CARTILHA DE DIREITO ADUANEIRO COORDENADOR AUGUSTO FAUVEL DE MORAES PRESIDENTE DA COMISSO DE DIREITO ADUANEIRO DA OAB/SP

1. DIREITO ADUANEIRO

O Direito Aduaneiro disciplina antiga que recebe pouca ateno e estudo.O interesse em tal ramo do Direito despertou com o fenmeno da globalizao mundial e a crescente unificao dos mercados mundiais em blocos econmicos.O seu surgimento dse por breve anlise da histria mundial e do comrcio entre os povos. Hoje em dia a situao mais complexa, pois se tem um comrcio exterior bem desenvolvido. Isso torna imprescindvel a criao de normas para regulamentar a entrada e sada de produtos, mercadorias, pessoas, em um pas. Para isso existe o Direito Aduaneiro, que um conjunto de normas jurdica que regulamenta a poltica aduaneira. Para a elucidar melhor o conceito, necessrio se voltar a leitura ao texto constitucional, o qual traz a base do ordenamento jurdico. Dessa forma, o artigo 237 da Constituio da Repblica traz o seguinte enunciado: A fiscalizao e o controle sobre o comrcio exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, sero exercidos pelo Ministrio da Fazenda. Isso inclu no apenas o comrcio de bens com o estrangeiro, mas tambm o ingresso, sem conotao comercial, de pessoas e bens. Sendo assim, o Ministrio da Fazenda que tem a competncia para fiscalizar e controlar o comrcio exterior. Bem como no art. 22, inciso VIII, diz que de competncia da Unio a criao de normas referentes ao comrcio exterior. Essas normas criadas pela Unio acerca da poltica aduaneiro o que se pode dizer, a priori, de Direito Aduaneiro. No entanto, o consenso sobre a existncia de um direito autnomo no pacfica entre os autores que estudam esse assunto. A questo mais importante saber definir o regime jurdico a ser aplicado, se prprio ou genrico. A classificao em ramo autnomo poderia receber outra nomenclatura, pois classificar, como bem cita o Prof. Roque Antonio Carrazza (Curso de Direto Constitucional Tributrio), tem cunho subjetivo e depende do objeto de referncia. Se analisar pelo ponto de vista legal o direito no pode ser dividido, pois os diversos ramos se comunicam entre eles como se fossem vasos sanguneos do corpo humano.

Diferente no o Direito Aduaneiro.Principal enfoque de sua regulao disciplinar a relao entre Estado e cidado decorrente do trfego de bens e pessoas, com ou sem conotao comercial.Dessa matriz primordial, vislumbra-se, de pronto, o choque de princpios fundamentais a uma Repblica: o direito do Estado em fiscalizar e aplicar a lei, e o do contribuinte em seu direito de propriedade e ao livre exerccio de atividade econmica. Enquanto o Estado s age conforme a lei verdadeira utopia -, ao cidado s se probe por meio daquela.Leitura das vrias matrias que so tratadas pelo Regulamento Aduaneiro facilmente demonstrar o carter multidisciplinar da matria, que envolve os mais diversos ramos do direito e cincias outras. Sendo assim, o objeto do Direito Aduaneiro identifica-se no resguardo dos mltiplos interesses pblicos do Estado com sade, segurana, o meio ambiente, economia, poltica e afins, os chamados interesses primrios (difusos) - de que efetivamente deveria o Estado se ocupar -, decorrentes do controle dos fluxos de pessoas e bens em seu territrio.

Portanto, por possuir o Direito Aduaneiro arsenal de relaes jurdicas com os mais variados objetos e envolvendo outros ramos jurdicos e cincias, justifica-se seu estudo enquanto cincia autnoma com peculiaridades e regimes prprios.

2. Tributos na Importao.

Nota-se a forte ligao do Direito Aduaneiro com o Direito Tributrio. O fato fenomnico de se importar bens atrai a incidncia de inmeros tributos em cascata, cujas bases de tributao adotam a mesma realidade, incidindo umas sobre as outras (imposto de importao, imposto sobre produtos industrializados, PIS/COFINS-importao, ICMSimportao, Cide-importao). Ainda que se argumente ser a tributao em Comrcio Exterior regulatria (extrafiscal), voltada a fins pblicos mais nobres, o interesse arrecadatrio ocupa funo primordial. Dessa forma, para se entender a tributao no Comrcio Exterior deve-se partir da definio do que seja o Valor Aduaneiro, base da incidncia de todos os tributos em Aduanas. O valor aduaneiro foi definido por meio do Acordo sobre a Implementao do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio GATT 1994 (Acordo de Avaliao

Aduaneira), acordo multilateral do qual o Brasil signatrio, aprovado pelo Decreto Legislativo n 30/94 e promulgado pelo Decreto Executivo n 1.355/1994.

