia en tanto que sociedad. Todos son valores bilaterales de conducta y dentro de cada uno de los pares mencionados, uno es un valor de heteronoma porque implica una restriccin de la personalidad, y el otro es de autonoma porque reconoce un mayor despliegue de la personalidad. E n el primer nivel, el orden es, evidentemente, un valor de heteronoma porque el orden se realiza en trminos de restriccin de la libertad personal. Por ejemplo, las ordenanzas de trnsito constituyen un orden, un planeamiento ordenado de la circulacin de los vehculos, y en tal sentido restringen la libertad del automovilista que no podr circular en cualquier sentido, tendr que doblar a la derecha al llegar a cierto punto y no a la izquierda; deber incluso indicar su maniobra con una seal de sus luces y no con un gesto de su mano. En cambio, el valor seguridad es un valor de autoi^oma, toda vez que una mayor seguridad slo puede coincidir con un ensanchamiento de mi personalidad y de mi libertad. Y porque me siento tranquilo con las condiciones de seguridad que me brin-^a el edificio donde habito ahora, puedo estar escribiendo este ensayo; y si por acaso un crujido extrao me hiciera desconfiar de la seguridad del techo que me cubre, o un incendio irrumpiese en mi circunstancia o un extrao con nimo criminal invadiera mi gabinete, tendra por cierto que desistir de la expansin de mi personalidad que este ensayo implica como realizacin vocacional, para colocarme en el nivel piiramente animal de la simple lucha por la sobrevivencia. 125

FUNDAMENTACIN EGOLOGICA DE LA TEORA DEL DERECHO En los niveles subsiguientes de la coexistencia como persona y de la coexistencia como sociedad, los valores de heteronoma son el poder y la cooperacin y los de autonoma la paz y la solidaridad, respectivamente. Dentro de cada nivel, la relacin ane los valores de autonoma mantienen con los de heteronoma es la de que los primeros son valores fundantes o soportes de los segundos y por eso se exhiben v tambin por la autonoma que propician como valores ms altos. Se vuelve patente lo afirmado con slo anal7ar los desvalores correspondientes, aue los de autonoma producen por su decrecimiento en tanto que los de heteronoma producen no slo por su decrecimiento sino especialmente por su excesivo crecimiento. Tomemos la seguridad v el orden para eemplificar. Si existe seguridad, or poca aue sea, hemos va realizado als^n valor. Si esa sesmridad aumenta ningin desvalor se va a producir por ese crecimipnto. nnr ms nuo aoulla se extienda v se afirme. Tia personalidad nmediT- en una situacin cada vez ms nriviles'iada v en mavoT libertad para ser ella misma. No obstante, la copxistencia involncra a veces un sacrificio de un poco de la seguridad v una restricin de la autonoma de las conductas, lo "ue puede ser el precio aue bav aue pa^ar por la convivencia Esta disminucin de la sPEmridad se tolerar basta un uunto X. el aue no es posible predeterminar por carencia absoluta de un instriimento de nrecisin oue onerara a manera de un "termmetro axiol<ncn". Pero resulta evidente aue lleo'a un momento en oue la sesruridad sp encuentra hasta tal uunto limi+ada oue se^-a nosible nracticar la sisniiente verificacin axiolno-ipq rlp pvi'onpia intuitiva: " s i no hav seguridad, que bava or lo menos orden". Veamos un ejemplo sencillo para aclarar esa relacin axiolgica. Imaginemos que en una pequea ciudad del interior cierto da apareci el primer automvil. El vehculo poda circular tranquilamente por las calles y plazas poco concurridas sin que fuera necesario establecer para el mismo normas especiales de trnsito ni mucho mpnos mantener por parte de las autoridades un costoso sistema policial de fiscalizacin y represin de las transgresiones a aquellas normas. Sin embargo, con el progreso tcnico, van llegando nuevos automviles al buclico municipio y cada uno de los recin llegados va reduciendo la seguridad de aquel primer automvil y de su tranquilo deslizar por las plazas y calles. Si el incremento del progreso no se detiene, llegar un momento en que los desastres automovilsticos provocados por el cmulo de vehculos y la falta 126

LA TEORA ECOLGICA de normas terminarn por comprometer la seguridad general. Los automovilistas, entonces, van a sentir en ese momento la necesidad de un orden, de una reglamentacin del trnsito automovilstico como exigencia bsica de mnima seguridad. Al llegar a ese punto, vivirn la evidencia axiolgica del " s i no hay seguridad, que haya por lo menos orden". y ahora imaginemos que el orden ha llegado. En un grado tal que haga posible la indispensable seguridad al principio. Pero imaginemos que el excesivo celo de una autoridad de trnsito desarrolle el orden existente a un extremo tal en que el orden sea por el orden mismo, esto es, el riticalismo. Al llegar a ese punto, el exacerbado orden como ritualismo se habr adueado del trnsito de la otrora tranquila ciudad y se empezar a vivirlo como un desvalor, derivado del exceso de heteronoma, que amenaza con ahogar la personalidad de los habitantes. Con un poco ms de audacia en nuestra imaginacin ejemplifieativa, nada impide que suponpramos que el clamor popular provocado por el ritualismo, obligue a la administracin municipal a anular el sistema y volver las cosas a su primitivo estado de inexistencia de normas de trnsito, en una situacin ahora agravada por el incesante aumento del nmero de vehculos. Aparecer entonces el desorden, segundo desvalor correspondiente al orden y consistente en su excesiva disminucin. Nuevamente los conductores podrn vivenciar la intuicin estimativa de la falta absoluta de seguridad producida por el desorden y entonces repetirn ante las autoridades municipales el arsrumento a fin de que el sistema se reimplante: " s i no hay seguridad, que haya por lo menos orden". Con lo que la necesaria heteronoma del orden, sin los excesos del ritualismo y del desorden, se torna manifiesta a la luz de la intuicin estimativa a los efectos de manten'^r la seguridad. Tanto en la hiptesis inicial de aiisencia de orden como en la del decrecimiento del ritualismo hasta llegar al desorden absoluto, el punto crtico en que la seguridad se encuentra amenazada es el momento del riesgo, que viene a sealar el instante crucial en que la disminucin de la seguridad alcanza el lmite extremo. En los otros dos radios o niveles en aue se sitan los valores bilaterales de conducta, la estructura es idntica a la que hemos revelado. Tambin all los valores fundantes, cuyos desvalores se originan por su dism-inucin hasta tocar un horizonte el conflicto en relacin a la paz y la secesin en relacin a la solidaridad, en que es menester la aparicin del valor de heteronoma, el poder en los valores de persona y la coovcracin en los de sociedad, cada uno de los cuales, como valores de heteronoma, ofrecern un doble 127

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO desvalor por exceso o por falta: opresin y anarqua o impotencia respecto del poder, masificacin y minoracin en relacin a la cooperacin. A sil vez, tambin los valores de autonoma exhibirn el respectivo decrecimiento como su desvalor nico. Lo mismo que ocurre con la inseguridad en relacin a la seguridad, sucede tambin con. la discordia respecto de la paz y con la extranjera o aislamiento respecto de la solidaridad.^

c) La coexistencia en cuanio razn suficiente.

La

justicia

Lo que estar por cierto intrigando al lector ha de ser la falta, hasta este momonto. de tratamiento del valor que se ha identificado tradieionalmente como el valor jurdico por excelencia: la justicia. En realidad, el'a uo cuenta con un sitio propio en el plexo axiolgieojurdico elaborado por la teora egolgica. En dicho plexo, la justicia representa un papel anlogo al que representa en el sistema de las virtudes cardinales de Tlatn. Slo que, en la concepcin egolgica, la concepcin platnica es colocada dentro de la nocin aristotlica de la justicia como alteridad, de lo que resulta que la justicia desempea, dentro del plexo axiolgico-jurdico, compuesto de valores bilaterales de conducta, un papel semejante al que representaba en el sistema platnico de las virtudes ticas. Tambin aqu ella carece de un contenido material especfico, pero "acompaa a cada uno de los otros valores como si fuese su sombi-a", suministrando equilibrio y proporcin recprocas a los dems valores bilaterales de conducta, de suerte tal que si una institucin dada realiza un buen orden pero una solidaridad insuficiente o mala, realiza precisamente por eso, en forma parcial, la justicia. Adems del acervo aristotlico, la teora esolgica se aduea tambin de una importante contribucin tomista. Se trata de la caracterizacin, hecha por Santo Toms, de la justicia como justicia social, con lo que la teora egolgica consigue superar las sutiles distinciones aristotlicas y tomistas de la justicia conmutativa y de la justicia distributiva, distinciones criticadas por Cossio por atentatorias de la unidad del problema, "que no haba que atomizar para conocer, sino, al revs, totalizar para comprender".
S5 Sobre todo este desarrollo, cfr. Cossio, Los valores jurdicos, Instituto Taeional de Estudios Jurdicos, Madrid!, 1956. Hay que sealar, eso s, que en este ensayo Cossio afirma que los valores heternomos tienen un so^o desvalor por exceso, concepcin que modific en La teora egolgica, su problema y sus prollemas y en la 2' ed., de la Teora egolgica del derecho.

128

LA TEORA ECOLGICA Toda justicia, entonces, es justicia social, y no cabe hablar en trminos de justicia individual como justicia conmutativa o distributiva, puesto que el individuo puro y la sociedad pura no pasan de ser abstracciones. La justicia como justicia social se corresponde ontolgicamente al entendimiento comunitario, expresin positiva del proyecto colectivo, en el cual las soluciones institucionales pueden ser vividas como un " p e o r " o un "mejor". En todo entendimiento comunitario existe justicia y ella puede darse slo en esta forma. Los valores jurdicos no son, por lo tanto, una especie de estrella polar por la cual los juristas se orientaran, sin alcanzarla nunsa. Por el hecho de ser cultura, el derecho es siempre y en esa euah'squiera de sus manifestaciones, la realizacin de als;n orden, de alp-ura sep^uridad, de algn poder, de alguna paz, de alguna cooperacin, de alguna solidaridad y, en consecuencia, de alguna justic'a. E l anlisis existencial de los valores jurdicos, afrontando los valores como existenciarios de futuridad, inserta los valores en la propia vida humana y consecuentemente los valores bilaterales de conducta en la misma conducta compartida en la que el derecho consiste. Oponindose a] relativismo de Weber, Radbrueh y Kelsen, que sustrnlnn la imposibilidad de la determinacin de la verdadera justicia, pnes+o que la justicia sera un contenido irracional que emerge de las profundidades insondables de la subjetividad del individuo, la teora egola;iea restaura la concepcin griega del hombre como animal racional pero encuadrada ahora en los presupuestos existencialistas que nos hablan de una razn de existencia, de una razn de esencia y de una razn de verdad. Sobre tal base, la teora egolgica formula las dos preguntas siguientes: 1) ",;Cul es la razn de existencia de la justicia?, es decir, j. qu es aquello que la hace ser de cuerpo presente y no mero fantasma incorporal de trasmundos platnicos o simple punto matemtico de una razn metafsica que proyecta siempre slo su sombra hacia adelante? 2) "/.Cul es la razn de esencia de la justicia?, es decir, /.qu es aquello que otorga fuerza, de conviccin a aliro como verdadera justicia V que, precisamente en tanto que razn de conviccin, puede tener la intersubjetividad universal de la verdad?" {Panorama... pg. 46). La teora egol?ica re^sponde a estas preguntas en los trminos siguientes: 129

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

"Fundamento de existencia de la justicia es la libertad, porque eso es el hombre radical e ntimamente. Fundamento de esencia de la justicia es la creacin, porque en eso difiere la libertad del inmvil ser del ente. Y fundamento de verdad estimativa de la justicia es la razn que, por desarrollarse como identidad, puede sealar lo igual." (Ibd., pg. 47). No obstante seala Cossio una razn inmanente a la libertad no se comporta como una igualdad sino como una igualacin, que implica deshacerse acto continuo por el propio despliegue de la personalidad libre, hasta ser otra vez reconstituida por una nueva creacin, deshacindose de nuevo, y as sin trmino, que en eso reside el quehacer en que la vida consiste, segn la expresin de Ortega. Segn esto, la verdadera justicia consistir en la creacin de igualaciones de libertad como puntos de partida sucesivamente renovados. En el famoso aforismo " d a r a cada uno lo suyo", lo suyo de cada cual es lo que a cada uno le falta para estar en iguales condiciones de libertad con quien lo interfiere, en el momento de la interferencia de las conductas. Esta es la conclusin socialista de la axiologa jurdica egolgica.

6. Gnoseologa del error en el derecho a) Ideologa y derecho Con la axiologa jurdica pura concluve la parte sistemtica de la fiIoo*'a de la ciencia jurdica elaborada por la teora egolsica. En cada una de las cuatro grandes vertientes sistemticas de esta filosofa del derecho que no cree que pueda hacerse con provecho " u n a filosofa del derecho a secas", la meditacin filosfica se lleva a cabo dentro de los lmites de la actividad cientfica del jurista como cientfico. Como el derecho tiene un ser especfico como conducta en interferencia intersubjetiva, ha menester de una ontologa jurdica. Como hay que pensarlo mediante un juicio o un concepto normativo, resulta imperativo la elaboracin de una lgica jurdica formal para el anlisis de dicho juicio y una lgica trascendental que estudie el modo de conocimiento de aquella conducta realizado por el concepto que ese juicio involucra. Como la experiencia jurdica, por ser una experiencia cultural, implica valoraciones, el anlisis sistemtico de la filosofa de la ciencia jurdica habr de coronarse con una analtica existencial de los valores bilaterales de 130

LA TEORA EGOLGICA conducta como valores jurdicos especficos, que fue lo que sistemticamente terminamos de exponer en la axiologa jurdica pura. Pero la ciencia jurdica constituye tambin una actividad cultural que se da en la historia y que vive sujeta a la problemtica de la historicidad. Esta problemtica constituye un problema externo a la preocupacin cientfica del jurista. De ah que en la filosofa de la ciencia jurdica, al anlisis del problema de la historicidad de la ciencia del derecho se lo califique como problema perisistemtico. Sobre este tema perisistemtico, Cossio tiene anunciado un libro al que dio el ttulo de Ideologa y derecho. Hasta tanto esa obra aparezca, nuestra informacin sobre el pensamiento de Cossio en lo atinente a esta materia, adems de los prrafos finales del Panorama de la teora egolgica del derecho, se reduce a dos artculos que public en el diario jurdico argentino La Ley titulados ' ' Gnoseologa del error",^* adems de otros trabajos dispersos como "Las tendencias actuales del derecho ".^''^ "Nota sobre la teora de la imprevisin"* V la comunicacin que present en el IV Congreso Brasileo de Filosofa, publicada por la Universidad de Cear con el ttulo de La crtica de la jurisprudencia dogmtica como crtica de nuestra pocaP TTna exposicin ms sistemtica de este tema esnecial de la teora egolgica puede encontrarse sobre todo en los artculos publicados en La Ley con el ttulo de " L a Gnoseologa del E r r o r " . Cossio toma como punto de partida la verificacin intuitiva de la historicidad de las ciencias de objetos humanos y, entre ellas, de la ciencia del derecho, para encarar despus el problema de la ideologa v como consecuencia, la proposicin ms radical de la teora de la ideologa, que es la marxista. En lo que hace al materialismo histrico de Marx y su relativizacin absoluta de todo pensamiento sobre el hombre y la sociedad como ideologa, la posicin ecolgica es de reaccin y de crtica, al observar que de esa forma la teora marxista de la ideologa anula la propia teora marxista como verdad. El marxismo pretende eludir esta objecin admitiendo el carcter ideolgico del materialismo histrico pero procurando salvar la validez de la concepcin mediante la alegacin de ser el proletariado base social de la ideologa marxista la clase universal por ser la clase en advenimiento. Controvirtiendo esta ligereza de la teora del materialismo histrico, la teora egolgica observa que "invocar el carcter de clase
36 En La Ley, del 23 y 24 de dicierntae de 1960. 37 Separata 'de la Bevista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo V I I I , abriUjunio de 1958, n ' 30. 38 En La Ley del 22 de noviembre de 1960. ^ 39 Imprenta Universitaria de Cear Fortaleza 1962.

