O EMPREGO PBLICO E SUAS PECULIARIDADES NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

por Franois Silva Ramos

Na organizao da Administrao Pblica Brasileira, o servidor pblico, num conceito simplista, aquela pessoa fsica que presta servio ao Estado, mediante remunerao. Essa atividade laborativa pode ocorrer tanto nos rgos da administrao direta como nas entidades que compe a administrao indireta. O vnculo destes obreiros pode ser de natureza estatutria ou estar submetido s diretrizes da Consolidao das Leis do Trabalho. Os servidores estatutrios so aqueles submetidos a um estatuto fixado em lei, ou seja, as regras que vo reger o seu vnculo com a administrao pblica j esto previamente estabelecidas e no so passveis de modificao nem mesmo com anuncia das partes, pois o estatuto norma cogente, inderrogvel pelas partes. J os empregados pblicos so contratados pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Contudo, a legislao base do trabalho no setor privado no ser absoluta, ela ser influenciada de forma direta por normas do direito administrativo. A proposta deste trabalho abordar de forma objetiva as peculiaridades existentes nas relaes de emprego com a Administrao Pblica. Da organizao da Administrao Pblica De incio ser necessrio compreender a dinmica organizacional da Administrao Pblica no Brasil. Somente desta forma conseguiremos distinguir com clareza as peculiaridades existentes entre a aplicao da CLT no setor privado e sua utilizao como instrumento base nas relaes de emprego pblico. Define BRAZ (2001, p.127), com a propriedade dos grandes mestres, que: Administrao Pblica a atividade do Estado exercida pelos seus rgos encarregados do desempenho das funes pblicas, dentro de uma relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente." Assim, podemos afirmar que a Administrao Pblica brasileira constituda de rgos que esto a servio do Estado. Ser a convenincia do servio e suas caractersticas prprias, que vo definir se o mesmo ser prestado pelo prprio ente, chamado nesse caso de Administrao Direta, ou por seus delegados, que compem a Administrao Indireta. Administrao Pblica Direta, portanto, aquela composta por rgos administrativos subordinados diretamente ao Poder Executivo de cada uma das esferas governamentais autnomas. Na concepo de CUNHA (2006, p.131) ...aqui, a prpria pessoa estatal (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios) que executa diretamente a atividade administrativa.

Na Administrao Indireta, por sua vez, verifica-se a existncia de entes que contam com personalidade jurdica prpria e que realizaro a prestao de servios em carter especializado e descentralizado, por outorga legal da entidade estatal, contando com autonomia administrativa e financeira. Essa distino inicial faz-se necessria porque o emprego pblico predomina na Administrao Indireta, especialmente nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, por suas caractersticas particulares, mas tambm ocorre na Administrao Direta, autrquica e fundacional, o que motivou inmeros debates sobre o direito ou no destes a estabilidade. O empregado pblico no se confunde com o servidor temporrio, que so aqueles contratados para atender uma necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Em conformidade com a disciplina do artigo 4., inciso II, alneas a,b,c e d, do Decreto-Lei 200/67,a Administrao Pblica Indireta integrada por autarquias, fundaes, empresaspblicas e sociedades de economia mista. Algumas dessas entidades so pessoas jurdicas de direito privado, e de maneira bem singela, podemos dizer que sua opo predominante pelo emprego pblico fruto de uma das mais importantes modificaes introduzidas na gesto de pessoal da administrao pblica como parte das medidas de flexibilizao do trabalho que foram adotadas pelo governo Fernando Henrique Cardoso. Segundo a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 39, os servidores pblicos deveriam se submeter a um regime jurdico nico, independente de integrarem a Administrao Pblica Direta ou a Indireta. Somente com a Emenda Constitucional 19/98 que essa exigncia deixou de existir, com a possibilidade de cada esfera governamental instituir o regime estatutrio ou contratual, em conformidade com as regras celetistas. O emprego pblico um instrumento que possui o propsito de ajustar a economia em geral e a administrao pblica em particular a requisitos de eficincia e controle de gastos. A adoo do regime celetista facilita substancialmente as relaes de trabalho na Administrao Pblica Indireta.