Aludidas normas possuem status de Lei Ordinria e estabelecem as normas fundamentais sobre valorao aduaneira no Brasil. A definio jurdica de valor aduaneiro para o Direito brasileiro conferida pelo GATT determina que o valor aduaneiro : o valor de transao, isto , o preo efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportao para o pas de importao.. No acordo do GATT foram feitas ressalvas, pelas quais os pases signatrios poderiam incluir no conceito de valor aduaneiro os custos necessrios para a realizao da importao, como aqueles com transporte, carga, descarga e seguro. As famosas expresses custo (cost), frete (freight) e seguro (insurance). Por essa ressalva foi que o Brasil adotou o valor aduaneiro com a incluso dos custos inerentes importao, que prev a incluso dos custos com o transporte da mercadoria importada at a entrada no territrio aduaneiro, dos gastos relativos carga, descarga e manuseio associados ao transporte, acrescidos ainda do seguro da mercadoria durante essas operaes. Da que o valor aduaneiro da mercadoria encontrado a partir do seu valor FOB (Free on Board), acrescido dos valores do frete e seguro internacionais, convertendo-se esses valores para Reais, por meio da taxa de cmbio do dia do registro da importao. Pode-se dizer que so seis mtodos para se verificar o valor aduaneiro das mercadorias importadas. primordialmente definido pelo valor de transao comercial, que o preo efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportao para o pas de importao, com os ajustes e excluses permitidos pelo GATT. O preo efetivamente pago compreende todos os pagamentos efetuados ou a efetuar como condio da venda das mercadorias e no necessariamente feitos em dinheiro. Logo, toda e qualquer forma de pagamento indireto que eventualmente seja realizado parte integrante do valor aduaneiro, conste ele ou no da fatura comercial apresentada autoridade aduaneira. Dessa forma, o valor aduaneiro da mercadoria no se confunde com o valor faturado nem com o valor para fins de licenciamento das importaes, embora muitas vezes estes possam ter o mesmo valor.

O valor aduaneiro das mercadorias importadas significa o valor das mercadorias para fins de incidncia de direitos aduaneiros ad valorem (percentual) sobre mercadorias importadas. Assim, definido o que seja o valor aduaneiro, facilmente ser compreendido a dinmica da tributao aduaneira, apontando singela sistematizao das principais exaes. 3.Procedimentos Especiais de Fiscalizao.

Quem atua no Comrcio Exterior submeter-se- aos Procedimentos Especiais de Fiscalizao no mbito Aduaneiro. A adoo de procedimentos especiais no Comrcio Exterior surgiu no ordenamento jurdico com a Medida Provisria n 2.158-35, de 24.08.2001, (art. 68), vigente por fora do art. 2 da Emenda Constitucional n 32/01. A Emenda Constitucional em referncia famosa porque veio para acabar com a farra das reedies das Medidas Provisrias, tendo sido contrabandeada a insero de diversos temas outros estranhos ao seu objeto. E a adoo de procedimentos de fiscalizao no Direito Aduaneiro foi um desses contrabandos. Sero eles adotados quando houver indcios de infrao punvel com a e pena de perdimento, a mercadoria importada ser retida pela Secretaria da receita Federal, at que seja concludo o correspondente procedimento de fiscalizao (art. 68, Medida Provisria n 2.158-35/01). Referidos procedimentos, como se nota da norma, sero disciplinados pela Receita Federal do Brasil. De pronto evidenciamos que aludida autorizao temerria, na medida em que o campo regulamentar no campo do Direito ptrio a isso no permite. cedio que os regulamentos, instrues normativas (norma que regula a atividade interna corporis da Administrao) e congneres ho de servir apenas para o fiel cumprimento das Leis. Jamais para inovar a ordem jurdica e criar situaes no previstas pela Lei, diante da tipicidade fechada que vige em matria tributria. Tambm no podem repetir a legislao sobe pena de inocuidade. Disciplinam apenas o fiel cumprimento das Leis em ateno aos princpios da legalidade e da igualdade, razes maiores da existncia do poder regulamentador do Executivo. As Instrues Normativas da Receita Federal do Brasil de nmeros 1169/11 e 228/02 so a regulamentao que disciplinam os aludidos procedimentos.