131

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

en advenimiento que tendra el proletariado para asumir la conduccin social cosa que significara tomar como verdad esta enunciacin marxista antes de que el advenimiento se produzca o descuidando las variantes con que podra advenir, slo acenta nuestra paradoja, porque ahora la misma afirmacin (el advenimiento del proletariado), sera las dos cosas-, por un lado, verdad, y por otro, ideologa extraa a la verdad; por un lado, conocimiento de un objeto, y por otro, intelectualizacin de los intereses econmicos del grupo proletario".**' Sobre este argumento, la concepcin egolgica saca como conclusin que "la explicacin marxista de un fenmeno ideolgico es de todo punto correcta, siempre que se trate de un fenmeno ideolgico; pero pierde su sentido intrnseco si se la extiende como explicacin de afirmaciones verdaderas, aunque estas afirmaciones conciernen al hombre".*^ 'Aplicando el anlisis de las ideologas a las concepciones jurdicas carentes de fundamento ontolgico, Cossio observa que el persistente racionalismo jurdico del normativismo responde a motivaciones capitalistas, como pueden ser la necesidad de seguridad y previsibilidad en las transacciones comerciales desarrollada por el mundo sociocultural particularmente racionalizado del capitalismo industrial. Le ah que las distintas concepciones tericas del derecho reflejaran los diferentes niveles de la evolucin capitalista en que se encontraban los pases respectivos que mantenan el liderazgo del pensamiento jurdico. En Inglaterra, cuya revolucin burguesa precedi la de los dems pases de Europa Occidental, con su rasgo peculiar de pas burgus que no ha perdido su estructura nobiliaria, el derecho fue el precedente judicial en virtud de que sus magistrados de carrera ya pertenecan a la burguesa. En Francia, donde la gran revolucin entreg el poder poltico y en especial el legislativo a los representantes del tercer estado, la tesis dominante fue la exgesis que asimil el derecho a la ley, por lo menos desde el momento en aue la revolucin victoriosa complet su evolucin con el monumental alumbramiento legislativo del Code Napolen, porque primero domin el jusnaturalismo revolucionario que, como utopa en el sentido de Mannheim, expresaba las reivindicaciones burguesas en una fase en que la burguesa constitua la clase socialmente en ascenso. En Alemania, el pas ms feudal de Europa Occidental en
40 Parios Cossio, " L a gnoseologa del error", en La Ley del 23 de ai-'rmhre de 3960, tomo 101, pg. 1083. 41 Ibid., Id.

132

LA TEORA ECOLGICA pleno siglo XIX, la tesis triunfante fue la sustentada por la jurisprudencia conceptual {Bcgriffsjurisprudem) obra de los profesores universitarios que, en la atrasada Alemania del siglo xix, representaban el papel de los "philosophes" del iluminismo del setecientos francs. En los lugares en que el poder ya fuera ste el judicial o el legislativo era burgus, la emanacin de ese poder -la jurisprudencia o la ley, respectivamente era considerada como el derecho. Donde, como en Alemania, faltaba ese poder burgus, el derecho fue considerado como la obra del intelectual de la clase media que desempeaba, entonces, la misin de ser el portavoz de los intereses burgueses. En todos los casos, el racionalismo tpico de la clase burguesa impuso una visin del derecho como norma, identificacin cuyo inters bsico responda en realidad a las necesidades de seguridad y calculabilidad de los negocios. Aplicando las conclusiones de la teora marxista de la ideologa a las concepciones sin base ontolgica, Cossio restaura, en el plano de las ciencias de lo humano, la vocacin intelectual por la verdad, combatiendo lo que l mismo ha llamado el escepticismo de las posiciones. Cuando se trata de la verificacin de hechos puros, aunque se trate de hechos concernientes a lo humano, no cabe tacharlas a priori de ideolgicas. Apoyada en la fenomenologa existencial, la teora egolgica se asume como una concepcin del derecho de fundamento ontolgico y encuentra en ello la razn suficiente para eludir la actitud ideolgica. Fundamento ontolgico que a la manera de un ssamo le ofrece al cientfico de las ciencias humanas y, por consiguiente, al jurista, una garanta contra la conciencia falsa y el pensamiento ideolgico. El llamamiento de Husserl " a las cosas mismas!" resuena en las palabras que siguen pronunciadas por Cossio en su comunicacin al r v Congreso Brasileo de Filosofa: "Yo creo que el pensamiento normativo del jurista no tiene otra garanta para liberarse del pecado ideolgico, que una investigacin ontolgica sobre el derecho como punto de partida. Esto significa recurrir a la intuicin con mtodo fenomenolgco y asentarse sobre los hechos mismos, sin trascenderlos. Faltando esta base ontolgica, la ciencia del jurista desemboca irremediablemente en ideologas. Y debo agregar, con toda lealtad, que hasta ahora slo la investigacin egolgica ofrece una base de esta especie al pensamiento normativo del jurista".*^
42 Carlos Cossio, La crtica de la jurisprudencia dogmtica c07no critica de nuestra poca, ed. cit., pg. 5.

133

CAPITULO V

LA CONCEPCIN EGOLGICA DE LA CIENCIA JURDICA Y LA TEORA GENERAL DEL DERECHO

1. La concepcin egolgica de la ciencia

jurdica

Hemos tenido oportunidad de comprobar que en la concepcin egolgica, la filosofa jurdica est encarada como una filosofa de la ciencia del derecho y no como una filosofa del derecho a secas. De esto resulta que la meditacin egolgica se despliega en los lmites de la problemtica cientfica del jurista atendiendo, en tal sentido, al problema epistem.olgico-jurdico de manera especial. Despus de verificar el fracaso reiterado de las filosofas que dejaron de lado las soluciones cientficas de los problemas, la teora egolgica decidi trabajar sobre el derecho tomando en cuenta, con alcance inmediato, la experiencia cientfica del jurista, ya sea para recibir de la misma la inspiracin positiva o para fecundarla a travs del anlisis de los conceptos instrumentales bsicos utilizados por el jurista para elaborar su ciencia. De todo lo anterior se desprende que esta teora, por ser una filosofa jurdica que arranca de una problemtica epistemolgica, experimenta esta problemtica en todos los mbitos de su meditacin filosfica sobre el derecho. No es casual, por lo tanto, que dentro de las grandes etapas en que Cossio divide la filosofa jurdica, no haga figurar entre ellas a la epistemologa jurdica. Precisamente porque sta es su leitmotiv ms constante, toda la investigacin egolgica, ya sea sta ontolgica, lgica, gnoseolgiea o axiolgica, aparece particularmente coloreada por un matiz epistemolgico. Y porque tiene conciencia de su peculiar actitud frente a la ciencia jurdica, la teora egolgica ha sentido la necesidad de tipificar las distintas posiciones filosficas frente a la naturaleza de la jurisprudencia formuladas hasta ahora, a fin de poder perfilar res135

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO pecto de ellas su concepcin propia. Cossio se ocupa de esa tipificacin en la comvmicacin que envi al Congreso Interamericano de Filosofa, celebrado en Santiago de Chile en 1956, donde distingue seis posiciones en relacin a la ciencia del derecho: el racionalismo jusnaturalista, el empirismo exegtico, el historicismo casustico, el sociologismo eclctico, el racionalismo dogmtico o normativismo y el egologismo existencial. El racionalismo jusnaturalista fue la primera tentativa de fundamentacin de un tratamiento cientfico del derecho. Por debajo, o mejor dicho, por encima de la perturbadora variedad de los sistemas y de las normas positivas, el jusnaturalismo concibe y reivindica la existencia de un derecho eterno e imputable, ya sea de creacin divina ?l jusnaturalismo teolgico o ya sea derivado de la razn humana y de sus principios universales el jusnaturalismo racionalista. Este derecho esencial sera el nico objeto de la ciencia. En lo que hace al otro, debera encontrar en el primero el paradigma que hubiera de perseguir y alcanzar, bajo pena de quedar tachado de injusto y carecer de valor como autntico derecho. En virtud de su incurable vertiente axiolgica, el jusnaturalismo trasgrede la norma fundamental de la epistemologa moderna la neutralidad cientfica o neutralidad valorativa de la ciencia por cuya razn no puede ser aceptado como fundamentacin de la ciencia del derecho. El empirismo exegtico fue suscitado por el exagerado legalismo resultante del maysculo evento social que signific la promulgacin del Code Napolen. La posesin de tan extraordinario monumento legislativo, que en el plano del derecho privado individualista institucionalizada las conquistas de la Eevolucin Francesa, provoc en los juristas de la poca la adhesin a una ingenua ontologa jurdica que identificaba el derecho con la ley. Como esta ley representaba de hecho el espritu de ese momento, resultaba fcil admitir que bastara simplemente con apelar al instrumento lgico del silogismo para que todos los casos pudieran quedar resueltos. La ciencia jurdica, en manos de estos satisfechos comentaristas del cdigo napolenico, no habra de ser otra cosa que una humilde tcnica de aplicacin silogstica de la ley plena. El romanticismo jurdico de la escuela histrica de Hugo, Savigny y Puchta, representa una reaccin de ascendencia romntica e historicista frente a los excesos del racionalismo y del individualismo del jusnaturalismo ilustrado y asimismo del extremado legalismo de la escuela de la exgesis. Para esta perspectiva historicista el derecho no habra de ser la razn encarnada en la ley escrita sino que, en tanto que fruto del irracional Volksgeist, su encarnacin 136

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

predilecta sera la costumbre, como la fuente ms espontnea y menos racional del derecho. Su conocimiento habra de ser no tanto una cuestin de lgica sino ms bien una investigacin historiogrfica. La ciencia jurdica se liberaba de la tcnica silogstica exegtica para quedar sometida a la historia. El sociologismo eclctico por naturaleza, ya que tantos fueron los moldes tericos de otras ciencias en las que la sociologa fue a buscar inspiracin en sus orgenes signific la repercusin que produjo sobre la fundamentacin de la ciencia jurdica la aparicin de la sociologa con sus pretensiones imperialistas sobre el resto de los campos de las ciencias humanas. Esto, por lo menos, considerado desde el ngulo de la sociologa; porque si lo observamos desde el otro ngulo, es decir, desde el lado jurdico, vamos a ver despus que el sociologismo fue la solucin ms brillante para el proceso de mala conciencia cientfica que embarg al jurista cuando, como resultado de la vigencia intelectual del positivismo, no se conceba otro saber que no fuera una ciencia de tipo experimental. El jurista saba muy bien, por su experiencia personal de todos los das, que su ciencia no era de laboratorio, pero habiendo aceptado lo que constitua la vigencia espiritual de su poca encontr, en la identificacin de la ciencia jurdica con la sociologa, la salida salvadora para su problema, si tenemos en cuenta que esta ltima, creada por Comte, el padre del positivismo, alimentaba la pretensin de constituir una autntica fsica social. La reaccin purista de Hans Kelsen se levanta contra el " entreguismo" sociologista. Mediante su identificacin de derecho y norma y el descubrimiento de la lgica del deber ser o imputacin, Kelsen constituy las bases modernas de una fundamentacin de la ciencia jurdica como ciencia autnoma de carcter normativo, sin caer en el riesgo de parecer valorativa y, por lo tanto, extra o anticientfica. No alcanz a constituir la ciencia sino, nicamente, la lgica del mundo jurdico, atento a que la norma no es el derecho sino el pensamiento apto para pensarlo. No cabe ahora reiterar estos temas que ya fueron tratados en su oportunidad (cfr. cap. I I ) . nicamente en el egologismo existencial encontramos una fundamentacin de la ciencia jurdica que la encuadra como ciencia social pero de tenor normativo, no porque suministre normas ya que esto lesionara de frente a la objetividad cientfica ni tampoco porque estudie normas lo que hara de la ciencia jurdica una simple lgica jurdica, como ocurre con la teora pura, sino porque estudia la realidad jurdica de la conducta mediante normas. De manera tal que la concepcin egolgica de la ciencia jurdica, heredera del historicismo y del sociologismo en su concepcin de la juris137

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

prudencia como ciencia de realidades, recoge tambin del jusnaturalismo, de la exgesis y del normativismo, lo ms particular de su contribucin: el haber considerado la ciencia jurdica como ciencia normativa. La posibilidad de una ciencia de realidades (conducta) con metodologa normativa, es un tema que ya fue desarrollado en el captulo anterior. La viabilidad de que tal ciencia no pierda su autonoma, al confundirse con la sociologa jurdica y, por consiguiente, de que la egologa represente un nuevo fruto del sociologismo, como con ligereza lo han sostenido algunos autores apresurados, es problema que va a retener nuestra atencin en el ttulo siguiente.