Repercusso de princpios de direito administrativo na relao de emprego Importante verificar que a Constituio Federal de 1988 no faz qualquer distino quanto forma de acessibilidade aos cargos e empregos pblicos no Brasil. Seja sob a gide de um Estatuto ou calcado na Consolidao das Leis do Trabalho, o interessado em trabalhar na Administrao Pblica somente o far se for aprovado em concurso pblico. Diz o texto constitucional, no inciso II do artigo 37, de forma muito clara: a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Contudo, a distino conceitual entre um substantivo e outro se mantm. Embora inexista diferena nas formas de acessibilidade, cargo pblico no se confunde com emprego pblico, enquanto o primeiro est definido na lei 8.112/90 como o conjunto de atribuies e

responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, o segundo o vnculo contratual que liga o servidor ao Estado, sob a regncia da CLT. Ento temos que nosso ordenamento ptrio vislumbra os servidores pblicos estatutrios, ocupantes de cargos pblicos providos por concurso pblico, nos moldes do artigo 37, inciso II, da Constituio Federal, e que so regidos por um estatuto; empregados pblicos, ocupantes de emprego pblico tambm provido por concurso pblico (artigo 37, inciso II, da Carta Magna), contratados sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho; e servidores temporrios, que exercem funo pblica, despida de vinculao a cargo ou emprego pblico, contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (artigo 37, inciso IX, da Constituio Federal), prescindindo de concurso pblico. Como se v, a matria relativa s diretrizes da relao de trabalho entre pessoa fsica e administrao pblica encontra seu nascedouro na Constituio Federal. Alis, esta tambm a base de toda a organizao da Administrao Pblica brasileira. fato que o emprego pblico tem sua disciplina predominante norteada pela Consolidao das Leis do Trabalho, o mesmo instrumento que rege o setor privado, contudo, no existe aqui uma plena equiparao circunstancial que equipare a relao de emprego no setor pblico com o privado. Vrias premissas do direito administrativo precisam ser aplicadas a sua concepo sob pena de equivocada a compreenso desta realidade. Enquanto no setor privado a CLT elege princpios de proteo vigorosos em favor do trabalhador, no emprego pblico h que se trazer princpios de direito administrativo, imprescindveis a sua dinmica de funcionamento. Inicialmente, os princpios bsicos a serem introduzidos nessa relao de emprego constam do artigo 37 caput da Constituio Federal de 1988: Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... Em uma viso pragmtica isso equivale a dizer que alm de todos os deveres do empregado pblico insculpidos na CLT, ele dever nortear a prtica de todos os seus atos s diretrizes emanadas do texto constitucional, ou seja, de pronto, deve sempre desenvolver as atividades inerentes ao seu cargo em perfeita consonncia com a disciplina legislativa, deve ser impessoal jamais praticando atos discriminatrios, precisa agir sempre em conformidade com as exigncias da moralidade; sem se esquecer da necessidade de ser eficiente em seu desempenho com o mnimo de recursos empenhados e maximizando resultados. Isso sem dizer que os atos praticados no exerccio da atividade laborativa so pblicos, salvo excees previstas em lei.

O emprego pblico e a supremacia do interesse pblico Na relao de emprego pblico, como dito, encontraremos a predominncia de regras previstas na Consolidao das Leis do Trabalho. Essas regras bsicas de direito individual do trabalho traz princpios, regras e institutos jurdicos que vo regular a relao empregatcia de trabalho.