A IN 1169/11 diz de perto com a carga (preo, classificao fiscal e toda e qualquer irregularidade passvel de aplicao da pena de perdimento mercadoria), que pode ou no culminar em fiscalizao severa empresa (aplicao da IN 228). A In 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade financeira para atuar no Comrcio Exterior. Assim, entendemos, a nosso sentir, ser incabvel Instruo Normativa criar procedimento especial com prazo de reteno em descompasso com a realidade dinmica do Comrcio Exterior, em que as operaes so realizadas em dias ou horas. O prazo de durao dos aludidos procedimentos podem durar em at 180 (cento dias). Prazo este muito superior aos previstos pela lei especfica que rege o processo fiscal no mbito da Administrao Federal (art. 7, e 7, 2, do Dec. 70.235/72) que prevem procedimento especial com prazo inferior aos das referidas INs 1169/11 e 228/02, de apenas 60 (sessenta) dias, prorrogvel por igual perodo, desde que justificada a prorrogao. Alguns doutrinadores defendem um regramento prprio ao Direito Aduaneiro, no sujeito a regras especficas de Direito Tributrio, em pretexto da soberania nacional (art. 327, da CF). Contudo, sempre viva a lio do mestre Francisco Carnelutti, ainda aventada na dcada de 30, sobre o principal problema do Direito Tributrio, a trplice funo estatal, j que o Estado criador da obrigao, credor dela mesma, e ainda o juiz da lide fiscal (James Marins. Direito Processual Tributrio Brasileiro). No obstante as regras inerentes ao procedimento administrativo fiscal mitigarem toda e qualquer irregularidade no procedimento, atendendo sobremaneira o interesse pblico, as garantias e direitos fundamentais devero prevalecer, razo pela qual propugnamos por um maior abreviamento no prazo hoje existente para a concluso dos procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos pelas INs 206 e 228. Salvo posies respeitveis em contrrio, reputamos ambas as INs 228 e 1169 ilegais, pois extrapolam o contedo da lei que pretenderam regulamentar. A IN 1169/11 quando prev o perdimento com base no preo (subfaturamento) e na errnea classificao fiscal. E a IN 228, ao determinar a apreenso ou reteno de mercadorias, com a interrupo do desembarao aduaneiro. 4.As infraes e os Crimes Aduaneiros

A sano ato que se volta contra o querido pela norma jurdica, na lio do mestre de Viena (Kelsen, Teoria Pura do Direito).Assim, a infrao jurdica cuida

exatamente do comportamento contrrio ao previsto pela norma como regra de conduta a ser seguida, imputando ao infrator uma sano (pena) - norma jurdica maior-, pela qual o Direito mostra toda a sua fora, a coercibilidade. Dependendo do ramo jurdico que se trate, teremos uma infrao de natureza administrativa, civil, penal etc. Nesse sentido, as infraes aduaneiras so gnero, cujas espcies sero: infrao aduaneiro-tributria; infrao aduaneira-no-tributria e infrao aduaneira de carter misto. Todas elas podem derivar de um nico fato e desencadear sanes de naturezas diversas, aplicadas cumulativamente, o que inadequado, desnecessrio e injusto (proporcionalidade em sentido estrito). Sempre se doutrinou que no campo das penalidades a mais grave a que deve prevalecer e absorver as mais brandas. Nesse panorama, o Direito Aduaneiro comporta inmeras infraes decorrentes do ingresso de bens e pessoas. Na relao aduaneira poderamos adotar trs principais relaes jurdicas, lembrando a posio da prof. Regina Helena em sua recente e abalizada obra (Curso de Direito Tributrio). So elas (i) relao jurdicas de cunho formal (fazer ou deixar de fazer algo em virtude do interesse da fiscalizao e arrecadao); (ii) relao jurdica de dar (pagar tributos); e (iii) relao jurdica sancionadora (aplicao de penalidades decorrentes de infraes). A ltima relao jurdica, a sancionadora, a que abordaremos

singelamente.Identifica-se nas infraes relativas ao valor aduaneiro a maior polmica a se estudar, pois de um s fato atrair-se-ia, em tese, a incidncia de diversas relaes jurdicas sancionadoras (administrativa, tributria e penal). A cobrana de tributo pelo fato signo importao, conseqncia e eventualmente efeito dos cuidados com os interesses primrios, a principal ocupao atual do Direito Aduaneiro no campo das infraes. Principal pergunta de todo aquele que importa ou exporta como eliminar a carga tributria, redundando-se nesse espectro o amesquinhamento do Direito Aduaneiro, infelizmente. Nesse sentido, o comrcio exterior tem um efeito principal de que, ao se importar, pagam-se tributos. E como se pagam. sabido que a prtica comercial tem regras prprias dissonantes da realidade fiscal. Leve-se ao exemplo o Lucro Real das empresas, o contbil e o fiscal, que andam em universos paralelos, cada qual em sua realidade, a bem do fisco, claro.