2. Ciencia del derecho y sociologa jurdica Cuando en el siglo xix, bajo el dominio de las ideologas positivistas, la cientificidad fue caracterizada al tomar a las ciencias experimentales como modelo y, a consecuencia de ello, el jurista experiment, respecto de su especializacin cientfica, un complejo de inferioridad o, mejor dicho, un proceso de mala conciencia en lo atinente a sus ttulos de cientificidad,^ el sociologismo, en tanto asimilacin de la ciencia jurdica a la sociologa signific, como hemos visto, la salida ms reconfortante de esa situacin espiritual. La identificacin resolva el problema de las relaciones entre la ciencia del derecho y la sociologa jurdica; sin embargo, que tal solucin no era satisfactoria lo prueba el hecho de que el jurista siempre tuvo la intuicin de que no haca sociologa cuando se abocaba a su tarea dogmtica. Surgi as el problema de la distincin entre ambas, que el purismo kelseniano expuso en sus trminos ms radicales, al diversificarlas tanto por su objeto las normas para el jurista y la realidad social paralela al derecho para el socilogo como por su mtodo imputacin y causalidad, respectivamente.^
1 En O problema da ciencia do direito, Baha, (Progresso, 1958) tuvimos oportunidad de profundizar el anlisis de este proceso de mala conciencia cientfica del jurista. 2 E n nuestra Introdugao a ciencia do direito (Sociologa JurcKoa), San Pablo, 2 ' Saraiva, 1963, elaboramos los siguientes cuadros que pueden muy bien servir para comparar las actitudes kelsenianas y egolgicas respecto de la cuestin. Debemos aclarar, sin embargo, que no es pacfica la calificacin d'e la ciencia jurdica como una disciplina de objetos ideales en la perspectiva de la teora pura, desde que Kelsen formul su distincin entre " r e g l a de d e r e c h o " y " n o r m a de derecho", por ser estas ltimas normas imperativas "despsicolog i z a d a s ' ' . Pero como un imperativo ' ' despsicolojizado'' no ,j)uede ser otra cosa que un espectro ideal, mantenemos inalterables aquellos cuadros. 138

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

E n sntesis, nuestro problema consiste en saber quin suministrar el objeto ya constituido a la otra, j Ser la ciencia jurdica la que, al haber creado el derecho a travs de la actividad del legislador, como sostiene la teora tradicional, proporcione el objeto as constituido a la sociologa jurdica? O, por el contrario, habr de ser la sociologa jurdica la que d a la ciencia jurdica su objeto, como parecen confirmarlo los "hechos normativos" a que alude Gurvitch, tales como la de suetudo, la revolucin y el principio de efectividad, por ejemplo? La simple formulacin, en los trminos sealados, de tales cuestiones, nos ubica en una actitud o concepcin lgica de la ciencia, segn la cual el mtodo lo es todo en el conocimiento cientfico, a tal punto que, literalmente, crea el objeto de la ciencia. En tal caso, el objeto llamado derecho no sera otra cosa que el inocente equvoco de un homnimo o, por el contrario, el objeto de una de estas dos ciencias habra sido tomado por la otra para agregarle sus propias determinaciones, lo que dara lugar a la disputa entre ellas y al problema de la compatibilidad de los dos rdenes de determinacin. La insuficiencia de tal concepcin lgica o metodolgica de la ciencia se pone de manifiesto con slo preguntarnos por el significado de la autonoma cientfica, puesto que recibir un objeto constituido por otra ciencia y depender de la misma equivale a no tener autonoma cientfica. Eso es precisamente lo que ocurre en virtud de la concepcin lgica de la ciencia. Si la sociologa jurdica da el objeto a la ciencia del derecho caemos en pleno sociologismo, lo
Teora pura Ciencias de: objetos ideales objetos naturales lgica del deber ser matemticas fisioa-sociologia jurdica Teora egolgica Ciencias de: objetos idieales objetos naturales objetos culturales lgica del deier ser matemticas fsica sociologa jurdica lgica del ser lgica del ser ciencia del derecho

ciencia del derecho

Cfr. tambin nuestra Sociologa jurdica, S'an Pablo, Saraiva, 1973, pgs. 131-132. 139

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO cual, adems de traducir una falta de preparacin filosfica, acarrea la repulsa de toda conciencia jurdica que se respete. Si, a la inversa, la ciencia del derecho proporciona el objeto a la sociologa jurdica, la sociologa en una hiptesis semejante no constituira una de las ciencias bsicas, lo que no concuerda con todo el progreso alcanzado hasta aqu en el conocimiento causativo de la realidad sociocultural. La concepcin lgica de la ciencia no est en condiciones de zafarse de este dilema. Slo puede hacerlo una concepcin ontolgica de la ciencia que la fenomenologa asienta en su actitud descriptiva de atenerse a la intuicin y en la vuelta " a las cosas mismas". Aqu es donde se nos revela claramente que el algo ofrecido al investigador para su estudio es el objeto, objeto que exhibe sus propias caractersticas con neutral pasividad. Esta concepcin ontolgica de la ciencia fundada fenomenolgicamente, no desconoce por cierto que muchas determinaciones de dicho objeto puedan ser predicadas por el investigador neutral mediante conceptos (objetos lgicos, mtodo) al alcance de cualquier otra inteligencia y cuya significacin puede guiar eficazmente la actividad intuitiva siempre personal de estos destinatarios, pero tambin es cierto que la verdad no requiere solamente coherencia de enunciados sino tambin una concordancia del concepto con la intuicin. El cambio de mtodo no altera el objeto (material), a tal punto que un mismo objeto puede ser sometido a tantos manipuleos metodolgicos cuantos toleren sus caracteres especficos. Todo esto revela que la conceptuaein no es lo nico que cuenta en la ciencia, sino que es necesario incluir tambin tanto la intuicin fundante como la conceptuaein igualmente fundada. Salvo en el caso de las esencias con intuicin inmanente, que se dan por entero a la inteligencia porque en ellas lo intuido y lo vivido se corresponden absolutamente y coinciden por entero, en los dems objetos ellos se nos ofrecen a la intuicin en escorzos fragmentarios y desde la perspectiva de un cierto ngulo, corresponde entonces al intelecto la tarea de constituir la mismidad del objeto. Se comprende ahora por qu la ciencia del derecho y la sociologa jurdica pueden tematizar el mismo objeto; restara nicamente aclarar qu es lo que cada una de aqullas toma de su mismo y tnico objeto. Este objeto comn, como es sabido, segn la ontologa egolgica, es la conducta en interferencia intersubjetiva o conducta compartida. El principal tema ontolgico, descriptivo, que ha sido desentraado al tomar como punto de partida la fenomenologa de un objeto jurdico indubitable es la sentencia. 140

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

Este objeto la conducta compartida es el dato comn que se ofrece tanto al filsofo cuanto al socilogo, al historiador del derecho y tambin al jurista. Al revs del procedimiento ontolgico, la sociologa jurdica ad isun gravit en el construccionismo de un Timacheff, por ejemplo, quien al operar con oposiciones meramente lgico-formales entre lo tico y lo no tico y entre lo imperativo y lo no imperativo, define el derecho como ima coordinacin social tico-imperativa, concepto que el propio autor terminar por reducir a una simple hiptesis.* A los fines de elaborar una sociologa jurdica con base ontolgica que tome conciencia de que est tematizando el mismo objeto del jurista que considere su ciencia como una ciencia de realidades, todas las esperanzas de Cossio estn depositadas en la sociologa culturalista que, mal que mal, tematiza el dato de la libertad humana como una realidad de sentido, de la misma manera que el jurista egolgico, slo que ste lo hace con distinta metodologa y utiliza otra lgica. El dato es el mismo; el objeto, el derecho, que como hemos dicho es la conducta en interferencia mtersubjetiva. Por lo tanto lo nico distinto son los enfoques metodolgicos y, por consiguiente, las diferentes determinaciones que de ese objeto toman el jurista, el socilogo y el historiador del derecho. En la jurisprudencia dogmtica o ciencia del derecho, consideramos "el ser de la conducta en su deber ser vigente o ideal real", en tanto que la sociologa jurdica considera "el deber ser vigente o ideal real de la conducta en su ser efectivo o existencia" y la historia del derecho considerara "el deber ser que ha sido o ideal real de la conducta pasada, en su haber sido efectivo o existencia". Si limitamos la comparacin a las dos ciencias que ahora nos interesan, tendremos que la jurisprudencia, en el plano ntieo, habr de considerar "el ser de la conducta en su deber ser existencial o libertad", en tanto que en el plano ontolgico considerar "el ser o existencia de la conducta en su deber ser axiolgico o valor vigente". La sociologa jurdica, en el plano ntieo, nos revelar "el deber ser existencial o libertad de la conducta en su ser o existencia", en tanto que, en plano ontolgico, tomar en cuenta " e l deber ser axiolgico o valor vigente de la conducta en su ser efectivo o existencia''.
3 Cfr. Cossio, Ciencia do direito e sociologa jurdica, ed. mimeografiada del Instituto Central de Ciencias Humanas de la Universidad d'e Brasilia, 1965, pgs. 45-46. Para todo este titulo seguimos de cerca la linea temtica de este ensayo que nos parece exhaustivo en lo que hace al tema de las relaciones entre estas dos ciencias juridicas.

141

FUNDAMENTACIN EGOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO El jurista siempre tematizar " e l ser en su deber ser", por eso utiliza la lgica del deber ser o imputacin. El ser de la conducta se le presentar, en el plano ntico, como un deber ser existencial y, en el ontolgico, como un deber ser axiolgico. Es decir que en su conocimiento avanza siempre mediante el desdoblamiento de lo conocido en libertad y valor, "j,Hasta dnde libertad? |Qu vale esta su restriccin?" Su objetivo es encontrar una limitacin a la libertad que se signe afirmativamente como un valor bilateral de conducta. En cambio el socilogo del derecho, por preocuparse, al revs, del "deber ser en su s e r " utilizar una lgica del ser y habr de avanzar en su conocimiento estrechando v encimando en lo conocido, la distancia o diferencia existente entre libertad v valor, afirmando el valor como sentido simplemente dado de hecho aunque sea un hecho de libertad. Busca disolver en lo hecho lo nue con calidad de libertad y valor est en el hecho como un hacindose creador de s mismo. De lo ane cabe concbir nue el iurista actualiza una comprensin, desTilegrando en tal sentido un conocimiento de Drotaconista, en tanto ane el socilooro simnlemente recoee una comnrensin, lo nue significa oue su conocimiento se despliega como un conocimiento de espectador. De hecho, el socinlosro toma el hecho del valor v de la lihprtad como r)rodnf>+os por eonsio'nipritp slo recose una comprensin al vivirla simnlemepte en el acto de rfcoo'prla pero PO de actualizarla. Por P1 contrario, en p] conopmppto del iurista. desaparee? la dualidad de nlanns 'juipto-ohipf'o pornnp p] obpto a coriocer es un sujeto como smVto en la plpria nnrehpusin dp su prpspnpa pprsonal V crpadora. El dato conocido resulta conocido Por intimidad v en eontanto a partir de un punto de vista oue lo anrehende desde el interior dp s mismo pomiip ptesra su mismidad. La sociologa culturalista no ignora que el conocimiento de lo producido no puede separarse de la produccin, pero el jurista conoce la produccin misma de la conducta, lo cual es algo muy distinto del conocimiento sociolgico aunque est encuadrado dentro de una epistemoloffa culturalista. El conocimiento jurdico parte del axioma ontolgico. Todas las verdades enunciadas por el jurista, nticamente toman sentido por su referencia a este axioma, como si all encontraran su base. Lo cual est en funcin del hecho de que todo conocimiento jurdico involucra sujetos de derecho, lo que implica libertad y a su vez implcita referencia al axioma ontolgico. 142

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

La sociologa jurdica, en cambio, no se integra con el axioma ontolgico porque su inters simplemente es acerca de lo que se hace y no acerca de todo lo que se puede hacer. El socilogo no tematiza la posibilidad de las posibilidades. El jurista s, porque eso es la libertad. Considera lo que llega a ser en tanto es posibilidad que llega a ser; por el contrario, el socilogo considera lo que llega a ser, simplemente en tanto que es. El tema del jurista resulta, as, la libertad, mientras que el tema del socilogo es un hecho de libertad, pero no la libertad en s misma. Por tal razn la sociologa no puede prescindir de la causalidad, por ejemplo, de la explicacin. En el hecho de la libertad que el socilogo tematiza, la necesidad es siempre uno de los polos, aunque el otro sea la libertad. Si tomamos la divisin de los estudios sociolgicos propuesta por Max Scheler, tendremos, en la sociologa material, una necesidad modificable por la libertad en tanto que en la sociologa cultural, una libertad modificable por la necesidad. Por esta razn, el socilogo no puede utilizar el verbo "causar" a secas sino ms bien el verbo facilitar o dificultar, que expresan una causalidad no exhaustiva; considera as, los distintos factores que condicionan esa realidad, el tratar de determinar en qu medida suspenden (sociologa de lo cultural) o provocan (sociologa de lo material) la respuesta connatural que el individuo da al sistema social en que vive. Esto nos explica que las leyes sociolgicas sean tendenciales, pero no por deficiencias del instrumental cognoscitivo de que se dispone, sino por una razn de esencia. Del carcter explicativo sin perjuicio de que sea tambin comprensivo, como sucede con todo conocimiento de objetos humanos o culturales del conocimiento sociolgico, resulta el que se lo establezca mediante leyes generales, fundadas en la induccin. El socilogo, el revs del jurista, pasa inmediatamente del caso individual al fenmeno de masas. El socilogo estudia la criminalidad; el jurista, este crimen o aquel delito. Toda norma jurdica general es un instrumento para conocer el caso individual. Toda norma jiirdiea general es un instrumento para conocer el caso individual. Respecto de las especificaciones que uno u otro hacen de su objeto comn, en tanto el socilogo, por ejemplo, remite el delito a otros hechos, tales como el alcoholismo, la edad, el arma, el ambiente, etctera, el jurista lo coloca en funcin de las cualidades del fenmeno como tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad, etctera. El jurista, cuando da una definicin universal del delito, describe y comprende. Describe, en tanto que la norma de la que se 143

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA DEL

DERECHO

sirve mente la conducta intuible. Comprende, en tanto que la mencin normativa es un dato que integra el sentido de lo intuido. l socilogo explica el porque de la produccin como creacin, pero no la produccin de los fenmenos jurdicos. Este fue el error de la sociologa naturalista. En tal sentido, la sociologa culturalista se sabe limitada a la explicacin de lo que slo dificulta o facilita aquella produccin. El socilogo no puede limitarse a describir y comprender. Tiene que recurrir a leyes generales, causales. Su labor avanza a medida que estrecha el aro de necesidad en cuyo interior se mueve la libertad, de cuya comprensin ha de partir, si no quiere repetir el error naturalista. Si pasamos ahora al contacto ontolgico que mantienen con el mismo objeto jurdico las dos ciencias que nos ocupan, veremos que, en la sociologa jurdica, no se observa nada distinto en relacin al contacto ntico. Si antes tomaba el hecho de la libertad, ahora toma el hecho del valor. Pero como uno y otro son el anverso y el reverso de un mismo dato, resulta posible para el socilogo del derecho superponerlo? sin residuos. Lo cual pone de manifiesto que el conocimiento sociolgico avanza hacia el ser al unificar la dualidad originaria "libertad-valor". No ocurre lo mismo con ^a ciencia jurdica, la que presenta una diferencia cualitativa respecto del contacto ntico. Tres interrogantes que la doctrina epistemolstica predominante mantuvo separadas, nos servirn para aclarar el asunto. Son las siguientes: a) i Qu produce un suceso coexistencial ? b) Con qu sentido coexistencial se vive ese suceso? c) Con qu sentido coexistencial se lo debe vivir? La teora tradicional mantuvo separadas estas tres cuestiones; atribua la primera a la sociologa jurdica entendida al modo de las ciencias naturales la segunda a la ciencia jurdica normativa y la tercera a la filosofa del derecho, entendida en el modo clsico de una doctrina de derecho natural. Si prescindimos de la sociologa jurdica de cuo naturalista y del derecho natural, veremos que la segunda cuestin presenta el dato de sentido que es comn a los socilogos del derecho y a los juristas. Slo aue el socilogo del derecho, combina la primera con la segunda de las cuestiones y trata as de conocer "con qu sentido se vive un suceso coexistencial porque viene facilitada o dificultada su produccin", en tanto que el jurista, combina la segunda con la tercera y procura saber entonces "con qu sentido se \ive un suceso coexistencial porque se lo debe vivir''. 144