Os princpios do Direito do Trabalho tratam o empregado como hipossuficiente, a parte mais fraca da relao empregatcia, lhe destinando especial proteo. Contudo, se estivermos diante de um contexto onde se configure o emprego pblico, vrios princpios do Direito Administrativo sero utilizados como preceitos informadores, interpretativos e normatizadores dessa especial relao de trabalho. Imprescindvel, portanto, analisarmos a consonncia da disciplina celetista com o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Esse princpio de Direito Administrativo tambm chamado de Princpio da Finalidade Pblica. Segundo sua disciplina as normas de interesse individual no podem preponderar sob as normas de interesse pblico, e assim, a relao de emprego pblico no pode se desvincular dessa diretriz na construo de sua dinmica operacional. Vale ressaltar que o interesse pblico indisponvel, no est disponvel e desta forma, o rgo administrativo que o representa no tem disponibilidade sobre eles, pois estes so irrenunciveis. A esse respeito, vale lembrar a lio de CUNHA (2006, p.14): Na Administrao Pblica, os bens e os interesses no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador. Ao contrrio, cumpre ao administrador o dever de proteg-los, nos termos da finalidade legal a que esto adstritos. claro, que o empregado pblico tem direitos. Ele no sujeito somente de deveres e nem se encontra a deriva na relao de emprego que mantm com a administrao pblica. Na realidade, o que ocorre a ampliao das regras e/ou sua complementao por princpios de Direito Administrativo. O emprego pblico se sujeita a uma disciplina jurdica que, embora sofra algumas inevitveis influncias advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, esta submetida ao que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidao das Leis do Trabalho, ou seja, vrios direitos lhe so assegurados como acontece no setor privado, como frias, FGTS, 13 salrio, aviso prvio, intervalos intrajornada e interjornada, horas-extraordinrias, etc. H que se ressaltar que a disciplina da CLT ser, entretanto, complementada por regras de direito administrativo, o que impe algumas limitaes a sua dinmica de aplicabilidade no emprego pblico, devidamente observada a indisponibilidade do interesse pblico e outros preceitos norteadores da administrao pblica. Da estabilidade do empregado pblico A Constituio Federal de 1988, na antiga redao de seu artigo 41, dizia que so estveis aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico. Aqui, inexiste distino objetiva entre servidores estatutrios e celetistas, o que fomentou acalorados debates doutrinrios. A jurisprudncia ento repetia a mesma controvrsia, no se conseguindo uniformidade de entendimento. Os julgados tanto eram favorveis a corrente que acreditava ser a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio Federal de 1988 um direito TAM, como apresentava posicionamentos favorveis a concepo de que a estabilidade somente se aplicava aos servidores estatutrios.

O entendimento somente foi consolidado em 1995, quando o Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre o tema. O Ministro Sidney Sanches foi o relator do julgamento do Mandado de Segurana MS 21.236/DF. A composio plenria do STF entendeu que: A garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da estabilidade no servio pblico, que assegurada no somente aos ocupantes de cargos, mas tambm aos de empregos pblicos, j que o artigo 41 da CF se refere genericamente a servidores. Assim sendo, prevaleceu a partir do posicionamento do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a estabilidade deveria ser assegurada a servidores estatutrios e empregados pblicos. Outrossim, em 1998, atravs da Emenda Constitucional 19/98, ocorreu significativa mudana na redao do artigo 41, que passou a dizer, in verbis: Art. 41 - So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Houve ento o fortalecimento da corrente que acredita no ser devida a estabilidade ao empregado pblico, utilizando para tal o argumento de que a Administrao Pblica quando contrata pelo regime celetista equipara-se ao empregador privado, de modo que o empregado pblico no beneficiado pelo artigo 41 do Texto Constitucional, o qual dirigido apenas ao regime estatutrio. A esse respeito se manifesta SARAIVA (2006, p.420): Portanto, entendemos que o regime de estabilidade, previsto atualmente no art.41 da CF/1988, aplica-se to somente aos servidores estatutrios, ocupantes de cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico, aps trs anos de efetivo exerccio, no se aplicando aos empregados pblicos contratados pela administrao direta, autrquica e fundacional. A prevalecer tal entendimento, teramos que assumir que nem mesmo a exigncia de aprovao em concurso pblico, seria elemento capaz de estender ao empregado pblico autrquico e fundacional a estabilidade constitucional, por ser o concurso apenas um aspecto moralizador da contratao na Administrao pblica. H que se pensar por outro lado, como defende a corrente a favor da estabilidade, que o princpio constitucional da isonomia estaria ferido, por conceder estabilidade aos funcionrios estatutrios, aos empregados celetistas com mais de cinco anos de servios quando da promulgao do texto constitucional (art. 19, ADCT) e agora recuasse a estabilidade do empregado pblico aprovado em concurso pblico. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Smula 390, firmou entendimento que o empregado pblico sob regime da CLT, desde que integra a administrao pblica direta, ou indireta, quando autrquica ou fundacional, tambm beneficirio da estabilidade prevista no texto constitucional. Eis sua disciplina: Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2

Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 Inserida em 20.06.2001) Destarte, o entendimento predominante atualmente pode se resumir na concepo de que o servidor que titulariza, na administrao direta, ou na administrao indireta, desde que seja em uma autarquia ou fundao, transcorrido o prazo de trs anos e sendo este aprovado em estgio probatrio, ter direito a estabilidade mesmo que contratado pelo regime celetista. Da impossibilidade de equiparao salarial. Segundo o conceito de equiparao salarial extrado da Consolidao da Leis do Trabalho, mais precisamente em seu artigo 461, sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no for superior a 2 anos. Ainda segundo a previso celetista, na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a importncia ajustada, o empregado ter direito a perceber salrio igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer servio equivalente, ou do que for habitualmente pago para servio semelhante. o que prev o art. 460 da CLT. Ensina NASCIMENTO (2009, p.1075) que: As regras de equiparao salarial, resultantes dos arts. 7. da CF e 461 da CLT, so as seguintes: a) a equiparao feita entre empregados da mesma empresa e no entre empregados de empresas diferentes; b) limita-se mesma localidade, portanto no so equiparveis empregados de localidades diferentes, ainda que na mesma empresa; c) pressupe empregados que exeram a mesma funo e que o faam com uma diferena de tempo de funo no superior a dois anos; d)cabe entre empregados que tenham a mesma perfeio tcnica, assim entendida a qualidade de servio, e a mesma produtividade, isto , quantidade de servio. Ocorre que mesmo diante da presena de todos esses requisitos, que ressalte-se, so concomitantes, o empregado pblico, regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, no tem direito ao benefcio previsto pelo instituto da equiparao salarial. Essa questo simples de ser compreendida. Prev o artigo 37, II da CF de 1988 que o ingresso em emprego pblico exige a submisso do interessado a concurso de provas e ttulos. Assim, no pode o judicirio investir os servidores pblicos em cargos ou empregos

pblicos pautado na previso celetista da equiparao. No admissvel que se pretenda sobrepor a disciplina celetista sobre o ordenamento constitucional. Importante a lio de GEHLEN (2001, p.267), in: Jackson Chaves de Azevedo (coord.): A Constituio Federal no concede qualquer liberdade Administrao Pblica, para, segundo critrios prprios, admitir servidores pblicos. No h indeterminao ou lacuna na vontade constitucional, que, ao contrrio, clara e incisivamente, aponta o nico comportamento possvel em tal hiptese: ocorrendo vaga, realiza-se concurso possibilitando-se o acesso a todos os brasileiros, em face do princpio da isonomia. No se pode pretender driblar o comando Constitucional emanado pelo inciso II do art.37 da Constituio Federal com relao possibilidade de equiparao salarial nas sociedades de economia mista e empresas pblicas. Estas so a bem da verdade institudas e mantidas pelo Estado, elas dependem do capital governamental para existir e assim sendo, no h como exclu-las da regra. Portanto, atribuir ao empregado pblico funes diversas das quais foi contratado constitui verdadeira afronta ao princpio da isonomia, j que todos os obreiros da Administrao Pblica, sejam estatutrios ou celetistas, devem ser regidos por uma mesma disciplina, obedecendo tambm ao princpio da impessoalidade, que veda qualquer favorecimento de ordem pessoal. Da dispensa do empregado pblico. A dispensa do empregado pblico ainda um tema de grande enfrentamento doutrinrio e jurisprudencial. O ponto mais polmico da questo diz respeito necessidade ou no de motivar o ato de dispensa destes obreiros. A primeira corrente, que defende a necessidade de motivao, o faz amparado nos princpios do art. 37 da CF/1988 principalmente da impessoalidade e legalidade, que fazem a motivao da dispensa do empregado pblico ato indispensvel a sua validade. J a segunda corrente equipara a administrao pblica ao empregador privado, com liberdade irrestrita de dispensa do empregado pblico, uma vez que pela prpria natureza dessa relao de trabalho, constitui a medida um ato discricionrio. Partilhamos do entendimento manifestado pela primeira corrente. Se os princpios constitucionais exigem que sua contratao seja feita mediante concurso pblico, a dispensa imotivada inadmissvel. Existe a necessidade de um motivo justificvel e amparado principalmente no interesse pblico.