Historicamente indissocivel a funo de guarda do passo da fronteira (extrafiscalidade) com as do arrecadador ou coletor de tributos. Em razo desse fenmeno histrico, restou a idia premente de que o controle aduaneiro tinha por finalidade a arrecadao de recursos ao Errio, pelo qu o estado encheria burra seus cofres. Tudo poca do mercantilismo, em que os impostos aduaneiros assumiam carter extrafiscal no desnaturado de sua qualificao como exao fiscal. Nos dias de hoje, a necessidade de arrecadao do governo e do controle da balana comercial demanda ateno especial dos tributos na importao. Diante da regra universal de que o valor aduaneiro - aquele sobre o qual recairo os tributos o valor da transao comercial de compra e venda, acrescido do valor pago com o frete e seguro, muito divergncia tem surgido entre fisco e contribuinte. Essas divergncias so o ponto de partida de todas as infraes aduaneiras, pois ser sempre uma classificao fiscal errnea, a ausncia de uma informao, o desvio de finalidade de um regime especial, um equvoco de interpretao na aplicao das regras legais, independente da inteno do agente (dolo), motivo para reprimenda (sano). O perdimento de bens a sano mxima no Direito Aduaneiro, implica na perda de bens em processos administrativos de instncia nica a cargo da prpria autoridade que supostamente constatou a infrao. As hipteses para a sua aplicao ora so reais, ora so fictcias (art. 689 e seg. do Dec. 6.759/09, Regulamento Aduaneiro). figura jurdica hbrida, cujo objeto jurdico sanciona e repara - este suposta leso ao errio. No raro, entendimentos diversos entre contribuintes e fisco quanto ao valor aduaneiro, ou seja, o valor efetivo da transao comercial pela compra e venda de mercadorias, enseja acusao de subfaturamento, que levaria ao enquadramento no crime de descaminho (iludir no todo ou em parte o pagamento de tributos devidos com a importao). O mvel delituoso do agente infrator das fronteiras, certamente, introduzir ou retirar do territrio mercadorias com o intuito de no pagar tributos (descaminho) ou, ainda, introduzir ou retirar quelas proibidas de entrada ou sada do territrio (contrabando). Tais situaes, portanto, so modos de burlar o controle aduaneiro, cujo modus operandis se diversifica (descaminho ou contrabando). O descaminho a mais comum infrao aduaneira.No obstante ser o descaminho a subtrao ao controle aduaneiro visando a eliminar o encargo fiscal, com ofensa ao Errio, diante da subtrao dos recursos financeiros devidos ao caixa do Estado, meras irregularidades formais e documentais so o principal motivo de acusao to grave.

O tributo, em Aduanas, determina-se vista da declarao de valor e da identificao da alquota a ser aplicada. Esse ltimo elemento a alquota determinada pela classificao da mercadoria no cdigo tarifrio (TEC), ou pela prevalncia de acordos comerciais e tarifrios que tenham avenado, para a espcie, alquotas diferenciadas. A fatura comercial, ento indicativa do preo da mercadoria na condio negocial, no necessariamente representativa do valor aduaneiro (suporte da incidncia), definido este pelo preo declarado ajustado por incluses e excluses (artigo 8 do Acordo de Valorao GATT). Pode-se, vista dessa tentativa de classificao, correlacionar a infrao com o tipo de ofensa ordem jurdica. Se a infrao for identificada como aduaneiro-tributria, a conduta ser tida como ofensa ao errio pblico, hiptese que, nos casos mais gravosos, contempla o descaminho de direitos e a sonegao. Logo, se a infrao aduaneiro-tributria mantiver nexo de identidade com a infrao-tributria, isto , se a conduta infracional ofender o Errio, traduzindo-se em impostos declarados e no pagos, no declarados, inadimplncias, obrigaes tributrias acessrias descumpridas e outras situaes nesse sentido, o campo de apurao, determinao e exigncia ser o do Processo Administrativo Fiscal, sem necessidade e cabimento a aplicao da pena de perdimento ou apurao da prtica de crimes. No se pode permitir, em nome do Estado de Direito, atribuir-se Aduana o poder de qualificar o dano generalizado, a ponto de se lhe permitir punir com o perdimento infraes tipicamente fiscais. Da que incabvel pretender-se mera rusga quanto diferena de preos tornese a principal causa para a acusao de subfaturamento e inculpao ao auspcio da prtica de descaminho pela apresentao de documento falso (a alegada falsidade seria o valor inserto quanto ao preo, aqum daquele entendido pela fiscalizao). Acusaes essas que implicam em outras gravssimas, como a evaso de divisas, a sonegao fiscal, a falsificao de documentos e afins. fato consabido que as condutas infracionais-tributrias so sancionadas com multas e cominaes legais que ho de ter uma base de clculo, normalmente, o valor do imposto ou da mercadoria. A determinao do quantum , pois, fundamental para a incidncia da norma sancionatria, que a partir da passa a ter um carter punitivo.