CONCEPCIN ECOLGICA DE LA CIENCIA JURDICA Por lo que se ha visto hasta aqu, el conflicto entre estas dos especializacones cientficas no tiene ninguna razn de ser. Existe un dato que es comn a ambas; lo que difieren son los tratamientos. Diramos, en el lenguaje escolstico, que tienen el mismo objeto material pero diferentes objetos formales. Analicemos, en un ejemplo concreto presentado por el propio Cossio, el tratamiento distinto de la misma temtica por el jurista y por el socilogo del derecho. '' Sea el caso de un tipo de contratos o de una ley que prescriben determinadas prestaciones. Si se afirma, frente al hecho de las prestaciones, que stas sern genticamente facilitadas o favorecidas por aquella ley o aquellos contratos, se hace una afirmacin de tipo sociolgico. Sera, es verdad, otra sociologa que la muy ingenua y rudimentaria, modelada al estilo del siglo XVIII, con su creencia en la omnipotencia de la ley; pero de todas maneras sera una afirmacin de contenido sociolgico y no dogmtico: nada se dice de un ser en su deber ser, y s, slo, al revs, de un deber ser en su ser. Supongamos ahora que una gran cantidad de prestaciones no se cumplen: conservando la misma actitud el socilogo, ahora se pondra a buscar las causas genticas que favorecieran este resultado menguado. Como se advierte, el socilogo da dos respuestas explicativas para dos series de hechos de signo opuesto, con la misma actitud de indiferencia o neutralidad respecto de estos signos, porque se limita a reconocer o recoger el sentido de los hechos. Si el socilogo no comprendiera los hechos como hechos de sentido, no podra, ciertamente, hacer sociologa como se pretende en el siglo x x ; pero su tarea slo le exige reconocer o recoger este sentido en los hechos, mas no vivir ese sentido. As, su posicin no se altera si va a hacer sociologa argentina, helnica, china o faranica".* Recoger el sentido y explicar el fenmeno en trminos de un facilitar o un dificultar es la tarea propia del socilogo culturalista del derecho. Por lo tanto su conocimiento es de espectador. Distinta es la actitud del jurista que, adems de ver. vive el sentido y, por consiguiente, no le son indiferentes el cumplimiento o el incumplimiento de las prestaciones, puesto que estudia el ser de cada conducta, en su deber ser. La neutralidad del jurista no puede confundirse con la indiferencia del socilogo, sino que debe ser entendida por referencia a los valores ontolgicos del derecho, tal como stos alcanzaron concrecin histrica, es decir, positividad. Lo
4 Carlos Cossio, Ciencia do direito e sociologa juridtoa, ed. mimeografiada del Instituto Central de Ciencias Humanas de la UniTersidad de Brasilia, pag. 66, 145

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

w
cual explica que quien puede ser un juez excelente en los Estados Unidos no lo sera tanto si tuviera que cumplir esa funcin en la Kepblica Argentina o en un pueblo primitivo. Como habamos dicho con anterioridad, el juez es el canon del sujeto eognoscente, en ese tipo de conocimiento que lleva a cabo el jurista y que se ha llamado conocimiento de protagonista. Este es el punto ms caracterstico en la distincin egolgica entre el conocimiento soeiolgico-jurdieo y el propiamente jurdico. El uno es un conocimiento de espectador y el otro de protagonista. La significacin de este punto la da Cossio cuando seala que si el conocimiento jurdico fuera un conocimiento de espectador sera sociologa jurdica, dado que esta ltima cubre el campo de un saber de espectador sobre el derecho con ttulos de cientificidad. El tipo de conocimiento con su neutralidad especfica representa, como dijimos, la distincin ltima entre los dos mbitos de conocimiento d"l derecho Un conocimiento de espectador, que recoge una comprensin (sentido) de los sucesos coexisteneiales y los explica en trminos que facilitan o dificultan su produccin, corresponde a la sociologa jurdica. El conocimiento jurdico-dogmtico, a su vez, es un conocimiento de protagonista que no slo ve o percibe, sino que, adems, vive, al recrearlo, el sentido de los sucesos coexistencia! es y los tematiza en su deber ser positivo o vigente, dentro de su especfica lgica del deber ser. 3. Integracin de la ciencia jurdica ciencias humanas en el conjunto de las

Despus de haber distinguido la sociologa jurdica de la ciencia del derecho, la teora egolgica integra a esta ltima dentro del conjunto de las restantes ciencias humanas, ciencias de realidades todas ellas, puesto que el hombre y la cultura, obra suya, son realidades espacio-temporales al igual que la naturaleza, slo que aqullas estn dotadas de un sentido, que la realidad natural no tiene. Tras demostrar que lo dado al socilogo, al jurista, al historiador y al filsofo del derecho es el mismo dato de conducta en interferencia intersubjetiva, la teora egolgica sostiene la autonoma de la ciencia jurdica frente a la sociologa jurdica, por ejemplo, sin tener que llegar a los extremos en que cae la teora pura, en la cual la ciencia del jurista se encuentra tan alejada de la sociologa jurdica como lo est de la fsica, pero paradjicamente ms prxima de las matemticas que de las dems ciencias sociales. 146

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

En lo referente al aspecto metodolgico, la teora pura encara tambin la ciencia jurdica como la nica ciencia cuyo modo de conocer Kelsen denomina "sociedad", en tanto que las otras ciencias habitualmente llamadas sociales tienen de comn con la fsica, la qumica o la biologa el hecho de que todas estn situadas dentro de un modo de conocimiento rotulado por Kelsen como "naturaleza", esto es, causalidad. Por el contrario, en la perspectiva egolgica, la ciencia jurdica, sin llegar a identificarse con alguna de las dems ciencias humanas, recoge, sin embargo, los mejores frutos de la epistemologa culturalista, que a partir de Dilthey, Eickert, Weber, Ortega, Preyer, etctera, han venido entendiendo el conocimiento de lo humano como un conocimiento por comprensin. En este aspecto, por lo dems, son notables las contribuciones de Cossio no slo en lo que hace especficamente a la ciencia jurdica sino, tambin, en lo que trasciende el mbito del conocimiento del derecho para situarse en el plano ms amplio del conocimiento humano en general.^ As, en el mbito del conocimiento jurdico, su descubrimiento de la comprensin conceptualmente emocional en el derecho escrito y usualmente emocional en el derecho consuetudinario, diferenciando el conocimiento jurdico del conocimiento artstico, por ejemplo, donde la comprensin es libremente emocional. En el mbito ms amplio del conocimiento humano como conocimiento por comprensin, es notable su descubrimiento de la realizacin del acto gnoseolgico de la comprensin mediante i-n mtodo emprico-dialctico, cosa que ni el revivir de Dilthey, ni la metodologa de los tipos ideales de Max Weber ni el proceso valorativo de la ciencia histrica de Rickert nos haban an revelado aunque lo hubieran presupuesto. De esta manera, la ciencia jurdica se integra en el conjunto de las ciencias humanas, al contrario de lo que ocurre con la teora pura, por ejemplo, donde el propsito de garantizar un margen de autonoma para la ciencia jurdica le hace sostener a Kelsen determinadas tesis sobre la metodologa y el funcionamiento de la ciencia jurdica, sin ninguna consideracin acerca de la compatibilidad de tales tesis en relacin a las dems ciencias humanas que, por otra parte, en virtud de ese exclusivismo, quedan totalmente apartadas en la bolsa comn de las ciencias naturales, sin merecer ninguna
5 Batifica justa-mente esta afirmacin nuestra, el curso que el maestro argentino dict en el Doctorado en Ciencias Humanas de la Universidad de Baha, en diciembre de 1968 y en enero de 1969, sobre "Fenomenologa de la comprensin en las ciencias humanas", de cuyas clases realizamos resmenes esquemticos en portugus.

147

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

consideracin por toda la tradicin culturalista, que Kelsen juzga con menosprecio como mera metafsica. Al dividir los modos del conocimiento cientfico en "sociedad" o imputacin v "naturaleza" o causalidad, Kelsen, preocupado con la autonoma de la ciencia jurdica, en especial frente a la sociolog'a y a las otras ciencias causalistas de los objetos humanos, se limita a dividir el mundo de la cientificidad en ciencia jurdica por un lado y el resto por el otro; esa divisin resulta tan arbitraria como la que efectuara alsruien aue, preocupado por la epistemologa de la qumica, resolviera dividir las ciencias en esa misma forma, separando sin ms la qumica del resto del conocimiento cientfico, sin decir una palabra sobre las relaciones de proximidad objetiva entre la qumica y la fsica o la biolos;a, apartndola de estas ltimas a ig-ual distancia como lo hara respecto de la ciencia jurdica o de la historia. Por el contrario, en la perspectiva e^ol<?iea no solamente la ontolopra jurdica ubic el derecho dentro de los mltiples fenmenos del universo, como uno de los objetos culturales, los que se diferencian de los naturales v de los ideales por aquella serie de notas que ya tuvimos oportunidad de estudiar, sino one a su vez la enistemolosa iurdica encuodr convenientemente la ciencia que trata de ese esnecfico obieto cultural, iuntamente con las dems ciencias de los objetos humanos al concebir u forma peculiar de comprensin como una de las distintas formas del comprender, puesto que sta es la forma nartcular del conocer cuando el bombre se conoce a s mismo, ya sea conocindolo en us actos fobietos esroleicos") o va sea en los productos materiales de sus actos (objetos mundanales!, atento oue comnmente dividimos la cultura en actos y productos emergentes. En la teora pura, el libre arbitrio clel j\;rista divide arbitrariamente el mundo del conocimiento cientfico entre el derecho, por una parte, y lo dems por la otra. En la teora esol^ica, donde se respetan las ms ilustres tradicionps del conocimiento cientfico de lo humano, est reservado el lugar para el especfico v tradicional conocimiento del jurista sin ning-una violencia temtica o arbitrariedad conceptual, lo que presei-ra la autonoma de la ciencia jurdica, pero sin temor a la sociologa o a cualquier otra ciencia de la realidad social. Son tantos y tan significativos los criterios de distincin entre la ciencia normativa del jurista y las otras ciencias sociales, que la egologa, aunque las considera como disciplinas de la causalidad, no pretende por eso reducirlas a ciencias naturales,

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

4. Teora general del derecho y teora egolgica Como sucede con todo saber cientfico, en el momento previo de su elaboracin nos preocupamos por definir y precisar los conceptos bsicos mediante los cuales se hace posible la propia elaboracin cientfica. Esto sucede en todos los dominios de la investigacin cientfica sin excepcin. Nos pueden servir como ejemplo de esto el concepto de inferencia deductiva en las matemticas o el de causalidad en las ciencias naturales. Tambin en la elaboracin cientfica del derecho es necesario ese momento previo de definicin de los conceptos instrumentales bsicos; ms an, resulta imprescindible. Pues bien, eso es, en esencia, el cometido terico que tradicionalmente se viene denominando teora general del derecho. La coneeptuacin de los instrumentos teorticos que son imprescindibles para la actuacin del jurista, as como la fijacin o el establecimiento del quid juris como tarea especfica de la ciencia del derecho, constituyen el cometido terico y genrico de los estudios jurdicos que abarcamos con el nombre de teora general. En efecto, si incumbe al eomereialista establecer rigurosamente quin tiene el derecho de exigir la prestacin en un determinado contrato comercial, no podr hacerlo sin embargo si no cuenta con la nocin de sujeto activo o pretensor, lo cual implica una coneeptuacin del derecho subjetivo. Si cabe al civilista determinar con rigor a quin le corresponde la prestacin alimentaria, previamente a ese paso deber contar con el concepto genrico de sujeto pasivo u obligado y, consecuentemente, la idea de deber jurdico. Si al especialista en derecho fiscal le incumbe decir con claridad y certeza si alguien est obligado al pago del impuesto territorial o a la contribucin por mejoras, deber para eso recurrir a la idea de hecho jurdico, condicin normativa de los derechos y deberes. Si el administrativista ha de responder una consulta acerca de un problema de responsabilidad civil del Estado, no podra hacerlo si no contara con el concepto de lo ilcito o de la no prestacin. Si el penalista necesita fijar la pena correspondiente a u n delito o a una contravencin, no se le escapar la idea de sancin como una consecuencia jurdica imputable a la no prestacin o ilicitud. En sntesis, no existe un caso concreto en la vida del derecho que no refleje la necesidad de un correcto encuadramiento mediante los conceptos de relacin jurdica o de los elementos que la componen, porque todo derecho siempre ser el derecho de alguien (sujeto activo), debido por alguien (sujeto pasivo), derivado de algo (hecho jur149

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO dieo), consistente en algo (prestacin) que de no realizarse (noprestacin) deber dar lugar a una consecuencia jurdica determinada (sancin). Pues bien, como el estudio de esos conceptos elementales de toda relacin jurdica interesa a todas las ramas del derecho, no cabe realizarlo dentro del mbito de ninguna de ellas sino, por el contrario, debe precederlas, como condicin de posibilidad de su estudio especfico. La conclusin no puede ser ms obvia. Sin embargo, lo que no ha sido obvio ni mucho menos, ni siquiera uniforme, ha sido la conceptuacin de la teora general del derecho ni la fijacin de su naturaleza. Por el contrario, creemos que aqu nos hemos de encontrar con un nuevo ejemplo de las consecuencias frustrantes que en el conocimiento jurdico provoc el hecho de la mala conciencia del jurista en lo que hace a los ttulos de cientificidad de su saber. Entendida por algunos como enciclopedia jurdica, por otros como filosofa jurdica, y aun por algunos como la propia ciencia del derecho, la teora general del derecho les ha servido a unos para incluir en &u seno consideraciones de orden sociolgico y poltico, a otros para subordinarla a una perspectiva jusnaturalista, y por ende valorativa, y a otros tantos para encararla como lgica jurdica. Su propia denominacin no es unitaria sino todo lo contrario, ya que todos esos tratamientos en funcin de los diferentes criterios acerca de su contenido le han atribuido las ms diversas designaciones: enciclopedia jurdica, teora general del derecho, derecho puro, sociologa jurdica, teora fundamental del derecho, lgica fundamental del derecho, lgica jurdica, principiologa jurdica, etctera. Hoy por hoy, la teora general del derecho no se propone ya el mismo objetivo pretencioso que pensaba realizar en el siglo pasado la Agemeine Rechtslehre. Su meta ya no es sustituir las investigaciones de naturaleza filosfico-jurdica. Por consiguiente, cul es su naturaleza? En la actualidad, o se la identifica con la propia ciencia del derecho o se la incluye dentro de la filosofa jurdica. E n el primer caso, nos encontramos con Hans Kelsen y los juristas que siguen su orientacin. En el segundo, con Recasns Siches, por ejemplo, para quien las investigaciones genricas que tradicionalmente venan constituyendo la temtica de la teora general del derecho, componen, juntamente con la problemtica ontolgica, una de las dos grandes reparticiones en que divide a la filosofa del derecho, que l llama teora fundamental del derecho. En ambas de estas posiciones, la teora general del derecho no abriga ms la esperanza positivista 150