CONCLUSO Como visto, os servidores pblicos esto submetidos a dois regimes bsicos: o estatutrio e o celetista. A anlise deste trabalho se ateve as peculiaridades do empregado pblico, que contratado pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).

Analisada a questo de forma objetiva, como proposto inicialmente, vimos que o empregado pblico no pode ser confundido com o servidor temporrio, que so aqueles contratados para atender uma necessidade temporria de excepcional interesse pblico. O empregado pblico, que tambm consegue seu acesso por concurso pblico (artigo 37, inciso II, da Carta Magna), aquele contratado sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Embora submisso ao regime celetista, a dinmica da relao de emprego com a administrao pblica submeter o contrato e a atividade obreira a diversos princpios de direito administrativo, que tero carter complementar. Afinal, o interesse pblico indisponvel e por ordem constitucional est em posio de supremacia. A Administrao Pblica ao instituir, com autorizao da lei, opo pelo regime celetista, especialmente nos rgos da administrao indireta, est se socorrendo de meios de atuao prprios do Direito Privado na relao de trabalho. Contudo, no se equipara ao empregador privado. Vemos claramente a imposio de normas constitucionais complementando a dinmica do regime celetista, como, por exemplo, com a exigncia de acesso por concurso de provas e ttulos e o respeito pelo empregado pblico aos preceitos insculpidos nos art. 37 do texto constitucional, especialmente a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Restou transparente que o exerccio hermenutico necessrio a adoo do regime celetista pela Administrao Pblica, embora tenha algumas restries como a impossibilidade de equiparao salarial, traz benefcios como a necessidade da dispensa ser motivada. Destarte temos que a reforma introduzida pela Emenda Constitucional 19/98, que possibilitou o fim a imposio do Regime Jurdico nico para os servidores Pblicos, veio ao encontro das exigncias do mercado globalizado e das necessidades da Administrao Pblica sem, contudo, trazer prejuzo para o obreiro. O emprego pblico uma realidade vlida e que possibilita maior economia e eficincia para a estrutura administrativa moderna. Bibliografia

ALMEIDA, Cleber Lucio de. Direito Processual do Trabalho. Belo Horizonte-MG: Editora Del Rey, 2008. BRAZ, Petrnio. Manual de Direito Administrativo. Leme-SP: LED, 2001. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de JaneiroRJ: Forense, 1995. JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2006. MALTA, Christovo Piragibe Tostes. Prtica do Processo Trabalhista. So Paulo-SP: Editora Ltr, 2008.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo-SP: Saraiva, 2009. OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de Prtica Trabalhista. So Paulo-SP: Editora Atlas, 1993. OLIVEIRA, Rafael Machado de. Direito Processual do Trabalho. Braslia-DF: Vestcom, 2008. SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: verso universitria. So Paulo-SP: Editora Mtodo, 2008. SUSSEKIND, Arnaldo (et. al.). Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I e II. Rio de Janeiro-RJ: Livraria Freitas Bastos, 1981. Revista Jus Vigilantibus, Sabado, 27 de fevereiro de 2010

Hess