Desde a Roma antiga a relao tributria passou a ter natureza patrimonial. O no recolhimento de tributos, seja porque foram sonegados, omitidos ou esquecidos, envolve obrigao de dar, a ser sentida pelo inadimplente em seu patrimnio. As sanes extrapatrimoniais so rechaadas por nosso ordenamento conforme o Supremo j por mais de uma oportunidade manifestou (Smulas ns. 70, 323 e 547, do STF). Alis, o prprio perdimento de bens, na seara aduaneira, tem por finalidade ressarcir o errio e, concomitantemente, castigar o infrator: A histrica perda de bens ou mercadorias, como sano fiscal, tem natureza jurdica mista. Objetiva ao mesmo tempo ressarcir o errio carter compensatrio e castigar o infrator carter repressivo. (Rony Ferreira, in Importao e Exportao do Direito Brasileiro, obra coordenada por Vladimir Passos de Freitas, Ed.Revista dos Tribunais, 2004, pgs. 168 e segs.) Assim, torna-se inaceitvel, a senso jurdico, possa um procedimento fiscal ou aduaneiro que pretenda inquinar ao contribuinte a prtica de um Dano ao Errio levar em conta acusao da prtica de diversas fraudes pela simples divergncia quanto ao preo dos bens importados que redundariam no pagamento de tributos, em ausente qualquer prova de fraude e inteno. O Dano ao Errio um efeito cuja causa eficaz a m-conduta tributria, competindo autoridade fiscal obrigatoriedade na determinao da intensidade do dano e a intencionalidade da ao infracional, por meio do competente lanamento fiscal e a cobrana da diferena de tributos, jamais a pena de perdimento e a representao fiscal para o fim de iniciar eventual ao penal. O Dano ao Errio resultado de ofensa patrimonial, de natureza tributria ou financeira, devendo ser ressarcido pelo infrator na exata medida do dano infligido, acrescido das multas e cominaes de lei. Tudo porque toda e qualquer sano de perdimento por Dano ao Errio suscetvel de ser elidida, nas esferas administrativa e penal, pelo pagamento do tributo. O que demonstra, alis, seu carter de ressarcimento e castigo, pelo acrscimo das cominaes de lei. Deveras, ainda de se ressaltar que, caso a infrao cometida tenha por ncleo quaisquer condutas tipificadas na Lei n 8.137/90 (artigos 1 e 2), que trata dos crimes tributrios, obrigatrio se torna a definio do valor atribudo de dano, pois o pagamento a qualquer tempo do tributo subtrado comporta o benefcio da extino da punibilidade. O que se nota, nessa briga entre fisco e contribuintes, uma ao estatal voltada aplicao da penalidade de perdimento e o posterior leilo das mercadorias. Ou

seja, a arrecadao pelo fisco de forma indireta, mediante os recursos advindos da venda dos bens, que so arrematados com preo muito inferiores aos reais. Concluso

O Direito Aduaneiro ramo autnomo multidisciplinar e extremamente complexo.Os tributos incidentes pelas operaes de Comrcio Exterior so burocrticos e tm apenas apregoada natureza extrafiscal, incidem sobre uma mesma realidade e empatam nosso desenvolvimento econmico e tecnolgico frente a Pases com tributao mais simplificada e efetivamente regulatria (extrafiscal). Os regimes aduaneiros especiais visam ao interesse primrio do Estado e ditam de perto com relevantes interesses nacionais, no sendo mero favor fiscal (desonerao) ou simples aperfeioamento da logstica das operaes de comrcio exterior. Os procedimentos Aduaneiros Especiais, por mexerem com direitos sensveis e fundamentais do cidado (liberdade e propriedade), devem ser adotados com cum grano salis. As infraes aduaneiras so mistas e envolvem conseqncias administrativas, tributrias e penais que podem levar ao odioso bis in idem (sano dupla por um nico fato) e devem rigorosamente observar o resguardo dos efetivos interesses jurdicos tutelados.

Por fim, cumpre destacar que se trata de rea do direito com inmeras oportunidades aos operadores do direito e devido a globalizao e ampliao de litgios no comercio internacional ser imprescindvel a atuao de profissionais especializados.

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