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

de reemplazar a la destronada filosofa jurdica. En el primero, porque al haber delimitado el mbito de la ciencia jurdica, no niega la posibilidad de una investigacin filosfico-jurdiea anterior a la ciencia del derecho; en el segundo, porque la identifica con la propia filosofa jurdica como uno de sus departamentos la teora fundamental del derecho, al lado de otro tambin de innegable jerarqua filosfica: la axiologa o estimativa jurdica. Nuestra opinin, en esta polmica, es que la teora general del derecho no constituye un departamento cientfico autnomo. No es ciencia del derecho en sentido estricto porque no responde al quid juris y ese es el cometido terico esencial de la jurisprudencia, de la dogmtica o de la ciencia jurdica, como queramos llamarla. Y no responde al quid juris precisamente por ser general y no teora de un determinado ordenamiento jurdico vigente /lic et nunc. Tampoco puede ser considerada como otro departamento cientfico de los estudios jurdicos distinto de la dogmtica, por la naturaleza lgicoepistemolgica de su problemtica. Con todo, podra ser sta de carcter filosfico-jurdiea ? Por qu no, siempre que su organizacin didctica no resulte constreida a los aspectos puramente filosficojurdicos de la investigacin acerca de los conceptos fundamentales del derecho? Nuestra opinin, por consiguiente, es que la teora general del derecho, si bien carece de autonoma cientfica, es una disciplina didctica de naturaleza predominantemente lgico-epistemolgica, de singular importancia pedaggica en la formacin del jurista. Lo que nos permite afirmar que constituye el centro, el propio nervio vital de esa disciplina enciclopdica pero de evidente cuo epistemolgico tambin, que es la introduccin a la ciencia del derecho o introduccin al estudio del derecho. Su falta de autonoma cientfica proviene de la heterogeneidad de las fuentes tericas de donde abreva sus enseanzas. Su problemtica lgico-epistemolgica proviene de la filosofa jurdica, sin lugar a dudas. Pero el material emprico, con el que construye sus sistematizaciones, de tan grande inters didctico, lo obtiene del conocimiento cientfico de los distintos ordenamientos jurdicos, cosa que forma parte, sin duda, de la temtica de la dogmtica o ciencia del derecho en sentido estricto. Al igual que la introduccin a la ciencia del derecho, de la que forma parte, la teora general del derecho es una disciplina didctica y no una ciencia autnoma. Su temtica a veces es filosfica (lgico-epistemolgica) y a veces es cientfica (clasificaciones, sistematizaciones y ejemplificaciones derivadas de la ciencia jurdica). En consecuencia, no hay un problema que literal y esencialmente 151

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO pueda ser de la teora general del derecho exclusivamente, puesto que todos los que podemos encuadrar bajo ese ttulo sern siempre de lgica jurdica formal, de lgica jurdica trascendental, de epistemologa jurdica general o regional, cuando no especficamente jurdica, por estar comprendidos dentro de aquel mbito particular de las clasificaciones y sistematizaciones a que aludamos antes. Como conclusin, podemos afirmar que la teora general del derecho al no responder al quid juris, no puede ser identificada con la ciencia jurdica; que al ser de carcter lgico-epistemolgico el centro de sus investigaciones, ella es de naturaleza fatalmente filosfica; que al incluir en la parte clasificatoria y sistematizadora una temtica que ya ha sido elaborada por la ciencia jurdica, le falta la unidad epistemolgica suficiente para poder pretender ser algo ms que una disciplina de carcter didctico fundamental para la formacin del jurista; y que, finalmente, al definir los instrumentos conceptuales bsicos con los que irn a trabajar los juristas de todas las especialidades, una rigurosa teora general del derecho constituye algo indispensable para la cientificidad de la ciencia jurdica, como ha observado Cossio al decir que " l a ciencia del Derecho en estado de salud reclama una teora general utilizable en la investigacin concreta''. Por ser la teora egolgica una concepcin jusfilosfica especialmente preocupada con el objetivo epistemolgico de fundamentar la ciencia jurdica y por sustentar su elaboracin en los resultados de la experiencia jurdica, ella nos resulta la ms apropiada tambin para fundamentar esa exigencia formal de la ciencia jurdica en estado de salud: una rigurosa teora general del derecho. Si tomamos en cuenta la fundamentacin ontolgica de la ciencia jurdica que, con base fenomenolgica, ha emprendido la concepcin egolgica del derecho, su confirmacin de la teora pura como lgica jurdica formal, la revolucin copernicana emprendida en materia de lgica trascendental y, por consiguiente, de hermenutica jurdica, a travs de la tesis de que no es la norma sino la conducta mediante la norma lo que hay que interpretar jurdicamente, el descubrimiento de los valores bilaterales de conducta como especficos valores jurdicos ordenados tambin en un particular plexo axiolgico, las precauciones antiideolgicas como actitud superadora de cualquier ingenuidad frente a la cientificidad del derecho, la armoniosa colocacin de la ciencia jurdica como ciencia de realidades culturales elaborada sobre la base de la lgica del deber ser dentro del contexto de las distintas ciencias socioculturales, vt remos entonces las razones que militan en favor de una fuhdaiiieniaciH egolgica de la teora general del derecho. 152

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

Esas razones se vuelven an ms evidentes si pasamos a analizar la divisin de los estudios de la teora general del derecho. Creemos viable esa divisin en tres aspectos o momentos, presuponiendo todos ellos, sin duda, un momento previo u ontolgico que nos diga qu es el derecho, sin lo cual nada ser posible predicar a su respecto. Esos tres aspectos o momentos, organizados mediante el predominio temtico verificable en cada uno de ellos, son los siguientes: a) Teora general del derecho "estricto sensu". Es la parte preocupada en conceptualizar la norma y las relaciones jurdicas y, a travs de ellas, los elementos esenciales de toda relacin jurdica: hecho jurdico, sujeto activo o pasivo, objeto o prestacin, ilcito o no prestacin, y sancin. Constituye el fragmento ms general de esos estudios, por ser la parte que se apoya en la lgica jurdica formal y que, precisamente por eso, merece la designacin de teora general del derecho en sentido estricto, como denomina Sternberg al estudio de los conceptos jtirdicos fundamentales. b) Teora de la tcnica jurdica o hermenutica jurdica "lato sensu". Este sector de los estudios de la teora general del derecho se ocupa de conceptualizar las fuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.) y la integracin, aplicacin e interpretacin del derecho; constituye de tal modo una teora general de la tcnica jurdica o hermenutica jurdica, entendida esa expresin en su sentido ms amplio y no como sinnimo simplemente de interpretacin, lo cual es perfectamente legtimo, porque interpretar presupone ubicar la norma (teora de las fuentes), integrarla (integracin) con el objeto de aplicarla (aplicacin) en un determinado Me (derecho interespacial) et nunc (derecho intertemporal). El fundamento filosfico de este otro momento de la teora general del derecho es la lgica jurdica trascendental, porque aqu ya estamos traspasando el estudio lgico-formal de la norma como juicio para alcanzar el estudio lgico-trascendental de la norma como concepto, como significacin capaz de interpretar jurdicamente la conducta como facultad, prestacin, ilicitud o sancin. c) Enciclopedia jurdica. En este compartimiento final de la teora general del derecho, habremos de ubicar el estudio introductorio de cada una de las ramas del derecho pblico y privado, interno y externo. Resulta obvio que el fundamento terico del aspecto esencial de esos estudios lo constituye la epistemologa jurdica como estudio de los presupuestos de la ciencia jurdica. Slo que ah tendremos una epistemologa jurdica regional o especial, referida a cada una de las ramas de la ciencia jurdica j no a su conjunto, 153

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

objeto de la epistemologa jurdica general. Sin embargo, al igual de lo que ocurre con las otras partes de la teora general del derecho, y con ella misma en su conjunto, la naturaleza de ese estudio no es puramente epistemolgico, dado el lugar que hay que conceder a las ejemplificaciones y sistematizaciones concernientes a cada una de esas ramas de la ciencia jurdica. Lo cual hace que la propia teora general del derecho no pueda ser considerada como una ciencia autnoma o como una parcela determinada de estudios filosfico-jurdicos, sino como una disciplina didctica (y como consecuencia sin autonoma cientfica) de evidente contenido lgico-epistemolgico, ya que el ncleo de su problemtica es de esencial categora lgica y epistemolgica, es decir, filosfica. E incluso hasta por el mismo horizonte temtico de cada una de esas partes en que podemos dividir los estudios de la teora general del derecho, se advierte con claridad que la concepcin egolgica le proporciona la mejor fundamentacin. A partir del concepto de derecho (ontologa jurdica) se sigue con el anlisis de los conceptos fundamentales de la relacin jurdica insertos en la norma (lgica jurdica formal) ; de ah se pasa al estudio de la relacin cognoscitiva existente entre norma y conducta jurdica (lgica jurdica trascendental), para terminar, en plano regional, con la indagacin epistemolgica esencial respecto de cada una de las ramas o mbitos de lo jurdico. Esta indagacin constituye la apertura a las teoras generales de las ramas especficas del derecho pblico, privado, penal y procesal, para quedarnos slo con los ms notorios y didcticamente ya consagrados por la experiencia pionera del Departamento de Teora General del Derecho de la entonces naciente Universidad de Brasilia en los aos 1962 al 1965 donde la principiologa de la teora general tout court se aplicar a los mbitos regionales en que se especializa la experiencia jurdica. Como si no fuera bastante el hecho de que la teora egolgica haya llegado a estar a la altura de los tiempos en materia de teora jurdica, lo cual por s solo justificara su presencia en la fundamentacin de la teora general del derecho, la propia divisin de la temtica de esta ltima convoca al repertorio egolgico a resolver cada uno de los grandes conjuntos de problemas que constituyen esa disciplina didctica de inequvoco valor para la formacin del jurista y de insuperable significacin para la cientificidad del derecho. Si Cossio puede decir que la ciencia jurdica en estado de salud requiere una teora general aplicable a la investigacin concreta, de la teora general podemos decir que su rigor sistemtico requiere una filosofa de la ciencia del derecho que, a la altura de los 154

CONCEPCIN

ECOLGICA

DE LA CIENCIA

JURDICA

tiempos, haya recogido el acervo de las concepciones del pasado y del presente, iluminndolas con una nueva intuicin de lo jurdico lograda sobre la base de la inspiracin del instrumento ms fecundo de la filosofa contempornea: la fenomenologa existencial. La concepcin egolgiea, que no cree en una filosofa del derecho " a secas", sino en una filosofa de la ciencia jurdica, constituye el fundamento que requiere la ms actual y rigurosa teora general del derecho. Esta es la evidencia terica. Falta probar lo que hemos dicho acerca de la eficacia instrumental o pragmtica de una tal teora para resolver los problemas que la teora y la experiencia de la ciencia jurdica han dejado hasta ahora sin solucin o resueltos en forma poco convincente. Reservamos el captulo final para la prueba pragmtica de esa tesis.

155

CAPTULO

VI

EFICACIA INSTRUMENTAL ECOLGICA

DE LA

TEORA

1. Ineviidbilidad

de una teora general

"Podemos escapar de todo, menos de una metafsica", dice, con inspiracin aristotlica, el poeta Murilo Mendes. Si la actual expresin es del poeta patricio, la tesis ya haba sido propuesta por Aristteles, aunque sin usar la palabra metafsica, que slo apareci algunos siglos despus de su muerte a raz de la clasificacin de sus obras realizada por Andrnico de Eodas. La verdad en cuestin es de las que no pueden ser negadas sin reafirmarlas, y Comte y todo el positivismo pasado o presente ilustra ex ahundantia esa situacin, anloga a la de quien tratara de saltar fuera de su misma sombra, puesto que si para hacer metafsica hay que hacer metafsica, paradjicamente, para no hacer metafsica hay que hacer tambin metafsica. Agnosticismo, positivismo, empirismo lgico, son los diferentes nombres, entre otros, de esa manera reticente y autocontradictoria de metafsica negativa o de metafsica que se ignora a s misma. Para vivir, el hombre necesita hacer metafsica. Ella constituye una especie de rgano vital, como un instrumento de la propia vida, tal como lo advirti bien Ortega, creador, por eso, de una metafsica de la razn vital, que es una de las formas posibles de la filosofa existencia! de nuestro siglo. La visin cientfica del mundo es, por definicin y por esencia, limitada. Hay que completarla. Ah aparece la funcin vital de la metafsica con una visin totalizadora que no deja de ser consciente o no una visin metafsica. El hombre comn, por ms ignorante y rstico que sea, no puede prescindir de esa necesidad vital. l " s a b e " que Dios existe o no; que el mundo es el fruto 157

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

de un proyecto inteligente de un demivirgo o la obra de un azar o de la circunstancialidad; que la realidad es tal cual la percibimos con nuestros sentidos o, quiz, diferente; que hay una sola vida y es esta que vivimos ahora o que algo nos espera ms all de la tumba; que la vida humana es gobernada por nuestra deliberacin racional y volitiva o, por el contrario, que es manejada por el fatalismo del destino o el determinismo de las condiciones materiales de la vida, del organismo, de la libido, del rgimen de alimentacin, de la sociedad, de la raza o de la cultura. De esta forma el hombre siempre se encontrar instalado, necesariamente, en alguna de las grandes vertientes del pensamiento metafsico, slo que asumida en su forma vulgar o popular, es decir, aertica. Por eso, Paulino Garagorri, discpulo de Ortega, nos habla de la "Paradoja del Filosofo", que consiste en el hecho de que toda la gente tiene una filosofa y el filsofo, paradjicamente, no la tiene, y como no puede vivir sin ese rgano vital, tiene que crear una; de esa manera hace surgir una nueva visin del mundo, ms o menos original segn sea el grado de su fuerza creadora. El mismo papel que desempea la metafsica con su necesidad de absoluto, dentro de la vida en general, lo juega la teora general del derecho dentro de la vida de aquellas personas que han hecho del derecho su profesin. Si en la vida en general nos podemos escapar de todo menos de la metafsica, en la vida profesional del derecho podemos librarnos de todo, menos de una teora general del derecho. Buena o mala, el jurista prctico o el tcnico del derecho est dando por supuesto, a cada paso, una visin general o totalizadora del derecho, aun cuando sea un especialista de una rama muy especfica y menuda o de un tema muy particular del derecho positivo de un sistema jurdico determinado. Ni aun en ese caso puede eludir la necesidad de una teora general, por ms que la ignore o que no preste ninguna atencin a tales estudios, cosa bastante frecuente ya que si bien es indispensable e imprescindible, la teora general por s sola no resuelve todas las cuestiones forenses y no le basta, como tal, en su menester profesional. Por ejemplo: un juez laboral se puede pasar la vida sin preocuparse por los problemas del derecho penal, pero cualquiera de los especialistas de que hablbamos tendr que enfrentarse en algn momento con la realidad y no slo con el concepto de la relacin jurdica, cuyo carcter bilateral no podr desconocer, pues implica siempre un sujeto activo o pretcnsor, como titular de la facultad o del derecho subjetivo y un sujeto pasivo u obligado como titular 158

EFICACIA INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

del deber jurdico o prestacin. O por el contrario, llegar a la conclusin de que esa extraa conjuncin de dos sujetos se da solamente en las relaciones de derecho subjetivo relativo, como son los derechos obligacionales, pero no en las relaciones de derecho subjetivo absoluto, como los derechos reales} En este ltimo caso, advierte que la relacin jurdica vincula el sujeto con la cosa, contraviniendo la bilateralidad, la socialidad y la propia humanidad esencial de lo jurdico. En uno u otro caso, quedar situado en una de las corrientes de la teora general a propsito del tema relacin jurdica o del tema sujetos de derecho. Temas, ambos, de teora general sin lugar a dudas. Tambin el ms especializado de los juristas prcticos se habr encontrado, en algn momento de su ejercicio profesional, con mayor o menor dificultad para encontrar la norma aplica,ble al caso. Podr estar convencido de hallarse frente a una laguna del ordenamiento o tambin en la hiptesis de que su teora general, si bien implcita, fuera ms rigurosa podr considerar, como un presupuesto, que no puede haber lagunas, porque el ordenamiento es una plenitud hermtica, en cuyo caso habr de resolver el problema por aplicacin del principio ontolgico del derecho: "Todo lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido". Como siempre, en ambos casos, y aunque no lo viva con conciencia, estar embanderado en una teora general. Frecuentemente, el jurista prctico duda de la validez de una determinada norma. Otras veces se pregunta si el contrato ser vlido. jEsta ley seguir vigente o habr sido derogada por una nueva 1 No ser ilegal ese decreto ? Aquella ley no ser inconstitucional ? Todos estos constituyen problemas de orden prctico que sin una teora del ordenamiento jurdico no pueden ser resueltos. Buena o mala, refinada o grosera, lgica o incoherente, siempre habremos de recurrir a una teora general. Puede ocurrir que una teora general insuficiente deba ser abandonada poi su incoherencia, la que se revela con motivo de un caso prctico. Pensemos en el jurista que acepta la teora de la existencia de lagunas en el ordenamiento, pero que como juez, despus de una labor profesional a veces de cuarenta aos de magistratura, nunca se le ocurri decirles a las partes que deban resolver su disputa "afuera", porque su caso no estaba contemplado por ninguna norma y se trataba de una supuesta laguna. Resulta que estamos en presencia de una teora general confesada pero no obe1 Todos los conceptos en bastardilla de este prrafo son inequvocamente de teora general.

