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Mariage gay : Les droits contre le Droit

Publi le 28 janvier 2013 15:00 dans Socit

Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de mme sexe ncessite une rvision constitutionnelle

Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de mme sexe annonce un bouleversement des fondements anthropologiques du droit et de la socit franaise, remettant en cause, au passage, plusieurs principes constitutionnels. Il ncessite donc lintervention du pouvoir constituant, seul apte changer un tel degr le contrat social des Franais. Un mta-principe du droit franais La Dclaration de 1789, comme le Prambule de 1946 et les articles de la Constitution de 1958, sont silencieux sur le mariage. La condition daltrit sexuelle, absolument vidente aux yeux des auteurs de ces textes, ny est donc pas mentionne. Nanmoins, le Prambule de 1946, auquel celui de 1958 fait rfrence, proclame que le peuple franais raffirme solennellement les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique , et le Conseil constitutionnel reconnat une nature normative ces principes depuis sa fameuse dcision du 16 juillet 1971 sur la libert dassociation. Il sagit de principes prsentant un caractre fondamental, raffirms de faon constante par les lois sous les rgimes rpublicains qui se sont succd depuis 1792 jusquen 1946. Or, le principe selon lequel le mariage dsigne lunion dun homme et dune femme est assurment le plus fondamental , au sens fort du terme, de tous les principes du droit civil franais. Toutes les lois civiles rgissant le mariage, ses conditions, ses effets ou sa dissolution, qui se sont succd depuis 1792 jusqu 1946 et jusqu nos jours, nont conu le mariage quentre un homme et une femme, quil sagisse de la dclaration des parties quelles veulent se prendre pour mari et femme , de lge nubile (initialement fix la pubert : 15 ans pour les hommes et 13 ans pour les filles), des prohibitions consanguines (entre frre et sur, oncle et nice, tante et neveu), de ladultre ou encore de la contribution aux charges du mnage. Les lois constitutionnelles, elles-mmes, sont sans ambigut cet gard. Avant ladoption du suffrage fminin en 1944, les textes constitutionnels relatifs la citoyennet sont clairs : larticle 4 de la Constitution de lan I (1793) dispose que tout tranger de 21 ans qui pouse une Franaise est admis lexercice des droits de citoyen franais ; larticle 10 de la Constitution de lan III (1795) dispose que ltranger devient citoyen franais [] pourvu quil y ait pous une femme franaise . Il ne fait donc absolument aucun doute que le principe selon lequel le mariage dsigne lunion dun homme et dune femme est un mta-principe du droit franais, au cur de la tradition rpublicaine et inhrent notre identit constitutionnelle . En consquence, seule une rvision constitutionnelle peut y droger.

Contre le droit lenfant, le droit de lenfant Concernant la possibilit dadoption par des partenaires invertis et leur ventuelle ligibilit aux techniques de procration assiste, il est clair que lalina 10 du Prambule de 1946 selon lequel la Nation assure lindividu et la famille les conditions ncessaires leur dveloppement , ainsi que lalina 11, qui garantit tous, notamment lenfant et la mre [] la protection de la sant et la scurit matrielle , visent la famille nuclaire compose de pre, mre et enfants. La remise en cause du droit de tout enfant une vie familiale normale ncessite aussi une rvision constitutionnelle. La Charte de lONU du 20 novembre 1989 sur les droits de lenfant renforce ces dispositions constitutionnelles en stipulant que la famille est lunit fondamentale de la socit et le milieu naturel pour la croissance et le bien-tre de tous ses membres et en particulier les enfants . Elle consacre, en consquence, le droit de lenfant dentretenir rgulirement des relations personnelles et des contacts avec ses deux parents, sauf si cela est contraire son intrt. En outre, dans sa dcision dite biothique , rendue en 1994, qui valide la procration mdicale assiste, le Conseil constitutionnel sest appuy sur un certain nombre de prcautions prises par le lgislateur : lassistance mdicale doit avoir pour objet de remdier une infertilit dont le caractre pathologique a t mdicalement diagnostiqu. Or, limpossibilit pour deux hommes et deux femmes de procrer ensemble est videmment inhrente la nature mme et ne constitue nullement une strilit pathologique mdicalement constatable. Quant au procd des mres porteuses, qui pourrait faire lobjet dun amendement complmentaire au nom de lgalit entre les partenaires homosexuels fminins et masculins, il est videmment contraire au principe de la dignit de la personne humaine que le Conseil constitutionnel dduit galement du Prambule de la Constitution qui condamne les rgimes qui ont tent dasservir et de dgrader la personne humaine . Les gots sexuels des individus relvent de la libert (droit de) mais non dune crance sociale (droit ) : non seulement il nexiste pas plus de droit lenfant que de droit la fourniture de sperme ou la location dutrus, surtout par ceux-l mmes dont on repousse prcisment le contact sexuel, mais une telle alination de lhomme par lhomme heurte de plein fouet la philosophie humaniste inscrite dans la Constitution. La hirarchie des normes et lexigence dmocratique Le texte annonc nest pas seulement contraire notre droit positif : il va lencontre de la doctrine du constitutionnalisme moderne qui veut que les lments essentiels dun rgime politique ou du contrat social dune socit donne ne puissent tre remis en cause que par lorgane investi du pouvoir constituant. En effet, en estimant que le projet de loi touchait la libert de conscience des maires de France, le Prsident de la Rpublique a implicitement reconnu quil sagissait bien dun choix de socit absolument fondamental. Or, si larticle 89 de la Constitution permet indiffremment de soumettre un projet de rvision constitutionnelle au rfrendum ou au Congrs, sa rdaction, qui fait du rfrendum le principe et du Congrs lexception, montre bien que le gnral de Gaulle, comme Ren Capitant, nont conu la rvision parlementaire que pour les rformes portant sur des points mineurs de notre charte fondamentale, le consentement populaire simposant pour les rvisions touchant lessentiel. Le Conseil constitutionnel devrait donc logiquement juger que le projet de loi en cause ncessite une rvision constitutionnelle pralable, que le Prsident de la Rpublique aurait le devoir dmocratique de soumettre au rfrendum. Les militants homosexuels qui se flicitent de sondages favorables ne devraient rien avoir craindre dun rfrendum constituant et shonorer, au contraire, de voir leurs unions consacres par lonction du suffrage universel et graves dans le marbre constitutionnel. Encore faudrait-il, cependant, que la pression et lintimidation quils font peser sur les membres du Conseil ne le dissuadent pas de statuer objectivement et que les trois remplacements qui doivent intervenir prochainement au palais Montpensier ne soient pas effectus dans lunique but dorienter ses dcisions dans un sens favorable aux thses gouvernementales. Le professeur Jean Rivero avait rsum la politique jurisprudentielle dautolimitation du Conseil constitutionnel sur les grandes questions par un proverbe arabe : Filtrer le moustique et laisser passer le chameau. Il est

possible, en effet, que face lnorme bosse que constitue le projet de loi en cause, le Conseil soit tent desquiver son contrle par une dcision en forme de Courage, fuyons ! .