159

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO decida y de otra oculta, o tal vez ignorada, pero por imposicin de la lgica y de la praxis, efectivamente aplicada. Estos ejemplos permiten comprobar la imposibilidad en que se encuentran tanto el jurista terico como el prctico j sobre todo este ltimo de prescindir de una teora general. Siempre estarn utilizando implcitamente alguna. Lo ideal es que tengan a su disposicin una teora general rigurosa que reconozca una fundamentacin lgica y ontolgica suficiente, en cambio de una visin vulgar e incoherente, asimismo sin sentido crtico a travs de la ciencia jurdica tradicional, pero que no resiste el ms superficial de los anlisis y que tiene, a veces, que ser sustituida en la prctica, de manera inconsciente, como ocurri en el ejemplo que mencionbamos. Si la teora general es un instrumento vital, y por lo tanto imprescindible en la vida profesional del derecho, as como la metafsica es un rgano vital imprescindible en la propia vida del hombre, resulta obvio que ese instrumento debe estar conscientemente formulado y utilizado y no subrepticia e inconscientemente vivido; debe ser lgica y ontolgicamente fundado, para poder ser un instrumento terico con rigor y precisin y no una visin popular de la normatividad jurdica, asumida acrticamente por la teora jurdica tradicional. La teora general del derecho utilizada habitualmente, al carecer de aquellas cualidades de rigor y de precisin, como vamos a demostrarlo con ejemplos en el ttulo siguiente, hace necesario asumir, si ya existiere, una rigurosa teora general del derecho que, por sus fundamentos lgicos y ontolgicos pueda habitar instrumentalmente la actividad pragmtica del jurista, o de lo contrario, si todava no existe, habr que construirla. Nuestra tesis es que tal teora general est ya a nuestra disposicin por lo menos en estado de desarrollo, y es el fruto de una teora que " n o cree en una filosofa del derecho a secas, sino en una filosofa de la ciencia del derecho" y que en tal sentido fue elaborada con el propsito de proporcionar el bagaje terico adecuado para instrumentar la actividad pragmtica del jurista. Nos referimos a la teora egolgica del derecho. No por mera coincidencia esta teora jurdica encuentra su fundamento en la filosofa fenomenolgico-existencial, justamente la metafsica que, segn la expresin de Ortega, descubri que la metafsica era un rgano vital sin el cual la vida humana (como vida biogrfica y no como vida biolgica) simplemente no puede ser. As como la filosofa existencial al redescubrir despus del intermezzo positivista que el hombre es un animal metafsico, procur elaborar la mejor metafsica posible, fundndola en la propia existencia humana que exige la metafsica como una necesidad 160

EFICACIA INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

ineludible, tambin la teora egol^ca, de base existencial, advirti que sin la visin totalizante de una teora general no se poda actuar en la praxis jurdica y resolvi, a partir de esa verificacin, que una teora general rigurosa deba comenzar por una verificacin ontolgica del derecho como objeto cultural egolgico, vale decir, existencial. 2. Insuficiencias de la teora general en uso

Desde que Hans Kelsen demostr que la norma es un juicio, hasta la constitucin de la moderna lgica dentica, que no es sino la formulacin matemtica de una lgica de las proposiciones normativas, la concepcin antiimperativista de las normas no ha hecho otra cosa que fortalecerse; sin perjuicio de que el propio Kelsen, en su polmica con Cossio, haya vuelto a una curiosa forma de imperativismo. No obstante, la concepcin todava dominante en los medios profesionales jurdicos es la equivocada teora tradicional que concibe la norma como una orden del legislador, pese al hecho de la notoria existencia de las normas consuetudinarias, donde, por supuesto, no existe ningn legislador, Esta eontradicin pone de manifiesto el carcter primitivo del imperativismo como personificacin y antropomorfizacin del fenmeno consuetudinario, tal como el animismo primitivo era una antropomorfizacin personificadora de los fenmenos naturales. La tesis dominante por no decir casi unnime en el pensamiento jurdico del siglo xx es, todava, el imperativismo. No podemos alarmarnos de que una teora general que parte de esta concepcin primitiva de la esencia de la norma no haya podido hacer muy buen papel en todo aquello que pueda sisnificar la necesidad del rigor lgico como estructura fundamental de una autntica teora general del derecho. Algunos puntos capitales nos servirn para demostrar esa falta de rigor lgico de la teora general en uso en el pensamiento jurdico de este siglo. Nos serviremos a guisa de ejemplo de la supuesta generalidad como carcter esencial de las normas, de la famosa teora de las lagunas del ordenamiento y de la concepcin correspondiente, que admite la existencia de conducta extrajurdica como conducta que es indiferente para el derecho, v tambin de la clebre doctrina del sujeto nico llevada a admitir la relacin jurdica "sujeto-cosa", desafiando de esa manera la bilateralidad, la sociabilidad y la misma humanidad esencial del derecho. Eso permitir mostrar la insuficiencia de la teora general en uso. Las razones de tal insuficiencia son obvias y se pueden agrupar 161

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO en dos clases. Unas derivan del carcter asistemtico y precientfieo de la teora general constituida por especialistas de las distintas ramas del derecho, en particular del derecho civil. El hecho de que tales especialistas se coloquen en el ngulo de su particular perspectiva, implica necesariamente la prdida de la vocacin universal que debe caracterizar la teora llamada por eso mismo general. Otra serie de factores deriva del hecho de que, precisamente por ser general, la teora por s sola no resuelve ninguna cuestin forense, no responde al qnid juris. De ah que ella sea ms la obra de filsofos que de juristas, lo que trae aparejado el corte entre una rigurosa teora general y la prctica cotidiana de los juristas en detrimento de esta ltima que pierde rigor lgico y sistematizacin. Si se tratara de una ciencia natural, la existencia de una teora menos compatible con los hechos se reflejara en el dominio sobre la naturaleza y hasta la guerra fra contribuira a demostrar la supremaca tcnica de la teora ms rigurosa y ms ajustada. Supongamos que una de las potencias rivales en la actual guerra fra siguiera todava a Ptolomeo. Por cierto que ya habra perdido la carrera espacial, porque con el geocentrismo no se puede llegar a la luna. Pero en el plano de esa ciencia de la conducta que es la ciencia jurdica, ni la guerra fra puede venir a socorrernos, simplemente porque el derecho es conducta y, con la mejor teora general o con el pensamiento primitivo, los procesos se seguirn sustanciando y las cuestiones se resolvern... quiz hasta de manera ms expeditiva. Imaginemos que todava siguisemos usando ordalas. Dejaramos por eso de tener decisiones judiciales? Evidentemente no. Seran tal vez ms rpidas, porque no involucraran largos y discutidos procesos. Por qu dudar entonces de que una teora general imperativa, que es como decir tan primitiva casi como las ordalas, no pueda seguir funcionando hoy en da, enseada ex ctedra y aplicada con toda tranquilidad? Incluso en los mejores juristas y jusfilsofos es doctrina corriente la tesis que sostiene la generalidad como uno de los caracteres esenciales de la norma jurdica, junto con la impera ti vidad. El origen de este equvoco son la clsica definicin latina de ley (y no de norma) como genrale praeceptum y la identificacin exegtica de todo el derecho con la ley. Aun despus de que ese preconcepto exegtico fue superado, continu por inercia, en el nimo de los juristas y tericos del derecho, la idea de que la norma jurdica es siempre y fatalmente, norma general. A partir de Kelsen, en cuya obra qued bien claramente asentado el carcter normativo de las normas individuales, como las sentencias y los contratos, slo podra 162

EFICACIA INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

continuar sustentando la tesis de la generalidad de la norma jurdica quien Jams se hubiese preguntado acerca de la naturaleza de la norma. Desde el momento que se volvi patente que esa naturaleza es la de un juicio de deber ser, se puso de manifiesto tambin que tales juicios al igual que los juicios de ser son, por su cantidad, universales o generales, particulares e individuales, de acuerdo con el mbito de validez personal de las normas, que corresponde, en la lgica del deber ser, a la extensin de los conceptos y a la cantidad de los juicios en la lgica del ser. Adems, si todas las normas fuesen generales, de qu manera se podra construir la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico? No es, acaso, su mayor o menor generalidad lo oue las sita encima o debajo, respectivamente, en la estructura piramidal del ordenamiento 1 Si todas las normas fuesen generales, tendran el mismo grado en la jerarqua y por consiguiente no habra tal jerarqua sino simplemente un total igualitarismo normativo, con lo que no se podra ya hablar ms de leyes inconstitucionales o de decretos ilegales, etctera. La verata quaestio de las lagunas del ordenamiento jurdico ha ocupado la inteligencia de muchos juristas ilustres. Ninguno de ellos advirti que la incidencia de la norma sobre la conducta cie a esta ltima, de un modo apodctico, en " u n continuo de licitudes y un discontinuo de ilicitudes", puesto que "todo lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido". Y este ltimo principio no tolera su conversin en el correspondiente "todo lo que no est jurdicamente permitido est jurdicamente prohibido", porque ste resulta incompatible con la libertad en que la conducta consiste. Por lo que el profesor Cossio defini a aquel principio como principio ontolgico del derecho, porque revela el ser (ontos) del derecho como conducta, puesto que si el derecho fuera las normas, no existe nada en la esencia de las normas que pudiera impedir la conversin del principio ontolgico, tal como sucede con la libertad en la conducta. Y no vaya a suponerse que la mxima que se aplica a la administracin por el derecho administrativo del mundo liberal Prohihita intelligentur quod non permissum es la conversin del principio ontolgico, es decir, su negacin. Por el contrario, ella es la confirmacin de aquel principio, porque slo es aplicable a una persona jurdica la administracin que, como tal, sencillamente no tiene conducta. Y a tal punto es as, que el propio derecho administrativo liberal establece, en relacin a los particulares (que esos s, son individuos y por lo tanto, tienen conducta) un principio diametralmente opuesto Permissum videtur quod non prohihitum, que es el mismo principio ontolgico. 163

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

Se resuelve as el problema de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, ordenamiento que de tal modo se exhibe exento de lagunas lgicas y se demuestra tambin que no existe una conducta humana que pueda ser indiferente para el derecho, porque toda conducta ha de incidir en el rea restringida de lo prohibido o en la siempre mucho ms extensa de la facultad jurdica. Los que continan afirmando que hay conductas indiferentes para el derecho y a las cuales no les cabe ninguna de las cuatro posibles calificaciones jurdicas como modos de ser del derecho: facultad, prestacin, ilcito o sancin, por supuesto que podran llegar a incluir en ese universo ajurdico o de conducta extrajurdiea al hecho de estar yo ahora escribiendo esta frase. Para los que as piensan, a travs de una teora general anacrnica y algica, se tratara de un acto indiferente para el derecho Sin embargo, si alguien se dispusiera a impedirme tal conducta, veramos que el orden jurdico me confiere un recurso para reivindicar mi derecho a escribir aquella frase como ejercicio de mi libertad jurdica. IJOS kelsenianos dirn que slo entonces y gracias a lo ilcito milagrosamente gracias a lo ilcito, deberan decir aquella conducta revisti inters para el orden normativo. Lo que los juristas kelsenianos no explican es en virtud de qu extraordinario milagro el impedir una conducta que era extrajurdiea puede constituirse en una ilicitud. jNo parece obvio que tal impedir es ilcito porque la conducta impedida ya era Ucita como autntica facultad jurdica, porque no estaba prohibida, atento que "todo lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido"? Y si se trataba de una facultad, era uno de los modos de ser del derecho y, por consiguiente, no constitua una conducta indiferente al derecho, cosa que, por supuesto, no puede haber, porque el derecho no es sino conducta bajo aquel ngulo especial de interferencia intersubjetiva, o sea, en aquel ngulo coexistencial en el que mi hacer interfiere con el impedir o no impedir de los otros sujetos humanos. Justamente la falta de esos "otros sujetos humanos" es lo que descalifica, lgicamente, la teora del sujeto tnico. A ese respecto, coexisten, en el pensamiento jurdico actual, las ms variadas concepciones, hay quienes encuentran dos sujetos activo o pretensor y pasivo u obligado en las relaciones de derecho subjetivo relativo, tales como las obligacionales y potestativas, pero no consiguen divisar ms que un sujeto nico el a c t i v o ^ en las relaciones de derecho subjetivo absoluto, tales como los derechos reales, los intelectuales y los de libertad o personalsimos. O quien, como Edmond Picard ms coherente, si bien ms aberrante tampoco en los derechos obligacionales ve sino la presencia de un lnico sujeto el activo o 164

EFICACIA INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

titular y trata de reducir al sujeto pasivo a la condicin de cosa, en ima especie de esclavizacin teortica de todos nosotros desde el momento que, como sujetos pasivos, entrramos en una determinada relacin de derecho subjetivo relativo, como podra ser un contrato por ejemplo. No es otra la propuesta de Pieard en el propio ttulo del captulo sobre el punto: "Segundo objeto posible de derechos: los otros sujetos, especialmente los hombres". El absurdo fundamental de esa concepcin es la admisin de una relacin jurdica entre un sujeto y una cosa. Con lo cual, anula la sociabilidad, la bilateralidad y la propia humanidad o intersubjetividad esencial del derecho, puesto que la relacin sujeto-cosa slo podra concebirse en un Eobinson absoluto que jams hubiera tenido el menor contacto con otros seres humanos. Tales autores no perciben que si yo tengo derecho al uso y al goct de mi propiedad es porque los dems, como sujetos pasivos, estn oLligados a respetar ese derecho mo a usar y gozar aquello que me pertenece. Si atendemos a la otra concepcin, la predominante, que acepta la dualidad de sujetos en las relaciones de derecho subjetivo relativo pero admite la existencia de un solo y nico sujeto (el activo) en las relaciones de derecho subjetivo absoluto, nos enfrentamos con la incoherencia total, como elevado precio que debe pagarse por la ausencia absoluta de ontologa jurdica. Salvo que el pensamiento de esos seores atribuya al derecho una curiosa ontologa. Caprichosa ontologa la de un ente que, a veces, es bilateral... Mucho ms gracioso todava es cuando los sostenedores de esa teora que niega la sociabilidad del derecho s o n . . . sociologistas. No parece evidente ahora el carcter ideolgico de una teora que hace del derecho de propiedad una situacin que no vincula con seor ninguno?

3. El fundamento

ontolgico

La actitud fenomenolgica de quien comienza a hablar del derecho con disposicin descriptiva, mediante una "fenomenologa de la sentencia" (objeto inequvocamente jurdico) constituye el fundamento ontolgico de toda la instrumentalidad de la teora egolgica. El normativismo, hoy dominante, ya sea en su perspectiva tradicional ms o menos exegtica, o ya sea en su formulacin ms rigurosa por obra de Kelsen y sus seguidores, parte siempre del lugar comn socialmente acatado y vigente de que el derecho es norma. E n ese punto su parecido con el geocentrismo de Ptolomeo resulta extraordinario. Lo obvio no necesita ser probado. Y parece 165

FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO tan obvio que el derecho es norma y que la norma es un imperativo, como pareci siempre obvio al ilusorio testimonio de nuestros sentidos que el sol gira diariamente en torno de la tierra y no al revs. Todos sabemos cuan difcil fue para los pioneros del heliocentrismo probar que su teora, aparentemente intrincada y absurda era, sin embargo, la correcta. La misma obvia razn que dispensaba al geocentrismo de cualquier prueba de que la tierra era el centro del sistema astronmico, es la que tambin exime al normativismo de tener que probar que el derecho es norma. Se da por sabido que todos pueden ver lo obvio. Por esa razn ningn normativista, ni aun el ms refinado y riguroso de ellos, que sin duda es Hans Kelsen, gast nunca ni una sola pgina de sus escritos para probar que el derecho es norma; sin embargo esta es la tesis que adoptan. Hay que reconocer que Hans Kelsen tiene la excusa terica de su actitud metodolgica neokantiana, segn la cual el mtodo construye el objeto, posicin que el neokantismo de Marburgo exager y violent, como se puede comprobar con la simple experiencia mental de tratar de aplicar una metodologa normativa a cualquier objeto natural como, por ejemplo, en la pregunta incontestable que Cossio formul a Kelsen en ocasin de su visita a Buenos Aires en 1949: "Por qu no se le ocurre darnos con verdad el sistema normativo de la cada de las hojas en otoo?"^ A pesar de la excusa metodolgica de Kelsen, es evidente que la ontologa jurdica del normativismo detenta, toda ella, un carcter pretemtico; una vigencia social que se traslad de manera acrtica a la teora jurdica, al igual que la concepcin imperativista de las normas. Incluso la ontologa de las normas no fue encarada seriamente, de lo contrario no se explica cmo pudo Kelsen sostener que la norma jurdica no es un imperativo por ser un juicio, en tanto que la norma moral, no obstante ser igualmente norma, tendra carcter imperativo y no judicativo. Que no se invoque, en defensa del jefe de la escuela de Viena, su posterior actitud donde, sobre la base de la distincin entre "normas de derecho" y "reglas de derecho", sostuvo que aqullas son imperativos pero despojados de contenido psicolgico. Quienes siguieron la fenomenologa comparada del imperativo, del juicio y de la norma, realizada por Cossio,^ habrn
2 Cfr. Eelsen-Cossio, Protlemas escogidos de teora pura del derecho, Buenos Aires, ed. Guillermo Kraft, 1952, pg. 121. 3 IJna demostracin fenomenolgica de que las normas no son imperativos, sino juicios, es realizada por Cossio en La norma y el imperativo {Notas

166

EFICACIA

INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

advertido la evidencia del despropsito de tal afirmacin, puesto que si a un imperativo se le quita su contenido psicolgico, la intencin de mandar, no queda cosa alguna o queda simplemente ;m mero decir, por ejemplo, un juicio. La ventaja de la teora egolgica comienza por su actitud fenomenolgica inicial, su teora de los objetos, donde en forma descriptiva se pone de manifiesto la diversidad esencial entre los objetos ideales (atemprales y aespaciales) como son los objetos matemticos y lgicos, los objetos naturales (reales pero neutros al valor) y los objetos culturales (reales tambin pero valiosos positiva o negativamente). La simple verificacin descriptiva de las tres zonas ontolgicas pone en evidencia que el lugar que ocupa el derecho es el de los objetos culturales. Todas las posiciones culturalistas ya lo haban advertido, pero su desconocimiento de la zona cultural especfica en que incide el derecho les impidi aprovechar el hallazgo ontolgico, el cual no tuvo ninguna repercusin instrumental en lo que hace a la elaboracin de una teora general del derecho como soporte o andamiaje terico de una ciencia jurdica y de su praxis correspondiente. E l caso de Recasns Siches y de su obra capital en la filosofa jurdica, que a travs de las numerosas metamorfosis experimentadas en distintos libros, contina siendo Vida Humana, Sociedad y Derecho, resulta patente en tal sentido.* El acierto de haber visto, al inspirarse en Ortega, al derecho como vida humana, se malogra por completo cuando Recasns seala como conclusin que es vida humana objetivada, es decir, mundializada. Lo cual despierta en el lector la conviccin de que la base existencial de la ontologa jurdica de este autor no arroja ningn fruto en materia de teora general del derecho, punto en el cual su obra no pasa de ser una fastidiosa repeticin de Kelsen. j Cmo podemos explicarnos que un filsofo de la existencia pueda repetir el logicismo racionalista de Kelsen en cuestiones como derecho subjetivo, deber jurdico, sujetos de derecho, persona jurdica y tantos otros temas de teora general? La misma crtica no ha de aplicarse al aprovechamiento de Kelsen por la teora egolgica, tambin sobre la base existencial, pues est aprovechamiento se efecta al interpretar a la teora pura como lgica jurdica formal,

analticas para su estudio), Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1960. Por nuestra parte, abordamos el tema en Teora Gerl do Direito, Bo de Janeiro, ed. Tempo Brasileiro, 1966, cap. I I . 4 El ltimo libro en teora general del derecho escrito por Becasns confirma una vez ms las observaciones que aqu se hacen. Cf. Becasns Siches, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, 1970.

167

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

de acuerdo con el descubrimiento fundamental de Cossio esto s es una gran contribucin a la filosofa existencial que el logos de la conducta, del dasein, es un logos normativo, es decir, la norma como pensamiento de la conducta como conducta; esto es, en cuanto libertad. Si en su consideracin de una realidad existencial como el derecho, la teora pura es un logicismo, parece correcto aprovechar sus aciertos a veces inconscientes reinterpretndola como lgica jurdica formal. El error del logicismo es no haber respetado los lmites de la lgica. Por lo tanto, no resulta incongruente que una filosofa existencial vuelva a poner al logicismo en su debido lugar, por ejemplo en la lgica. La teora pura no explica de manera cabal la completa y multiforme realidad humana del derecho, pero registra, sin lugar a dudas, incuestionables aciertos dentro de la dimensin racional de esa realidad: la norma como pensamiento de la conducta en que el derecho consiste. Las concepciones tridimensionalistas pretenden corregir el equvoco ontolgico del culturalismo no es casual que el propio Recasns se haya volcado ltimamente al tridimensionalismo mediante la revelacin de las tres dimensiones capitales de todo objeto cultural : norma, valor y hecho. Como si estuviera deshaciendo la doble purificacin del derecho acometida por Kelsen, el tridimensionalismo llega a la conclusin de que el derecho es norma, valor y hecho. Pero ocurre que no hay objeto cultural que, como producto de la actividad humana, no sea tambin norma, valor y hecho. La lapicera con la que escribo, por ejemplo, como vida humana objetivada, objeto mundanal en la tipologa de Cossio, tambin es valor, hecho y norma. Que es hecho, no requiere mayores explicaciones. Que involucra una valoracin tampoco se discute, porque tanto el fabricarla, el comprarla como el haberla conservado o arrojado cuando ya no me sirve constituyen autnticas valoraciones. A su vez, quien la hizo, quien la vendi, aquel que la compr y despus la conserv y que maana quiz la tire al cesto de desperdicios por inservible, cmo podran haber pensado su conducta si no mediante normas? E n este mismo momento, al iniciar esta pgina, lo que pens como pensamiento de mi conducta fue la siguiente norma tcnica: " s i quiero escribir debo tomar la lapicera" y ha sido a travs de normas como sta, que cada uno de los que tuvieron alguna participacin en la existencia de esta humilde lapicera a bolilla, pensaron su conducta. Los que la concibieron, y los que la disearon, quien compr la patente de su invencin, quien luego estableci la fbrica que la produjo, cada uno de los operarios que trabajaron en las distintas etapas de su fabri168

EFICACIA INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

cacin, en fin todas las vidas humanas que de algn modo se objetivaron en ese objeto cultural mundanal al igual que trabajosamente se va objetivando la ma en las lneas que con ella voy escribiendo, pensaron sus conductas con anlogas normas tcnicas. Con lo cual estamos en condiciones de comprobar que el derecho no incide para nada en esa zona de objetos culturales llamados mundanales y en cuya estructura el soporte fetico o sustrato es un pedazo de naturaleza, como son por ejemplo, las lapiceras, las mesas, las estatuas, los papeles, los edificios, los utensilios, las mquinas, etctera. No se trata de vida humana objetivada, como supuso Recasns, buscando kelsenianamente el ser del derecho en las normas, sin advertir que las normas no son sino pautas culturales y como tales, esquemas de vida humana objetivada que deben ser interpretaciones existencialmente. Si retiramos todas las normas positivas pero conservamos la coexistencia humana, el derecho como entendimiento societario est presente, porque siempre yo podr o no podr hacer algo en funcin de que los otros me lo permitan o no. Ese es el lugar ontolgico del derecho: la vida humana viviente desde ese aspecto o faceta especial de la interferencia de conductas que toda vida humana ofrece; por ejemplo mi hacer, pero enfocado desde el ngulo de mi hacer en funcin del impedir o no impedir de los otros sujetos humanos. Cuan lejos estamos, desde esta perspectiva, de una teora general que an sigue vigente y que identifica el derecho con una orden del legislador y que, en consecuencia, lo hace depender de la existencia de un Estado. Como teora general no parece que pueda decirse que es muy general, porque su definicin deja afuera muchos milenios de experiencia humana en el planeta, que precedieron a la escritura, al Estado y a la legislacin. A la luz de esta ingenua teora general, el derecho fue un acontecimiento fortuito en la existencia humana, algo que podra perfectamente no haber llegado a existir nunca, as como no existi durante tanto tiempo. Como vida humana viviente conducta en su interferencia intersubjetiva el derecho es un objeto cultural pero de un tipo especial, porque es un objeto egolgico. Su sustrato no es un pedazo de naturaleza al cual se le endosa un sentido, sino un momento de mi vida (mi vida en sentido orteguiano), de mi yo (biogrfico), de ah el nombre de egolgico. De esta manera, la filosofa existencial de base fenomenolgica, consigue por primera vez ubicar al derecho en su lugar correspondiente : cultura y existencia. Cultura, pero no la cultura mundanalizada como vida humana objetivada (objetos mundanales) sino como 169

PUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHO vida humana viviente, existencia, Dasein, objeto egolgieo. Con lo cual, la teora jurdica viene a superar la fundamentacin pretemtica de todo el normativismo que da por presupuesto, sin prueba alguna, la visin popular de que el derecho es norma, incorporando tambin la visin antropomrfieamente primitiva de que las normas son mandatos o imperativos.* 4. Las pruebas fcticas de la insirumentalidad

Si la teora egolgica ha sido, hasta ahora, la nica con fundamento ontolgico puesto que el normativismo jams dio pruebas de su afirmacin de que el derecho es norma ni se mostr tampoco capaz de poner en evidencia cul era la naturaleza de la norma, confundindola con el imperativo sus efectos se harn sentir en una rigurosa teora general que, a cada paso, habr de remitirse a esa ontologa reveladora del derecho como interferencia intersubjeiva de conductas. Tomemos lalgunos ejemplos para demostrarlo, dejando deliberadamente de lado las famosas antinomias de la ciencia jurdica tradicional resueltas por la teora egolgica, puesto que Cossio las ha tratado ya suficientemente y con mucha profundidad. El primero de nuestros ejemplos se refiere a la norma jurdica y su positividad, j Por qu tal norma es jurdica ? Por qu adems de jurdica es positiva? Si la norma es el pensamiento de la conducta como conducta, por ejemplo como libertad (por eso es el nico logos que est en condiciones de pensar el JDasein, o sea, la propia razn vital, cosa que Ortega no vio a pesar de su evidencia), entonces la norma jurdica ha de ser aquella que piensa la conducta en su interferencia intersubjetiva. Su frmula completa ser "Dado el hecho temporal debe ser la prestacin por el sujeto obligado frente al sujeto pretensor, o, dada la no prestacin, debe ser la sancin por el funcionario obligado frente a la comunidad pretensora". La interferencia de conductas est pensada tanto en la endonorma ("por un sujeto obligado frente a un sujeto pretensor") como en la perinorma ("por el funcionario obligado ante la comunidad pretensora"). Su carcter disyuntivo (o) tambin menta la interferencia de conductas,
5 Sobre nuestra crtica a la doctrina imperativista como primitivismo, cfr. nuestro ensayo " L a teora imperativista de las normas como pensamiento primitivo en la teora j u r d i c a " , publicado por la Libre''a Cruz de Braga, Portugal, como separata de la revista Scieniia Jurdica, tomo XX, n ' 112-113, setiembre-diciembre de 1971.

170

EFICACIA INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

porque el ilcito cometido por el sujeto obligado a la prestacin es el acontecimiento que, debidamente verificado a travs de procesos culturalmente condicionados, o sea, variables en funcin del tiempo y lugar, equivale al hecho temporal de la perinorma, que desemboca en el deber de sancionar que tiene el funcionario obligado ante la comunidad pretensora. La norma tiene que ser bilateral porque debe mentar la interferencia de conductas. Necesariamente ella implica una facultad para unos y al mismo tiempo una prohibicin para otros. No se puede concebir una relacin jurdica unilateral y en ello reside la convalidacin ontolgica de la teora que discierne siempre dos sujetos (activo y pasivo) en toda relacin jurdica y, al mismo tiempo, la repulsa ontolgica de la teora de la relacin sujeto-cosa en las relaciones de derecho subjetivo absoluto como son los derechos reales. No hay duda de que el normativismo de Kelsen llega al mismo resultado, pero no tiene fundamento ontolgico para justificar su afirmacin. De ah que el acierto en este punto de la teora de la relacin jurdica no se confirme en la frmula de la norma jurdica propuesta por el maestro de Viena: '' Dada la no prestacin debe ser la sancin" (jpor quin? frente a quin? Es evidente que la bilateralidad no est aqu formalizada).

Tambin en nuestra investigacin acerca de por qu una norma jurdica dada es positiva, tenemos que retornar al descubrimiento ontolgico del derecho como realidad de conducta, facticidad, positividad existencial, puesto que Kelsen y cualquier otro normativismo nos conduciran a un crculo vicioso. Cul ser la respuesta de Kelsen a la pregunta sobre por qu una norma es positiva? Su respuesta ha de ser: porque fue pivesta por el rgano competente. Pero si ahora indagamos por qu el rgano es competente, la respuesta ser la propia revelacin del crculo vicioso: porque fue creado segn la norma positiva que le asign esa competencia. El problema de la positividad no es tal para la teora egolgica. La conducta, de por s, es positiva porque es un hecho, si bien se trata de un hecho humano y, por consiguiente, significativo. No hay por qu preguntarse, por lo tanto, por la positividad del derecho, toda vez que si el derecho es conducta y la conducta es un hecho, la propia expresin derecho positivo resulta pleonstica. Lo que s cabe preguntar es si determinada norma es positiva o no, segn que pueda o no eonccptu alizar la conducta existente en la comunidad. Si lo logra, es una norma verdadera y si no lo consigue, ser un mero 171

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA DE LA TEORA

DEL

DERECHO

pensamiento normativo que no llega a conceptualizar adecuadamente su objeto: la conducta en interferencia intersubjetiva. Otro de los puntos en que la teora egolgiea demostr su instrumentalidad es en la fundamentacin ontolgica de la exclusividad jurdica del principio dinmico-formal o procesal del ordenamiento jurdico. Kelsen fue el que vio mejor que todo ordenamiento normativo el moral y el tcnico, por ejemplo est regido por el principio esttico-material, que exige coherencia de contenidos entre las normas de las distintas jerarquas, pero que nicamente el ordenamiento jurdico se rige, adems, por otro principio, el dinmicoformal o procesal, que da fundamentacin formal a las normas inferiores y regula la derivacin formal de las superiores, estableciendo el quin y el cmo de la creacin de nuevas normas jurdicas. Tambin Kelsen, con su teora de la norma de habilitacin, demostr la superioridad de este principio sobre el otro, comn a todo sistema normativo. En efecto, si una norma inferior no tiene fundamentacin material, pero un tribunal de ltima instancia la confirma en su validez, ella es habilitada. El principio esttico-material no fue respetado, puesto que, como hemos visto, le falta fundamentacin material, pero si el principio dinmico-formal o procesal fue aplicado, porque aquel tribunal era el quin competente y la forma procesal era el cmo propio, la norma es habilitada con lo que, una vez ms, se comprueba la superioridad del principio dinmico-formal o procesal sobre el esttico-material. Lo que la teora pura no puede explicar es el porqu de dicha superioridad, precisamente por carecer de una base ontolgica. Realicemos un experimento mental de carcter, por lo dems, apodctico, como ocurre siempre con la manipulacin fenomenolgica, y tratemos de hacer funcionar, dentro de un sistema tico, una disposicin de carcter procesal, que establezca quin tiene competencia para legislar normas morales. Imaginemos a Cristo reunido con los apstoles y distribuyendo competencias ticas entre sus dilectos discpulos. Aproximndose a Pedro, y en consideracin a que este vivi en toda su amplitud la experiencia del matrimonio (de la que Cristo careca) porque haba estado casado y haba convivido con su mujer, Cristo orden: "Pedro, t regulars la tica matrimonial que los cristianos deben seguir". Esa norma ser una norma moral o jurdica? Su creador es un moralista y no un jefe de Estado o un legislador ("mi Reino no es de este mundo"). La competencia que ella establece es a los 172

EFICACIA INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

efectos de crear normas morales pero no jurdicas. Sin embargo, tal norma todos lo sentimos as es una norma jurdica y no moral. Lo que Cristo confiri a San Pedro, en nuestra hiptesis, no fue la " m o r a l " de crear normas morales sino, indudablemente, el derecho de crear normas morales. Por qu razn una norma que fue creada por un moralista hoy es norma jurdica? Ninguna teora jurdica, salvo la egolgica, tiene una respuesta coherente para este problema. Le basta a esa doctrina, en efecto, apoyarse en su ontologa jurdica conducta en interferencia intersubjetiva para verificar que aquella norma es jurdica porque menta la interferencia de conductas. E n efecto, al asignarle a Pedro esa competencia, tal norma no slo crea para Pedro ese derecho sino que al mismo tiempo establece para todos los cristianos, incluso para los otros apstoles all reunidos, la obligacin de obedecer la normacin moral del casamiento que San Pedro est autorizado a promulgar. Si el derecho fuese norma y no interferencia de conductas, r o existira un porqu, fuera de las normas, que explicara la razn en cuya virtud tal norma es jurdica y no moral. El normativismo, incluso el de Kelsen, no tiene una respuesta para esa pregunta y tiene que conformarse con decretar, como lo hace el maestro vienes, que el derecho regula su propia creacin normativa. Muy bien, pero por qu?

Desde los romanos los juristas vienen hablando de aplicacin, para mencionar la referencia de la norma a la conducta (a los hechos, como prefieren decir, nuevamente por carencia de una ontologa jurdica, los normativistas tradicionales, sin tener elementos para poder explicar por qu tales hechos siempre son conducta humana). Pero, cul es la naturaleza de esta referencia de la norma a la conducta que llamamos aplicacin? Kelsen fue, una vez ms, quien estuvo ms prximo del blanco, cuando demostr que aplicar es derivar (una norma menos general de otra ms general). As es como se aplica la constitucin, cuando el legislador crea una ley. Esta se aplica, cuando el ejecutivo la reglamenta, y, a su vez una sentencia aplica la ley y su reglamentacin. Al llegar a este punto Kelsen tiene que detenerse porque de pronto corre el peligro de tener que enfrentarse con los hechos y desmentir una de sus dos famosas purificaciones. Tanto es as que, cuando preguntamos si de la sentencia, como norma individualizada, puede derivar otra norma, Kelsen se encuentra con que no tiene ya ms medios para continuar hablando normativamente, sino que debe ir al encuentro de los hechos que su teora pura haba expulsado del 173

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA DEL

DERECHO

mundo normativo del derecho mediante un decreto metodolgico de ascendencia neokantiana. Sin embargo ah se encuentra la forma ms plena de aplicacin, porque todas las anteriores (derivaciones) no tienen otro sentido que el de preparar esa real aplicacin de las normas a una conducta determinada. La explicacin normativa de Kelsen se interrumpe justamente en ese momento. La cuestin fue resuelta por la teora egolgica al demostrar que si la norma es un juicio ("todo juicio dice algo respecto de algo" como ense Husserl), el algo sobre el que ella dice algo siempre es una conducta. Como para el pensamiento (lgica) todo juicio es concepto, para el conocimiento (gnoseologa) resulta obvio que la norma es el concepto cuyo objeto es la conducta. Cualquier norma. La especficamente jurdica es el concepto que piensa la conducta compartida o la interferencia intersubjetiva, de ah su peculiar estructura lgica de disyuncin proposieional, como ya hemos visto. Esta respuesta gnoseolgica o de lgica trascendental, como prefiere llamarla Cossio, slo es posible a partir de una base de ontologa egolgica. Aplicar es im acto de conocimiento. La referencia de la norma a la conducta es una referencia gnoseolgica; es la misma relacin entre el concepto y el objeto, slo que en el caso se trata de un concepto normati'vo, porque el objeto es una experiencia de libertad. Para la conducta sin ninguna norma (si hacemos un esfuerzo de abstraccin) todo est permitido. Si aplicamos la norma jurdica a la conducta compartida, tendremos entonces el conocimiento de esa conducta como facultad, prestacin, ilicitud o sancin, que constituyen los cuatro modos de ser del derecho. Todo lo que es posible con la norma jurdica positiva, slo lo es porque la conducta se integra con la norma que es su pensamiento, verdad existencial de enorme resonancia cuyo descubrimiento debemos a la ontologa jurdica egolgica. Durante veinticinco siglos de tradicin jusfilosfica la justicia fue entendida como un valor moral. Sin embargo, todos sentimos que lo justo es un valor especfico del derecho. La propia etimologa lo comprueba: de jus, justum o justitia. Solamente la ontologa egolgica encontr la fundamentacin conveniente para calificar tanto a la justicia como a los dems valores bilaterales de condu.cta como valores jurdicos. 4 Cmo podramos llegar a ese resultado si admitiramos que el derecho es norma? Por el contrario, si el derecho tiene un ser independiente de la voluntad de los legisladores y gobernantes, y ese 174

EFICACIA INSTRUMENTAL

DE LA TEORA

ECOLGICA

ser lo constituye la interferencia de conductas de los sujetos humanos, solamente los valores que lo sean de la conducta y no de las cosas, y que adems de eso, sean bilaterales, podrn ser valores jurdicos. No son muchos y componen el plexo axiol^ico jurdico, respecto del cual Cossio descubri relaciones y evidencias axiolgicas realmente inesperadas y que, por otro lado, exhiben una evidencia que no es fcil encontrar en el movedizo terreno axiolgico. Son ellos el orden y la seguridad, el poder y la paz, la cooperacin y la solidaridad, de cuya mejor combinacin surge la justicia. No cabe hacer aqu una disertacin, por ms sinttica que pudiera ser, de la axiologa egolgica. Est completa, armoniosamente, la visin global del derecho, con la ventaja de permitir de nuevo al jurista hablar de justicia en trminos de verdad (y al juez a hablar de verdad en trminos de justicia) sin recurrir para nada a la hiptesis metafsica del jusnaturalismo carente de toda base ontolgica que le permita la mnima verificacin emprica y muchos menos a ninguna subordinacin del derecho a la moral, puesto que los valores bilaterales de conducta son los valores de la interferencia de conductas en que el derecho consiste. Los griegos y los romanos va saban que la justicia es alteridad. Pero como ismoraban el ser del derecho como interferencia de conductas, no podan caracterizar los valores de alteridad como autnticos valores jurdicos. Esto tambin constituye en otro plano, incluso ms humanista que el de la pura base lgica y ontolgica de la teora general del derecho otra perdurable conquista egolgica. Y, a su manera, una fuente inagotable de instrumentalidad, ahora dentro de la vertiente axiolgica de la profesin jurdica, adonde la axioloffa eeolffica va a buscar la mejor justicia posible en una situacin coexistencial dada. Es decir, una axiologa realista e instrumental, porqae se implanta en la existencia con un fundamento ontolgico y no bajo la inspiracin de una actitud contemplativa y absorta frente a las difanas idealidades de los ultramundos platnicos. Finalmente, otro punto definitivo. La carencia de fundamento ontolgico hace del normativismo una presa fcil de los compromisos ideolgicos. Donde existen los hechos, donde una intuicin confirma el concepto, no hay lugar para la conciencia falsa de la ideologa. Es precisamente donde falta la intuicin, que slo los hechos pueden suministrar, que la ideologa se insina. Por all se desliza el compromiso ideolgico. Donde la verificacin experimental tiene cabida, 175

FUNDAMENTACIN

ECOLGICA

DE LA TEORA

DEL

DERECHO

nos encontramos con la ciencia natural y no con la ideologa. Donde es factible la demostracin apodctica, tenemos la lgica, la matemtica y no la ideologa. Pero donde el conocimiento vulgar canoniz una "verdad", tal como la de que el derecho es norma o la de que la norma es un imperativo, ah estn inoculados los intereses de una clase o de una situacin social, sobre todo los intereses del poder. Todas las concepciones normativistas han sido ideologas solidarias con el poder social constituido en cada momento histrico. El caso de dos comentaristas exegticos del Code Napolen no es sino el ejemplo ms famoso. Kesulta evidente la solidaridad de tal teora con el nuevo poder burgus que haba tomado el gobierno en Francia y legislaba un derecho nuevo, modelado de acuerdo con los intereses individualistas de la nueva clase de propietarios. Al sealar que el derecho es la ley y que la exgesis es la bsqueda de la voluntad subjetiva del legislador, los exegetas expresaban la ideoloa;a del poder burgus recientemente instalado en Francia gracias a la revolucin. Una de las consecuencias ms fecundas de la actitud ontolgica que puede exhibir la teora egolgica es, exactamente, la de que por el hecho de haber revelado la real faz del derecho como interferencia de sujetos humanos, ha quedado provista de un antdoto contra toda ideologa jurdica, fundada siempre en la concepcin " v u l g a r " o "espontnea" del normativismo. Pero ste es un tema sobre el cual Cossio slo nos ha dado algunas primicias de su investigacin que aparecer por entero en el libro que lleva ms de diez aos sin publicar y que no por casualidad se titula Ideologa y derecho. En todos estos puntos, hemos comprobado que la teora egolgica hace derivar de su ontologa jurdica las razones del acierto de una teora general coherente y sistemtica, que a cada paso convoca de nuevo sus races ontolgicas para dar razn de su certeza. Eso es precisamente lo que falta a la teora general tradicional, carente de la mayor coherencia y sistematizacin y lo mismo ocurre con la teora general de base kelseniana, no obstante el mayor rigor lgico que puede exhibir si la comparamos con el normativismo tradicional y el ms o menos espontneo de nuestros juristas prcticos. La falta de intuicin jurdica de los hechos y el equvoco de suponer al derecho un objeto ideal como son las normas (por ser juicios), deja a todo el normativismo tan sin fundamento emprico como lo estaban las teoras geocntricas que tomaban su fuerza de la apariencia y de la ilusin. En muchos puntos, sin duda, esa ilusin funciona 176

EFICACIA INSTRUMENTAL DE LA TEORA ECOLGICA como realidad, porque es el reverso de un efecto provocado por la realidad ms profunda, que se esconde bajo tales apariencias. Tal, por ejemplo, el alternar de los das y las noches, de los meses, de las estaciones y los aos y que el geocentrismo atribua a los movimientos del sol, lo que finalmente no eran otra cosa que movimientos reales de la tierra como termin por descubrir y demostrar el heliocentrismo. Tambin con la norma y la conducta ocurre, en la teora jurdica, un paralelismo anlogo y el jurista tiene la impresin de que slo las normas le pueden decir algo acerca de la conducta, por cuyo motivo persiste en la creencia popular de que el derecho es el conjunto de las normas. En algunos puntos, y debido al mismo hecho de que la norma integra la conducta como su pensamiento, no se presentan mayores problemas, as como tampoco se presentaban con el antiguo terico del geocentrismo que explicaba el invierno y el verano como aproximacin y alejamiento del sol en sus movimientos en torno de la tierra, y que si bien no eran verdad, porque los movimientos eran de la tierra y no del sol, la explicacin deriva de la inclinacin que tiene el eje de rotacin de la tierra con relacin a la eclptica. Sin embargo en otros puntos, tanto all el geocentrismo como aqu el normativismo se encuentran con que no pueden captar los hechos en su totalidad y con absoluta coherencia, porque les falta, precisamente, esa intuicin real del ser que nicamente una ontologa adecuada les podra suministrar. Fue lo oue aconteci con el normativismo en todos esos ejemplos que hemos dado, en los cuales, en cambio, la teora egolgica se mostr ms segura y sali ms fortalecida; de esta manera demostr que constituye el fundamento terico conveniente de la rigurosa teora general que nuestro siglo est llamado a producir como una necesidad ineludible, si queremos realizar una ciencia jurdica como ciencia de verdad, pero sin tener que caer en una ciencia matemtica o en una ciencia natural. Simplemente queremos que sea una ciencia cultural de este objeto real que es la interferencia de conductas, pero que por lo peculiar de un objeto que consiste en vida humana viviente (v no objetivada), inquiere ser tratado en el nivel de su presenteidad creadora a travs de esos especiales juicios que son los juicios de deber ser. es decir, las normas.

177

Primera Edicin de 3.000 ejemplares. Se termin de imprimir el 19 de Jumo de 1974 en los Talleres Grficos Devoto, Nogoy 4825, Bs. Aires.